KIO 1166/21 WYROK dnia 9 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1166/21 

WYROK 

z dnia 9 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  kwietnia  2021    r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  Konsorcjum  -  B.G. 

Construction  Sp.  z  o.o.,  PREF-

BET  Wytwórnia  Mas  Bitumicznych,  Betonu  i 

Prefabryk

atów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy (Wólka Tarnowska 55, 22-150 Wierzbica) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Chełmski (pl. Niepodległości 

100 Chełm) 

przy  udziale wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą 

w  Lubartowie 

(ul.  Krańcowa  7,  21-100  Lubartów)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Lubartów  S.A.  z  siedzibą  w  Lubartowie  oraz 

odrzucenie tej oferty; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego:  Powiat  Chełmski  (pl. 

Niepodległości 1, 22-100 Chełm) i: 

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2. z

asądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  Konsorcjum  -  B.G.  Construction 

Sp. z o.o., PREF-

BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o. 

z siedzibą w Wierzbicy kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset  

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem: 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1166/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  piśmie  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Chełmski w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

r.  poz.  1843  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP] 

w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego na: „Budowę i przebudowę drogi powiatowej nr 18051- na odcinku Święcica — 

Czułczyce  Duże  oraz  drogi  powiatowej  nr  1819L  na  odcinku  Staw  -Krobonosz  -  etap  l”. 

Numer  referencyjny:  OG.272.1.54.2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  24  grudnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S 

Wnoszący  odwołanie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego:  Konsorcjum:  B.G.  Construction  Sp.  z  o.o.,  PREF-

BET  Wytwórnia  Mas 

Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o.  z siedzibą w Wierzbicy (Odwołujący) podał, 

że niniejsze odwołanie zostało wniesione wobec: 

nieprawidłowej  ocenie  oferty  wykonawcy  —  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowych 

Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie ((„PRDL S.A.") w zakresie rażąco niskiej ceny, a 

w konsekwencji wyborze oferty PRDL S.A. jako najkorzystniejszej w tym Postępowaniu, 

2.  zaniechania  odrzucenia  oferty  PRDL  S.A.  i  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego. 

W

skazanym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę 

złożonych wyjaśnień i zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez PRDL S.A., 

pomimo że PRDL S.A. nie złożyła wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które można 

uznać  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  Ustawy  Pzp,  PRDL  S.A.  nie 

udowodniła,  że  jej  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  co  prowadzi  do  wniosku,  że 

złożone przez PRDL S.A. potwierdzają, że cena oferty PRDL S.A. jest ceną nierealną, a w 

konsekwencji zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a oferta 

powinna zostać odrzucona. 

2.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  Ustawy  Pzp,  poprzez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  wyjaśnień  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  PRDL  S.A.,  pomimo  że  PRDL  S.A.  nie  złożyła  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny,  które    można  uznać  za  wystarczające  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1 

Ustawy Pzp, PRDL S.A. nie udowodniła, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co 

prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. 

Wskazując  na  powyższe  wykonawca  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby: (1) unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 7.04.2021 r.; (2) 

powtórzył  badanie  i  ocenę  ofert  oraz  dokonał  powtórnie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  (3) 

odrzucił  ofertę  PRDL  S.A.;  (4)  dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  (…)  1.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów,  interes Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Odwołujący 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.  2. 

Na  skutek  niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  jako 

wykonawca,  który  złożył  ofertę  zgodną  z  SIWZ,  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w 

Postępowaniu. W związku z nieprawidłową oceną oferty PRDL S.A w zakresie rażąco niskiej 

ceny,  błędną  oceną  wyjaśnień  tego  wykonawcy  w  zakresie  kalkulacji  zaoferowanej  ceny  - 

oferta  Odwołującego  uklasyfikowała  się  na  drugiej  pozycji.  3.  W  przypadku  uznania  przez 

KIO  zasadności  niniejszego  odwołania,  a  następnie  po  dokonaniu  przez  Zamawiającego 

żądanych  czynności  -  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom do wniesienia niniejszego odwołania.” 

W uzasadnieniu merytorycznym zarzutów wskazał w szczególności:   (…) 

Zamawiający  w  zupełnie  bezpodstawny  sposób  uznał,  że  najkorzystniejsza  w 

Postępowaniu  jest  oferta  złożona  przez  PRDL  S.A.  Mimo,  że  wykonawca  ten  w  żaden 

sposób  nie  wyjaśnił,  a  co  ważniejsze  nie  udowodnił  chociażby  jednym  dowodem  lub 

wiarygodnym merytorycznym oświadczeniem, że zaproponowana przez niego cena ofertowa 

w wysokości 10 962 304,98 zł brutto, nie jest ceną rażąco niską. 

Szacunkowa wartość zamówienia 

(…), punktem odniesienia dla oceny oferty PRDL S.A., pod kątem rażąco niskiej ceny, jest 

szacunkowa wartość  zamówienia,  którą  Zamawiający  w  Postępowaniu  określił  na  poziomie 

19 062 836,68 zł netto (co stanowi kwotę 23 447 322,33 zł brutto).  

Odnosząc  wysokość  cen  ofertowych  poszczególnych  wykonawców  składających  oferty  w 

Postępowaniu do wysokości szacunkowej wartości zamówienia (…)  

Z  zestawienia  tego  wynika,  że  cena  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejszej  (PRDL  S.A.) 

wynosi  zaledwie  46,75%  szacunkowej  wartości  zamówienia  —  co  oznacza,  że  wykonawca 

ten,  jako  jedyny,  zaoferował  cenę  o  ponad  połowę  niższą  niż  szacunkowa  wartość 

zamówienia. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co do realizacji zamówienia za cenę 

wskazaną  przez  PRDL S.A.  i  wezwał  tego wykonawcę do  wyjaśnień  w trybie art.  90  ust.  1 

pkt  1)  Ustawy  Pzp. 

