KIO 1163/21 WYROK dnia 16 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1163/21 

WYROK 

z dnia 16 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  czerwca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  ASPEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

BASMA  Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

o

ddala odwołanie 

k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  ASPEKT  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  ASPEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero groszy) 

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Jana 

Pawła  II  i  Prymasa  Wyszyńskiego  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika 

zasądza od wykonawcy ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz 

Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie, 

kwotę 3 600 złotych 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1163/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Muzeum  Jana  Pawła  II  i  Prymasa  Wyszyńskiego  z  siedzibą  w 

Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest 

„ Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. Znak 

sprawy: 73/DIA/US/2021. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

W  dniu  19  kwietnia  2021  roku  wykonawca  ASPEKT  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w 

Warszawie (dalej: o

dwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  przejrzystości  i  proporcjonalności  przy 

formułowaniu  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia,  

2)  art. 112 ust. 1 i u

st. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego 

warunków udziału w postępowaniu,  

3)  art.  433  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wskazania  minimalnej  wartości  lub 

wielkości świadczenia stron,  

4)  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974r. 

–  Kodeks  pracy  (tj.  Dz.U.  z  2020r.  poz.  1320)  w 

zakresie  przerwy  w  pracy  przysługującej  pracownikowi  zatrudnionemu  na  umowę  o 

pracę,  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  kwestionowanych  przez 

odwołującego  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ  w  zakresie  i  brzmieniu 

zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

W dniu 13 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 12 

kwietnia  2021  r.  SWZ  wraz  załącznikami  dotyczącymi  przedmiotowego  zamówienia.  W 

ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ naruszały przepisy 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  w  treści  SWZ  w  Rozdziale  VII  w  pkt.  1.4  postanowił 

następujący warunek udziału w postępowaniu:  

„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca: 

1.4.1.  w  okresie  ostatnich  tr

zech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń 

powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:  

dwie  usługi  (umowy)  ochrony  fizycznej  w  obiekcie/obiektach  użyteczności  publicznej,  przy 

czym:  

1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,  

oraz  

2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy;  

oraz  

3) co 

najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.  

W  przypadku  usług  niezakończonych  (wykonywanych)  łączna  wartość  usług  (umów)  musi 

być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących 

po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).  

*Wartości  podane  w  dokumentach  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  walutach  innych  niż  PLN  Wykonawca,  a  także  Zamawiający  przeliczy 

według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego 

przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.  

**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 

”  

W opinii odwołującego opisany przez zamawiającego w SWZ w pkt. 1.4 warunek udziału w 

postępowaniu nie odzwierciedlał obowiązującego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i 

nie znajduje żadnego uzasadnienia w celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy 

dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż:  

określenie przez zamawiającego doświadczenia wykonawcy w „ochronie fizycznej” jest zbyt 

szerokie  i  można  tym  samym  uznać  za  właściwe  wykonanie  lub  wykonywanie  usług  nie 

związanych z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o 

ochronie osób i mienia (Dz.U 1997 nr 114 poz. 740 z późń. zm,) w art. 3:  

„Ochrona osób i mienia realizowana jest w formie:  

1) bezpośredniej ochrony fizycznej:  

a) stałej lub doraźnej,  

b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w 

elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,  

c)  polegającej  na  konwojowaniu  wartości  pieniężnych  oraz  innych  przedmiotów 

wartościowych lub niebezpiecznych;”  

Z

godnie  z  treścią  SWZ,  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca mógłby legitymować się doświadczeniem 

w  dozorze  sygnałów  jak  i  konwojowaniu  wartości  pieniężnych,  a  więc  usługach  nie 

związanych z przedmiotem zamówienia.  

-  wymaganie  przez  z

amawiającego  doświadczenia  w  ochronie  fizycznej  w  obiekcie  / 

obiektach  użyteczności  publicznej  jest  kolejnym  przykładem  nazbyt  szeroko  przyjętego 

doświadczenia  wykonawcy,  znacząco  odbiegającego  od  przedmiotu  zamówienia  jakim  jest 

całodobowa  ochrona  obiektów  muzeum  przez  kwalifikowanych  pracowników  ochrony 

wyposażonych  w  środki  przymusu  bezpośredniego  określone  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia, obejmująca nadzór nad systemami zabezpieczenia technicznego wynikającymi 

z OPZ:  SAP,  DSO,  CCTV,  KD,  SSWiN,  systemem  wizualizacji  a  przede wszystkim  objęcia 

ochroną i odpowiedzialnością za dzieła sztuki i muzealia, sale wystawowe.  

Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie 

ogłoszenia  jednolitego  tekstu  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065) 

za  budynek  użyteczności  publicznej  –  należy  przez  to  rozumieć  budynek  przeznaczony  na 

potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, 

szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej, 

obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub 

telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym, 

drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony 

do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności  publicznej  uznaje  się  także 

budynek  biurowy  lub  socjalny. 

W  ocenie  odwołującego  brak  zapisu  o  wymaganiu 

doświadczenia w bezpośredniej ochronie fizycznej obiektu/ obiektów użyteczności publicznej 

wyposażonych  w  systemy  zabezpieczenia  technicznego  zainstalowane  w  obiektach 

z

amawiającego  (SAP,  DSO,  CCTV,  KD,  SSWiN,  systemu  wizualizacji)  w  połączeniu  z 

obowiązkiem  ich  obsługi  zgodnie  z  OPZ  pozbawia  zamawiającego  wyboru  wykonawcy 

mającego niezbędne doświadczenie w świadczenie usług ochrony.  

-  wymagane  przez  z

amawiającego  legitymowanie  się  doświadczeniem  w  świadczeniu  co 

najmniej  dwóch  usług  (umów)  ochrony  na  łączną  wartość  wykonanych  usług  (umów)  na 

kwotę  500  000,00  zł  brutto  może  prowadzić  do  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcy 

posiadającego  minimalne  doświadczenie  w  ochronie  fizycznej  muzeum,  a  więc  obiektu 

wymagającego szczególnego doświadczenia w świadczenia usług ochrony. Zgodnie z SWZ 

Wykonawca  może  legitymować  się  doświadczeniem  w  realizacji  jednej  usługi  (umowy) 

ochrony  fizycznej  w  obiekcie  /  obiektach  użyteczności  publicznej,  a  jak  wykazano  powyżej 

definicja  budynku  użyteczności  jest  pojęciem  bardzo  szerokim  i  mogącym  odbiegać  od 

przedmiotu  zamówienia,  o  wartości  99  %  żądanej  kwoty  i  w  ochronie  muzeum,  w  tym 

również w np. w konwojowaniu, o wartości 1% żądanej kwoty.  

Odwołujący wskazał, iż ochrona muzeum wymaga specjalistycznego doświadczenia, zaś jej 

realizacja  jest  obwarowana  dodatkowymi  przepisami  wykonawczymi,  wyróżniającymi 

muzeum  w  tym  zakresie  od  pozostałych  obiektów  użyteczności  publicznej  – 

Rozporządzeniem  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z  dnia  2  września  2014r.  w 

spraw

ie  zabezpieczenia  zbiorów  muzeum  przed  pożarem,  kradzieżą  i  innym 

niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 poz. 1240), które 

wskazuje  zamawiający  w  SWZ.  Jednocześnie  zamawiający  w  OPZ  stawia  wysokie 

wymagania  odnośnie  pracowników  ochrony,  szczegółowo  formułując  ich  obowiązki, 

specjalistyczną  wiedzę  i  umiejętności  w  zakresie  obsługi  systemów  zabezpieczenia 

technicznego,  wyposażenie  pracowników  ochrony  m.in.  w  paralizatory  elektryczne  z 

wystrzeliwanym  ładunkiem,  pałki  wielofunkcyjne,  kajdanki,  a  więc  środki  przymusu 

bezpośredniego  wymagającego  odpowiedzialnego  i  zgodnego  z  przepisami  użycia. 

Odwołujący podkreślił szczególną rangę ochrony muzeum i różnicę w stosunku do ochrony 

innych  obiektów  użyteczności  publicznej,  jaką  jest  obowiązek  posiadania  przez  każde 

muzeum Planu ochrony, który wynika z § 27 w/w rozporządzania.  

Dalej odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 112 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcom  nie  podlegającym  wykluczenia  z 

postępowania,  a  posiadającym  wymagane  uprawnienia,  potencjał,  wiedzę  i  doświadczenie, 

którzy  w  przypadku  uzyskania  zamówienia  publicznego  zdolni  będą  do  jego  należytego 

wykonania.  Zgodnie  z  aktualną  regulacją  zawartą  w  art.  112  ustawy  Pzp  opis  sposobu 

dokonywania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien 

być  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia. 

