KIO 1146/21 KIO 1150/21 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2021 r.

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

Sygn. akt: KIO 1146/21 
 

KIO 1150/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 czerwca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w dniu  1  czerwca  2021  r. 

w Warszawie 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

16  kwietnia  2021  r.  przez 

PRG  Linter  S.A.,  ul.  Górnicza  5A,  21-010  Łęczna 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A.,  Bogdanka,  

013 Puchaczów 

orzeka: 

odrzuca odwołania, 

kosztami postępowania obciąża PRG Linter S.A., ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trz

ydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  PRG  Linter  S.A.,  

ul.  Górnicza  5A,  21-010  Łęczna  tytułem  wpisów  od  odwołań  (15 000  zł  00  gr  

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1146/21  oraz  15 

000  zł  00  gr  w  sprawie  o  sygn.  akt  

KIO 1150/21), 

zasądza od PRG Linter S.A., ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna na rzecz Lubelskiego 

Węgla  Bogdanka  S.A.,  Bogdanka,  21-013  Puchaczów  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

2.3.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

PRG  Linter  S.A.,  ul.  Górnicza  5A,  21-010  Łęczna  kwoty  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpłaty kwoty przewyższającej wysokość 

wpisu  (5 

000  zł  00  gr  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1146/21  i  5 000  zł  00  gr  w  sprawie  

o sygn. akt KIO 1150/21). 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………………………….. 

Członkowie:   

……………………………………………….. 

……………………………………………….. 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości 

zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

ze  zm.) 

[dalej  „ustawa  Pzp”),  opublikowanego  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w  dniu    2  listopada  2020  r.  pod  numerem  2020/S  213-522835 

na  „Wykonywanie  robót 

górniczych  i  usług  w  kopalni  Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  S.A.  w  wyrobiskach  p/z  w  polu 

Bogdanka,  Nadrybie  i  Stefanów”,  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

z  podziałem  na  12  części  przez  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A.,  Bogdanka,  

Puchaczów (dalej „zamawiający”)  PRG Linter S.A., ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna 

(dalej  „PRG”),  w  dniu  16  kwietnia  2021  r.,  złożył  odwołania  dotyczące    zadania  5  (KIO 

1146/21)  i  zadania  6  (KIO  1150/21),   

zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1 

pkt 20 ustawy Pzp, który stał się podstawą wykluczenia odwołującego PRG z postępowania  

i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

PRG  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  unieważnienia  czynności 

wykluczenia odwołującego PRG z postępowania, a także dokonania wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiot

owego  postępowania,  przekazanej  przez 

zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (USB)  przy  piśmie  z  dnia  

21 kwietnia  

oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane na posiedzeniu, skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Zgodnie 

z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019,  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  1  stycznia  2021  r., 

stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego                               

w przedmiotowej sprawach zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ustawa nPzp”], ponieważ 

zostały one wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 16 kwietnia 2021 r., czyli po dniu                     

31 grudnia 2020 r.  

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2)  ustawy  nPzp,  zgodnie  

z  którym  „Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:  (…)  2)  odwołanie  zostało  wniesione 

przez podmiot nieuprawniony.  

Zgodnie z art.  505 ust. 1 ustawy nPzp   

środki ochrony prawnej określone w ustawie 

Pzp,  w 

tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej  ustawy,  z 

zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  dokumentów 

zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  

w art. 469 pkt 15 ustawy nPzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw. 

Powyższe  oznacza,  że  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do  wniesienia  odwołania,  

a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy 

nPzp. 

Zgodnie z art.  6 pkt 30) ustawy nPzp wykonawca to  osoba fizyczna, osoba prawna 

albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

W 

ustawie Pzp wykonawca definiowany był niemal identycznie [art. 2 pkt 11) ustawy 

Pzp], tj.  przez 

wykonawcę należało rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę 

organi

zacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia 

publicznego, 

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Przytoczone  definicje  legalne  pojęcia  „wykonawcy”  odwołują  się  do  poszczególnych 

etapów  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zawężając  krąg  podmiotów  mogących 

posiadać  status  wykonawcy  w  miarę  kolejnych  etapów.  W  przypadku  etapu  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  który  ma  miejsce  po  upływie  terminu 

składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na 

części – wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. 

Wskazać  także  należy, że „Przepisy  dotyczące wykonawcy  stosuje się odpowiednio 

do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (art.  58  ust.  5  ustawy 

nPzp jak i art. 23 ust. 3 ustawy Pzp). 

Jak  wynika  tak  z  art.  6  pkt  30)  ustawy  nPzp,  jak  i  art.  2  pkt  11)  ustawy  Pzp,  status 

wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym  uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  

o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje 

temu oferentowi, który złożył ofertę.  

Na  podstawie  dokumentacji  po

stępowania  przekazanej  przez  zamawiającego 

(Informacja z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2020 r.) 

skład orzekający Izby ustalił, że ofertę 

wspólną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zadaniu  nr  5  i  6  złożyli 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:  

zadanie 5 

1.  PRG Linter S.A. (lider), 

Przedsiębiorstwo Robór Inżynieryjnych  Linter Sp. z o.o. (uczestnik 1), 

Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A. (uczestnik 2), 

4.  Drilling MS S.A. (uczestnik 3), 

5.  Lider & Partners Sp. z o.o. (uczestnik 4), 

6.  Grupa Carbon Sp. z o.o. (uczestnik 5) 

zadanie 6 

1.  PRG Linter S.A. (lider), 

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych  Linter Sp. z o.o. (uczestnik 1), 

Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o. (uczestnik 2) 

4.  Drilling MS S.A. (uczestnik 3), 

5.  Lider & Partners Sp. z o.o. (uczestnik 4), 

Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Grupa Carbon Sp. z o.o. (uczestnik 5). 

W  konsekwencji,  od  momentu  otwarcia  ofert,  status  „wykonawcy”  w postępowaniu 

przysługiwał wspólnie wszystkim członkom konsorcjum.  

Powyższe  dotyczy  również  prawa  do  wniesienia  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  

ust. 1 ustawy nPzp. W 

przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone 

w 

ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny.  

Z  żadnego  fragmentu  żadnego  z  odwołań  ani  z  dokumentów  do  niego załączonych 

nie  wynikało,  że  odwołanie  składane  jest  w  imieniu  konsorcjum.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że 

spółka PRG była uprawniona do wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, 

to  z  treści  odwołania,  nawet  przy  najbardziej  przychylnej  interpretacji,  nie  można 

wyprowadzić  wniosku,  że  odwołanie  jest  składane  w  imieniu  konsorcjum  biorącego  udział 

w prowadzo

nym postępowaniu.  

Jako  o

dwołujący  została  wskazana  –  PRG  Linter  S.A.  W  całej  treści  obu  odwołań 

konsekwentnie posługiwano się oznaczeniem „Odwołujący się”. 

Wniosku

,  że  odwołanie  składane  jest  w  imieniu  konsorcjum  nie  można  było 

wyprowadzić  również  z  żadnego  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania.  Do  odwołań 

została załączona jedynie informacja KRS dla PRG Linter S.A. Nie załączono dokumentów 

rejestrowych  żadnego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Wreszcie, do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu Tytuł operacji 

wskazano,  odpowiednio  do  zadania  „Postępowanie  Nr  4982/EZW/PKO/2020  –  Zadanie  

nr (…) Zamawiający (…)” 

Nie załączono także, jako dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu strony 

pierwszej  odwołania  „w  wersji”  przekazanej  zamawiającemu,  gdzie  –  zgodnie  

z  oświadczeniem zamawiającego  z  posiedzenia  – jako  odwołującego  wskazano  wszystkich 

członków  konsorcjum, zaś PRG Linter S.A. jako lidera tego konsorcjum. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należało  dojść  do  wniosku,  że  odwołania  wniosła 

samodzielnie 

PRG  Linter  S.A.,  która  nie  była  podmiotem  uprawnionym  do  ich  wniesienia, 

gdyż nie złożyła w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty.  

Stanowisko 

odnoszące  się  do  konieczności  odrzucenia  odwołania  w  analogicznych 

okolicznościach prezentowane jest jednolicie w orzecznictwie Izby, które choć w większości 

zapadło  na  tle  ustawy  Pzp,  to  w  pełni  zachowuje  swą  aktualność  (m.in.  postanowienie  

z  6  czerwca  2011  r.  sygn.  akt  KIO  1129/11,  postanowienie  z  12  sierpnia  2010  r.  sygn.  akt 

KIO  1615/10,  postanowienie  z  19  sierpnia  2013  r.  sygn.  akt  KIO  1899/13,  postanowienie  

z  7  lutego  2013  r.  sygn.  akt  KIO  176/13,  postanowienie  z  9  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

1423/18,  postanowienie  z  10  lutego  2020  r.  sygn.  akt  KIO  225/20,  postanowienie  

z  10  lipca  2020  r.  sygn.  akt  KIO1493/20,  postanowienie  z  23  listopada    sygn.  akt  KIO 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

Ww.  pogląd  podzielany  jest  również  w  literaturze  prawniczej:  Za  podmiot 

nieuprawniony  należy  też  uznać  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie,  wnoszącego  odwołanie  bez  umocowania  od  pozostałych  wykonawców  lub 

jedynie we własnym imieniu. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, 

Warszawa 2017). 

Podkreślenia  wymaga,  że  w  świetle  poglądów  wyrażanych  w  orzecznictwie  jednego 

z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  zalicza  się  do 

kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w 505 ust. 1 ustawy nPzp. W rozumieniu tego 

przepisu „innymi podmiotami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia)  –  por.  wyrok  Sądu Okręgowego  w Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  

XII  Ga  92/12;  ZPwO  2014  nr  18,  poz.  162,  ZPwO  2014  nr  18,  poz.  208,  Legalis,  oraz 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2215/14). 

Skład  orzekający  Izby  stwierdził  zatem,  że  PRG  Linter  S.A.  nie  posiada  statusu 

wykonawcy  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  nPzp  

i  w  konsekwencji  jest  podmiotem  nieuprawnionym  do  skorzystania  ze  środka  ochrony 

prawnej.  

Wobec  powyższego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2) 

ustawy n

Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Na  podstawi

e  art.  556  ustawy  nPzp  skład  orzekający  Izby  wydał  łączne  orzeczenie  

w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1146/21  i  KIO 

1150/21,  orzekając  w  obu  sprawach  jak  

w sentencji. 

KIO 1146/21, KIO 1150/21 

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie 

art.  557  i 

575  ustawy  nPzp  w  zw.  z    §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437

), nakazując jednocześnie zwrot kwoty przewyższającej wysokość 

obowiązującego wpisu [(§ 2 ust. 1 pkt 2)]. 

Przewodniczący: 

……………………………………………….. 

Członkowie:   

……………………………………………….. 

………………………………………………..