Wszystkie  oferty  wykonawców  złożone  w  Postępowaniu,  odbiegały  od 

ustalonej  szacunkowej  wartości  zamówienia  —  dlatego  Zamawiający  prawidłowo  skierował 

wniosek o  do każdego z wykonawców. Nie mniej jednak, kwota wskazana w ofercie PRDL 

S.A.  była  najniższa  ze  wszystkich,  najbliżej  zatem  było  tej  ofercie  do  odrzucenia  i  dlatego   

oraz ewentualne dowody tego wykonawcy uzasadniające taką właśnie niską cenę, powinny 

być  szczególnie  uważnie  przez  Zamawiającego  zweryfikowane.  PRDL  S.A.  w  swoich 

wyj

aśnieniach powinien dać gwarancję i zapewnienie Zamawiającemu, iż będzie on w stanie 

zrealizować  zamówienie  w  sposób  należyty  i  terminowy  —  czego  zaniechał,  a  mimo  to 

Zamawiający  w  sposób  bezsprzecznie  nieprawidłowy  —  dokonał  tej  oferty,  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

Ceny pozostałych wykonawców 

(…) punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są również ceny zawarte w 

ofertach  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców  w  Postępowaniu.  Należy  przy  tym 

zauważyć, że ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom 

cen  rynkowych  dla  konkretnego  zamówienia.  Są  one  bowiem  kalkulowane  w  tym  samym 

czasie,  a  więc  w  konkretnych  warunkach  gospodarczych,  z  uwzględnieniem  tych  samych 

wymagań  Zamawiającego,  wobec  czego  na  kalkulacje  dokonywane  przez  wykonawców 

mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.  

(…) 

Również ww. zestawienie cen w Postępowaniu jest dowodem na to, że oferta złożona przez 

PRDL  S.A.  nosi  zmamiona  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia oraz odbiega od pozostałych cen rynkowych wskazanych w ofertach. 

Cena zaoferowana przez PRDL S.A. na tym poziomie jest ceną zdecydowanie nieadekwatną 

do przedmiotu zamówienia, niepozwalającą na jego prawidłowe wykonanie z zapewnieniem 

realnego  zysku.  Złożenie  oferty  z  tak  niską  ceną,  jest  ewidentnie  sprzedażą  robót 

budowlanych  i  związanych  z  nimi  usług  -  znacznie  poniżej  kosztów  ich  wykonania  co 

świadczy  o  złożeniu  oferty  rażąco  niskiej,  co  więcej  jako  takie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Dlatego  też,  PRDL  S.A.  powinien  precyzyjnie  wyjaśnić  z  jakich  powodów  cena  oferty  jest 

niższa  od  cen  pozostałych  wykonawców,  podać  konkretne  okoliczności  i  dowody  na  ich 

potwierdzenie.  Rolą  Zamawiającego  jest  natomiast  weryfikacja  tak  przedstawionych 

kalkulacji,  jeżeli  ich  brak  lub  nie  są  wiarygodne  —  Zamawiający  ma  ustawowy  obowiązek 

odrzucenia oferty, czego w Postępowaniu Zamawiający zaniechał. 

4.  Wezwanie Zamawiaj

ącego i ciężar dowodu 

Zamawiający  pismem  z  dnia  11.02.2021  r.  (załącznik  nr  7  do  odwołania),  działając  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  1a  Ustawy  Pap,  wezwał  PRDL  S.A.  do 

udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na 

wysokość  zaoferowanej  ceny,  W  treści  wezwania  Zamawiający  podkreślił  słowo  „dowody" 

nadający im tym samym ważną rangę. Zgodnie z ww. pismem Zamawiającego, Wykonawca 

zobowiązany  był  do  wyjaśnienia  powodów  zaoferowania  ceny  oraz  wskazania  stanu 

faktycznego uwzględniającego ustawowe, czyli: oszczędne metody wykonania zamówienia, 

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla wykonawcy, oryginalność projektu, koszty pracy — których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych na  podstawie ustawy z dnia 10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  (tj.  Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  2207  ze  zm.),  wpływ  pomocy  publicznej 

udzielonej  na  podstawie odrębnych  przepisów,  lub  wynikającym  z  przepisów  prawa pracy  i 

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie,    powierzenie wykonania części  zamówienia podwykonawcy.  Zamawiający 

nie tylko  przytoczył  podstawę prawną,  ale wprost  wskazał  jakie  elementy  ustawowe muszą 

znaleźć  się  w  wyjaśnieniach  wszystkich  wykonawców,  oraz  zaznaczył,  że  mają  być  one 

poparte  dowodami. 

Należy  zwrócić  uwagę  również  na  fakt,  iż  do  wezwania  z  dnia 

11.02.2021  r.  Zamawiający dołączył  kosztorys  inwestorski  z  dnia 8.07. 2020  r.  Oczywistym 

jest zatem, że intencją Zamawiającego było, żeby dokonać odniesienia się do technicznej i 

merytorycznej  dokumentacji  opisującej  przedmiot  zamówienia  i  w  ten  sposób  Zamawiający 

będzie  dokonywał  oceny  prawidłowej  kalkulacji  ceny.  Zamawiający  ocenić  miał  więc  cenę 

zaoferowaną  przez  PRDL  S.A.  stricte  przez  pryzmat  złożonych  przez  tego  wykonawcę 

wyjaśnień  merytorycznych  i  księgowych,  w  świetle  wymogów  art.  90  ust.  1  pkt  1-5  Ustawy 

PZP  i  dowodów  wskazujących  na  spełnienie  tych  wytycznych.  PRDL  S.A.  był  ponadto 

zobowiązany, nie tylko do wyjaśnienia, ale i udowodnienia, iż zaoferowana przez wykonawcę 

cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na 

zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  iż  zachodzą  po  stronie  PRDL  S.A.  obiektywne 

czynniki,  które  umożliwiły  tak  istotne  zaniżenie  ceny  oferty.  Składając  wyjaśnienia,  PRDL 

S.A. powinna wskazać co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany czynnik 

wpłynął  na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  powinny  potwierdzić,  iż  złożona  oferta  jest 

rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.  Należało również wykazać realny 

zysk.  Istotnym  jest,  aby  każdy  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  przedstawił 

Zamawiającemu  wszystkie  informacje  dotyczące  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  na 

temat  kalkulacji  ceny,  uwarunkowania,  w  jakich  ta  kalkulacja  była  dokonana,  szczególne 

przesłanki  warunkujące  przyjęty  sposób  kalkulacji,  a  także  inne  istotne  elementy  mające 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Skoro źródłem  informacji mają być wyjaśnienia od 

wykonawcy  i  to  na  nim  spoczywa  ciężar  dowodu,  powinien  on  zadbać  o  to,  aby 

przedstawione  wyjaśnienia  były  rzetelne,  pełne  i  wyczerpujące,  a  także  aby  nie  były  to 

wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień 

stosowne dowody.  

