KIO 1155/21 WYROK dnia 18 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 1155/21 

WYROK 

z dnia 18 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kawa 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  maja  2021  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2021r.  przez 

wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.  ul. Szczecińska 15-19, 86-

065 Lisi Ogon 

w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z 

o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-252 Gdańsk 

przy  udziale  wykonawcy 

Falkone  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

oraz 

przy  udziale  wykonawcy 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

oraz 

przy udziale wykonawcy SAATZ Sp. z o.o. 

ul. Postępu 14, 00676 Warszawa zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

                                                          orzeka  

1 oddala odwołanie 

2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych 

wpłaconą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kosztami postępowania obciąża 

odwołującego Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.  ul. Szczecińska 15-19, 86-065 

Lisi Ogon 

3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  kwotę  3 600,00  (trzy  tysiące  sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu 

kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ………………………… 

Sygn. KIO 1155/21 

                                               UZASADNIENIE 

Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-

252 Gdańsk, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  pn. 

„Naprawa  główna  tramwajów  typu  120NaG”,  numer  sprawy  nadany  przez 

Zamawiającego:  520.261.1.1.2020.AM.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 066-172438 z dnia 06.04.2021 r. 

Postępowanie  znajduje  się  na  etapie  udostępnienia  potencjalnym  wykonawcom  treści 

s

pecyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu. 

Od  treści  postanowień  ww.  dokumentów  wykonawca  -  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Sp.  z 

o.o.  Sp.  k.,  ul.  Szczecińska  15-19,  86-065  Lisi  Ogon,  dalej  jako:  „odwołujący”,  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp 

poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób 

przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 

3 Pzp przepisów, tj.: art 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe 

zastosowanie  i  ustanowienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób,  który 

uniemożliwia  udział  w  postępowaniu  wykonawcom  zdolnym  do  należytego  wykonania 

zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  opisanego  w  rozdziale  V  ust.  2  pkt  2) 

SWZ  oraz  w  sekcji  III  pkt 111.1.3) Ogłoszenia o  zamówieniu poprzez  postawienie wymogu 

dysponowania  doświadczenia  polegającego  na  zrealizowaniu  lub  realizowaniu:  w  ramach 

Warunku  A  - 

napraw  głównych  co  najmniej  3  szt.  tramwajów  typu  120NaG  (Pod  pojęciem 

„naprawy  głównej  tramwaju  typu  120NaG”  Zamawiający  rozumie  przywrócenie  wartości 

użytkowej,  funkcjonalności  oraz  sprawności  techniczno-  ekonomicznej  tramwaju  typu 

120NaG.)  lub  w  ramach  Warunku  B  - 

na  łącznym  zrealizowaniu  lub  realizowaniu  napraw 

urządzeń, zespołów i podzespołów tramwajów typu 120NaG, wymienionych w ww. Warunku 

B oraz 

w ilości wskazanej w Warunku B.  

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego 

w  rozdziale  V  ust.  2  pkt  2)  SWZ  oraz  w  sekcji  III  pkt  111.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: 

„dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  spełnia  Warunek  A  lub  Warunek  B  lub 

Warunek C lub Warunek D: 

Warunek A 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje 

(umowa  zakończona  lub  w  trakcie  wykonywania)  naprawy  główne  co  najmniej  3  szt. 

tramwajów  typu  120NaG.  Pod  pojęciem  „naprawy  głównej  tramwaju  typu  120NaG” 

Zamawiający  rozumie  przywrócenie  wartości  użytkowej,  funkcjonalności  oraz  sprawności 

techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG. 

Warunek B 

W  okresie  o

statnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie,  Wykonawca  zrealizował  lub  realizuje 

(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania): 

a) 

naprawy  co  najmniej  10  szt.  zespołów  napędowych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 

00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), 

b) 

naprawy  co  najmniej  10  szt.  kompletnych  hydraulicznych  układów  hamulcowych  w 

tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości 

netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), 

c) 

naprawy  co  najmniej  5  szt. 

urządzeń  klimatyzacyjnych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 

00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), 

d) 

naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. 

tramwajów typu 120NaG, o wartości netto 

minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). 

Warunek C 

Wykonawca  spełni  warunek  jeśli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy,  w  tym  okresie  wykonał  co 

najmniej jedna usługę obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu 

utrzymania  P4 

co  najmniej  trzech  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  napędem 

asynchronicznym. 