Oznacza również, za opinią UZP, iż opis warunków powinien być dokonany „przez pryzmat 

celu,  jakiemu  ma  on  służyć,  a  więc  zapewnienia  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia”.  

Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj.  wyrok z dnia 5 lutego 2021 roku 

(Sygn. akt: KIO 56/21), wyrok z dnia 4 marca 2021r. (Sygn. akt: KIO 356/21). 

Odwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  w  treści  SWZ  w  Rozdziale  VII  w  pkt.  1.4.1  oraz  w 

Rozdziale  XVIII  ppkt  2.2  błędnie  wskazał  definicję  muzeum,  wskazując  jako  podstawę 

prawną: „**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996r. o muzeach (t.j. Dz.U. z 2020r. 

poz. 902

).”  

Dalej  o

dwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  w  treści  SWZ  w  OPZ  dopuszcza  możliwość 

ograniczenia  zakresu  zamówienia  pomijając  obowiązek  wynikający z  art.  433  wskazania  w 

umowie 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Dalej  o

dwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  w  treści  SWZ  w  Załączniku  nr  2a  „Wykaz 

Doświadczenia  Dowódców  Zmiany  skierowanych  do  realizacji  Zamówienia”  pominął 

wskazania podstawy do dysponowania pracownikami.  

Ponadto o

dwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w projekcie Umowy stanowiącej 

Załącznik nr 5 do SWZ w § 4 ust. 2 w sposób nieuzasadniony narzuca Wykonawcy wymiar 

etatu  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  ½  etatu.  Mając  na  uwadze,  iż  zamawiający  zastrzega 

sobie  prawo  do  zmniejszenia  w  każdym  czasie  realizacji  umowy  wymiaru  ochrony,  to 

utrzymanie  żądanego  przez  Zamawiającego  wymiaru  ½  etatu  może  być  niewykonalne  dla 

Wykonawcy.  

Odwołujący  stwierdził  również,  iż  zamawiający  w  treści  SWZ  wymaga  od  wykonawcy 

realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o 

pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 

2020r. poz. 1320). Jednocześnie, zgodnie ze schematem organizacyjnym ochrony zawartym 

w OPZ, z

amawiający zaplanował jednego pracownika ochrony w godzinach nocnych (19.00 

–  9.00  w  siedzibie  głównej  i  18.30  –  10.30  w  oddziale).  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż 

zamawiający  wymagając  od  wykonawcy  zatrudnienia  pracowników  ochrony  na  podstawie 

umowy  o  pracę,  planując  harmonogram  pracy  pracowników  ochrony,  całkowicie  pominął 

wynikające  z  tytułu  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  prawa  pracownika  do  przysługujących 

przerw w pracy, a więc prawa do odpoczynku od stanowiska pracy. Odwołujący podkreślił, iż 

z

amawiający  w  OPZ  wskazał  wprost,  iż  „Za  przestrzeganie  obowiązków  wynikających  z 

przepisów  prawa  pracy  przez  osoby  wykonujące  zadania  wynikające  z  przyszłej  umowy 

odpowiedzialność  ponosi  Wykonawca”.  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości  składania 

ofert  wariantowych  oraz  rozlicza  się  z  Wykonawcą  za  przepracowane  godziny  zgodnie 

wyz

naczonym  przez  siebie  harmonogramem  godzin  i  ilości  pracowników  ochrony,  tym 

samym  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  przepisami  prawa  pracy  jest  nie 

możliwe.  

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  postanowień  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień 

SWZ 

w następującym brzmieniu:  

„zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca:  

1.4.1  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń 

powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej:  

dwie  usługi  (umowy)  całodobowej  bezpośredniej  ochrony  fizycznej  w  obiekcie/obiektach 

użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego: SAP, DSO, 

CCTV, KD, SSWiN, system wizualizacji , przy czym:  

1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto,  

oraz  

2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy a wartość w 

tym okresie wyniosła co najmniej 400 000,00 zł brutto;  

oraz  

3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**.  

W  przypadku  usług  niezakończonych  (wykonywanych)  łączna  wartość  usług  (umów)  musi 

być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących 

po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2).  

*Wartości  podane  w  dokumentach  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  walutach  innych  niż  PLN  Wykonawca,  a  także  Zamawiający  przeliczy 

według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego 

przedmiotoweg

o postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych.  

