KIO 1153/21 WYROK dnia 17 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 1153/21 

WYROK

z dnia 17 maja 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Danuta Dziubińska 

Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  maja 

2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z 

o.o.  w  Pruszkowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  – 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central 

Europe  S.A.  w  Krakowie,  PORR  S.A.  w  Warszawie 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Skarbowi  Państwa  –  Generalnemu  Dyrektorowi  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającemu  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Katowicach  unieważnienie  czynności  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  w  Warszawie  d

ziałającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Katowicach i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  

tytułem wpisu od odwołania;

2.2.  zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Katowicach  na  rzecz  STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkow

ie  kwotę  26.600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  sześć  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i    wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  art. 

580  ust.  1  i  2 ustawy  z  dnia 11 września 2019 r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ……………………… 

………………………. 

……………………….

Sygn. akt KIO 1153/21

   Uzasadnienie

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie dzia

łający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach 

– wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214 

ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 

11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  2019 ze zm.

), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi 

S1 Kosztowy-Bielsko-

Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) 

wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w 

6  kwietnia 

2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  066-170446. 

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

 16  kwietnia  2021  r.  wykonawca  STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  wni

ósł  odwołanie. 

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  129  ust.  2  Pzp 

przez  nieuprawniony  wybór  niekonkurencyjnego  trybu  udzielenia 

zamówienia; 

art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp 

przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia 

zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki;  

art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp 

przez zastosowanie trybu zamówienia z 

wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu.

art.  16  Pzp 

przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie 

uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy; 

ewentualnie

unieważnienie postępowania; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  dokumentów  w  postępowaniu,  jak 

również  z  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  na  uzasadnienie  stawianych 

za

rzutów.

W 

uzasadnieniu  odwołujący  podniósł,  że  zamówienie  będące  przedmiotem  tego 

postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie 

podstawowego  i  nie  jest  zgodne  z  jego  przedmiotem. 

Wskazał,  że  zamówienie  to  było 

przedmiotem  postępowania  prowadzonego  równolegle  z  zamówieniem  podstawowym  „Budowa 

drogi S1 Kosztowy - Bielsko-

Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim". 

Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I.

Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez 

zamawiającego  22  lutego  2021  r.  Tym  samym  nie  sposób  jest  uznać,  że  roboty  objęte  tym 

postępowaniem  zostały  przewidziane  już  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  podstawowym,  skoro  były 

one przedmiotem innego, odrębnego postępowania.

O

dwołujący  podkreślił,  że  obowiązek  przewidzenia  zamówienia  w  ogłoszeniu  dotyczącym 

zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że 

z

amawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających 

na  powtórzeniu  tego  samego  rodzaju  zadania  zamierza  powierzyć  temu  samemu  wykonawcy,  a 

wyrazem  tego  jest  wskazanie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  podstawowym  nie  tylko  informacji  o 

zamiarze  udzielenia  zamówień,  ale  także  należy  określić  przedmiot,  zakres  i  wartość  zamówień 

uzupełniających. 

Odwołujący  zarzucił  również,  że  zamawiający  nie  mógł  uwzględnić  wartości  zamówienia 

uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było 

przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1 

Kosztowy  -  Bielsko-

Biała.  Odcinek  I  węzeł  „Kosztowy  II”  (z  węzłem)  -  węzeł  „Oświęcim”  (bez 

węzła).  Zamawiający  „wycinając”  cześć  tego  zamówienia  z  zamówienia  na  Odcinek  I  niejako 

dostosował  jego  zakres  do  wartości  kwoty,  jaka  pozostała  po  udzieleniu  zamówienia  na 

zamówienia podstawowe.

Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 

dnia  31 

marca 2004 r.  sprawie koordynacji  procedur  udzielania zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.  U.  L  134  z  30.4.2004,  str.  114)  odwołujący  wywiódł,  że 

warunkiem 

powtórzenia  zamówienia  jest  to,  że  takie  roboty  lub  usługi  pozostają  w  zgodności  z 

podstawowym  projektem,  na  który  udzielono  pierwotnego  zamówienia,  zgodnie  z  procedura 

otwarta  lub  ograniczona. 

Zamówienie  podstawowe  pomimo  zbieżności  prac  wykonywanych  w 

zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących 

zamówienie  podstawowe  z  uzupełniającym.  Nie  jest  to  zamówienie  przewidziane  na  etapie 

ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne.