Warunek D 

Wykonawca  spełni  warunek  jeśli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy,  w  tym  okresie  wykonał 

należycie  ,co  najmniej  dwie  naprawy  okresowe  poziomu  P4  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  z  napędem  asynchronicznym  oraz  jednocześnie  wykaże,  że  świadczył  w  w/w 

okresie  serwis  gwarancyjny  lub  pogwarancyjny  wagonów  tramwajowych  wyposażonych  w 

system  sterowania  napędem  i  urządzeniami  pomocniczymi  oparty  o

pokładowa  sieć 

transmisji  danych  -

CAN  lub  podobna  napędzanych  silnikami  prądu  przemiennego,  z 

minimum  60%  udziałem  niskiej  podłogi  dla  łącznej  liczby  nie  mniejszej  niż  10  sztuk 

tramwajów”. 

2.  dokonania  dalszych  modyfikacji  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ  stanowiących 

konsekwencję  powyższej  zmiany  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu  m.in.  poprzez 

zmianę  treści  rozdziału  V  ust.  4  pkt  2)  SWZ  w  następującym  zakresie:  „Wykaz  usług 

odp

owiadających  opisowi  Warunku  A  lub  Warunku  B  lub  Warunku  C  lub  Warunku  D  w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V ust. 2 pkt 2 SWZ). 

Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów  podał,  że  wymogi  stawiane przez 

z

amawiającego  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  SWZ  ograniczają  w  sposób  bezpodstawny 

możliwość  odwołującego  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz 

ewentualnego  uchylenia  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  poprzez  zmianę  treści 

Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i 

potencjalnie  je  wygrać,  uzyskując  przedmiotowe  zamówienie.  Wskutek  niezgodnych  z 

przepisami  działań  zamawiającego,  odwołujący  może  ponieść  szkodę,  gdyż  w  obecnym 

brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Przechodząc  do  uzasadnienia  zasadności  podniesionych  zarzutów  wskazał,  że  w 

rozdziale  V  ust.  2  pkt  2)  SWZ  oraz  w  sekcji  III  pkt  IIM.

3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

z

amawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; 

„Zamawiający  uzna  za  spełnione  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  Wykonawca 

wykaże, że: (...) 

dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B: 

Warunek A 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy 

w  tym  okresie,  Wykonawca  zrealizował  lub  realizuje  (umowa  zakończona  lub  w 

trakcie  wykonywania)  naprawy  główne  co  najmniej  3  szt.  tramwajów  typu  120NaG.  Pod 

pojęciem  „naprawy  głównej  tramwaju  typu  120NaG”  Zamawiający  rozumie  przywrócenie 

wartości  użytkowej,  funkcjonalności  oraz  sprawności  techniczno-  ekonomicznej  tramwaju 

typu 120NaG. 

Warunek B 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy 

w  tym  okresie,  Wykonawca  zrealizował  lub  realizuje  (umowa  zakończona  lub  w 

trakcie wykonywania): 

a) 

naprawy  co  najmniej  10  szt.  zespołów  napędowych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), 

b) 

naprawy  co  najmniej  10  szt.  kompletnych  hydraulicznych  układów  hamulcowych  w 

tramwaju typu 120NaG, w 

skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00 

zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), 

c) 

naprawy  co  najmniej  5  szt. 

urządzeń  klimatyzacyjnych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 

00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), 

d) 

naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto 

minimum 2.000.00

0,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). 

Warunki określone w lit a, b, c, i d muszą być spełnione łącznie.”. 

Podkreślił,  że  zamawiający  formułując  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

powyższym  zakresie  ustanowił  warunek  doświadczenia  (zdolności  zawodowej)  wykonawcy 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  ustanowił 

powyższy  warunek  w  sposób  uniemożliwiający  złożenie  oferty  wykonawcom  posiadającym 

doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezapewniający

równego  traktowania 

wykonawców  w  postępowaniu).  Podał,  że  zamawiający  ograniczył  krąg  potencjalnych 

wykonawców  mogących  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie  do  podmiotów 

posiadających doświadczenie w naprawach tramwajów typu 120NaG. Podkreślenia wymaga, 