**Zgodnie  z art.  1  ustawy  z  dnia  21  listopada  1996  r.  o  muzeach (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

902).”  

wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,  

wskazania w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do 

realizacji Zamówienia” obowiązku podania podstawy do dysponowania pracownikami,  

pozostawienie  w  gestii  Wykonawcy  wymiaru  etatu  przy  zatrudnianiu  pracowników  do 

realizacji zamówienia,  

-  dostosowanie 

treści  SWZ  do  wymaganych  przez  zamawiającego  warunków  zatrudnienia 

pracowników na umowę o pracę i wynikających z tego tytułu praw pracowników 

 
Zamawiający  w  dniu  5  maja  2021  r.  wniósł,  w  postaci  elektronicznej,  odpowiedź  na 

odwołanie  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  i  przedstawił  swoje  stanowisko  co  do 

podniesionych zarzutów. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o zamówienie  oraz  specyfikacji warunków zamówienia wraz  ze zmianami, 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole, ustal

iła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy 

Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych c

zynności zamawiającego.  

W  terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  BASMA  Security 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie odwołującego. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi 

społeczne  o  wartości  poniżej  750 000  euro,  pn.  „Usługa  ochrony  Muzeum  Jana  Pawła  II  i 

Prymasa  Wyszyńskiego”.  W  dniu  13  kwietnia  2021  r.  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 

ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00031330.  

Opisany 

w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego 

nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. 

Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia  oraz 

informację o zmianie SWZ m.in. w zakresie odniesienia do ustawy z dnia 21 listopada 1996 

r. o muzeach zawartego w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1.4. ppkt 1.1.4 i w Rozdziale XVIII.2 ust. 

2  pkt.  2.2.  SWZ  nadając  im  następujące  brzmienie:  „Zgodnie  z  art.  1  ustawy  z  dnia  21 

listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902

).” 

Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp 

Zamawiający dokonał m.in. następujących zmian SWZ: 

1)   4 ust. 2 Wzoru umowy 

– Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:  

„§  4  ust.  2  Wykonawca  zobowiązuje  się,  że  wszyscy  spośród  Pracowników  świadczących 

usługi  będą  w  okresie  realizacji  umowy  zatrudnieni  na  podstawie  umowy  o  pracę,  w 

wymiarze czasu pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks 

pracy  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1320)  nie  mniejszym  n

iż  wynikający  z  czasu  w  jakim  dana 

osoba  skierowana  jest  do  wykonywania  czynności  w  ramach  Umowy,  z  uwzględnieniem 

wymogu, że rotacja osób wykonywujących usługę ochrony ze strony Wykonawcy nie może 

przekraczać 50%, chyba że większych zmian zażąda Zamawiający.” 

2)  Pkt VIII OPZ 

– Załącznik nr 1 do SWZ i Załącznik nr 1 do Wzoru umowy – Załącznik 

nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie:  

„VIII. Łączny czas pracy w okresie obowiązywania umowy  

Zamawiający  przewiduje  łącznie  maksymalnie  27  242  godzin  w  ramach  usługi  ochrony,  w 

okresie obowiązywania umowy.  

Muzeum zastrzega sobie możliwość niewykorzystania pełnego ww. limitu godzin. Ostateczna 

liczba godzin wynikać będzie z potrzeb Muzeum. 

W  przypadku  niewykorzystania  pełnej  powyżej  określonej  liczby  godzin,  Wykonawcy  nie 

będzie przysługiwać roszczenie w stosunku do Muzeum.  

Zamawiający gwarantuje wykorzystanie 13 621 godzin, z tym że w razie niewykorzystania tej 

liczby  w  okresie  wskazanym  w  §  6  Wzoru  umowy  umowa  ulega  wydłużeniu  do  czasu 

wykorzystania tej liczby godzin, na 

czas jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy.” 

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: 

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  tj. 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie 

uczciwej 

k

onkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  przejrzysty; 

proporcjonalny. 

a

rt.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  określa  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.  

art.  112  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  tj. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 

art.  433  pkt  4  us

tawy  Pzp  tj.  Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać:  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego 

bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r. 