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Mota  Engil  Central  Europe 

S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie 

przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie.  W 

uzasadnieniu  eksponował  funkcjonalne  powiązanie  przedmiotu  badanego  postępowania  z 

przedmiotem  postępowania  na  odcinek  II.  Podkreślał,  że  oba  zamówienia  stanowią  fragmenty 

całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby 

po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka 

udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego 

wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje:

Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł 

Kosztowy  II  w  Mysłowicach  do  węzła  Suchy  Potok  w  Bielsku  Białej”.  Została  ona  podzielona  przez 

zamawiającego na cztery odcinki: 

„Budowa  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała.  Odcinek  l  Kosztowy  II  (z  węzłem)  – 

„Oświęcim" (bez węzła); 

„Budowa  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała.  Odcinek  II  „Oświęcim”  (z  węzłem)  – 

Dankowice; 

„Budowa  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała.  Odcinek III Dankowice – węzeł Suchy Potok  

(z węzłem); 

„Budowa  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała.  Odcinek  IV  Obwodnica  Oświęcimia  (DK  44 

klasy GP). 

Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) – dalej jako 

„dPzp”. 

Zamawiający  udzielił  zamówienia  na  odcinek  II  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia  Mota  Engil  Central  Europe  S.A.  w  Krakowie,  PORR  S.A.  w  Warszawie, 

natomiast  postępowanie  na  odcinek  I  zamawiający  unieważnił  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6 

dPzp. 

W  uzasadnieniu  czynności  unieważnienia  postępowania  zamawiający  wskazał  m.in.,  że 

realizacja  obecnego  zakresu  przetargu,  w  przyjętych  terminach  realizacji,  jest  w  tym  stanie 

faktycznym  niecelowa  i  niezasadna.  Odcinek  Mys

łowice  -  Oświęcim  zostałby  oddany  do 

użytkowania  z  co  najmniej  rocznym,  na  dzisiaj,  opóźnieniem  w  stosunku  do  dwóch  dalszych 

odcinków.  

W  Sekcji  VI.3  p

kt.  13  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  odcinek  II  zamawiający  przewidział 

możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w 

SIWZ.  W 

pkt.  5.2  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  TOM  I  (IDW)  zamawiający 

wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp, 

polegaj

ących  na  powtórzeniu  podobnych  zamówień,  zgodnie  z  przedmiotem  zamówienia 

podstawowego w zakresie obejmującym m.in.: 

1. wykonanie prac projektowych, 

2. wykonanie 

robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1 

przebudowy  dróg  kolidujących  z  planowaną  drogą  ekspresową,  dróg  technologicznych,  budowy 

obiektów  inżynierskich,  przepustów,  chodników,  ścieżek  rowerowych,  systemu  odwodnienia  korpusu 

drogowego,  sieci  melioracyjnej,  istniejących  cieków,  urządzeń  ochrony  środowiska,  infrastruktury 

zwi

ązanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, 

robót rozbiórkowych, 

5. wycinki drzew. 

Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej 

w szczególności w przypadku gdy: 

zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia; 

- s

trony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  przewiduje  możliwość  udzielenia  zamówienia,  o  którym  mowa 

powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych 

warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom 

II). 

Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia 

przewidział  również  wartość  zamówień  polegających  na  powtórzeniu  podobnych  usług  i  robót. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  podstawowego  została  ustalona  na  kwotę:  837.763.266,67  zł,  co 

stanowi  równowartość  kwoty  194.299.989,95  euro.  Szacunkowa  wartość  zamówienia  podobnego 

(będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania)  została  ustalona  na  kwotę:  418.881.633,33  zł 

(netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia 

podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co 

stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro. 

Zamawiający  poinformował,  że  dotychczas  w  odniesieniu  do  zamówienia  podstawowego  nie 

udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w 

zamówieniu  podstawowym  dla  zamówień  podobnych.  Ponadto  podniósł,  że  zamówienie  to,  tak  jak 

zamówienie  podstawowe  obejmuje  wykonanie  prac  projektowych  i  robót  budowlanych  związanych  z 

realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym: 

„Treść  zapisów  SIWZ  -  pkt.  5.2  SIWZ  TOM  I  (IDW)  dotycząca  zamówienia  podstawowego, 

jednoznacznie  wskazuje  na  powiązanie  prac  przewidzianych  do  realizacji  w  ramach  zamówienia 

polegającego  na  powtórzeniu  podobnych  usług  i  robót  z  zamierzeniami  i  planami  inwestycyjnymi 

realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”. 

Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres 

tego  zamówienia  to:  (...)  zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S1  na  odcinku  od  węzła 

„Oświęcim”  (z  węzłem)  do  miejscowości  Dankowice,  od  km  12+865  do  km  28+030.  Odcinek 

zlokalizowany  jest  na  terenie  województwa  śląskiego  i  małopolskiego,  w  powiatach:  bieruńsko-

lędzińskim,  pszczyńskim,  oświęcimskim  oraz  bielskim,  na  terenie  gmin:  Bojszowy,  Miedźna, 

Brzeszcze,  Wilamowice.  Zamówienie  będzie  realizowane  w  formule  „Projektuj  i  Buduj".  Zakres 

przedmiotu  zamówienia,  obejmuje  wykonanie  wszystkich  niezbędnych  prac  do  prawidłowego 

funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z 

obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  Wykonawca  wykona  wszystkie  niezbędne 

opracowania  projektowe,  uzyska  w  imieniu  i  na  rzecz  z

amawiającego  konieczne  opinie,  warunki 

techniczne, wszelkie uzgo

dnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania 

Kontraktu  zgodnie 

z  Wymaganiami  Zamawiającego/Warunkami  Kontraktu,  wykonana  roboty 

budowlane  i  uzyska  w  imieniu/na  rzecz  Zamawiającego  decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  (...) 

Zgodni

e  z  powyższym  w  ramach  Kontraktu  Wykonawca  będzie  miał  obowiązek  zaprojektować  i 

wykonać w szczególności; 

drogę ekspresową S1, 

węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze, 

przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 

4)  drogi  inne 

niż  droga  S1  w  tym:  zmiana  przebiegu  istniejących  dróg,  w  celu  przywrócenia 

naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w 

pasie drogowym S1, 

zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 

budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią 

kolejową, 

przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1, 

obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 

9) system odwodnienia terenu, 

urządzenia ochrony środowiska, 

infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w 

tym:  sieci  energetyczne  zasilające  i  oświetleniowe,  sieci  wodociągowe,  sieci  i  urządzenia 

oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, 

przebudowę  kolidujących  urządzeń  i  sieci  istniejącej  infrastruktury  pod  i  nadziemnej:  urządzeń 

teletechnicznych  i  energetycznych, 

sieci  wodociągowych,  kanalizacji  deszczowej  i  sanitarnej,  sieci 

gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 

wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 

sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego, 

oświetlenie drogowe, 

organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, 

oczyszczenie  i  udrożnienie  istniejących  urządzeń  melioracyjnych  i  odbiorników  dla  skutecznego 

odprowadzenia wody z pasa drogowego, 

po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i 

socjalne,  Plac  Budowy,  drogi  tymczasowe  -  wykonane  na  potrzeby  wykonawcy  i  budowy  oraz 

wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę, 

wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę, 

lub  budynków  uszkodzonych  w  skutek  działań  wykonawcy  do  stanu  technicznego  nie  gorszego  niż 

przed rozpoczęciem budowy, 

20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pa

sów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, 

znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i 

opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych, 

wszelkie  Roboty  wynikające  z  konieczności  podłączenia  odcinka  do  istniejącego  układu 

komunikacyjnego  wraz  z  jego  ewentualną  przebudową  i  zmianą  organizacji  ruchu  wynikającą  z 

przyjętych rozwiązań, 

System Zarządzania Ruchem, 

wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z 

uwzględnieniem:  właściwości  gruntów,  skał  i  materiałów,  przewidywanych  oddziaływań,  które  mogą 

być  przyłożonymi  obciążeniami  łub  zadanymi  przemieszczeniami  (np.  spowodowanymi  ruchami 

podłoża),  wartości  granicznych  odkształceń,  wymagań  określonych  w  polskich  normach,  terenów 

górniczych. 