że  rynek  podmiotów  świadczących  usługi  naprawy  i  utrzymania  pojazdów  szynowych,  czy 

wagonów  tramwajowych,  stanowi  rynek  bardzo  wąski,  Sformułowanie  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu,  poprzez  wymaganie  doświadczenia  przy  naprawach  tramwajów  wyłącznie 

konkretnego  modelu  stanowi  nadmierne  zawężenie  kręgu  podmiotów  mogących  wykonać 

przedmiotowe  usługi.  Wskazał,  że  różnice  przy  świadczeniu  usług  naprawy  różnych 

modeli/typów wagonów tramwajowych (czy pojazdów szynowych) nie są na tyle istotne, aby 

zawężać  krąg  wykonawców  mogących  należycie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie 

wyłącznie  do  podmiotów  posiadających  doświadczenie  przy  realizacji  napraw  tramwajów 

określonego modelu/typu (w okolicznościach sprawy typu 120NaG). Sformułowanie warunku 

udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowej sugeruje wręcz, że doszło do opisania warunku 

udziału  w  sposób  umożliwiający  realizację  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia 

wyłącznie  jednemu,  konkretnemu  wykonawcy.  Podkreślił,  że  warunek  udziału  określony  w 

rozdziale  V  ust.  2  pkt  2)  SWZ  oraz  w  sekcji  III  pkt  111.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

niezasadnie ogranicza krąg podmiotów posiadających wiedzę i doświadczenie odpowiednie 

do realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na wymaganie doświadczenia dotyczącego 

wyłącznie  naprawy  tramwajów.  Tymczasem  wykonawcy  mający  doświadczenie  w 

wykonywaniu  napraw  głównych  pojazdów  szynowych  posiadają  także  niezbędną  wiedze  i 

doświadczenie,  aby  z  należytą  starannością  zrealizować  naprawę  główną  tramwajów  typu 

120NaG.  Należy  uznać wręcz,  że  doświadczenie wykonawców  napraw głównych  pojazdów 

szynowych jest szersze niż wykonawców posiadających doświadczenie dotyczące wyłącznie 

napraw głównych tramwajów. 

Podał,  że  w  szeregu  postępowaniach  na  tego  rodzaju  zamówienia  zamawiający 

stawiają  mniej  rygorystyczne  wymagania  dopuszczając  do  udziału  wykonawców  mających 

także  doświadczenie  w  naprawach  ciężkich  pojazdach  szynowych  elektrycznych  i 

dopuszczają  do  udziału  w  postepowaniach  wykonawców,  którzy  np.  „wykonał  należycie 

(naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 2 naprawy okresowe, 

na  poziomie  utrzymania  P4  lub/i  P5.  szynowego  pojazdu  trakcyjnego  (lokomotywy  lub 

pasażerskiego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w ww. okresie, 

serwis  gwarancyjny  lub  pogwarancyjny  wagonów  tramwajowych,  wyposażonych  w  system 

sterowani

a  napędem  i  urządzeniami  pomocniczymi,  oparty  o  pokładowa  sieć  transmisji 

danych  - 

CAN lub podobna, napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60 % 

udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 3 tramwajów.’’. 

Reasumując, doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych 

stanowi  doświadczenie  umożliwiające  zrealizowanie  z  należyta  starannością  napraw 

głównych  tramwajów  typu  120NaG,  Z  uwagi  na  powyższe  warunek  udziału  dotyczący 

kwalifikacji  zawodowej,  w  treści  określonej  przez  zamawiającego,  nie  dopuszczający  do 

realizacji  zamówienia  wykonawców  posiadających  wiedze  i  doświadczenie  przy  realizacji 

napraw  głównych  pojazdów  szynowych,  stanowi  warunek  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  20 

kwietnia 2017 r. o sygnaturze I! G

SK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wymaga  zachowania  niezbędnej  równowagi  między  interesem 

zamawiającego  polegającym  na  gwarancji  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem 

potencjalnych  wykonawców,  który  wyraża  się  w  ich  usprawiedliwionym  oczekiwaniu,  że 

wobec  nadmiernych  wymagań,  nie  zostaną  oni  wykluczeni  z  postępowania  albo  wręcz 

zniechęceni  do  udziału  w  nim,  a  tym  samym,  że  nie  zostaną  pozbawieni  prawa  równej 

szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych”. 