5. Wyjaśnienia PRDL S.A. 

PRDL  S.A.  nie  przedstawiła  ani  konkretnych  i  wyczerpujących  wyjaśnień  ani  dowodów  na 

potwierdzenie,  i

ż  cena  jej  oferty  nie  jest  rażąco  niska  (…).  Wyjaśnienia  PRDL  S.A.,  do 

których  złożenia  zobowiązana  została  PRDL  S.A.,  sprowadzają  się  do  następujących 

argumentów,  które  bardzo  błędnej  ocenie  tego  wykonawcy  miały  uzasadniać  realność 

wskazanej przez niego ceny: 

a) 

wieloletnie  doświadczenie  w  budowie  i  remontach  dróg  administrowanych  przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarządy Dróg Wojewódzkich, Powiatowych 

oraz  Miejskich,  jak  również  administrowanych  przez  Gminy,  a  ponadto  doświadczenie  w 

robot

ach  drogowych  na  terenie  Powiatu  Chełmskiego.  W  tym  zakresie  Odwołujący 

podkreśla,  że  doświadczenie  w  budowie  i  remontach  dróg  mają  również  pozostali 

"'wy

konawcy  biorący  udział  w  Postępowaniu  —  co  zdaniem  PRDL  S.A.  uzasadnione  jest 

przedmiotem Postępowania i brakiem wykluczenia pozostałych wykonawców, którzy spełnili 

warunki udziału w Postępowaniu - co w żaden sposób nie wyróżnia PRDL S.A. i nie może 

dowodzić  temu,  że  zaoferowana  przez  PRDL  S.A.  cena  nie  jest  rażąco  niska  —  w  tym 

zakresie  Zamawiający  zobowiązany  był  nie  uwzględnić  PRDL  S.A.  i  odrzucić  ofertę;  W 

Postępowaniu  biorą  udział  doświadczeni  wykonawcy  —  nawet  zdecydowanie  bardziej  niż 

PRDL S.A.,  a  żadnemu z  nich  Zamawiający nie zarzucił  niespełniania warunków  udziału  w 

Postępowaniu. 

b)  PRDL  S.A.  jako  w

ykonawca  robót  drogowych  znany  jest  w  Powiecie  Chełmskim,  a 

jednocześnie  znany  jest  samemu  Zamawiającemu  -  w  tym  zakresie  Odwołujący  wskazuje, 

że  nawet  dotychczasowa  współpraca  pomiędzy  dwoma  podmiotami  (w  tym  wypadku 

Zamawiającym  i  PRDL  S.A.),  nie  może  zagwarantować,  iż  zaoferowana  przez  PRDL  S.A. 

cena  nie  jest  rażąco  niska  i  być  wyznacznikiem  prawidłowej  realizacji  zamówienia  w 

Postępowaniu — w tym zakresie Zamawiający zobowiązany był również. uznać wyjaśnienia 

PRDL S.A. za niewystarczające, nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić ofertę; 

c) cena zaoferowana przez PRDL S.A. nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej ceny 

obliczonej  na  podstawie  cen  wszystkich  złożonych  ofert  w  Postępowaniu  -  PRDL  S.A. 

wskazała jednak wprost, że jej cena ofertowa jest niższa jeszcze o ponad 17 % od średniej 

arytmetycznej  ceny  obliczonej  na  podstawie  cen  wszystkich  złożonych  ofert  w 

Postępowaniu,  co  biorąc  pod  uwagę,  że  inne  ceny  również  odbiegały  od  budżetu 

Zamawiającego i budziły wątpliwości Zamawiającego, należy  uznać za pusty argument, nie 

mogący przesądzać o tym, iż zaoferowana przez PRDL S  cena nie jest rażąco niska  — w 

tym zakresie Zamawiający zobowiązany był nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić 

ofertę tej spółki; 

d)  PRDL  S.A.  jest  hurtowym  odbiorcą  i  hurtowym  dostawcą  kruszyw  drogowych  dla  całej 

Grupy  Kapitałowej  PRD  Lubartów  S.A.,  co  pozwala  uzyskać  dosyć  niskie  ceny  tych 

materiałów  u  kontrahentów,  a  niezbędnych  do  wykonania  podbudów  i  nawierzchni  z 

kruszyw. PRDL S.A. nie podał jednak w tym  zakresie ani jednej wartości, wysokości  rabatu 

czy  poziomu  oszczędności.  Korzystanie  z  cen  hurtowych  przez  przedsiębiorców  nie  jest 

niczym zaskakującym na rynku i inni wykonawcy również korzystają z takich rozwiązań (na 

co wskazują chociażby same wyjaśnienia złożone przez Odwołującego — objęte tajemnicą 

przedsiębiorstwa),  co  nie  może  być  wiarygodnym  argumentem  przesądzającym  o  tym,  że 

zaoferowana przez PRDL S.A. całkowita cena wykonania zamówienia nie jest rażąco niska. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  zobowiązany  był  uznać  wyjaśnienia  PRDL  S.A.  za 

niewystarczające  i  odrzucić  ofertę  tej  spółki.  Co  więcej,  PRDL  S.A.  pozostawiła  swoje 

twierdzenia o stosowaniu cen  hurtowych  gołosłowne,  nieudowodnione,  pozostające jedynie 

samym  oświadczeniem  tego  wykonawcy  -    zdania  oświadczenia,  umowy,  promesy 

jakiejkolwiek  innej  spółki  z  Grupy  Kapitałowej  PRD  Lubartów  S.A.  Jeszcze  raz  należy 

podkreślić, że PRDL S.A. nie wykazała i nie udokumentowała, w jakim stopniu okoliczność ta 

przekłada  się  na  cenę  złożonej  oferty,  jakiego  rodzaju  i  w  jakiej      może  to  powodować 

oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia  — tym bardziej argument ten 

nie mógł przekonać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny. 

Kierując  się  właśnie takimi  jedynie  ogólnymi  czteroma  argumentami,  niepopartymi  żadnymi 

dowodami, bez odniesienia się do ustawowych elementów wyjaśnień Zamawiający zupełnie 

bezpodstawnie uznał wyjaśnienia za wiarygodne, a ofertę PRDL S.A. za najkorzystniejszą. 

6.c.d wyjaśnienia PRDL S.A. 

Już na pierwszy rzut oka, widać, iż wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. nie odnoszą się 

w żadnym zakresie do ustawowych elementów, których wyjaśnienia żądał Zamawiający. 

Przede  wszystkim  nie  odniesiono  się  do  kwestii  wynagrodzeń  pracowników  i  pracowników 

podwykonawców.  Z  oferty  PRDL  S.A.  wiadomym  jest  również,  że  wykonawca  ten  będzie 

korzystał  przy  realizacji  zamówienia  publicznego  z  co  najmniej  dwóch  podwykonawców  i 

wskazał  ich  nazwy.  W  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  nie  poruszono  tej 

kwestii, ani nie przedstawiono jakichkolwiek ofer

t/umów/kosztów pracy podwykonawców. 

7. c.d. wyjaśnienia PRDL S.A. 

Dalej, wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do samych wytycznych art. 90 ust. 1 pkt 

5  Ustawy  Pzp,  w  tym  m.in.:  oszczędności,  metody  wykonania  zamówienia,  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków      zamówienia,  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  pomocy 

publicznej,  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  itd.,  o  których  tam 

mowa,  powinien  przede wszystkim  odnieść  się  do  kalkulacji  własnej  ceny  ofertowej.  PRDL 

S.A. zaś tego w żaden sposób nie zrobiła. 

Należy  pamiętać,  że  do  wezwania  z  dnia  11.02.2021  r.  Zamawiający  dołączył  kosztorys 

inwestorski  z  dnia  8.07.2020  r.  PRDL  S.A.  nie  odniosła  się  nawet  jednym  zdaniem  do  tej 

technicznej i merytorycznej dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia. 

Dalej,  PRDL  S.A.  nie  wykazała  okoliczności,  które  są  tylko  dla  niej  indywidualne,  a 

jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego 

rodzaju  zamówienie  o  podobnej  skali  i  wartości.  Ponadto,  wyjaśnienia  powinny  zawierać 

kalkulację  kosztów  z  uwzględnieniem  ponoszonego  ryzyka  i  przyzwoitego  zysku  oraz 

wskazaniem  konkretnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny 

(czego  również  nie  ma  w  wyjaśnieniach  PRDL  S.A.).  Podkreślił,  że  PRDL  S.A.  w 

wyjaśnieniach  ogólnie  powoływał  się  jedynie  na  cztery  gołosłowne  argumenty,  które  nie 

wyróżniają jej wśród innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, tj.: 

„doświadczenie w robotach drogowych", 

„wykonawca znany w Powiecie Chełmskim”, 

„cena niższa o ponad 17 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w 

Postępowaniu", 

„hurtowy odbiorca i dostawca"  

Z  powyższych  argumentów  nie  wynikają  żadne  konkretne  informacje  w  zakresie 

kształtowania  zaoferowanej  ceny,  nie  wspominając  nawet  o  jakimkolwiek  dowodzie  na  ich 

potwierdzenie, np. w zakresie ceny zakupu konkretnych materiałów po cenach hurtowych. 

W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był ocenić, że złożone wyjaśnienia są 

jedynie  ogólnikowe  i  niepoparte  dowodami,  a  tym  samym  odrzucić  ofertę  PRDL  S.A.  — 

bowiem  tak  stanowią  przepisy  o  zamówieniach  publicznych,  a  także  ugruntowana  linia 

orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych.  Zamawiający  nie  ma 

dowolności  decyzji  w  tym  zakresie  i  nie  mógł  dokonać  pozytywnej  oceny  wyjaśnień  w 

sprawie ceny oferty PRDL S.A.3 

8. Wyjaśnienia innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu Zamawiający powinien 

„zestawić"  i  porównać  wyjaśnienia  udzielone  przez  PRDL  S.A.  z  danymi  podanymi  przez 

pozostałych  Wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu.  Chociażby  przykładowo  — 

Odwołujący  złożył  obszerne,  prawie  100  stronnicowe,  wyjaśniania,  które  odnoszą  się  do 

konkretnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  i  elementów  składowych  ceny  własnej. 

Wyjaśniono takie elementy niezbędne do realizacji zamówienia jak: złoża piasku, wytwórnia 

masy  bitumicznej,  węzeł  betoniarski,  emulsja  asfaltowa,  sprzęt  itd.  Do  wyjaśnień  zostały 

przedstawione liczne zestawiania kosztów zakupu i transportu materiałów usług i robocizny 

(np. kruszyw, stabilizacji), a także oferty kooperantów. Podobnie zrobili pozostali wykonawcy 

biorący  udział  w  Postępowaniu.  Jedynie  PRDL  S.A.  przedstawił  hasłowe  wyjaśnienia,  nie 

odnoszące  się  do  kosztorysu  Zamawiającego,  ceny  własnej,  bez  jakiegokolwiek  dowodu 

potwierdzającego realność zaoferowanej ceny. 

Przykładowe orzecznictwo w podobnych sprawach 

Do  zakwalifikowania  oferty  danego  wy

konawcy  do  dalszego  postępowania  nie  jest 

wystarczające 

złożenie 

jakichkolwiek 

wyjaśnień, 

lecz 

wyjaśnień 

odpowiednio 

umotywowanych i przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

Itak: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca 

2214/06,  z  dnia  13  lutego  2014  r.,  V  Ca  3765/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  22  października 

2013 r., KIO 2354/13) oraz z dnia 17 luteg

o 2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z z 

października  2013  r.,  KIO  2216/13,  RIO  2221/13).  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  8  czerwca  2006  r.,  V  Ca  459/06  wskazał,  że  postępowanie 

wy

jaśniające ma utwierdzić Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty 

jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  zaś  lektura  wyjaśnień  pozostawia  istotne  wątpliwości  co  do 

tego,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  nie  jest  możliwe, 

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  —  co  miało  miejsce  w  przedmiotowej 

sprawie. 

