KIO 1170/21 POSTANOWIENIE dnia 6 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1170/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  6  maja  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

19  kwietnia  2021  r. 

przez  odwołującego:  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie (

Al. Jana Pawła Il 12, 00-124 Warszawa)  w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: Gmina Miasto Koszalin (Urząd Miejski ul. Rynek Staromiejski 6-7, 75-007 

Koszalin), 

zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: TORPOL S.A. z siedzibą w  Poznaniu 

(ul

. Mogileńska 106, 61-052 Poznań), 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  ba

nkowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jana Pawła 

Il  12,  00-124  Warszawa)  kwoty  20.000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy), uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 1170/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawcę:  Polimex 

Infrastruktura Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego    prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze  zm.)

  [ustawa  Pzp 

lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  przez  Zamawiającego:  Gmina  Miasto 

Koszalin, 

którego przedmiotem jest: „Rozbiórka i budowa wiaduktów drogowych w ciągu Alei 

Monte Cassino w Koszalinie realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania 

inwestycyjnego:  Rozb

iórka  i  budowa  wiaduktów  drogowych  w  ciągu  Alei  Monte  Cassino  w 

Koszalinie”  realizowana  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Numer  referencyjny:  BZP-

8.271.1.3.2021.EM. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 7 

kwietnia  2021  r.  Numer:  2021/S  172742-2021-PL. 

Przedmiotowe  odwołanie  zostało 

wniesione wobec 

postanowień następujących dokumentów: 

(1)  pkt.  3.2  (str.  20)  akapit  pierwszy  tiret  pierwszy  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego 

(Załącznika  nr  1  do  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącego  Rozdział  II 

Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia), zgodnie z którym „Zamawiający wraz z 

PFU udostępnił jako dokumenty wiążące „decyzję O środowiskowych uwarunkowaniach 

(niezwłocznie po uzyskaniu) "; 

(2)  pkt. 3.2 (str. 20) akapit drugi tiret drugi Programu Funkcjonalno-

Użytkowego (Załącznika 

nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Rozdział II Specyfikacji Warunków 

Zamówienia),  zgodnie  z  którym  „Ponadto,  Zamawiający  udostępnia  następujące 

materiały, które mają charakter pomocniczy (Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie 

w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko): T...j 

wyniki badań podłoża gruntowego (rok wykonania 2020r)”; 

§  13  ust.  5  Rozdziału  V  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  —  Projektu  Urnowy,  w 

zakresie w j

akim Zamawiający nie przewidział obowiązku zwiększenia wynagrodzenia w 

przypadku  przedłużenia  terminu  wykonania  zamówienia  z  którejkolwiek  przyczyny 

spośród wskazanych szczegółowo w 13 ust. 5 Projektu Umowy; 

§  10  ust.  10  Rozdziału  V  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  —  Projektu  Umowy,  w 

zakresie  w  jakim  Zamawiający  przewidział,  że  „Łączna  wysokość  faktur  częściowych' 

nie będzie niższa niż 50 0/0 i nie może przekroczyć 90% wynagrodzenia wskazanego w 

ust. pkt 2 i 

3”. 

II.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

(1) art.  99  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  103  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z 

§  19  pkt  1  rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy 

dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicz

nych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (dalej  jako  „Rozporządzenie  dot. 

dokumentacji projektowej poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i 

wykonanie robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego w sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, z uwagi na: 

(a)  brak 

opublikowania 

przez 

Zamawiającego 

decyzji 

o 

środowiskowych 

uwarunkowa

niach, pomimo jej wiążącego charakteru, co uniemożliwia skalkulowanie 

przez  wykonawcę  oferty  w  sposób  prawidłowy  i  zabezpieczający  wszelkie  ryzyka,  a 

przy  tym  nie  jest  możliwe  ustalenie  zakresu  robót  koniecznych  do  wykonania  oraz 

uniemożliwia  przedłożenie  przez  wykonawców  porównywalnych  ofert  opartych  na 

tych samych założeniach; 

(b) 

brak  opublikowania  przez  Zamawiającego  wiążącej  dokumentacji  geologicznej 

(gruntowej)  lub  wskazania  wiążących  brzegowych  warunków  geologicznych 

(gruntowych),  co  uniemożliwia  skalkulowanie  przez  wykonawcę  oferty  w  sposób 

prawidłowy  i  zabezpieczający  wszelkie  ryzyka,  ocenę  jakiego  rodzaju  roboty 

budowlane,  w  tym  rozwiązania  techniczne  posadowienia  obiektu,  powinny  być 

przyjęte  do  wyceny  przez  wykonawców,  a  także  przedłożenia  przez  wykonawców 

porównywalnych ofert opartych na tych samych założeniach; 

§  15  w  zw.  z  §19  pkt  4  lit.  b)  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września 