W  myśl  art.  112  ust.  1  Pzp  zamawiający  jest  zobligowany  formułować  warunki  udziału  w 

postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  na  wykazanie  ww. 

warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb 

danego  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  winien  wyrażać  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności  co  skutkuje  tym,  iż  za  zdolnego  do  wykonania  zamówienia  uznaje  się 

wykonawcę,  który  wykaże  spełnienie  minimalnych  wielkości,  określonych  przez 

z

amawiającego.  Należy  przy  tym  uwzględniać  specyfikę  zamówienia,  w  tym  jego  rodzaj, 

przedmiot,  zakres,  sposób

wykonania,  wartość  i  sposób  płatności.  Celem  stawiania  przez 

z

amawiających  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jest  zapewnienie,  aby  zamówienie 

zostało  powierzone  podmiotowi  dającemu  rękojmie  jego  należytej  realizacji.  Zamawiający 

zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, 

a interesem wykonawców. Chodzi o to. aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, 

nie  nastąpiło  wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców,  zdolnych  do  jego  należytego 

wykonania. 

Reasumując  argumentację  prezentowaną  dla  uzasadnienia  podniesionych  zarzutów 

wskazał,  że  w  związku  z  powyższym  za  zasadny  należy  uznać  wniosek  odwołującego  o 

dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w 

rozdziale V ust. 2 pkt 2) SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez 

ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: 

„dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  spełnia  Warunek  A  lub  Warunek  B  lub 

Warunek C lub Warunek D; 

Warunek A 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje 

(umowa  zakończona  lub  w  trakcie  wykonywania)  naprawy  główne  co  najmniej  3  szi 

tramwajów  typu  120NaG.  Pod  pojęciem  „naprawy  głównej  tramwaju  typu  120NaG” 

Zamawiający  rozumie  przywrócenie  wartości  użytkowej,  funkcjonalności  oraz  sprawności 

techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG. 

Warunek B 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie,  Wykonawca  zrealizował  lub  realizuje 

(umowa zakończona lub w trakcie wykonywania): 

a) 

naprawy  co  najmniej  10  szt.  zespołów  napędowych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 

00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), 

b) 

naprawy  co  najmniej  10  szt. 

kompletnych  hydraulicznych  układów  hamulcowych  w 

tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości 

netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), 

c) 

naprawy  co  n

ajmniej  5  szt.  urządzeń  klimatyzacyjnych  w  tramwaju  typu  120NaG,  o 

wartości netto minimum 

00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), 

d) 

naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. 

tramwajów typu 120NaG, o wartości netto 

minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). 

Warunek C 

Wykonawca  spełni  warunek  jeśli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy,  w  tym  okresie  wykonał  co 

najmniej jedna usługę

obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu 

utrzymania  P4  co  najmniej  trzech  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  napędem 

asynchronicznym. 

Warunek D 

Wykonawca  spełni  warunek  jeśli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy  w  tym  okresie,  wykonał 

należycie  co  najmniej  dwie  naprawy  okresowe  poziomu  P4  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  z  napędem  asynchronicznym  oraz  jednocześnie  wykaże,  że  świadczył  w  w/w 

okresie  serwis  gwaranc

yjny  lub  pogwarancyjny  wagonów  tramwajowych  wyposażonych  w 

system  sterowania  napędem  i  urządzeniami  pomocniczymi  oparty  o  pokładowa  sieć 

transmisji  danych  -

CAN  lub  podobna  napędzanych  silnikami  prądu  przemiennego,  z 

minimum  60%  udziałem  niskiej  podłogi  dla  łącznej  liczby  nie  mniejszej  niż  10  sztuk 

tramwajów. 

Przystępujący  do  postępowania  po  stronie  odwołującego  Falkone  Sp.  z  o.o.,  poparł 

stanowisko odwołującego i wniósł o zmianę treści SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  lecz  w  prezentowanym 

na  rozprawie  stanowisku  wniósł  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego,  bądź  jego 

oddalenie.  W  zakresie  zarzutu  potrzeby  umorzenia 

postępowania  odwołania  podał,  że 

z

amawiający  dokonał  modyfikacji  treści  SWZ  w  dniu  4.05  br.  w  którym  to  dokonał  zmiany 

treści  SWZ  kwestionowanych  przez  odwołującego.  Podał,  że  w  chwili  obecnej  mamy  taką 

sytuację,  że  nie  mamy  już  jako  obowiązującej  treści  SWZ  tej,  którą  skarży  odwołujący.  W 

związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący może wnieść odwołanie od tej 

nowe treści  SWZ  natomiast,  co  do tej,  która  została zmieniona to zdaniem  zamawiającego 

upadł  przedmiot  sporu,  gdyż  w  oparciu  o  sygnały  wykonawców  zamawiający  tak  zmienił 