–  Kodeks  pracy  (tj.  Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

Na  wstępie  Izba  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z art.  555 ustawy  Pzp  Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od 

wskazania  w 

odwołaniu przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba 

jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych  czynności 

lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Z powyższych  względów  okoliczności  podniesione dopiero  na rozprawie  nie mogły  i 

nie  zostały  wzięte  pod  uwagę,  jako  stanowiące  niedopuszczalne  rozszerzenie  zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  dotyczy  to  np.  kwestii 

waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy 

w  sytuacji  obowiązywania  umowy  o  zamówienie 

publiczne  w  terminie  dłuższym  niż  12  miesięcy,  czy  też  uzasadnienia  dla  konieczności 

podania podstawy dysponowania dowódcami zmiany w „Wykazie Doświadczenia Dowódców 

Zmiany skierowanych do realizacji zamówienia”.  

W  tej  sprawie 

podkreślić  należy,  iż  prawidłowa  konstrukcja  zarzutu  wymaga, tak jak 

wskazano  powyżej,  sprecyzowania  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających jego wniesienie.  Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 1 grudnia 

2009 r.  (sygn.  akt KIO/UZP  1633/09

)  gdzie  Izba  wskazała,  że  zarzut  odwołania  stanowi 

wskazanie  czynności  lub  zaniechanej  czynności  zamawiającego  oraz  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Brak  któregoś  z  istotnych 

elementów tworzących zarzut uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania. Stąd odwołanie, 

które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające 

zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Przy  czym  nie  może  się  to 

sprowadzać do samego twierdzenia, że zamawiający błędnie wskazał definicję muzeum, czy 

też, że pominął w umowie określenie jej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron 

lub wskazanie podstawy do dysponowania pracownikami, 

bądź że w sposób nieuzasadniony 

zamawiający narzuca wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż ½ etatu, gdyż 

należy skonkretyzować okoliczności faktyczne i prawne, które w danej sprawie pozwalają na 

wyprowadzenie takiego wniosku. 

W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a 

nie inaczej  opisano  okoliczności faktyczne  i  prawne,  które  polegają  na  bardzo  lakonicznym 

przedstawieniu stanu faktycznego i  prawnego. W konsekw

encji nie zostało wykazane, że w 

wyżej  wskazanym  zakresie  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  ustawy  Pzp  w  stopniu 

mającym wpływ na wynik postępowania.  

Ponadto Izba 

zauważa, iż stosownie do art. 552 ust. 1. ustawy Pzp „Wydając wyrok, 

Izba  bierze  za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego”. 

Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może  dojść  do  zmian  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest  uwzględnić  wydając 

orzeczenie w sprawie. Rolą tego przepisu jest uwzględnienie w orzeczeniu aktualnego stanu 

faktycznego  i  prawnego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zauważenia  również 

wymaga 

–  co  jest  istotne  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  –  że  przepisy  ustawy  nie 

zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

wniesionego odwołania. Powyższe oznacza, iż wydając wyrok Izba zobowiązana była wziąć 

pod  uwagę  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ  dokonane  już  po  wniesieniu 

odwołania,  a  mające  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  odwołania.  Należy  dostrzec,  iż  część 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec treści przepisu art. 552 

ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany stanu rzeczy 

stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania w stosunku do stanu rzeczy stanowiącego 

podstawę orzekania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z 

chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby 

się  jedynie  na  stanie  faktycznym  sprawy  istniejącym  w  chwili  wniesienia  odwołania.  W 

ninie

jszej  sprawie  zamawiający  dokonał  zmian  SWZ  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  np.  w 

zakresie:  korekty  błędnego  odesłania  do  definicji  muzeum  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  kryteriach  oceny  ofert,  zmiany  wymagania  wymiaru  etatu  w  wysokości 

nie  mniejszej  n

iż  1/2  etatu,  czy  też  dookreślenia  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia  stron  (co  przyznał  również  odwołujący  w  toku  rozprawy).  Tym  samym,  wobec 

skarżenia przez wykonawcę postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które na moment 

zamknięcia rozprawy nie istniały, bowiem Zamawiający dokonał ich zmiany, abstrahując od 

sposobu  sformułowania  zastrzeżeń  odwołującego  w  tym  zakresie,  Izba  nie  ma  podstaw 

prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności.  

Odwołujący  główną  argumentację  odwołania  skupił  na  zarzucie  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  wadliwy  opis  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej.  W  ocenie  Izby  również  ten 

zarzut nie potwierdził się. Zamawiający określając sporny warunek udziału w postępowaniu 

nie  naruszył  przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  Izba  uznała,  iż  warunek  został 

sformułowany  w  sposób  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  naruszający  uczciwej 

konkurencji. Odwołujący dążył do zmiany kwestionowanego warunku poprzez uczynienie go 

bardziej  restrykcyjnym,  a  tym  samym  ograniczenie  dostępu  do  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  podmiotom  zdolnym  do  jego  realizacji.  W  ocenie  Izby  warunek  udziału  w 

postępowaniu  nie  musi  odnosić  się  do  doświadczenia  identycznego  /  tożsamego  z 

przedmiotem  zamówienia.  Warunek  ten  ma  uprawdopodabniać,  iż  wykonawca  go 

spełniający jest w stanie zrealizować zamówienie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż 

formułowane  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  odzwierciedlać  minimalne  poziomy 

zdolności. 

Omawiając  zasadę  proporcjonalności,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  wyroku  z  dnia  6 

grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, 

że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, 

które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie 

rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to 

od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione 

przez  zamawiającego  wymagania  są  oderwane  od  zasadniczego  celu  prowadzenia 

postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji  zamówienia,  stanowiącego  jego  przedmiot,  jak 

również że są one nieodpowiednie do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w 

wyraźnej dysproporcji.  

Proporcjonalność  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  rozumieć  jako  opisanie 

warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  wprowadzanie  nieuzasadnionego  z  punktu  widzenia 

wykonywania  przyszłej  umowy  ograniczenia  w  dostępie  do  udziału  w  postępowaniu. 

Proporcjonalność  oznacza  zatem  zachowanie  równowagi  pomiędzy  interesem 

zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  uniemożliwiając  ubieganie  się  o  zamówienie 

wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. 

W  niniejszej  sprawie 

Izba  uznała,    iż  warunek  określony  przez  zamawiającego 

wpisuje  się  w  normy  i  zasady  ustalania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wymaganie 

zamawiającego odnosi się do usług ochrony będących przedmiotem zamówienia w szerokim 

rozumieniu,  a  wykazywane  usługi  miały  być  wykonywane  w  obiektach  użyteczności 

publicznej,  jakim  niewątpliwie  jest  również  obiekt  zamawiającego.  Ponadto  jedna  z  usług 

miała być wykonana w muzeum, a więc w podmiocie o tożsamej specyfice co zamawiający.    

Tak  więc,  Izba  stwierdziła,  że  postawione  przez  zamawiającego  wymagania  nie  są 

oderwane  od  zasadniczego  celu  prowadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji 

zamówienia  stanowiącego jego przedmiot, jak również,  że  nie  pozostają  z  nimi  w  wyraźnej 

dysproporcji. 

Izba  wyraża  przekonanie,  że  ustalony  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia.  Dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  znaczenie  ma  doświadczenie  w  wykonaniu  usług  odpowiadających  rodzajowo  

i terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu 

wykonywania  świadczeń  podobnych  w  skali  jednego  roku  nie  stanowi  wymagań 

Zamawiającego  o  charakterze  nieproporcjonalnym  i  naruszającym  zasady  uczciwej 

konkurencji.  W  warunku, 

do  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  spełnienia 

zobowiązania  umownego,  przyjęty  został  przez  Zamawiającego  zestaw  dokonań 

wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała 

za przeczące regułom określonym w ustawie Pzp. 

Izba  podziela  argumentację  Zamawiającego  co  do  formalnej  wadliwości  zarzutu 

dotyczącego  ogólnego  naruszenia  przepisów  Kodeksu  pracy  bez  powiązania  go  z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a tym samym skonkretyzowania naruszenia w oparciu o 

ustawę  Pzp.  Stosownie  do  art.  505  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, rozumianej  jako  ustawa Pzp.  Słusznie zamawiający  zauważył,  brak  kognicji  Izby  w 

zakres

ie  orzekania  odnośnie  przepisów  kodeksu  pracy.  Wobec  powyższego  zarzut  ten 

podlegał oddaleniu.  

Również  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  niemożności 

stanowienia  przez  ten  przepis  samodzielnej  podstawy  zarzutu  odwołania  Izba  podziela 

ar

gumentację  zamawiającego,  co  do  wadliwego  skonstruowania  zarzutu  i  uznaje  ją  za 

własną.  Ponieważ  zarzut  naruszenia  art. 16  ustawy  Pzp  nie  opiera  się  na  żadnych 

okolicznościach faktycznych, Izba stwierdziła jego niezasadność. 

Reasumując,  w  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty 

odwołania  wskazujące  na  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wymienionych  

w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§ 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 

2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………