W  związku  z  powyższym  wyjaśnienia  PRDL  S.A.,  nie  powinny  zostać  przez 

Zamawiającego  uznane  za  wystarczające,  a  oferta  tego  Wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona. 

10. Brak możliwości skierowania ponownego wezwania 

Zamawiający powinien odrzucić ofertę PRDL S.A. W tym konkretnym przypadku, wezwanie 

do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  było  i  jest  niemożliwe.  Ponowne  wezwanie  PRDL  S.A.  do 

wyjaśnień  byłoby  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wy

konawców  -  zwłaszcza wobec faktu,  że w  Postępowaniu wszyscy  wykonawcy  zostali  do 

takich  wyjaśnień  wezwani,  a  treść  tych  wezwań  była  identyczna.  Żaden  z  wykonawców 

biorących udział  w  Postępowaniu (poza PRDL S.A.)  nie miał  wątpliwości  jakich informacji  i 

dowodów  oczekuje  Zamawiający.  Ponowne  wezwanie  nie  może  stanowić  ratowania  oferty, 

wówczas  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe, 

niepoparte  faktami,  PRDL  S.A.  miała  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na 

pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić  okoliczności,  które  uzasadniają 

wy

sokość ceny jej oferty  — czego nie uczyniła. Jeżeli bowiem PRDL S.A. nie przedstawiła 

jakichkolwiek  wyjaśnień  merytorycznych,  ani  nie przedstawiła  dowodów  —  to  Zamawiający 

nie  miał  nawet  możliwości  skonstruowania  pytań  dodatkowych.  Teoretycznie  Zamawiający 

mógłby jedynie wystosować wezwanie o takiej samej treści jak wezwanie z dnia 11.02.2021r. 

—  co  jest  niedopuszczalne.  Wezwanie  PRDL  S.A.  nie  polegałoby  bowiem  jedynie  na 

uzupełnieniu  (uszczegółowieniu)  wcześniejszych  wyjaśnień  lub    dodatkowych  elementów, 

lecz  - 

aby  wyjaśnienia  w  ogóle  mogły  być  zaakceptowane  musiałyby  polegać  na  złożeniu 

kompletnie nowych wyjaśnień wraz z dowodami. Takie działanie podważałoby bezstronność 

Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust, 1 Ustawy Pzp. 

Ponadto  uzasadniałoby  przekonanie,  że  Zamawiający  dąży  do  uzyskania  odpowiedzi  o  z 

góry  określonej  treści  i  niejako  „do  skutku”  zadaje  pytania  odwołującemu.  Prawodawca 

zastrzegł  przecież,  iż  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wy

konawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian oferty.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie 

zgłosił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Lubartowie wnosząc  oddalenie odwołania. Wskazał w szczególności: (…)  

Zamawiający  pismem  z  dnia  11  lutego  2021  roku  wezwał  wszystkich  oferentów,  w 

tym Odwołującego oraz Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zawierania przez 

oferty rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego stanowiło cytat z art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  z  2004  roku.  Zamawiający  nie  wskazywał  w  treści  ww.  wezwania  do 

wyjaśnień  szczegółowych  elementów  ceny,  czy  szczegółowej  podstawy  faktycznej  z  której 

wynikałaby  konieczność  żądania  wyjaśnień,  a  ograniczył  się  do  ogólnego  wskazania,  że 

wymaga  wyjaśnień,  czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazując  na  powyższe 

należy  podkreślić,  że  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  miało 

charakter  blankietowy,  zaś  przepisy  ustawy  nie  precyzują  stopnia  szczegółowości 

_wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców,  Wedle  doktryny  i  orzecznictwa  wyjaśnienia 

powinny być rzetelne, szczegółowe i wyczerpujące, jednak Przystępujący powinien poprzez 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  również  otrzymać  szczegółowe  informacje  na  temat 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  ceny  oferty  (np.  przez  wskazanie  konkretnego  elementu 

ceny  oferty  lub  sfor

mułowanie  rodzaju  zastrzeżeń),  a  tak  się  nie  stało.  Sformułowanie 

wezwania  w  sposób  ogólny  z  oczywistych  względów  uniemożliwia  udzielenie  konkretnej 

odpowiedzi.  Co  do  zasady,  w  ramach  procesu  wyjaśniania  ceny  ofertowej  wykonawca 

odpowiada  na  wyartykułowane  wątpliwości  podmiotu  zamawiającego,  w  tym  odpowiada 

nierzadko  na  bardzo  szczegółowe  pytania.  Oznacza  to,  że  wyjaśnienia  oferenta  są  ściśle 

związane  z  kierowanymi  do  niego  przez  zamawiającego  pytaniami  i  trudno  wyjaśniać 

wszelkie  składniki  ceny  -  nawet  te,  które  nie  budzą  u  zamawiającego  żadnych  wątpliwości 

(KIO  1995/17). 

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający 

uznałby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia za wątpliwe mógłby powtórnie wystąpić 

o  wyjaśnienie  ich  treści.  W  przedmiotowej  sprawie  z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia 

bowiem Zamawiający nie kwestionował w dalszym toku postępowania złożonych wyjaśnień, 

z  czego  wynika  uznał  je  za  wystarczająco  szczegółowe  i  właśnie  na  ich  podstawie 

rozstrzygnął własne wątpliwości w zakresie występowania w ofercie Przystępującego rażąco 

niskiej  ceny. 

W tym miejscu godzi się podnieść, że w orzecznictwie KIO „różnica pomiędzy 

szacunkową  wartością  zamówienia  powiększoną  o  podatek  VAT,  jak  również  różnica 

pomiędzy  cenami  poszczególnych  ofert  w  postępowaniu  nie  przesądza  o  tym,  że  cena 

zaoferowana  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  stanowi  cenę  rażąco  niską, 

natomiast  

normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych 

ofert  w  danym  postępowaniu  (wyrok  KIO  436/15).  Tym  samym  z  samego  tylko  faktu 

wystąpienia  różnicy  o  ponad  30%  od  szacowanej  wartości  zamówienia  można  wywodzić 

obowiązek do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, ale nie stanowi on jednak 

w żaden sposób dowodu, czy potwierdzenia, że oferta danego Wykonawcy jest rażąco niska. 

Ani  z  powyższego  względu,  ani  z  różnic  pomiędzy  cenami  ofert  złożonych  przez 

Wykonawców  w  danym  postępowaniu  Zamawiający  słusznie  nie  wywiódł  wniosku,  że 

najtańsza oferta nie miała charakteru rynkowego. W kontekście procentowych różnic między 

cenami  ofert  a  wartością  zamówienia  i  ich  wzajemnych  relacji,  wskazać  należy,  że 

zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  w  nie  odbiega  w  sposób  rażący  od  cen  ofert 

kolejnych  wedle  ustalonej  wedle  kwalifikacji  (100%  cena).  Przyst

ępujący wskazuje również, 

że inaczej niż chciałby tego Odwołujący, nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane 

żadne  środki  dowodowe,  które  miałby  złożyć  Przystępujący.  Przystępujący  składając 

wyjaśnienia  (pismo  z  dnia  17  lutego  2021  roku  )  wskazał  natomiast  konkretne  powody 

określonej  wysokości  ceny  oferty.  Na  gruncie  przedmiotowej  sprawy  Zamawiający  słusznie 

ocenił,  że  w  żadnym  przypadku  nie  doszło  do  zaoferowania  ceny  nierealistycznej, 

niewiarygodnej w porównaniu do cen rynkowych, uniemożliwiających wykonanie zamówienia 

bez  ryzyka  ponoszenia  strat  przez  Wykonawcę  lub  związanej  z  koniecznością  pokrywania 

strat  z  innej  działalności  lub  innego  majątku,  co  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą 

odpowiadałoby  definicji  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  Przystępujący  wskazuje  za 

wyrokiem  KIO  1477/20,  że  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  bezpodstawnego  uznania 

złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  za  niewystarczające  (poza  ogólnymi 

stwierdzeniami)  nie  zawierają  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego.  W  uzasadnieniu 

odwołania  nie  odniesiono  się  do  okoliczności,  które  miałaby  przemawiać  za  uznaniem,  że 

zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  i  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  dysponując 

złożonymi  wyjaśnieniami  miałby  uznać  cenę  zaoferowaną  przez  Przystępującego  za 

ni

erealną.  Niewątpliwie  odwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  powinno 

zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  przepisów 

ustawy PZP, szczególnie gdy kwestionowana jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz 

wnosi  się  o  unieważnienie  jej  wyboru  i  odrzucenie  takiej  oferty.  Stanowisko 

Odwołującego  nie  może  się  to  sprowadzać  do  samego  twierdzenia,  że  cena  oferty  jest 

rażąco niska,  czy też twierdzenia,  że ocena wyjaśnień  powinna prowadzić  do  takiej  oceny, 

gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie  pozwalają  na 

wyprowadzenie takiego wniosku. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  żądanie  przez  Odwołującego  nakazania 

odrzucenia  oferty  PRD  Lubartów  w  okolicznościach  faktycznych  oraz  prawnych  niniejszej 

sprawy  jest  w  całości  sprzeczne  z  postanowieniami  prawa  zamówień  publicznych.  W  tym 

miejscu zwrócić należy uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 293/21), zgodnie z 

którym  ponowne  wezwanie  powinno  być  wystosowane  w  sytuacji,  gdy  zakres  wyjaśnień  i 

dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a 

mimo  to  zrodziły  one  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które  wymagają 

dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi bowiem 

zastrzeżeń  dopuszczalność  kontynuowania  procedury  wyjaśniającej  w  sytuacji,  gdy 

pierwotne  wezwanie  zamawiającego  było  zbyt  ogólne  i  nieprecyzyjne,  wykonawca  nie 

powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania”. 

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie stawił się na posiedzeniu i 

rozprawie w terminie wyznaczonym na dzień  7 czerwca 2021 r.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustaw

ę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), 

do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 

r.  (dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 

ze zm.) (dalej: nPzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 

24  grudnia  2020  r.  a  odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zostało  wniesione  w  dniu  19  kwietnia  

2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy 

nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.  Natomiast  ocena  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności  nastąpiła  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i 

prowadzone przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Tak  jak  wynika  za  stanu  faktycznego  tej  sprawy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa i przebudowa drogi powiatowej 

nr  18051- 

na  odcinku  Święcica  —  Czułczyce  Duże  oraz  drogi  powiatowej  nr  1819L  na 

odcinku  Staw  -  Krobonosz  - 

etap  l”  wartość    tego  zamówienia  została  ustalona  na  kwotę 

netto:  19.  062.

836,68  zł.  Po  jej  ubruttowieniu  o  podatek  VAT  stanowi  to  kwotę: 

23.447.322,33  zł.  Złożono  5  ofert  z  cenami  odbiegającymi  istotnie  od  tej  wartości: 

Konsorcjum: B.G. Construction Sp. z o.o., PREF-

BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i 

Prefabrykatów  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Wierzbicy  –  o  53,44%;  (2)  STRABAG  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Pruszkowie – o 60,25%, (3) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z 

siedzibą w  Mińsku Mazowieckim – o 55,20 % (4) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX 

J. S. 

z siedzibą w Sitnie – o 67,84%;(5) PRDL S.A. z siedzibą w Lubartowie – o 46,75% 

Pismem z dnia 11.02.2021 r. Zamawiający wskazując na  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 

us

t.  1  i  1a  ustawy  Pap,  wezwał    wszystkich  wykonawców,  także  PRDL  S.A.  do  udzielenia 

wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość 

zaoferowanej ceny. 