SWZ, że obecnie warunki są inne niż te pierwotne. Wskazuje, że nie ma np.: podanego typu 

tramwaju  w  ramach,  którego  miało  być  zdobyte  doświadczenie,  nie  ma  wymogu,  aby 

remonty dot. niskopodłogowych tramwajów, obecnie mają być warunki spełnione rozłącznie 

a nie łącznie. 

Zamawiający  podał,  iż  nie  może  uwzględnić  żądania  odwołującego  podanego  w 

przedstawionych  warunkach  C  i  D,  gdyż  jego  zdaniem  w  tych  warunkach  ukryte  są  2 

kwestię,  które  mają  istotny  wpływ  na  wykonanie  usługi.  Odwołującemu  chodzi  przede 

wszystkim,  aby  wykazać  się  doświadczeniem  usługi  utrzymania    pociągu  na  poziomie  P4,  

który  to  poziom  jest  niższy  niż  poziomu  wykonania  naprawy  głównej  tramwaju,  a  której 

dotyczy  przedmiot  zamówienia.  Podkreślił,  że  z  technicznego  punktu  widzenia  są  bardzo 

istotne  różnice  między  naprawą  główną  tramwaju,  a  naprawą  P4  ciężkiego  pojazdu 

szynowego.  D

latego  też  uważa, że  spełnienie takiego warunku jest  niewystarczające,  gdyż 

odwołujący  nie  ma  żadnego  doświadczenia  w  dokonywaniu  napraw  całkowitych  pojazdów 

szynowych

,  tj  tramwajów.  Podał,  że  jego  zdaniem  z  analizy  treści  odwołania  i  sytuacji  na 

rynku  napraw  tramwajów  da  się  zauważyć,  iż  dwóch  wykonawców,  którzy  nie  spełniają 

wymagań udziału w postępowaniu w zakresie naprawy pojazdów szynowych po prostu chce 

wziąć  udział  w  postępowaniu  po  to,  aby  nauczyć  się  tej  obsługi.  Z  analiz  zamawiającego 

wynika,  że  na  rynku  jest,  co  najmniej  5  wykonawców,  którzy  posiadają  doświadczenie  w 

naprawach opisanych 

w OPZ w zakresie pojazdów szynowych, co tym samym wskazuje, że 

konkrecyjność,  którą  kwestionuje  odwołującego  została  przez  zamawiającego  zapewniona.  

Z

byt  dużym  ryzykiem  byłoby  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców 

nieposiada

jących  doświadczenia  w  naprawie  tramwajów.  Nadto  dodał,  że  nie  ma  żadnych 

przeszkód,  aby  wykonawcy  łączyli  się  przy  wykonywaniu  tego  zamówienia,  czyli  składali 

oferty w ramach konsorcjum lub świadczyli usługi, jako podwykonawcy dla tego wykonawcy, 

który posiada doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego 

wykonawcy  PESA  Bydgos

zcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  SAATZ  Sp.  z  o.o.    ul. 

Postępu  14,  00676  Warszawa,  poparli  stanowisko  zamawiającego  i  w  złożonych  pismach 

procesowych  wskazywali,  że  zmiana  SWZ  w  zakresie  wnioskowanym  przez  odwołującego 

jest  niezasadna  i  zmierza  do  dop

uszczenia  realizacji  zamówienia,  przez  wykonawcę,  który 

nie posiada wiedzy i doświadczenia w naprawach tramwajów, gdyż występują istotne różnice 

pomiędzy naprawą P4 ciężkiego pojazdu szynowego, a naprawą główną tramwajów, gdyż są 

to  zdecydowanie  inne  technologicznie  pojazdy  i  wykonawca, 

który  ma  doświadczenie  w 

naprawie  pociągów  elektrycznym  nie  posiada  wystarczającej  wiedzy  do  wykonywania 

