KIO 1151/21 WYROK dnia 11 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1151/21 

WYROK 

z dnia 11 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:    

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

Protokolant:                        

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  czerwca  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę AIR-POL  Sp.  z  o.o.,  ul. Olszankowa 52,  05-120  Legionowo  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 

Warszawa  

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  AIR-POL  Sp.  z  o.o.,  ul.  Olszankowa  52,  05-120 

Legionowo i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

AIR-POL  Sp.  z  o.o.,  ul.  Olszankowa  52,  05-120  Legionowo 

tytułem  wpisu od 

o

dwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1151/21 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na:  „Dostawę  sprzętu  wysokościowo  -  ratowniczego                                      

i spadochronowo 

– desantowego” (nr postępowania IU/149/IX-58/ZO/WROiB/DOS/SS/2020), 

zostało  wszczęte  w  dniu  25.11.2020  r.  przez  Skarb  Państwa  -  Inspektorat  Uzbrojenia,                   

ul

. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poprzez zaproszenie do 

negocjacji  AIR-POL  Sp.  z  o.o.,  ul.  Olszankowa  52,  05-120  Legionowo  zwanej  dalej: 

„AIR-

POL  Sp.  z  o.o.

”  albo  „Odwołującym”.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zastos

owanie  znajdują  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej: 

„Pzp”).   

W dniu 06.04.2021 r. (faxem) 

Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie 

art.  131  e  ust.1  pkt  5  P

zp  z  udziału  w  postępowaniu  AIR-POL  Sp.  z  o.o.  Stwierdził                          

w niniejszym piśmie, że:  „Zamawiający informuje, że w dniu 23.03.2021 r. do Inspektoratu 

Uzbrojenia  wpłynęło  pismo  od  instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego  państwa  z  informacją,  iż  posiada  ona  informacje,  które  zgodnie  z  art.  131e 

ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

—  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.                 

z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Ustawą”,  stanowią  podstawę  do  wykluczenia 

Wykonawcy Air-

Pol Sp. z o.o. z postępowania. 

Wobec powyższego, zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 

Ustawy,  Zamawiający  wykluczył  Wykonawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostawę  sprzętu  wysokościowo-ratowniczego  i  spadochronowo-

desantowego.  Skutkiem  wykluczenia  Wykonawcy  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki jest unieważnienie tego postępowania. 

Jednocześnie  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  131e  ust.  4  Ustawy,  odstępuje  od 

uzasadnienia  powyższej  decyzji,  gdyż  informacje  otrzymane  od  instytucji  właściwej                         

w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa,  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  Wykonawcy  z  uwagi  na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są 

informacjami  niejawnymi  i  przekazujący  zastrzegła  iż  nie  wyraża  zgody  na  udzielanie 

informacji o treści dokumentu. 

Jak  wskazał  Zamawiający  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  prowadzone                  

w trybie zamówienia z wolnej ręki i  jedynym Wykonawca jest Odwołujący. Nie ma żadnych 

zgłoszonych przystąpień w postępowaniu. (…)”.  

Ustalenia Izby odnośnie formalnej skuteczności odwołania: 

W  dniu  16.04.2021  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)    AIR-POL  Sp.  z  o.o. 

wniosła  odwołanie  na  czynności  z  06.04.2021  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał                               

w tym samym dniu (e-mailem). 

Zarzucił naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego                    

z  udziału  w  postępowaniu  mimo,  iż  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału                         

i  kryteriów  kwalifikacji  w  postępowaniu,  określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu                    

o wszczęciu postępowania; 

2)  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego                   

z  udziału  w  postępowaniu  mimo,  iż  uzyskana  przez  Zamawiającego  informacja  stanowiąca 

(według  Zamawiającego)  podstawę  do  wykluczenia  nie  stanowi  stwierdzenia  naruszenia 

przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  go  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do 

wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 

3)  art.  93  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  67  i  68  Pzp,  przez  zastos

owanie instytucji  unieważnienia 

postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  mimo,  iż  przepisy  Pzp  nie 

przewidują takiej możliwości. 

Odwołujący wnosił jednocześnie o uwzględnienie odwołania i: 

unieważnienie  decyzji  zawartej  w  informacji  z  06.04.2021  r.  o  wykluczeniu  Odwołującego                   

z udziału w postępowaniu, - kontynuacji postępowania z udziałem Odwołującego. 

Zamawiający pismem  z 25.11.2020 r.,  działając na  podstawie art.  131h ust.  6 pkt  4                      

w  związku  z  art.  131a  ust.  1  pkt  1  Pzp,  zaprosił  Odwołującego  do  negocjacji  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  dostawę  sprzętu 

wysokościowo  -  ratowniczego  oraz  sprzętu  spadochronowo  -  desantowego.  Umowa  miała 

zostać  podpisana  po  wynegocjowaniu wszystkich warunków  umowy,  złożeniu wymaganych 

zaproszeniem  dokumentów,  a  także  wykazaniu  przez  Odwołującego,  że  (i)  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, oraz (ii) 

spełnia  warunki  uczestniczenia  w  postępowaniu  określone  przez  Zamawiającego.  Pismem                 

z  04.01.2021  r.,  Odwołujący  odpowiedział  na  zaproszenie  do  udziału  w  negocjacjach  m.in. 

oferując  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  kwotę  6.204.756,00  zł.  Dodatkowo  złożył 

wymagane  zaproszeniem  dokumenty,  a  także  wykazał,  że  (i)  nie  podlega  wykluczeniu                       

z  postępowania  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  oraz  24  ust.  5  pkt  1  Pzp,  oraz  (ii)  spełnia 

warunki  uczestniczenia  w  postępowaniu  określone  przez  Zamawiającego.  Następnie 

Odwołujący,  w  dniu  04.02.2021  r.  otrzymał  za pośrednictwem  poczty  elektronicznej  projekt 

umowy wraz z informacją, że warunkiem jej zawarcia jest (i) dostarczenie do Zamawiającego 

certyfikatów tkanin celem wpisania do umowy oraz (ii) wniesienie zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy.  Nie  było  innych  warunków.  W  korespondencji  e-mail  z  08.02.2021  r. 