W treści wezwania skierowanego do wykonawców, w tym przypadku do 

PRDL 

S.A.  Zamawiający  podał  cyt.:  (…)  w  celu  ustalenia,  czy  oferta zawiera  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  W  tym 

złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 14 127 109,26 zł brutto jest niższa 

o  39,75%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie z  art.  35 ust.  1  i  2 (tj.  od  kwoty  23  447 

,33  zł  brutto).  Zamawiający  oceniając  złożone  wyjaśnienia  będzie  brał  pod  uwagę, 

obiektywne  czynniki,  w  szczególności  w  zakresie:  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania 

zamówienia  dostępne  dla  Państwa,  oryginalności  projektu,  kosztów  prac,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z 

późn. zm.); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z 

przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w 

mi

ejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony 

środowiska;  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  Wykonawcy.  na 

podstawie art, 90 

ust. 2 ustawy Pzp, Powyższe wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć 

Zamawiającemu  nieprzekraczalnym  terminie  do  (…).  Do  tego  wezwania  załączył  także 

kosztorys inwestorski obejmujący ponad 40 pozycji. 

Z uwagi na treść tego wezwania i załączony kosztorys inwestorki należało zgodzić się z 

Odwołującym,  że  w  tej  sprawie  Zamawiający  nie  tylko  przytoczył  podstawę  prawną,  ale 

wprost  wskazał  jakie  elementy  ustawowe  muszą  znaleźć  się  w  wyjaśnieniach  wszystkich 

wykonawców,  oraz  zaznaczył,  że  mają  być  one  poparte  dowodami.  Także  załączony 

kosztorys  stanowi

ł  wytyczną  do  możliwego  żądanego  zakresu  kalkulacji  kosztów  ceny 

ofertowej. 

Wykonawca  PRDL  S.A.  w  odpowiedzi  (pismo  z  dnia  17.02.2021  r.)  wyjaśnienia  –  jak 

słusznie wskazał Odwołujący – sprowadził do czterech argumentów: 

b) 

wieloletniego doświadczenia PRDL S.A. w budowie i remontach dróg administrowanych 

przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Zarządy  Dróg  Wojewódzkich, 

Powiatowych  oraz  Miejskich,  jak  również  administrowanych  przez  Gminy,  a  ponadto 

doświadczenie w robotach drogowych na terenie Powiatu Chełmskiego;  

c) 

PRDL  S.A.  jako  wykonawca  robót  drogowych  znany  jest  w  Powiecie  Chełmskim,  a 

jednocześnie znany jest samemu Zamawiającemu;  

d) 

cena  zaoferowana  przez  PRDL  S.A.  nie  odbiega  znacząco  od  średniej  arytmetycznej 

ceny  obliczonej  na  podstawie cen  wszystkich złożonych  ofert  w  Postępowaniu  -  PRDL 

S.A.  

e) 

PRDL  S.A.  jest  hurtowym  odbiorcą  i  hurtowym  dostawcą  kruszyw  drogowych  dla  całej 

Grupy  Kapitałowej  PRD  Lubartów  S.A.,  co  pozwala  uzyskać  dosyć  niskie  ceny  tych 

materiałów  u  kontrahentów,  a  niezbędnych  do  wykonania  podbudów  i  nawierzchni  z 

kruszyw.  

Wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. w piśmie z dnia 17.02.2021 r. nie odnoszą się 

do    ustawowych  elementów  powołanych  w  treści  wezwania  z  dnia  11.02.21  r.  Ponadto    w 

tych wyjaśnieniach nie odniesiono się w zasadzie do żadnej z ponad 40 pozycji kosztorysu, 

ani  nawet 

wyodrębnionych  w  nim  branż.  Także nie odniesiono się do  kwestii  wynagrodzeń 

pracowników  na  co  w  specyfikacji  położono  szczególny  nacisk  wymagając  zatrudnienia 

pracowników (nie tylko kluczowych) na podstawie umów o pracę. Z oferty PRDL S.A. wynika, 

że  wykonawca  ten  będzie  korzystał  przy  realizacji  zamówienia  publicznego  z  co  najmniej 

dwóch  podwykonawców  -  wskazał  ich  nazwy.  W  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny  nie  omówiono  tej  kwestii,  ani  nie  przedstawiono  jakichkolwiek  ofert/umów/kosztów 

pracy  podwykonawców.  PRDL  S.A.  nie  wykazała  okoliczności,  które  są  tylko  dla  tego 

wykonawcy  indywidualne,  nie  zachodzą  w  przypadku  pozostałych  wykonawców 

ubiega

jących  się o  tego rodzaju  zamówienie o  podobnej skali  i  wartości.  Nie można  z  nich 

się  dowiedzieć  jakie    konkretnie  elementy  mają  wpływ  na  wysokość  oferowanej  ceny. 

Wyjaśnienia  nie  zawierają  także  informacji  o  zakładanym  możliwym  zysku.  Żadne 

(jakiekolwiek

)  dowody  nie  zostały  przedłożone,  podczas  gdy  zamawiający  poprzez 

podkreślenia  i  wyboldowania  wymaganym  dowodom  nadawał  szczególną  rangę.    Należało 

także  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wykonawca  PRDL  S.A.  powołując  się  na  status 

hurtowego odbiorcy i hurtowe

go dostawcy kruszyw drogowych nie podał ani jednej wartości, 

wysokości    rabatu  czy  poziomu  oszczędności.  Niewątpliwie  korzystanie  z  cen  hurtowych 

przez  przedsiębiorców  nie  jest  niczym  zaskakującym  na  rynku  i  inni  wykonawcy  również 

korzystają  z  takich  rozwiązań  (na  co  wskazują  chociażby  same  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego  —  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  co  nie  może  być  wiarygodnym 

argumentem  przesądzającym  o  tym,  że  zaoferowana  przez  PRDL  S.A.  całkowita  cena 

wykonania  zamówienia  nie  jest  rażąco  niska.    Zatem  także  w  tym  zakresie  Zamawiający 

zobowiązany  był  uznać  wyjaśnienia  wykonawcy  PRDL  S.A.  za  niewystarczające  i  odrzucić 

ofertę tej spółki. Wykonawca PRDL S.A. bowiem nie wykazał, w jakim stopniu okoliczność ta 

przekłada  się  na  cenę  złożonej  oferty,  jakiego  rodzaju  i  w  jakiej    może  to  powodować 

oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia  — tym bardziej argument ten 

nie mógł przekonywać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny. 

Podkreślenia  wymaga,  że  wyjaśnienia  wykonawcy    zamykają  się  na  2  stronach  i 

wydaje się być kluczowym  stwierdzenie zawarte w 3 akapicie (str ½) cyt.: „ Faktem jest, że 

cena oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. (w kwocie w/w) nie odbiega w 

sposób znaczący  cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, 

tj. kwoty 13 279 556,24 zł brutto gdyż jest niższa o ok. 17,45 % od tej średniej. Jest to więc 

różnica  mniejsza  niż  30  %,  o  których  jest  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt.  1)  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dn.  29.01.2004  z  późn.  zmian.  Do  tej  więc średniej  arytmetycznej 

należy  naszym  zdaniem  porównywać  oferty  w  kontekście  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaproponowane  ceny,  gdyż  są  to  bowiem  ceny 

rynkowe  i  aktualnie  obowiązujące  w  tym  okresie  roku  na  tym  konkretnym  terenie  powiatu 

chełmskiego.  Ponadto  sam  Zamawiający  przewidywał  możliwość  wykonania  niniejszego 

zamówienia za kwotę bardzo zbliżoną do oferty złożonej przez nasze Przedsiębiorstwo.” 

Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru 

automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, 

ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  jest 

możliwe  w  sytuacji,  gdyby  wykonawca  złożył  rzetelne  i  wyczerpujące  wyjaśnienia, 

odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które 

zamawiający  nie  zapytał.  Wówczas  gdy  te  wyjaśnienia  i  dowody  (na  pierwsze  wezwanie) 

zrodziłyby  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które  wymagałyby  dodatkowego 

wyjaśnienia  czy  uszczegółowienia.  Kolejne  wezwanie  wykonawcy  nie  może  prowadzić  do 

bezpodstawnego  stworzenia 

wykonawcy  w  sposób  nieuprawniony  –  z  naruszeniem  zasady 

równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo 

niestarannego  działania  złożył  wyjaśnienia  o  wysokim  poziomie  ogólności,  nie 

przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.   

Pismo  procesowe  z  dnia  4  czerwca  2021  r.    i  jego 

załączniki  kwalifikowane  przez 

wykonawcę przystępującego PRLD S.A.  jako dowody w rozumieniu art. 538 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. przedkładane w celu wykazania, że zaproponowana cena ofertowa nie 

jest ceną rażąco niską a stanowi cenę porównywalną z zaoferowaną przez Odwołującego i 

jest ceną rynkową, nie mogły być we wnioskowanym zakresie uwzględnione przez Izbę.  

W tym odwołaniu kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 

i 3 ustawy Pzp, jak wskazał Odwołujący, dotyczy nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień 

przez  wykonawcę  PRDL  S.A  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  który  to 

zarzut jak ustaliła Izba jest zasadny. Z ustaleń wynika bowiem, że wykonawca  PRDL S.A w 

odpowiedzi  z  dnia  17.02.2021  r.  na  wezwanie  z  dnia  11.02.2021  r

.  nie  złożył  wyjaśnień  w 

zakresie oferowanej ceny, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp i z tego powodu wykonawca ten nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  co  z  kolei  prowadzi  do  wniosku,  że  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona z powodu nie złożenia wyjaśnień. Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona 

także  w  przypadku  udzielenia  przez  wykonawcę  niewystarczających  wyjaśnień,  w 

szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty 

pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia 

wykonawcy,  udzielone  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,    nie  mogą  ograniczać  się  do 

zapewnienia,  że  wykonawca będzie  w  stanie zrealizować zamówienie za  podaną  w ofercie 

cenę. Wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, 

dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim 

poziomie.  Szczególnie,  że  zgodnie  z  regulacją  w  art.  90  ust.  3  ustawy  zobowiązany  jest 

odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych 

przez  wykonawcę  wyjaśnień  oraz  dostarczonych  dowodów  potwierdzi,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może 

oczekiwać  ponownego  wezwania  do  wyjaśnień,  jeśli  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie, 

składa  wyjaśnienia  ogólne,  nieprecyzyjne  i  niepoparte  żadnymi  dowodami.  Skierowanie  do 

wykonawcy ogólnego wezwania, w którym nie zostały sformułowane szczegółowe zapytania  

z  powołaniem  przykładowo  na  konkretne  pozycje,  nie  zwalnia  wykonawcy  -  z  uwagi  na 

chociażby  sankcję  w  art.  90  ust.3  Pzp  -  wykazania  prawidłowości  kalkulacji  ceny  w  jej 

kluczowych  aspektach  z  przedłożeniem  żądanych  (jak  w  tej  sprawie)  dowodów.  Tak  jak 

wskazywała  już  Izba,  a co  wymaga  zaznaczenia,  wyjaśnienia  wykonawcy  PRDL  S.A.,    nie 

zawierały kalkulacji kosztów (nawet ogólnej), w tym także informacji o zakładanym zysku. Z 

tych  wyjaśnień  nie  uzyskujemy  informacji    jakie    konkretnie  elementy  mają  wpływ  na 

wysokość  oferowanej  ceny.  Także  jakiekolwiek  dowody  nie  zostały  przedłożone,  a  w  tym 

aspekcie  Z

amawiający  sformułował  jednoznacznie  żądanie.  Izba  dodatkowo  zauważa,  że 

przedłożone z pismem procesowym załączniki, dowodzą, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 

17.02.2021  r. 

nie  odpowiadają  wezwaniu  z  dnia 11.02.2021  r.  Dowodzą  także,  że  możliwe 

było  złożenie  takich  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  które  by  pozwoliłyby  chociażby    w 

minimalnym  stopniu  na  dokonanie  oceny  oferty  p

od  kątem  tego  czy  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny.   

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  uwzględniając  odwołanie  nakazała  unieważnienie 

czynności wyboru oferty wykonawcy przystępującego PRLD S.A. i odrzucenie tej oferty.   

Rozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniała  art.  575 

Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………