napraw 

–  w  tym  i  napraw  głównych  tramwajów.  Wskazywali,  że

p

ojazdy  kolejowe  są  w 

znacznym  stopniu  ustandaryzowane  i  zun

ifikowane,  co  wynika  chociażby  z  rozporządzeń 

Komisji  (UE)  w  zakresie  Technicznych  Specyfikacji  Interoperacyjności.  Specyfika  branży 

tramwajowej  jest  zupełnie  inna.  Pojazdy  tramwajowe  są  projektowane  na  zamówienie 

konkretnych  jednostek  miejskich  i  są  przeznaczone  do  eksploatacji  w  konkretnym  mieście, 

dostosowane do wymagań danej infrastruktury. Pojazdy kolejowe są bardziej zunifikowane, 

ze względu na przepisy krajowe i unijne, pojazdy uzyskują dopuszczenie do eksploatacji na 

infrastrukturze  kolejowej  całej  Polski  lub  krajów  członkowskich.  Wśród  projektów 

tramwajowych  większość  stanowią  projekty  „szyte  na  miarę",  w  których  rozwiązania 

konstrukcyjne  są  opracowane  według  wymagań  danego  zamawiającego  (najczęściej 

miasta).  Nadto 

pojazdy  kolejowe  różnią  się  od  tramwajów  większością  parametrów, 

począwszy od wymiarów pojazdu, przez masę, liczbę miejsc, typ i moc znamionową silników 

trakcyjnych,  układ  hamulcowy,  aż  po  prędkość  maksymalną  pojazdu.  W  związku  z  tym 

pojazdy  tramwajowe  wyróżniają  się  zastosowaniem  specyficznych  i  właściwych  tylko  sobie 

rozwiązań, a tym samym wymagają specjalistycznej wiedzy i doświadczenie w ich naprawie.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  uczestników,  zaprezentowanych  na  piśmie  i  w 

czasie  rozprawy

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje  – 

odwołanie  jest  niezasadne,  w  szczególności  z  powodu  niewykazania  dowodowego 

zasadności stawianych zarzutów i żądań. 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, 

o których stanowi  art.  528  ustawy  Pzp, skutkujących odrzuceniem  odwołania.  Izba  oceniła, 

że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody 

w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym 

wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Wskazać  należy,  że  odwołujący  wnosił  o  niedopuszczenie  do  występowania  w 

sprawie  wykonawców  PESA  Bydgoszcz  S.A.  oraz  SAATZ  Sp.  z  o.o.  podkreślając,  ze  obaj 

wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowaniu i tym samym brak jest interesu po ich 

stronie 

do  popierania  stanowiska  zamawiającego  wobec  zarzutów  odwołania.  Izba 

postanowiła  nie  uwzględnić  wniosku  odwołującego  ponieważ  uwzględnienie  stanowiska 

odwołującego mogłoby pogorszyć sytuację przystępujących w uzyskaniu zamówienia. Nadto

przystąpienie  nie  ma  na  celu  uzyskania  zamówienia  przez  przystępującego,  a  tylko 

prezentowanie stanowiska zmierzającego do korzystnego rozstrzygnięcia dla strony do której 

zgłoszono  przystąpienie  Tym  samym  przy  ocenie  przesłanki  interesu  przy  odwołaniach  na 

treść  SWZ  należy  kierować  się  hipotetycznym  interesem  podmiotów  składających  środki 

ochrony prawnej.  

Zamawiający  złożył  wniosek  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego,  gdyż  jego 

zdaniem po modyfikacji 

treści SWZ w dniu 4 maja br., w chwili obecnej mamy taką sytuację, 

że nie mamy tej treści SWZ, którą skarży odwołujący. Podał, że w związku z tym odwołujący 

może  wnieść  odwołanie  od  tej  nowe  treści  SWZ,  natomiast  co  do  tej  treści,  która  została 

zmieniona to zdaniem z

amawiającego upadł przedmiot sporu.  

Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postepowania w oparciu o przepis art. 568 

pkt  2  Pzp  z  tego  powodu,  iż  postępowanie  stało  się  zbędne  lub  niedopuszczalne. 

Zamawiający  faktycznie  dokonał  po  części  zmian  treści  SWZ  w  zakresie  warunku  A  i  B,  a 

także dodał nowe (po wniesieniu odwołania) warunki udziału opisane w warunkach C; D i E. 