Zamawiający  wskazał,  że  zamówienie  dodatkowe  polega  na  powtórzeniu  podobnych  robót 

budowlanych  i  usług,  co  zamówienie  podstawowe.  Zamówienie  ma  być  realizowane  w  formule 

„Projektuj  i  Buduj”.  Zakres  przedmiotu  zamówienia,  obejmuje  zaprojektowanie  i  budowę  drogi 

ekspresowej  S1  na  odcinku  od  węzła  „Bieruń”  (z  węzłem)  do  węzła  „Oświęcim”  (bez  węzła)  wraz  z 

obwodnicą  Bierunia.  Przedmiotowy  odcinek  zlokalizowany  jest  na  terenie  województwa  śląskiego,  w 

powiecie 

bieruńsko-lędzińskim,  na  terenie  gmin:  Bieruń  i  Bojszowy.  Jak  wskazał  zamawiający  w 

uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek 

zaprojektować i wykonać w szczególności: 

drogę ekspresową S1, 

2)  odcinek  dr

ogi  krajowej  klasy  GP  w  ciągu  DK44  (obwodnica  Bierunia)  oraz  odcinek  dodatkowej 

jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia, 

węzeł drogowy Bieruń, 

przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 

drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym: 

•  zmiana  przebiegu  istniejących  dróg,  w  celu  przywrócenia  naruszonych  połączeń  drogowych  łub 

zapewnienia dojazdu do nieruchomości, 

• dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1; 

zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 

budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią 

kolejową 

przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1, 

obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 

system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy, 

urządzenia ochrony środowiska, 

infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1, 

przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej, 

wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 

sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 

oświetlenie drogowe, 

organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 

oczyszczenie  i  udrożnienie  istniejących  urządzeń  melioracyjnych  i  odbiorników  dla  skutecznego 

odprowadzenia wody z pasa drogowego, 

po  zakończeniu  pełna  rekultywacja  terenów  zajętych  przez  zaplecza  techniczne  i  socjalne,  Plac 

Budowy,  drogi  tymczasowe  - 

wykonane  na  potrzeby  budowy  oraz  wszelkich  innych  terenów 

przekształconych przez Wykonawcę, 

wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub 

uszkodzonych  w  skutek  działań  Wykonawcy  do  stanu  technicznego  nie  gorszego  niż  przed 

rozpoczęciem budowy, 

wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, 

z  uwzględnieniem  ich  projektowanej  kategorii  wraz  z  opracowaniem  szkicu  przebiegu  granic  tych 

pasów drogowych, 

wszelkie  Roboty  wynikające  z  konieczności  podłączenia  odcinka  do  istniejącego  układu 

komunikacyjnego  wraz  z  jego  ewentualną  przebudową  i  zmianą  organizacji  ruchu  wynikającą  z 

przyjętych rozwiązań, 

System Zarządzania Ruchem, 

24)  wzmocnienie 

podłoża  gruntowego  i  zapewnienie  stateczności  skarp  wykopów  i  nasypów  w 

zakresie  dostosowanym  do  warunków  gruntowo-wodnych,  z  uwzględnieniem  m.in.  terenów 

górniczych”. 

Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa 

na  realizację  zamówienia  podstawowego  została  zawarta  w  dniu  14.05.2020  r.  W  konsekwencji 

udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od 

udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia 

wykonawcy  zamówienia  podstawowego  ma  być  zachowana  poprzez  powierzenie  wykonania 

zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A. 

Prezentowane  ustalenia 

zostały  dokonane  na  podstawie  wymienionych  pism  i  dokumentów. 

Izba  uwzględniła  również  twierdzenia  wynikające  z  uzasadnienia  odwołania  oraz  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą  oferującym  na  rynku  roboty  budowlane,  zainteresowanym  zawarciem  umowy  z 

zamawiającym  na  roboty  budowlane  stanowiące  przedmiot  badanego  postępowania.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  uniemożliwiają  odwołującemu  ubieganie  się  o 

zamówienie.  Odwołujący  ma  zatem  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  a  naruszenia 

przepisów  ustawy  grożą  odwołującemu  poniesieniem  szkody.  Brak  wszczęcia  postepowania  w 

trybie  konkurencyjnym  uniem

ożliwiają  odwołującemu  złożenie  oferty,  a  tym  samym  możliwość 

uzyskania  zamówienia.  Pojęcie  „dane  zamówienie”  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  Pzp  nie  jest 

ograniczone  do  umowy,  która  może  być  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  lecz  powinno  być  rozumiane  jako  umowa  na  określone 

usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane.  Taki  kierunek  wykładni  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania  ukształtował  się  już  pod  rządami  art.  179  ust.  1  dPzp  (vide  przykładowo  wyroki  w 

sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18, 

KIO  1227/18,  KIO  1888/18) 

i  wobec  tożsamości  brzmienia  art.  505  ust.  1  Pzp  zachowuje 

aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art. 

505  ust.  1  Pzp 

przenoszą  do  polskiego  porządku  prawnego  pojęcia  używane  w

art.  1  ust.  3 

dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  zmieniającej  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie 

udzielania  zamówień  publicznych,  to  powinny  być  interpretowane  zgodnie  z  kierunkiem 

wytyczonym  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  TSUE  m.in.  w  orzeczeniach 

wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16 

Archus et Gama 

wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do 

prowadzonego  postępowania,  a  pojęcie  „danego  zamówienia”  może  dotyczyć  ewentualnego 

wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Stosownie  do  art.  555  Pzp  Izba  rozpoznała  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim 

zarzutów  ustalonych  wskazanymi  przez  odwołującego  okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi. 

Pominięto  zatem  podniesiony  na  rozprawie  zarzut  dotyczący  niedostatecznego,  w  znaczeniu  nie 

dość  szczegółowego,  opisu  zamówienia,  które  zamawiający  zamierza  powtórzyć  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu na odcinek II.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Okoliczności  faktyczne  badanego  postępowania  Izba  uznała  za  niesporne.  Przedmiot 

bad

anego  postępowania  stanowi  część  zamówienia,  która  miała  zostać  zrealizowana  w  ramach 

zamówienia  na  odcinek  I.  Istotą  sporu  jest,  czy  zamówienie  takie  można  uznać  za  zamówienie, 

którego  udzielenie  zamawiający  przewidział  w  dokumentacji  postępowania  na  odcinek  II  i  w 

konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis 

ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął 

postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II 

w  Mysłowicach  do  węzła  Suchy  Potok  w  Bielsku  Białej  przed  1  stycznia  2021  r.  Jednak  skoro 

z

amawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  4  kwietnia  2021  r.,  zatem  do  rozpoznania 

odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy  z  dnia  11 września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zważyła,  że  kontroli  w  postępowaniu  odwoławczym  podlega 

czynność  zamawiającego,  w  okolicznościach  sporu  jest  to  czynność  wszczęcia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który 

ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutki  prawne  w  postaci  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

niekonkurencyjnym.  C

iężar  udowodnienia,  że  zachodzą  przesłanki  uzasadniające  odstępstwo  od 

procedury  konkurencyjnej  spoczywa  bowiem 

na  podmiocie  powołującym  się  na  te  okoliczności 

(vide 

przykładowo  wyroki  TSUE  w  sprawach  C  -  199/85,  C-394/02,  C  -  385/02).  Pogląd  o 

obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki 

jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości 

brzmienia  art.  214  ust.  1  pkt  7  Pzp  zachowuje  aktualność.  Dostrzec  też  trzeba,  że  wbrew 

twierdzeniu  zamawiającego,  odwołujący  nie  był  bierny  dowodowo  i  złożył  dowody  na  poparcie 

twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które 

zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp.  

Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny, 

a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć. 

Po  pierwsze

,  nie  można  za  spór  co  do  faktów  uznać  badania  spełnienia  przesłanek 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Rozstrzygnięcie  tego  sporu  wymaga  bowiem  subsumpcji 

ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie 

porównania  opisu  przedmiotu  badanego  postępowania  z  postanowieniem  pkt  5.2  SIWZ 

postępowania  na  odcinek  II.  Ponadto  ocena,  czy  przesłanki  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki 

zostały  spełnione,  ma  zasadniczo  charakter  prawny.  Spór  rozstrzygany  przez  Izbę  jest  bowiem 

sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki. 

Po  drugie,  przepisy  ustawy  wymagają  od  Izby  wszechstronnego  rozważenia  zebranego 

materiału  (art.  542  ust.  1  Pzp)  oraz  wyrokowania  na  podstawie  stanu  rzeczy  ustalonego  w  toku 

postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I 

został  powołany  przez  odwołującego,  kopia  informacji  o  unieważnieniu  została  załączona  do 

odwołania  w  charakterze  dowodu,  zatem  ta  okoliczność  nie  może  być  pominięta.  Również 

zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności 

dotyczące  unieważnienia  postępowania  na  odcinek  I  Izba  uznała  zatem  za  relewantne  dla 

rozstrzygnięcia.

Art.  214  ust.  1  pkt  7  Pzp  sta

nowi,  że  zamawiający  udziela  zamówienia  z  wolnej  ręki  w 

przypadku  udzielenia,  w  okresie  3  lat  od  dnia  udzielenia  zamówienia  podstawowego, 

dotychczasowemu  wykonawcy  usług  lub  robót  budowlanych,  zamówienia  polegającego  na 

powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w 

ogłoszeniu  o zamówieniu  dla zamówienia  podstawowego  i  jest  zgodne  z  jego  przedmiotem  oraz 

całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. 

Spełnienie  wymagania  dotyczącego  czasu  udzielenia  zamówienia  oraz  udzieleniu  go 

przystępującemu,  którego  zamawiający  uznał  za  wykonawcę  zamówienia  podstawowego,  nie  są 

sporne. 

W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego 

chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla 

zamówienia  podstawowego.  Pomimo  tego,  że  przepisy  nie  wymagają  szczegółowego  opisu 

zamówienia,  które  ma  zostać  powtórzone,  to  jednak  nie  może  być  wątpliwości,  że  sam  fakt 

ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp 

odnosi  się  do  przewidzianego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  powtórzenia  tego  samego  rodzaju 

zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze 

wskazaniem,  że  dane  zamówienie  powtórzy  w  określonym,  konkretnym  zakresie.  W  przeciwnym 

razie brak  byłoby możliwości  uwzględnienia wartości  zamówień  uzupełaniających  przy  obliczaniu 

wartości  zamówienia.  Prawidłowe  oszacowanie  tej  wartości  musi  odnosić  się  do  zakresu  robót, 

które  były  zamawiającemu  znane  przy  przygotowaniu  postępowania  i  nie  zostały  objęte 

zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji 

samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające. 

Kolejno  ustalenia  wymagało,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  zamówienie  podstawowe. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  do  tego  precyzyjnie,  jednak  z  jego  stanowiska  w  sprawie  wynikają 

dwie  możliwości  interpretacyjne.  Pierwsza,  że  zamówieniem  podstawowym  jest  całość  zadania 

inwestycyjnego  rozumianego  jako  budowa  drogi  S1  Kosztowy  -  Bielsko-

Biała  i  w  ramach  tego 

zamówienia  podzielonego  na  cztery  części  zamawiający  może  ponawiać  zamówienia,  na  co 

wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami 

wykonywanymi  na  odcinku  II  oraz  robotami  przewidzianymi  do  wykonania  w  badanym 

postępowaniu.  Druga,  że  część  zamówienia  na  odcinek  I  może  stanowić  ponowienie  robót 

budowlanych  wskazanych  w  opisie  przedmio

tu  zamówienia  na  część  II,  co  miałoby  wynikać  z 

przywołanego  przez  zamawiającego  postanowienia  pkt  5.2.  SIWZ  tego  postępowania.  Ponadto 

zamawiający  pośrednio  wskazywał  na  możliwość  wzięcia  pod  uwagę  całości  zamierzenia 

inwestycyjnego rozumianego jako budow

a drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ.  

W  ocenie  składu  orzekającego  w  kontekście  zastosowania  art.  214  ust.  1  pkt  7  Pzp 

wskazanie  całego  zadania  inwestycyjnego,  jakim  jest  budowa  drogi  S1  Kosztowy  Bielsko-Biała, 

mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część 

tego zadania i zastrzega 

prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części 

tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w 

okolicznościach  sprawy,  gdyż  zamawiający  prowadził  cztery  niezależne  postępowania  na  cztery 

odcinki  drogi  S1  Kosztowy  Bielsko-

Biała.  Brak  jest  więc  jakiejkolwiek  podstawy  do  przyjęcia,  że 

część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II. 

W 

przeciwnym  razie  te  same  usługi  projektowe  i  roboty  budowlane  ujęte  byłyby  dwukrotnie 

zarówno  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  przy  obliczaniu  jego  wartości.  Taka  sytuacja  jest 

sprzeczna z 

zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego 

gospodarowania 

środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na 

które  zamawiający  prowadził  odrębne  postępowania,  i  których  wartość  szacował  oddzielnie,  nie 

może  być  bowiem  uznana  za  zadanie  podstawowe.  Twierdzenie  przeciwne  prowadziłoby  po  raz 

kolejny  do  nielogicznego  stwierdzenia,  że  te  same  roboty  budowlane  mogę  być  jednocześnie 

uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia. 

Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich 

powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe 

przewidziane  do  wykonania  w  ramach  odcinka  I  nie  pozostają  w  zgodzie  z  robotami 

przewidzianymi do wykonania jak

o zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. 

Izba  zgodziła  się  z  odwołującym,  że  powtórzenie  zamówienia  w  zakresie,  w  którym 

zamawiający  planuje  go  udzielić  w  tym  postępowaniu,  zostało  przewidziane  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu.  Brak jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  zamawiający  przewidział  udzielenie 

zamówienia  na  prace  projektowe  i  roboty  budowlane  dotyczące  budowy  drogi  S1  Kosztowy-

Bielsko-

Biała.  Odcinek  l/A  węzeł  „Bieruń”  (z  węzłem)  -  węzeł  „Oświęcim"  (bez  węzła)  wraz  z 

obwodnicą  Bierunia”  jako  powtórzenie  prac  dotyczących  Odcinka  II  Odcinek  II  „Oświęcim”  (z 

węzłem) – Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II 

(z węzłem) – „Oświęcim" (bez węzła).  

Zamawiający  prowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące  odcinka  I  i 

unieważnił  je  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  dPzp.  Przepis  ten  stanowił,  że  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeśli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności, 

powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami 

logiki  byłoby  przyjęcie,  że  zamawiający  na  etapie  wszczęcia  postępowania  na  odcinek  II 

przewiduje  po

wtórzenie  zamówienia  w  zakresie,  na  które  wszczął  i  prowadził  postępowanie, 

unieważnione  następnie  z  przyczyn,  których  wystąpienie  nie  było  możliwe  do  przewidzenia 

wcześniej.  Stwierdzić  zatem  trzeba,  że  zamawiający  nie  tyle  przewidział  możliwość  powtórzenia 

zamówienia  w  postępowaniu  na  odcinek  II,  co  miał  zamiar  udzielić  go  w  ramach  innego 

postepowania  na  odcinek  I,  którego  unieważnienia  nie  brał  wcześniej  pod  rozwagę.  Ubocznie 

można  stwierdzić,  że  argumentacja  zamawiającego  o  znaczeniu  badanego  zamówienia  dla 

korzystania z odcinka II potwierdza znaczeni

e udzielenia zamówienia dla interesu publicznego.  

W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na 

wszystkie  cztery  odcinki,  każdy  z  nich  powinien  być  uznany  za  niezależne  zamówienie 

podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I 

nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w 

ramach  odcinka  II.  Roboty  budowlane  będące  przedmiotem  badanego  postępowania  nie  były 

wskazane  jako  możliwe  do  powtórzenia  roboty  budowlane  opisane  w  części  II  postępowania, 

wchodzące  w  jego  zakres  oraz  oszacowane  w  jego  ramach.  Przeciwnie  były  wskazane  jako 

przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione.  

Przesłanki  udzielania  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  podlegają  wykładni  ścisłej, 

stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości 

konkurowania  wykonawców.  Pogląd  ten  jest  dobrze  ugruntowany  w  orzecznictwie  dotyczącym 

zamówień  publicznych  (  vide  przykładowo:  ETS  sprawa  C-57/94,  C-385/02).  Zasady  udzielania 

zamówień  publicznych:  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  nakazują, 

aby  w  razie  wątpliwości,  co  do  spełnienia  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

przyj

mować  wykładnię  bardziej  restrykcyjną,  nie  zaś  rozszerzającą.  Przewidzenie  powtórzenia 

danego 

zamówienia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  dla  zamówienia  podstawowego  powinno  zatem 

odnosić  się  do  konkretnie  oznaczonego  zakresu  prac,  który  powinien  być  znany  wykonawcom 

ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  podstawowego  i  którego  indywidualnie  oszacowana 

wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. 

Art.  32  ust.  5  dyrektywy  2014/24/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca 

2004  r

.  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi  stanowi,  że  instytucje  zamawiające  mogą  udzielać  zamówień  publicznych  w 

drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych 

robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, 

któremu  te  same  instytucje  zamawiające  udzieliły  pierwotnego  zamówienia,  pod  warunkiem  że 

takie  roboty  lub  usługi  pozostają  w  zgodności  z  podstawowym  projektem,  na  który  udzielono 

pierwotnego  zamówienia,  na  podstawie  jednej  z  procedur  zgodnie  z  art.  26  ust.  1.  Podstawowy 

projekt  musi  wskazywać  zakres  ewentualnych  dodatkowych  robót  budowlanych  lub  usług    oraz 

warunki na jakich zostanie udzielone. 

Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis 

dyrektywy,  oznacza,  że  zakres  możliwych  do  uzyskania  w  przyszłości  zamówień  wynikający  z 

możliwości  ich  powtórzenia,  powinien  być  znany  wykonawcom  składającym  wnioski  lub  oferty.  Z 

tego  punktu  widzenia  o

bjęcie  wszystkich  czterech  odcinków  jedną  decyzją  środowiskową,  na  co 

powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna 

informacja,  co  do  możliwości  uznania  robót  w  niej  ujętych  jako  zamówień,  które  mogą  zostać 

powtórzone  w  przyszłości.  Nie  odpowiada  prawu  taki  opis  ogłoszenia  o  zamówieniu,  czy  SWZ, 

który  umożliwia  zamawiającemu  przenoszenie  części  zamówienia  pomiędzy  niezależnie 

prowadzonymi  postępowaniami.  Uznanie  poglądu zamawiającego,  że  okoliczności  unieważnienia 

postępowania na  część inwestycji  pozostają bez  znaczenia prowadziłoby  w  istocie do  zachowań 

antykonkurencyjnych:  unieważnianiu  postępowań  w  częściach,  gdzie  zamawiającemu  nie 

odpowiada  wykonawca,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  po  to  by  udzielić  tego  zamówienia 

wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji.     

W  ocenie  Izby  pkt  5.2.  S

WZ  nie  stanowi  o  możliwości  udzielenia  zamówienia 

uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego 

zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie 

zamawiający  nie  odwołał  się  do  zamówienia  podstawowego,  lecz  całości  drogi  S1.  W 

konsekwencji  zamawiający  podjął  próbę  stworzenia  sobie  możliwości  dowolnego  ponawiania 

zamówień  na  całej  drodze  S1,  a  nie  jedynie  w  odniesieniu  do  wybranej  jej  części  lub  całości 

inwestycji  rozumianej  jako  budowa  drogi  S1  Kosztowy  Bielsko-

Biała.  Udzielanie  zamówień  z 

wolnej  ręki  –  w  tym  również  powtarzanie  zamówień  podobnych  -  powinno  stanowić  instytucje  o 

wyjątkowym  charakterze.  Tymczasem  brzmienie  postanowienia  5.2.  SIWZ  daje  zamawiającemu 

arbitralną  możliwość  udzielania  zamówień  o  znacznej  wartości  poza  procedurą  konkurencyjną. 

Uznaniu  tak  sformułowanej  klauzuli  za  przewidzenie  możliwości  powtórzenia  zamówienia 

podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp 

Izba postanowiła się sprzeciwić.  

Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych 

robót  budowlanych  dla  możliwości  korzystania  z  odcinka  II,  zakres  zamawianych  prac  oraz  ich 

wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp 

nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie 

odmiennych  okolicznościach  faktycznych,  a  biorąc  pod  uwagę,  że  art.  67  ust.  1  pkt  6  dPzp 

przeniesiony  do  ustawy  w  art.  214  ust.  1  pkt  7  Pzp  wszedł  w  życie  28  lipca  2016  r.,  również  w 

odniesieniu  do  innego  brzmienia  przepisu.  Poglądy  w  nich  zawarte  są  nieadekwatne  do  realiów 

badanego postępowania.  

Izba  zważyła  zatem,  że  zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  7  Pzp  z  naruszeniem  tego  przepisu.  Naruszenie  to  skutkuje 

nieuzasadnionym  wyborem  trybu  niekonkurencyjn

ego.  Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  bez 

spełnienia  przesłanek  ustawowych  umożliwiających  skorzystanie  z  tego  trybu  prowadzi  do 

naruszenia  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych.  Zarzuty  naruszenia  art.  129 

ust. 

2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie.  

Naruszenie  przepisów  ustawy  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Udzielenie 

zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym  otwiera  możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

innym  niż  przystępujący  wykonawcom,  zatem  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wyeliminowanie  naruszeń,  których 

dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 

Pzp orzekła, jak w 

pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba 

orzekła  na  podstawie  art.  557  i  art.  574  Pzp  uwzględniając 

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik 

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania 

był zamawiający.  

Przewodnicząca: 

…………………….. 

………………………