2004r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych 

wykonania 

i 

odbioru 

robót 

budowlanych 

oraz 

programu 

funkcjonalnoużytkowego  (dalej  jako  „Rozporządzenie  dot.  dokumentacji  projektowej”)  w 

zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP poprzez sporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego z 

pominięciem  przekazania  wiążących  wyników  badań  gruntowo-wodnych  na  terenie 

budowy  dla  potrzeb  posadowienia  obiektów,  tj.  opracowanie  PFU  w  sposób 

uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych 

oraz  przygotowania  oferty,  szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty,  a  tym  samym 

uniemożliwienie  oszacowania  wielkości  ryzyk,  co  prowadzi  do  złożenia  ofert 

nieporównywalnych; 

(3) art.  353  (1)  k.c.  w  zw.  z  art.  443  ust.  1  i  2  Pzp  poprzez  wskazanie  w 

§  10  ust.  10  zd. 

drugie Wzoru Umowy, że łączna wartość faktur częściowych nie może być niższa niż 50% 

i  wyższa  niż  90%  wynagrodzenia  umownego,  co  przy  braku  precyzyjnej  regulacji 

wskazującej,  że  wynagrodzenie  będzie  wypłacane  na  bieżąco  za  faktycznie  wykonane 

prace  w  oparciu  o  faktury  częściowe,  narusza  równowagę  stron  przyszłej  umowy  i 

prowadzi  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  może  dyskrecjonalnie  zdecydować  już  na 

etapie  realizacji  umowy,  że  częściowe  rozliczenie  wartości  robót  zostanie  dokonane  do 

wartości zawierającej się w przedziale pomiędzy 50% a 90% wynagrodzenia umownego, 

co prowadzi  do  powstania istotnego  ryzyka polegające  na  braku  pewności  co do  kwoty, 

którą wykonawca będzie mógł rozliczyć w ramach częściowych płatności (łącznie jest to 

kwota wynosząca niebagatelne 40% umownego wynagrodzenia), a w konsekwencji może 

prowadzić do kredytowania zamawiającego przez wykonawcę, podczas gdy art. 443 ust. 

2  Pzp  zakreśla  wyłącznie  procentową  wartość  ostatniej  części  wynagrodzenia,  która  to 

wartość powinna być jednoznacznie i precyzyjnie określona i nie powinna stwarzać pola 

do  nadużyć  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji  umowy,  a  jednocześnie  dawać 

pewność  co  do  kwoty,  która  zostanie  rozliczona  w  ramach  częściowych  i  ostatniej 

płatności; 

(4) art. 353 (1) k.c. i art. 632 5 1 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp poprzez brak przewidzenia, 

że  w  przypadku  przedłużenia  terminu  realizacji  umowy,  wykonawcy  nie  będzie 

przysługiwało  roszczenie  o  zapłatę  przez  Zamawiającego  kosztów  wynikających  z 

dłuższej realizacji robót budowlanych; co stanowi o sprzeczności tak ułożonego stosunku 

prawnego z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego;  

a w 

konsekwencji powyższego, 

(5) art.  16  pkt.  1,  2  i  3  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Wykonawca na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wn

iósł o: 

uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dostosowania  dokumentacji 

Postępowania do zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego poprzez: 

(a) 

opublikowanie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach;  ewentualnie,  tj.  na 

wypadek,  gdyby  Zamawiający  nie  był  w  stanie  uzyskać  tej  decyzji  przed  terminem 

składania  ofert;  wskazanie  jednoznacznych  założeń,  których  przestrzegać  ma 

wykonawca  na  etapie  sporządzania  oferty  w  zakresie,  który  rozstrzygnięty  zostanie 

decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  oraz  wprowadzenie  do  umowy 

mechanizmu,  zgodnie z  którym,  w  przypadku,  gdy  wydana  przez  organ  decyzja  różnić 

się będzie od tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w 

zakresie odpowiadającym skutkom wynikających z wymagań decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach (w tym do zmiany terminu wykonania umowy oraz wynagrodzenia); 

(b)  opubliko

wanie wiążącej dokumentacji geologicznej; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  opublikować  wiążącej  dokumentacji  geologicznej, 

wskazanie  jednoznacznych  założeń,  których  przestrzegać  ma  wykonawca  na  etapie 

sporządzania  oferty  w  zakresie  warunków  gruntowych  podłoża  oraz  wprowadzenie  do 

umowy mechanizmu, zgodnie z którym, w przypadku, gdy rzeczywiste warunki gruntowe 

różnić  się  będą  od  tych  założeń,  wykonawcy  przysługiwać  będzie  prawo  do  zmiany 

umowy  w  zakresie  odpowiadającym  skutkom  wynikającym  z  odmiennych  warunków 

gruntowych (w tym do zmiany terminu wykonania umowy oraz wynagrodzenia); 

(c)  dostosowanie 

§  10  ust.  10  zd.  2  Wzoru  Umowy  do  treści  zgodnej  z  art.  443  ust.  1  i  2 

PZP i nadanie mu następującej treści: „Zamawiający zapłaci wynagrodzenie w częściach 

odpowiadających  wykonanej  części  umowy.  Łączna  wysokość  faktur  nie  może 

przekroczyć 90% wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 pkt 2 i 3”; 

(d) 

zmianę § 15 ust. 5 zd. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującej treści: „Zamawiający 

dopuszcza  możliwość  dokonania  zmian  postanowień  zawartej  umowy  w  stosunku  do 

treści  oferty  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  lub  wynagrodzenia  należnego 

Wykonawcy w przypadku:” 

Wskazał  ponadto,  że  (…)  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego 

przedmiotem 

Postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów prawa, bowiem opracowana przez Zamawiającego dokumentacja 

uniemożliwia złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert, w tym kalkulacji oferty w sposób 

rzetelny,  obejmuj

ący  w  sposób  możliwie  pełny  ryzyka,  które  mogą  wystąpić  w  trakcie 

realizacji  robót  budowlanych.  Tym  samym  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  w  złożeniu 

odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. 

Odwołujący podał, że: „Dokumentacja opublikowana została dnia 7 kwietnia 2021 r., 

co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 19 kwietnia 2021 r., a zatem 

odwołanie zostało złożone w terminie”. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w piśmie z 

dnia 22 kwietnia 2021 r. wykonawca TORPOL S.A. 

z siedzibą w  Poznaniu wnosząc także o 

uwzględnienie odwołania.   

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  piśmie  z  dnia  27  kwietnia  2021  r. 

wskazując  na  kwestionowane  w  odwołaniu  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.  postanowienia  oraz 

podno

szone zarzuty i żądania oświadczył, że (…)  Zamawiający Gmina Miasto Koszalin, na 

podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19 

kwietnia 2021 r. przez Odwołującego wobec treści dokumentów zamówienia, tj. specyfikacji 

warunków  zamówienia  (SWZ)  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Rozbiórkę  i 

b

udowę  wiaduktów  drogowych  w  ciągu  Alei  Monte  Cassino  w  Koszalinie”  realizowaną  w 

formule  zaprojektuj  i  wybuduj  w  ramach  zadania  inwestycyjnego:  Rozbiórka  i  budowa 

wiaduktów drogowych w ciągu Alei Monte Cassino w Koszalinie informuje, że uwzględnił w 

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie wniósł o umorzenie postępowania 

Wskazał ponadto, że (…) co do treści specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym 

postępowaniu  w  dniach  21  kwietnia  2021  r.  oraz  23  kwietnia  2021  r.  dokonał  modyfikacji 

z

apisów SWZ  - zgodnie z żądaniami Odwołującego (…).  Modyfikacje w ww. zakresie oraz 

ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostały udostępnione Wykonawcom, w tym Odwołującemu, 

przez  Zamawiającego  Gminę  Miasto  Koszalin  w  dniu  23  kwietnia  2021  r.  na  stronie 

intern

etowej,  na  której  udostępniane  są  zmiany  i  wyjaśnienia  treści  SWZ  oraz  inne 

dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia: 

www.bip.koszalin.pl 

— pliki o nazwie:   ogłoszenie o zmianie ogłoszenia III;   modyfikacja Nr 

SWZ plus załącznik Nr 1 do modyfikacji Nr 3 SWZ - zmodyfikowany Rozdział IV SWZ — 

Formularz ofertowy;   zapytania i odpowiedzi Nr 4, Nr 5, Nr 6 i Nr 7 + modyfikacja Nr 4 SWZ 

plus załącznik Nr 1 do zapytań i odpowiedzi Nr 4, Nr 5, Nr 6 i Nr 7 + modyfikacji Nr 4 SWZ — 

zmodyfikowane  Oświadczenie  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia”.  Zwrócił  także  uwagę  na  brak  zgłoszonych  przystąpień  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

 Izba 

ustaliła,  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  7  kwietnia 

2021  r.  Numer:  2021/S  172742-2021-PL,  a  zatem  w

przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  podobnie  jak  w  postępowaniu  odwoławczym  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą stosuje się przepisy – wskazanej na wstępie -

ustawy  z  dnia  19 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)

 [ustawa 

Pzp lub Pzp]. 

W przedmiotowej sprawie informacja o wniesionym odwołania wraz z wezwaniem do 

zgłoszenia  przystąpienia  zostały  skierowane  do  wykonawców  w  dniu  21  kwietnia  2021  r. 

Termin na zgłoszenie przystąpień, w tej sprawie upływał w dniu 26 kwietnia 2021 r. i takiego 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z 

wykonawców. Takie przystąpienie zgłosił po stronie odwołującego wskazany wykonawca. 

Izba  d

ziałając  zatem  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.   

Zgodnie  ze  wskazanym  art.  522  ust.  1 

Pzp:  „W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym 

w odwołaniu.” 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 

lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając 

w  tym  zakresie  o 

dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………..