Podkreślić  należy,  że  zamawiający  dodał  ww. trzy  nowe  warunki,  które jednak nie odnosiły 

się do treści warunków C i D zgłoszonych jako żądania odwołującego. Zbieg warunków C i D 

dodanych  przez  zamawiającego  z  warunkami  C  i  D    podniesionymi  w  żądaniach  w 

odwołaniu, jest tylko zbiegiem czysto formalnym.  

Zauważyć  należy,  że  odwołujący  podał,  iż  nie  kwestionuje  treści  dodanych  warunków, 

natomiast  cały  czas  aktualne  jest  żądanie  z  odwołania,  dodania  dwóch  nowych  warunków 

dotyczących  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  legitymują  się 

doświadczeniem w naprawach P4 ciężkich pojazdów szynowych.  

W  takim  stanie  faktycznym,  kiedy  odwołujący  cały  czas  stawia  to  samo  żądanie-  dodania 

dwóch  nowych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do 

uznania, 

iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie postepowania jest niedopuszczalne.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych żądań dotyczących 

dodania  do  warunków  udziału,  warunków  sprecyzowanych  w  odwołania,  jako  C  i  D  Izba 

uznała,  że  żądanie  dodania  tych  warunków  we wskazanej  treści  jest  niezasadne,  gdyż  nie 

zostało  wykazane  w  postaci  dowodu,  że  zakres  napraw  ciężkich  pojazdów  szynowych  P4 

daje  wiedzę  i  doświadczenie  pozwalające  na  wykonywania  napraw  –  w  tym  napraw 

głównych tramwajów.  

Zarówno  zamawiający  jak  i  przystępujący  po  jego  stronie  podnosili,  iż  niezasadne  i 

nieudowodnione  jest  twierdzenie,  że  wykonawcy  mający  doświadczenie  w  wykonywaniu 

napraw głównych pojazdów szynowych posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby z 

należytą  starannością  zrealizować  naprawę  główną  tramwajów,  i  to  w  sytuacji  gdy 

o

dwołujący  żąda  uznania  za  wystarczające  wykazanie  doświadczenia  w  wykonywaniu 

napraw niższego poziomu niż napraw głównych, tj. napraw poziomu 4 (napraw rewizyjnych). 

Naprawa główna to naprawa poziomu 5 - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury 

z  dnia  12  października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji 

pojazdów kolejowych Dz. U z 2005r poz.226.   

Izba 

powyższe stanowiska uznaje za zasadne. Wskazać należy, że we wnioskach odwołania 

o

dwołujący  żąda  uznania  za  referencyjne  doświadczenia  w  wykonaniu  napraw  poziomu  4 

ciężkich  pojazdów  szynowych.  Różnice  między  tramwajami  a  elektrycznymi  zespołami 

trakcyjnymi- 

które to pojazdy odwołujący chce uznać za pojazdy referencyjne, są znaczące 

zarówno  na  poziomie  parametrów  technicznych  tych  pojazdów,  jak  i  w  procesach 

utrzymania.  W  szczególności  zakres  utrzymania  elektrycznego  pojazdu  trakcyjnego  na 

poziomie  P4  nie  pokrywa  się  w  zdecydowanej  większości  z  zakresem  czynności 

niezbędnych  do  wykonania  w  ramach  naprawy  głównej  tramwajów.

Nadto  o

dwołujący  nie 

wskazał,  jaki  rodzaj  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  należy  uznać  za  referencyjny. 

Kategoria  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  obejmuje  zarówno  starsze  pojazdy 

pozbawione  współczesnych  technologii,  takie  jak  EN57,  jak  i  nowoczesne  niskopodłogowe 

elektryczne  zespoły  trakcyjne,  takie  jak  te,  których  producentem  przykładowo  PESA 

Bydgoszcz. 

Izba  zauważa,  że  sam  zamawiający  nie  zgadzając  się  na  zmianę  ustalonych 

warunków  udziału,  poprzez  ich  rozszerzenie  o  dwa  dodatkowe  wskazane  przez 

odwołującego podkreślał, że nie jest zasadnym podjęcie ryzyka o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  wykonawców  mających  doświadczenie  w  naprawach  ciężkich  pojazdów 

szynowych na poziomie P4 chociażby z tego powodu iż, nie jest mu znane- jako podmiotowi 

mającego  w  swych  zasobach  tylko  pojazdy  szynowe  –  tramwaje,  jakie  czynności  są 

wykonywane  na  poziomie  P4  i  czy  i  w  jakim 

są  związku  z  naprawami  tramwajów.  Nadto, 

naprawy  rewizyjne  P4 

nie obejmują  napraw  głównych,  a  te  są  w szczególności  elementem 

przedmiotu zamówienia. 