Odwołujący  potwierdził,  że  akceptuje  projekt  umowy  i  kompletuje  stosowną  dokumentację 

dotyczącą  tkanin,  które  zostaną  wykorzystanie  przy  realizacji  zamówienia.  W  dniu 

25.02.2021  r.  zostało  wniesione  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  w  kwocie 

27.225,00 zł oraz pismem nr L.Dz. PM-1/20-02-2021 z 23.02.2021 r. zostały dostarczone do 

Zamawiającego  wszystkie  wymagane  certyfikaty  na  tkaniny.  Odwołujący  spełniał  wszystkie 

wymagane dla uczestniczenia w postępowaniu kryteria. W dniu 06.04.2021 r. Odwołującemu 

została doręczona informacja o wykluczeniu go z postępowania. Jednocześnie Zamawiający 

poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania. 

W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący złożył - w najlepszej wierze - wszelkie 

oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające,  że  spełnia  on  wszelkie  warunki  udziału                           

w  postępowaniu  określone  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  ma  siedzibę  na  terenie  Unii 

Europejskiej. 

Odwołujący  posiada  ważną  i  aktualną  koncesję  na  obrót  w  zakresie  określonym                     

w WT V ust. 7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu 

wojskowym lub policyjnym WT do Roz

porządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 

roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów 

i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzania  lub  obrót 

jest  wymagana  koncesja.  Ko

ncesja  ta  ani  na  dzień  składania  wniosków  ani  na  dzień 

składania  niniejszego  odwołania  nie  została  cofnięta  czy  w  inny  sposób  unieważniona. 

Odwołujący  wskazuje,  że  na  stronie  internetowej  MSWiA  -  organu  wydającego  koncesje                    

i  prowadzącego  rejestr  wydanych  koncesji  - 

https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-

przedsiebiorcow-posiadajacych-koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html

,  koncesja  wydana  dla 

Odwołującego i oznaczona numerem B-005/2003 widnieje jako koncesja ważna. Co istotne, 

jest  to  informacja  aktualna  i  wiarygodna  o  tyle,  że  rejestr  -  jak  wynika  z  informacji 

zamieszczonej  na  stronie  internetowej  -  jest  aktualizowany  raz  w  tygodniu  w  ostatnim  dniu 

roboczym.  Na  dzień  sporządzenia  odwołania  ostatnim  dniem  roboczym,  w  jakim 

przeprowadzona  była  aktualizacja  był  piątek  09.04.2021  r.  Skoro  koncesja  pozostawała 

ważna na ten dzień, to bez wątpienia była ona ważna zarówno na dzień 23.03.2021 r. (dzień, 

w  którym  Zamawiający  otrzymał  rzekome  informacje  od  instytucji  właściwej  w  sprawach 

ochrony  i  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa),  jak  i  na  dzień  06.04.2021  r.  (dzień 

poinformowania o wykluczeniu Odwołującego). 

Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją prowadzone było 

przez  organ  właściwy  jakiekolwiek  postępowanie.  Istotne  jest  natomiast  to,  że                                 

w  dniu  01.12.2020  r.,  Minister  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  postępowaniu 

oznaczonym  sygn.  DZiK-l-6611-642-l/20/B-

005/2003/KM  wydał  Decyzję 8 do  koncesji  nr  B-

005/2003  aktualizującą  reprezentację  Odwołującego  i  jego  pełnomocnika  oraz  dokonując 

wpisu zgodnego w  tym zakresie ze składem  powołanych władz  Odwołującego.  Żadne inne 

dane objęte koncesją nie uległy zmianie. Decyzja ta nie została zaskarżona w żaden sposób. 

Dokumenty w tym zakresie zostały złożone u Zamawiającego i ma on ich pełną świadomość. 

Odwołujący  wykazał  również  odpowiednimi  dokumentami  z  banku,  że  posiada  wymaganą 

zdolność  finansową.  W  ocenie  Odwołującego  nie  zaszła  zatem  przesłanka  wykluczenia 

wskazana  w  art.  24  ust.  1  Pzp,  gdyż  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału                       

i  kryteriów  kwalifikacji  określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  wszczęciu 

postępowania. 

Zamawiający  wskazał  w  informacji  z  06.04.2021  r.,  iż  wykluczenie  Odwołującego 

następuje  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Powołany  przepis  stanowi,  że                              

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa 

wyklucza  się  wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa 

informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  których  uznano  za  nieposiadających 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  także                   

w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  roku  o  ochronie 

informacji  niejawnych.  Odwołujący  nie  zna  treści  uzasadnienia  ani  treści  pisma  będącego 

podstawą  do  dokonania  przez  Zamawiającego  wykluczenia  na  tej  podstawie,  jednak 

stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi. 

Przede  wszystkim  z  literalnego  brzmienia  przepisu  wynika,  że  wykluczeniu  podlega 

tylko taki wykonawca, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub 

bezpieczeństwa  dostaw.  W  ocenie  odwołującego  z  takiego  brzmienia  przepisu  wywieść 

należy,  że  naruszenie  takie  musi  być  stwierdzone.  Jedynym  sposobem  do  stwierdzenia 

opisywanego stanu jest odpowiednie postępowanie sądowe lub administracyjne. Względem 

Odwołującego  -  jako wykonawcy  w rozumieniu Pzp  -  takie postępowanie nie jest  i  nie  było 

prowadzone.  Nawet  zatem  - 

czego  nie  sposób  zweryfikować  -  jeżeli  instytucja  właściwa                     

w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa  posiada  jakieś  informacje 

dotyczące  naruszenia  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw,  które  stanowią  podstawę  wszczęcia  takiego  postępowania,  to  nie 

jest  to  jeszcze jednoznaczne  z  potwierdzeniem  dokonanego  naruszenia.  System  prawa  nie 

działa,  w  żadnej  jego  dziedzinie  w  taki  sposób,  by  podmiot  względem  którego stawiane  są 

jakiekolwiek zarzuty czy podejrzenia, pozbawiony był nie tylko wiedzy o tych zarzutach, ale 

przede wszystkim wywodzonego z Konstytucji prawa do obrony. Na tym etapie zatem można 

co  najwyżej  ewentualnie  wskazywać  na  podejrzenie  naruszenia  we  wskazanym  w  Pzp 

zakresie  (czemu  Odwołujący  przeczy),  ale  taka  okoliczność  nie  jest  podstawą  do 

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Podobnie,  w  przypadku  przesłanki  wykluczenia  odnoszącej  się  do  wiarygodności 

niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  Odwołujący  zwraca 

uwagę,  że  przepis  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  wskazuje  wprost  na  możliwość  wykluczenia 

wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany 

za nieposiadającego 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa. 

Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, 

o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową 

terminu  „uznać"),  a  zatem  powinno  być  wyrażone  w  formie  decyzji,  wyroku  czy 

postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ 

informacji  potencjalnie  mogącej  stanowić  podstawę  do  wszczęcia  postępowania  względem 

wykonawcy. 

Reasumując,  Odwołujący  wskazuje,  że  wpłynięcie  do  Zamawiającego  pisma  od 

instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa                              

„z informacją, iż posiada ona informacje”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust. 

1  pkt  5  Pzp,  gdyż  informacja  taka  nie  stanowi  ani  bezspornego  stwierdzenia  naruszenia 

zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  ani 

prawnego  uznania  wykonawcy  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do 

wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. 

Na  marginesie  jedynie  Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  131  e  ust.  1  pkt  5  Pzp 

odnosi  się  wyłącznie  do  wykonawcy  i  stwierdzeń  dotyczących  jego  sytuacji  prawnej,  a  nie 

ewentualnych  postępowań  dotyczących  osób  reprezentujących  wykonawcę,  które                                

w przypadku odw

ołującego oraz członków jego władz również nie mają miejsca. 

Odwołujący  wskazał  również  w  tym  miejscu,  że  wobec  nieudostępnienia  mu 

informacji  o  podstawie  do  wykluczenia,  wątpliwości  poddać  należy  nie  tylko  to,  czy 

informacja  jest  wiarygodna  merytorycznie, 

ale  również  to,  czy  pochodzi  ona  od  instytucji 

właściwej  w  tym  zakresie.  Przepis  art.  131e  ust.  4  Pzp  pozwala  bowiem  jedynie  na 

odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu w przypadku, gdy 

podstawą do wykluczenia jest informacja przekazana przez instytucje właściwe w sprawach 

ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa i stanowi ona informację 

niejawną, a przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści 

dokumentu.  Z  przepisu  wynika 

zatem,  że  jedynie  określony  katalog  podmiotów  może 

postanowić  o  ograniczeniu  Odwołującego  w  uzyskaniu  informacji  dotyczących  podstaw 

wykluczenia  (a  de  facto  zaistniałego  naruszenia  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa 

informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  za  nieposiadających  wiarygodności 

niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa),  a  ograniczenie  to 

dodatkowo  może  dotyczyć  wyłącznie  informacji  niejawnych,  czyli  takich,  którym  formalnie 

nadano  taki  status,  a  nie  takim,  co 

do  których  instytucja  po  prostu  nie  wyraża  zgody  na 

udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy. 

Odwołujący sprzeciwił się zatem zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do 

wykluczenia go z postępowania, jak i samemu wykluczeniu, zauważając, iż brak jest podstaw 

do  jego  dokonania.  Nie  istnieje  bowiem  w  obrocie  prawnym  żadna  decyzja,  wyrok  czy 

postanowienie,  ale  również  nie  toczy  się  w  tym  zakresie  żadne  postępowanie,  którego 

Odwołujący,  jako  wykonawca  w  rozumieniu  Pzp  byłby  stroną  czy  przedmiotem,  które 

dotyczyłyby  stwierdzenia  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw  czy  też  uznania  Odwołującego  za 

nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa. Opieranie się jedynie na ewentualnych wstępnych informacjach, w ramach których 

Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego jako wykonawcy w rozumieniu 

Pzp) pozbawiony jest prawa przedstawienia własnego stanowiska jest naruszeniem przepisu 

art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  zw.  z  czym  Odwołujący  wnosił                    

o unieważnienie decyzji z 06.04.2021 r. i kontynuowanie postępowania z jego udziałem. 

Odwołujący  wskazał  musi  dla  porządku,  że  jako  podmiot  prawa  gospodarczego 

rozpoczął  swoją  działalność  w  1989  roku  i  jest  jedynym  producentem  sprzętu 

spadochronowego na rynku polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres 

działalności Odwołującego obejmuje: projektowanie, produkcję, badania, sprzedaż, dostawę 

oraz 

wszechstronną 

obsługę 

techniczną 

wojskowych 

i 

cywilnych 

systemów 

spadochronowych i ratowniczo-

wysokościowych. Głównym odbiorcą sprzętu są Siły Zbrojne 

RP. Na potrzeby armii Odwołujący projektuje i produkuje sprzęt spadochronowy i ratowniczo 

-  w

ysokościowy,  a  w  tym  m.in.:  spadochrony  desantowe  o  konstrukcji  klasycznej,  jak                           

i  tunelowej,  spadochrony  szkolno  -  treningowe,  spadochrony  sportowo  -  wyczynowe, 

spadochrony ratownicze, spadochrony hamujące do samolotów odrzutowych, wysokościowe 

ubiory  kompensacyjne  dla  pilotów.  Odwołujący  zapewnia  także  błyskawiczne  serwisowanie 

w/w sprzętu, jego remonty, jak i pełną obsługę techniczną oraz wsparcie szkoleniowe. Przez 

ponad 30 lat Odwołujący dostarczał Siłom Zbrojnym RP kilkadziesiąt tysięcy niezawodnych                  

i  bardzo  konkurencyjny  cenowo  spadochronów  wraz  ze  sprzętem  ratowniczo  - 

wysokościowym.  Oszczędnie  dysponując  własnymi  ograniczonymi  możliwościami 

ekonomicznymi 

Odwołujący 

sfinansował 

wszystkie 

prace 

badawcze 

związane                                 

z  unowocześnianiem  sprzętu  spadochronowego,  produkcją  nowoczesnych  pomocy 

szkoleniowych  (symulatorów  skoków),  a  także  przyczynił  się  do  uruchomienia  produkcji 

krajowej wielu materiałów niezbędnych do wytwarzania sprzętu spadochronowego. Od roku 

2020  Odwołujący  znajduje  się  w  wykazie  przedsiębiorców  o  szczególnym  znaczeniu 

gospodarczo-

obronnym i uczestniczy w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co 

istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, 

natomiast  proces  produkcji  i  odbiór  sprzętu  jest  nadzorowany  przez  stałą  obecność 

przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście 

Odwołujący  stwarzał  jakiekolwiek  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  Państwa,  to  niewątpliwie 

zostałyby  względem  niego  podjęte  oficjalne  działania  zmierzające  do  ograniczenia  jego 

działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach 

przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, 

by  jakiekolwiek  służby  podejmowały  względem  niego  tego  typu  działania.  Odwołujący 

wskazuje  natomiast,  że  pod  koniec  2020  roku  względem  niego  prowadzony  był  atak 

medialny  na  portalu  Wirtualna  Polska  kierowany  przez  bezpośrednią  konkurencję 

Odwołującego  -  WINGSTORE  Z.  K.  ze  Szklarskiej  Poręby,  którego  celem  było 

zdyskredytowanie  Odwołującego,  jak  i  osób  nią  kierujących.  Podane  przez  konkurencję 

informacje  były  przez  Odwołującego  prostowane  i  wyjaśniane,  Odwołujący  podejmuje 

również w tym zakresie kroki prawne, jednak prasowa nagonka nie może być podstawą do 

uznania  przez  jakikolwiek  organ  Państwa,  czy  Zamawiającego  za  informacje  stanowiące 

podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu publicznym na podstawie art. 131e ust. 

1  pkt  5  Pzp.  Tak  jak  wyżej  wskazano,  przepis  ten  można  zastosować  wyłącznie,  gdy 

informacje odnoszące się do wiarygodności danego wykonawcy niezbędnej do wykluczenia 

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa zostaną uznane, a nie będą znajdowały się jedynie 

w 

sferze medialnych spekulacji. Jest to zgodne z zasadą zakazu rozszerzającej interpretacji 

przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  osoby  uprawnione  do  reprezentacji  Odwołującego 

po

siadają aktualne świadectwo bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji poufnych,                             

i również w tym zakresie nie toczy się żadne postępowanie, które miałoby ograniczyć dostęp 

tych osób do tak klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot 

nie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  konkretnego  zamówienia  publicznego,  gdyż  stwarza 

zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  Państwa,  podczas,  gdy  jednocześnie  podmiot  ten  posiada 

wszelkie wymagane prawem koncesje, a członkowie jego organów mają dostęp do informacji 

zastrzeżonych. 

Wreszcie  Odwołujący  podnosił,  że  na  gruncie  regulacji  Pzp  wg  stanu  z  dnia 

rozpoczęcia  postępowania,  Odwołujący  nie  mógł  być  wykluczony  z  postępowania,                            

a  Zamawiający  nie  mógł  unieważnić  postępowania,  gdyż  nie  ma  w  Pzp  przepisu,  który 

umożliwiałby  Zamawiającemu  dokonanie  jednej  czy  to  drugiej  czynności  w  przypadku 

postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. W szczególności zaś art. 93 ust. 1 Pzp 

nie  określa  przesłanki  unieważnienia  postępowania  prowadzonego  w  trybie  wolnej  ręki, 

zatem działanie Zamawiającego w tym zakresie nie ma umocowania w przepisie prawa. 

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie                     

z  którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej                    

w  art.  89,  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  01.01.2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  25.11.                  

2020  r.,  ilekroć  w  treści  uzasadnienia  mowa  o  przepisach  materialnych  ustawy  Pzp  należy 

przez to  rozumieć  ustawę z  dnia 29  stycznia 2004 r.  Prawo zamówień  publicznych  (zwana 

dalej: 

„Pzp”) 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31.12.2020  r.,  dotycz

ących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed 

dniem  01.01.2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1,  odwołanie  czyni 

zadość  wymogom  proceduralnym  zdefiniowanym  w  Dziale  IX  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. - Pra

wo zamówień publicznych (zwana dalej: „NPzp”).  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. 

Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia 

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia (zamówienie z wolnej ręki – jedyna oferta). 

Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z: 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem.  Dodatkowo  w  ramach 

pisma  z  28.04.2021  r. 

wskazano,  że  przekazując  wymagane  dokumenty  zastrzega  się,  że 

kopia  pisma  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  o  klauzuli  „Zastrzeżone”  (nr  wch.  Z-

382/IU/21  z  23.03.2021  r.)  będącego  podstawą  czynności  od  której  złożono  odwołanie, 

została  przekazana  odrębnie  do  postępowania  odwoławczego  KIO  1104/21  za  pismem 

niejawnym nr wych. Z-299/IU/21 z 22.04.2021 r.   

Izba  zaliczyła  również  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  przez 

Odwołującego na rozprawie: 

koncesji  wydanej  przez  Ministra  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  nr  B-005/2003                      

z  28.02.2003  r.  na 

okoliczność  wykazania,  iż  Minister  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji 

na  okoliczność  dawania  przez  Odwołującego  rękojmi  w  zakresie  prowadzenia  działalności 

gospodarczej co do wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym;  

zgodę na eksport

, tj. 

zezwolenie indywidualne na wywóz towarów wydane przez Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  przy  udziale  SKW  wydane  w 

dniu 26.04.2021 na okoliczność 

tego,  że  już  po  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  SKW,  która  brała  udział  przy 

wydawaniu  wskazanej  zgody  nie  widziała  przeszkód  co  do  możliwości  eksportu  towaru                    

o strategicznym znaczeniu. 

Przy  rozpoz

nawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowisko 

wynikające  z  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego                    

z  udziału  w  postępowaniu  mimo,  iż  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału                         

i  kryteriów  kwalifikacji  w  postępowaniu,  określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu                    

o wszczęciu postępowania; 

2)  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art. 

7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego                   

z  udziału  w  postępowaniu  mimo,  iż  uzyskana  przez  Zamawiającego  informacja  stanowiąca 

(według  Zamawiającego)  podstawę  do  wykluczenia  nie  stanowi  stwierdzenia  naruszenia 

przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  go  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do 

wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 

3)  art.  93  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  67  i  68  Pzp,  przez  zastosowanie  inst

ytucji  unieważnienia 

postępowania  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  mimo,  iż  przepisy  Pzp  nie 

przewidują takiej możliwości. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz 

odpowiedzi na odwołanie. W drugim z tych pism Zamawiający stwierdził, że: 

„Stan faktyczny: 

1.  W  dniu  25.11.2020  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  Zaproszenie  do  negocjacji 

(pismo wych. nr IU-STLot.11823/20 - 

dalej „Zaproszenie”). 

2.  W  dniu  27.11.2020  r.  Zamawiający  przekazał  Prezesowi  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (pismo wych. nr 

IU-STL0t.11914/20). 

3.  W  dniu  11.01.2021  r.  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  Stanowisko  negocjacyjne 

wraz  z  oświadczeniami  i  dokumentami  na  potwierdzenie,  że  spełnia  warunki  udziału                        

w postępowaniu oraz brak jest podstaw jego wykluczenia. 

4.  W  dniu  12.01.2021  r.  odbyły  się  negocjacje,  podczas  których  uzgodniono  warunki 

realizacji  zamówienia  (Protokół  negocjacji).  Po  uzgodnieniach  wewnętrznych  z  Gestorem 

Sprzętu  wojskowego,  Zamawiający  w  trybie  roboczym  przekazał  Odwołującemu  projekt 

umowy, który został przez niego zaakceptowany. 

5. W dniu 04

.02.2021 r. Zamawiający skierował do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej 

„SKW”) prośbę o weryfikację podmiotową Odwołującego (pismo wych. nr 16256/21). 

6. W dniu 12.02.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie 

o dobrowolnej 

przejrzystości ex ante nr 2021/S 030 — 075743. 

7. W dniu 23.02.2021 r. (pismo wch. nr 3298/1U/21) Odwołujący przekazał Zamawiającemu 

certyfikaty/karty  techniczne  tkanin  do  produkcj

i  zamawianych  spadochronów  -  co  było 

warunkiem  udzielenia  zamówienia.  Na  tym  etapie  Odwołujący  spełnił  warunki  udziału                      

w  postępowaniu  i  wykazał  brak  podstaw  wykluczenia  w  zakresie  możliwości  oceny  przez 

Zamawiającego. 

8.  W  dniu  23.03.2021  r.  do  Zamawiającego  wpłynęło  pismo  Służby  Kontrwywiadu 

Wojskowego  o  klau

zuli  „Zastrzeżone”  (pismo  nr  wch.  Z-382/IU/21  z  dnia  23.03.2021  r.),  iż 

SKW  posiada  informacje,  które  zgodnie  z  art.  13  le  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  stanowią 

podstawę  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  W  dniu  29.03.2021  r.  SKW 

przekazało  zastrzeżenie  (pismo  nr  wch.  5666/1U/21),  iż  nie  wyraża  zgody  na  udzielenie 

informacji o treści ww. pisma niejawnego. 

9.  Po  rozpatrzeniu  ww.  informacji  SKW,  w  dniu  06.04.2021  r.  Zamawiający  wykluczył 

Odwołującego  z  postępowania,  a  na  skutek  tej  czynności  postępowanie  zostało 

unieważnione,  o  czym  Odwołujący  został  poinformowany  pismem  wych.  nr  IU 

STL0t.2868/21. 

10.  W  dniu  16.04.2021  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej od czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego (dalej „Odwołanie”). 

(…) Jak wynika z uzasadnienia Odwołującego, kwestionowanym działaniem Zamawiającego 

jest uznanie, że Odwołujący nie spełnia podstaw do udziału w postępowaniu. Z tego bowiem 

wynikaj  ą  konsekwencje  w  postaci  niewykazania  spełniania  warunków  udziału                               

w postępowaniu i wykluczenia Odwołującego, a tym samym zaniechanie zakwalifikowania go 

do  dalszego udziału w  postępowaniu (zawarcia umowy),  które to czynności  wskazano  jako 

dokonane  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  styczni

a  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), formułując ww. 

zarzuty naruszenia przepisów tej ustawy. 

Zamawiający  w  Zaproszeniu  (pkt  12  ppkt  1)  wskazał,  aby  Wykonawca  podczas 

negocjacji,  nie  później  jednak  niż  przed  podpisaniem  umowy,  złożył  oświadczenie                          

o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, zgodnie 

z  art.  22  ust.  1  b  pkt  1  ustawy  Pzp,  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 

ustawy Pzp, zgodnie z wzorem stanowiącym 

Załącznik nr 1 do Zaproszenia. 

Zarzut Wykonawcy naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  należy  uznać  za  niezasadny.  Wykonawca  wskazując 

naruszenie  ww.  przepisu,  odnosił  się  do  oceny  warunków  udziału  w  zakresie  klasycznego 

postępowania,  nie  biorąc  pod  uwagę  podstawy  wykluczenia  z  postępowania  właściwej 

jedynie  dla  postępowań  z  dziedziny  obronności  i  bezpieczeństwa.  Jak  stwierdziła  KIO                     

w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21: „Stwierdzić należy tym samym, 

że podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 

1  pkt  12  ustawy  nie  może  być  uznawane  przez  Izbę  za  właściwe,  bowiem  taka  podstawa 

wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana.  

W  związku  z  tym,  iż  postępowanie  dotyczyło  zamówienia  z  dziedziny  obronności                                

i bezpieczeństwa, Zamawiający wskazał również art. 131e ust. I ustawy Pzp jako przesłankę 

podstawy  weryfikacji  przedmiotowej  Wykonawcy,  która  jest  niezależna  od  pozostałych 

kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Na  podstawie  złożonego  przez  Odwołującego  oświadczenia  Zamawiający  ocenił,  iż 

Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 12 

ppkt 

1 Zaproszenia, na dzień składania ww. oświadczenia. 

Spełnianie  warunku  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art. 

131e.  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp,  Zamawiający  ocenił  w  dwóch  etapach,  tj.  na  podstawie 

oświadczenia  Odwołującego  o  braku  podstaw  »wkluczenia  oraz  na  podstawie  informacji 

przekazanej przez SKW. 

Należy  dodać,  że  Zamawiający  prowadząc  postępowania  dotyczące  zamówienia                  

w 

dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, każdorazowo zwraca się do instytucji właściwych 

w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub  zewnętrznego  państwa  (SKW  lub 

Służba  Wywiadu  Wojskowego  —  w  zależności  od  kraju  Wykonawcy)  z  wnioskiem                             

o dokonanie weryfikacji podmiotowej Wykonawców. 

W  niniejszym  postępowaniu,  na  podstawie  złożonego  przez  Odwołującego 

oświadczenia  o  braku  podstaw  wykluczenia,  Zamawiający  w  pierwszym  etapie  uznał,  że 

Odwołujący  omawiany  warunek  spełnia.  Jednakże  informacja  przekazana  przez  SKW                     

w sposób niebudzący wątpliwości wskazała, iż Odwołujący nie spełnia omawianego warunku 

braku podstaw wykluczenia z postępowania. 

Odwołujący,  na  podstawie  tej  samej  informacji  z  SKW,  został  wykluczony                                

z wszystkich postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w których był uczestnikiem. 

Odwołanie  złożone  w  związku  z  tym  wykluczeniem  z  jednego  z  postępowań  zostało  przez 

KIO oddalone - wyrok z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21. 

Odwołującemu  nie  są  znane  informacje,  będące  w  posiadaniu  SKW,  stanowiące 

podstawę  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp.  Nie  mógł  on  zatem  ocenić  czy  informacja  w  tym  piśmie  zawarta,  stanowi 

stwierdzenie 

naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa 

informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw  lub  uznania  go  za  nieposiadającego  wiarygodności 

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. 

Dyspozycja  art.  131e  ust.  1  ustawy 

Pzp  wprost  nakazuje  Zamawiającemu 

wykluczenie Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku 

zaistnienia  przesłanek  opisanych  w  pkt  5  tego  artykułu.  Decyzja  Zamawiającego                              

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  nie  miała  więc  charakteru  arbitralnego, 

dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową /także 

art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE                

z 13 lipca 2009 

r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi

przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  i  zmieniająca  dyrektywy  2004/1  TWE  i  2004/18/WE 

(Dz.Urz.UE.L.216 z 2

0 sierpnia 2009 r., str. 76 z późn. zm.)/ 

Dokument  otrzymany  od  instytucji  państwowej,  w  niniejszej  sprawie  SKW,  wiąże 

Zamawiającego. Tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. KIO 2365/17: „Izba 

oceniając  dowody  ustaliła,  że  pochodziły  one  od  właściwej  instytucji  państwowej  oraz 

zawierały  informacje  dotyczące  Wykonawcy,  który  złożył  wniosek  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Ustalenia  te  pozwoliły  uznać,  iż  działania  Zamawiającego  nie  miały 

charakteru  arbitralnego  i  były  podyktowane  oceną  dokonaną  przez  właściwą  służbę 

państwową,  co  stanowiło  dla  Zamawiającego  wiążącą  podstawę  do  podjęcia  czynności                                    

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny Odwołującego, 

nie  leży  w  gestii  Zamawiającego  (brak  uprawnień).  Właściwymi  dla  tej  oceny  są  organy 

państwowe, prowadzące działania operacyjne, umożliwiające zebranie niezbędnych danych 

o konkretnym podmiocie, w niniejszej sprawie o Odwołującym. Ponadto Zamawiający nie ma 

podstaw  prawnych  do  podważenia  treści  informacji  otrzymanej  z  SKW,  która  stanowiła  dla 

Zamawiającego  podstawę  i  uzasadnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania                      

o udzielenia zamówienia publicznego /wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16/. 

Informacja  przekazana  przez  SKW  jest  dokumentem  niejawnym  i  z  uwagi  na  to 

Zamawiający  zgodnie  z  art.  131e  ust  4  ustawy  Pzp,  odstąpił  od  uzasadnienia  decyzji                             

o wykluczeniu Wykonawcy. Tym samym zosta

ły wypełnione przesłanki wskazanego artykułu 

ustawy Pzp. /szerzej zostało opisane w wyroku KIO z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21/ 

Odwołujący  wskazuje,  że  dysponuje  koncesją  na  prowadzenie  działalności 

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją 

oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  z  udzieleniem 

której związane jest uzyskanie opinii SKW /ustawa z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi, 

bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym 

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1545).  Nie  leży  w  gestii  Zamawiającego  stwierdzenie,  czy  dany 

podmiot  jest  uprawniony  do  prowadzenia  wskazanej  d

ziałalności  gospodarczej  i  jakie 

działania zostały podjęte w tej sprawie przez SKW. 

Odwołujący błędnie twierdzi, że informacja SKW w celu wywołania skutku w postaci 

wykluczenia z postępowania wymaga oparcia na prawomocnym rozstrzygnięciu orzeczonym 

w  postępowaniu  sądowym  lub  administracyjnym.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego, 

informacja  SKW  stanowi  samodzielną  podstawę  wykluczenia  /wyrok  KIO  z  dnia  5  grudnia 

2018 r. KIO 2388/18. 

W  świetle  powyższego  twierdzenie  Odwołującego,  iż  wykazał  on  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  znajduje  potwierdzenia  w  dokumentacji 

postępowania.  Informacja  przekazana  przez  SKW  oznacza,  że  Odwołujący  swoim 

działaniem wypełnił przesłanki określone w art. 131e. ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co stanowiło 

dla Zamawiającego podstawę wykluczenia go z postępowania. 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 67 

i  68  ustawy  Pzp  należy  uznać  za  bezzasadny.  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  pismem                    

z  dnia  06.04.2021  r.  (nr  wych.  IU-STLo

t.2868/21)  jedynie  wykluczył  Odwołującego                             

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  w  konsekwencji  zarzut  podniesiony 

przez Odwołującego należy uznać za przedwczesny (brak substratu zaskarżenia). 

Podsumowanie 

Odwołanie  zasługuje  na  oddalenie  z  uwagi  na  to,  iż  Zamawiający,  podejmując 

decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

z  dziedziny  obronności  i  bezpieczeństwa,  oparł  się  o  informację  otrzymaną  od  SKW, 

stanowiącą  samodzielną  podstawę  faktyczną  wykluczenia.  Wskazał  również  podstawę 

prawną  nakazującą  mu  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania.  Z  uwagi  na  wskazane 

powyżej  okoliczności,  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.”. 

Zgodnie z zaproszeni

em do negocjacji z 25.11.2021 r. w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  –  pkt  12  ppkt  1:  „12.Wskazane  jest,  aby  Wykonawca  podczas  negocjacji  złożył  nw. 

oświadczenia  i  dokumenty.  Wymagane  jest  ich  złożenie  nie  później  niż  przed  podpisaniem 

umowy: 

1)  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  przez 

Zamawiającego, zgodnie z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia                  

z  pos

tępowania  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  i  art.  24  ust.  5  pkt  1  Ustawy,  zgodnie  ze 

wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do Zaproszenia; (…)”. 

W  odpowiedzi  na  zaproszenie  Odwołujący  pismem  04.01.2021  r.  m.in.  złożył 

oświadczenie  jako  załącznik  nr  2:  „oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału                             

w postępowaniu, zgodne z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia              

z postępowania na podstawie

art. 13le ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy, zgodnie ze wzorem 

stanowiącym  załącznik  nr  1  do  zaproszenia”,  czyli  OŚWIADCZENIE  o  braku  podstaw 

wy

kluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.  

Ustalono na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego 

(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej, że w dniu 23.03.2021 

r.  do  Z

amawiającego  wpłynęło  pismo  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  (nr.  wch.                                

Z-382/IU/21) w sprawie weryfikacji podmiotowej Wykonawcy AIR-

POL Sp. z o.o.. i w związku                 

z  zawartą  w  ww.  piśmie  informacją,  że  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego  posiada 

informację,  które  zgodnie  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  stanowią  podstawę  do  wykluczenia 

Wykonawcy  AIR-

POL  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  wyklucza  wykonawcę  z  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ustalono, 

że Zamawiający pismem z dnia 06.04.2021 r. zawiadomił Odwołującego, że 

na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

wykluczył Odwołującego 

z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. 

W  ramach  czynności  z  06.04.2021  r.  Zamawiający  wprost  odnosił  się  do  informacji 

niejawnych  otrzymanych  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

państwa,  (stanowiące  podstawę  wykluczenia),  co  do  których  instytucja  przekazująca 

zastrzegła,  że nie wyraża zgody na  udzielenie informacji  o  treści  dokumentu.  Zamawiający 

dysponował dokumentem niejawnym z 23.03.2021 r. (klauzula nadana), co potwierdza pismo 

złożone  w  kancelarii  tajnej  UZP,  a  którego sygnatury (numery)  odpowiadają wskazywanym 

przez  Zamawiającego.    Dokument  z  23.03.2021  r.  jest  dokumentem  niejawnym  (klauzula 

„zastrzeżone”).  W  informacji  z  06.04.2021  r.  podkreślono,  że  informacje  są  niejawne.                         

Dodatkowo  ustalono,  że  w  piśmie  z  24.03.2021  r.  od  Zamawiającego  do  Służby 

Kontrwywiadu  Wojskowego, 

jak  również w  piśmie z  29.03.2021  r.  od  Służby  Kontrwywiadu 

Wojskowego do Zamawiającego jednoznaczne było odwołanie do regulacji art. 131 e ust. 4 

Pzp.  W  ramach  pierwszego  z  nich  u

stalono,  że  Zamawiający  zwrócił  się  do  Służby 

Kontrwywiadu  Wojskowego  za  pismem  z  24.03.2021  r.  (przekazanym  25.03.2021  r.),                   

o  przekazanie  stanowiska  czy  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego,  jako  instytucja 

przekazująca informacje w piśmie z 23.03.2021 r. nr Z-65/KT/2021/ARCUS, zastrzega iż nie 

wyraża  zgody  na  udzielnie  informacji  o  treści  dokumentu  (zgodnie  z  art.  131e  ust.  4  Pzp).

W  odpowiedzi 

–  w  ramach  drugiego  z  przywołanych  pism  -  Służba  Kontrwywiadu 

Wojskowego Biuro II, pismem z 29.03.2021 r. 

wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego, 

nie  wyraża  zgody  na  udzielnie  informacji  o  treści  dokumentu  numer  Z  65/KT/2021/ARCUS 

(SKW-Z-108055-21-1) z 23.03.2021 r. (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r. pozy. 1843. z późn. zm.). Ustalono, że 

d

o  Kancelarii  Tajnej  UZP  Zamawiający  złożył  za  pismem  przewodnim  pismo  Służby 

Kontrwywiadu  Wojskowego  z  23.03.2021  r. 

numer  Z65/KT/2021/ARCUS  z  klauzulą 

„zastrzeżone”. 

  Kluczowe dla sprawy i 

prawidłowego zastosowania podstawy z art. 131 e ust. 4 Pzp 

było to, aby informacje były niejawne, a przekazujący je zastrzegł, że nie wyraża zgody na 

udzielanie informacji o treści dokumentu, co jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń 

miało miejsce.  

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. 

Należy  bowiem  zgodzić  się,  że  stanowiskiem  wyrażonym  przez  Zamawiającego,  że 

Wykonawca  wskazując  naruszenie  przepisu  odnosił  się  do  oceny  warunków  udziału                      

w  zakresie  klasycznego  postepowania,  nie 

biorąc  pod  uwagę  podstawy  wykluczenia                  

z postępowania właściwej jedynie dla postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. 

Izba uznała także za adekwatne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 19.05.2021 r., sygn. 

akt: KIO 1104/21. 

Zgodnie z którym: „(…)podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu 

do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy nie może być uznawane przez Izbę za 

właściwe, bowiem taka podstawa wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana. 

Od

wołujący  nie  kwestionował  tak  podanej  przez  Zamawiającego  podstawy  prawnej 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale dokonuje w ocenie Izby interpretacji, która nie 

znajduje swoje uzasadnienie w  treści  podstawy wykluczenia z  postępowania.  Wzmacnia tą 

argum

entację w ocenie Izby również taka okoliczność, że przesłanki z art. 131e ust. 1 pkt 4 - 

6  stanowią  jedynie  przesłanki  właściwe  i  znane  w  postępowaniu  w  dziedzinach  obronności                

i bezpieczeństwa. Te przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania nie są znane, nie 

występują przy klasycznym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym 

powiązanie  przez  Zamawiającego  podstawy  prawnej  samodzielnej  przesłanki  wykluczenia                    

z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  jest  co  najmniej  niezrozumiałe  w  tym  stanie  rzeczy.  Niemniej  uzasadnienie 

faktyczne  podstawy  wykluczenia  z  postępowania  podane  przez  Zamawiającego  w  piśmie                     

z dnia 1 kwietnia 2

021 roku jednoznacznie wskazuje na okoliczność wykluczenia wykonawcy 

na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę 

Kontrwywiadu  Wojskowego  stanowisku,  co  wynika  jednoznacznie  z  uzasadnienia 

faktycznego.”.  

Jednocześnie  wskazując,  że  Zamawiający  ocenił  spełnianie  warunków  udziału                    

w  postepowaniu  na  podstawie  oświadczenia  złożonego  w  odpowiedzi  na  zaproszenie  do 

negocjacji  przez  Odwołującego,  jak  i  na  podstawie  informacji  przekazanej  przez  właściwa 

instytucję.  Informacja  od  właściwej  instytucji  była  efektem  wniosku  Zamawiającego                               

o weryfikacje ze strony tej właściwej instytucji. Negatywna weryfikacja ze strony tej instytucji 

skutkowała wykluczeniem z udziału w postępowaniu.       

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  należy  stwierdzić,  że  błędnie  Odwołujący  podnosił  na 

rozprawie  konieczność  merytorycznej  oceny  informacji  uzyskanej  od  właściwej  instytucji. 

Zamawiający nie ma takich prerogatyw, ale zgodnie z art.131 e  „wyklucza się” Wykonawcę  

w tym przypadku na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp po uzyskaniu stosowej informacji 

od właściwej instytucji. De facto samo zwrócenie się o weryfikację do właściwej instytucji jest 

także weryfikacją ze strony Zamawiającego. Brak jest bowiem możliwości weryfikacji w inny 

sposób. Jednocześnie art. 131 e ust. 4 Pzp nie można rozpatrywać w oderwaniu od art. 131 

e  u

st.  4  Pzp.  Ten  drugi  przepis  bowiem  wskazuje  źródło  uzyskania  takich  informacji, 

wskazując,  że  są  to  informacje  niejawne.  Jednocześnie  podkreślając,  że  takie  informacje 

niejawne  mogą  być  dodatkowo  zastrzeżone  przez  ich  twórcę,  tzn.  może  zastrzec,  że  nie 

wy

raża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.     

Odnosząc się, zaś do art. 131 v pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że skoro zgodnie z art. 131 

e  ust.  4  Pzp  Zamawiający  nie  może  w  ramach  uzasadnienia  ujawnić  treści  dokumentu  od 

instytucji właściwej, to tym bardziej nie może ujawnić dokumentu, z którego ta treść wynika. 

W przeciwnym razie właściwa instytucja nie mogłaby skutecznie złożyć oświadczenia o nie 

wyrażaniu  zgodny  na  udzielenie  informacji  o  treści  dokumentu  przekazanego 

Zamawiającemu. Izba podkreśla, ze zgodnie z art. 131 e ust. 4 Pzp właściwa instytucja może 

nie  wyrazić  zgodny  na  udzielnie  informacji  o  treści  dokumentu,  a  ten  dokument  zawiera 

informacje  niejawne.  Niejako  dodatkowo  właściwa  instytucja  w  zakresie  dokumentu 

zawierającego  już  informacje  niejawne,  zastrzega,  że  nie  wyraża  zgody  na  udzielenie 

informacji  o  jego  treści  w  każdej  formie,  czy  to  przez  okazanie  dokumentu,  czy  też 

zamieszczenie  treści  tego  dokumentu  w  innym  dokumencie.  Okoliczność,  że  miało  to 

miejsce po 6 dniach od złożenia zasadniczego dokumentu jest irrelewantna.     

Odnosząc  się  zaś  do  dowodów  Odwołującego  należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym, 

że  w  zakresie  pierwszego  dowodu  złożonego  przez  Odwołującego  koncesja  jest 

zezwoleniem  administracyjnym  po  spełnieniu  określonych  wymogów  i  nie  jest  to  rękojmia, 

brak 

naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji 

lub  bezpieczeństwa  dostaw  ani  gwarancja  jego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, co do drugiego dowodu Izba podziela wątpliwości 

Zamawiającego,  czy  zezwolenie  zostało  wydane  z  udziałem  SKW,  gdyż  podmiot  ten 

weryfikuje  podmioty  krajowe  a  dowód  dotyczy  transakcji  zagranicznej.  Nadto,  co  prawda 

przedsiębiorstwo  znajduje  się  w  wykazie  przedsiębiorstw  o  szczególnym  znaczeniu 

gospodarczo  obronnym  zgodnie   

z  rozporządzeniem  z  03.11.2015  r.    Dz.  U.  z  2020  poz. 

1647, ale wykaz ten 

jest wykazem na czas wojny i zagrożenia, a mamy czas pokoju. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. 

W  tym  zakresie  uznając,  że  zarzut  jest  przedwczesny.  Zamawiający  oświadczył 

bowiem  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  rozprawie,  że  nie  unieważnił  postępowania,                      

a Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze                   

i art. 554 ust. 1 pkt  1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.    

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  w

ysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z  2020  r.  poz.  2437)  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  wskazanego 

powyżej. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………