Izba  uznaje 

powyższe  stanowisko  zamawiającego  za  słuszne  i  przyjmuje  je  jako 

własne.  Uznać  należy,  że  nie  wydaje  się,  aby  było  dużym  problemem  dla  odwołującego 

dowodu  w  postaci 

przedłożenia  opisowo  -  porównawczego  zakresu  napraw  tramwajów  i 

zestawów  trakcji  kolejowej,  celem  wykazania,  czy  i  w  jakim  zakresie  czynności  przy  obu 

naprawach 

się  pokrywają,  lub  są  w  znaczącym  zakresie  zbieżne,  a  tym  samym  dają 

doświadczenie  takiemu  wykonawcy  dla  wykonywania  napraw  tramwajów  na  poziomie 

naprawy głównej.   

Wskazać należy, iż wykaz takich czynności został przedłożony przez przystępującego 

PESA,  gdzie  przedstawiono

,  że  aż  55  z  89  czynności  wykonywanych  podczas  naprawy 

głównej tramwaju nie jest wykonywanych lub jest wykonywane w znacząco inny sposób niż 

podczas  naprawy  poziomu  P4  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  typu  EN57.  W  związku  z 

tym,  doświadczenie  wykonawcy,  który  wykonał  taką  naprawę  P4,  jedynie  w  ok,  38  % 

odpowiadałoby  czynnościom  naprawy  głównej  tramwaju.  Powyższe  stanowisko 

przystępującego  nie  zostało  skutecznie  zakwestionowane,  ani  zaprzeczone  dowodem 

przeciwnym. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  doświadczenie  zdobyte  przy  wykonywaniu 

napraw  po

ziomu  4  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  nie  jest  adekwatne  do  wykonania 

napraw  głównych  tramwajów.  Podkreślić  należy,  że  postawienie  w  SWZ  warunków  udziału 

na obecnym poziomie 

nie uniemożliwia odwołującemu wzięcia udziału w postepowaniu, np. 

m

oże  brać  udział  w  postępowaniu  w  ramach  konsorcjum.  Natomiast    niezasadnym  jest 

rozszerzanie  warunków  udziału  o  podmioty  nie  mające  doświadczenia  w  naprawach 

głównych tramwajów, gdyż oprócz ewentualnego braku możliwości prawidłowego wykonania 

naprawy,  to  istnieje  ni

ebezpieczeństwo  wykonania  naprawy  w  sposób  odbiegający  od 

ustalonych  zasad,  co  może  skutkować  zagrożeniem  bezpieczeństwa  w  ruchu  lądowym. 

Odwołujący nie wykazał, iż legitymuje się wykonaniem naprawy głównej chociażby jednego 

pojazdu szynowego 

– tramwaju. 

I

zba uznała również, iż nie jest możliwe dokonywanie ocen wymagań zamawiających 

w tym i warunków udziału, jakie zostały postawione w innych postępowaniach, na podobny 

przedmiot  zamówienia.  Każde  postępowanie  ma  swoją  specyfikę  uwarunkowaną  w 

szczególności potrzebami zamawiającego. 

Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 534 Pzp to na stronach i uczestnikach 

postępowania  spoczywa  ciężar  wskazania  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów  z  których 

wywodzą  określone    skutki  prawne.

Natomiast  art.  6  kc

,  statuujący  ciężar  udowodnienia 

faktu,  należy  rozumieć  nie  tylko  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia 

jej  konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku  lub  jego  nieskuteczności.  Tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  procesu  (vide  teza  z 

uzasadnienia  wyroku  SN  z  7  listopada  2007  roku  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  II  CSK 

293/07, publ. w: Lex nr 487510). 

Co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści 

odwołania  Izba,  jedynie  na  marginesie,  wskazuje,  iż  zostały  one  oparte  jedynie  na 

twierdzeniach  i  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów,  a  nawet  opracowań  własnych 

potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  prawa  przywołanych  w  odwołaniu.  Wobec  powyższego  Izba  orzekła  jak  w 

sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego.  

Przewodniczący: