Sygn. akt:
KIO 1144/21, KIO 1145/21,
KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21,
KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21
WYROK
z dnia 7 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:
Bartosz Stankiewicz
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Grupa Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o.,
PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii
Pawlak 20, 21-
010 Łęczna (KIO 1144/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Grupa Carbon Sp. z o.o.,
Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20, 21-010 Łęczna (KIO 1145/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady
Remontowe Sp. z o.o., Drilling MS S.A.,
Lider & Partners Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Carbon Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Linter Sp. z o.
o., ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin (KIO 1147/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Drilling MS S.A.,
Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter
Sp. z o.o., ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin (KIO 1148/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady
Remontowe Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., Grupa
Carbon Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin (KIO 1149/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych „Wschód” S.A., Grupa Carbon Sp. z o.o., Rogóźno 25 A,
21-075 Ludwin (KIO 1157/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Rogóźno 25 A,
21-075 Ludwin (KIO 1158/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych „Wschód” S.A., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Linter Sp. z o.
o., Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1159/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lubelskie Zakłady
Remontowe
Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Linter
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o. Rogóźno 25 A,
21-075 Ludwin (KIO 1160/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance,
Bogdanka, 21-013
Puchaczów
orzeka:
uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1144/21 i KIO 1145/21 w zakresie
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20) i art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zadaniach nr 7 i 8
oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołujących
z postępowania w zadaniach nr 7 i 8, a także ponowienie czynności badania i oceny ofert
w tych zadaniach
z uwzględnieniem ofert odwołujących; oddala odwołania w pozostałym
zakresie,
uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1147/21, KIO 1148/21 i KIO 1149/21
w zakresie
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20), art. 93 ust. 1 pkt 1) oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zadaniach nr 1-4 oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołujących
z postępowania w zadaniach nr 1-4, a także ponowienie czynności badania i oceny ofert
w tych zadaniach
z uwzględnieniem ofert odwołujących; oddala odwołania w pozostałym
zakresie,
uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1157/21, KIO 1158/21 i KIO 1159/21
i KIO 1160/21 w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20),
art. 93 ust. 1 pkt 1) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i naka
zuje zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w zadaniach nr 9-12 oraz unieważnienie czynności
wykluczenia odwołujących z postępowania w zadaniach 9-12, a także ponowienie czynności
badania i oceny ofert w tych zadaniach
z uwzględnieniem ofert odwołujących; oddala
odwołania w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka,
013 Puchaczów i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 135 000 zł 00 gr (słownie: sto
trzydzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wszystkich odwołujących
tytułem wpisów od odwołań (po 15 000 zł 00 gr),
zasądza od Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów
na rzecz odwołujących kwotę 142 200 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dwa tysiące
dwieście złotych zero groszy) z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia
pełnomocników, w tym:
4.2.1. po 15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wszystkich
odwołujących (KIO 1144/21, KIO 1145/21, KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21,
KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21),
800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Grupa
Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20,
010 Łęczna (KIO 1144/21),
800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Grupa Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A.,
Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20, 21-
010 Łęczna (KIO 1145/21),
zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider
& Partners Sp. z o.o., Drilling M
S S.A., Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód” S.A., Grupa Carbon Sp. z o.o., Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1157/21),
900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider
& Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o. Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin
(KIO 1158/21),
900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider
& Partners Sp. z o.o., Drilling
MS S.A., Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód” S.A., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o.,
Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1159/21),
900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider
& Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o.,
PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o. Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1160/21),
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
25 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpłaty kwoty
przewyższającej wysokość wpisu, w tym:
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Grupa Carbon
Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20, 21-010 Łęczna (KIO 1144/21),
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Grupa Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider
& Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter
Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20, 21-
010 Łęczna (KIO 1145/21),
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o.,
Drilling MS S.A.; Lider & Partners Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Carbon S
p. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o. o.,
ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin (KIO 1147/21),
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o.,
PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin (KIO 1148/21),
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o.,
Drilling MS S.A.; Lider & Partners Sp. z o.o.,
Grupa Carbon Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin (KIO 1149/21).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………………….
Członkowie:
……………………………………………….
……………………………………………….
U z a s a d n i e n i e
KIO 1144/21, KIO 1145/21
– odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Grupa Carbon Sp. z o.o., Drilling
MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przeds
iębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20, 21-010 Łęczna (KIO 1144/21) –
zadanie nr 7 oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Grupa
Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG Linter S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 20,
010 Łęczna (KIO 1145/21) – zadanie nr 8 [dalej łącznie „odwołujący”].
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 213-522835
na „Wykonywanie robót
górniczych i usług w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w wyrobiskach p/z w polu
Bogdanka, Nadrybie i Stefanów”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
z podziałem na 12 części przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., Bogdanka,
013 Puchaczów (dalej „zamawiający”) odwołujący złożył odwołania wobec czynności
zamawiającego, polegających na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 7 i zadania nr 8, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 24 ust. 1 pkt. 20, poprzez przyjęcie, iż odwołujący zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie lub ograniczenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji wykluczenie
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki, o których
mowa w tym przepisie,
art. 24 ust. 1 pkt. 20, poprzez wadliwe przyjęcie, że Grupa Carbon Sp. z o.o., Lider
& Partners Sp. z o.o. i PRG Linter S.A. posiadali realną możliwość skutecznego złożenia
samodzielnie ważnej oferty w postępowaniu bez konieczności zawiązywania konsorcjum
i w konsekwencji błędne uznanie, że poprzez zawarcie umowy konsorcjum doszło do
niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję,
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, że odwołujący
uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też uczestniczył
w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu powyższego przepisu,
podczas gdy zamawiający nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności
swoich twierdzeń,
4. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwo
łującego jako najkorzystniejszej,
art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważną ofertę złożył odwołujący, wobec którego
nie istniały podstawy do wykluczenia z przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego,
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów
złożonych w postępowaniu oraz dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania dla wykazania okoliczności w nim wskazanych, a także o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania:
• P. Cz. – przedstawiciela Grupy Carbon sp. z o.o.,
• H. K. – przedstawiciela Drilling MS S.A. i Lider & Partners Sp. z o.o.,
• A. K.-L. – przedstawiciela wszystkich wyżej wymienionych na okoliczność braku podstaw do
przyjęcia, iż odwołujący uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też
uc
zestniczył w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym, a tym samym na
okoliczność braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania.
(w
niosek ten został na rozprawie cofnięty).
Odwołujący wskazał, że aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania przy
zastosowaniu regulacji art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie
następujące przesłanki:
miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu,
zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Uznał, że z ww. przepisu wynika, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek
porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, a zawarcie takiego rodzaju
porozumienia musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar
dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaznaczył, że art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną, zawieraną na
zasadzie swobody umów, której celem jest połączenie przez przedsiębiorców,
niespełniających warunków udziału w postępowaniu swoich potencjałów i wspólne dążenie
d
o uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji.
Na powyższej podstawie stwierdził, że nie można a priori zakładać, że każde
zawarcie umowy konsorcjum jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem
odwołującego ocena czy przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do
niedozwolonego porozumienia, określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów czy art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi być dokonywana
w konkretnych oko
licznościach sprawy (ad casum).
Podkreślił, że konsorcjum jest dozwoloną prawem formą ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu przetargowym nawet dla przedsiębiorców o dużym potencjale
osobowym, gospodarczym i ekonomicznym (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 marca 2017 r. sygn. KIO 352/17). Uzupełnił, że konsorcjum jako forma ubiegania się
o udzielenie zamówienia została wprost przewidziana przez zamawiającego w umowie
projektowanej w ra
mach postępowania (§ 16).
P
odniósł, że wbrew stanowisku zamawiającego żaden z członków konsorcjum nie
spełniał samodzielnie warunków udziału w postępowaniu – żaden z członków konsorcjum nie
spełniał samodzielnie warunku dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do
realizacji
zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialnymi za wykonywanie robót,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjami na temat dysponowania tymi osobami
– o ile Grupa Carbon Sp. z o.o., Lider & Partners Sp. z o.o. oraz PRG Linter S.A.
dysponowali minimalną wymaganą przez zamawiającego ilością pracowników, o tyle żaden
z wymienionych członków konsorcjum nie dysponował samodzielnie potencjałem osobowym,
który mógłby skierować do realizacji zamówienia.
W ocenie
odwołującego zamawiający stracił z pola widzenia, że faktycznie – zgodnie
z pr
zedłożonym przez niego harmonogramem robót – realizacja zamówienia obejmuje
szacunkowo 18 348 roboczodni w okresie 12 miesięcy realizacji umowy (1674 rbdn
w pierwsz
ym miesiącu, 1756 rbdn w drugim miesiącu, 2003 rbdn w trzecim miesiącu, 1838
rbdn w czwartym miesiącu, 1756 rbdn w piątym miesiącu, 1838 rbdn w szóstym miesiącu,
1657 rbdn w
siódmym miesiącu, 1195 rbdn w ósmym miesiącu, 1195 w dziewiątym miesiącu,
1145 rbdn w dziesiątym miesiącu, 1096 rbdn w jedenastym miesiącu i 1195 rbdn
w dwunastym
miesiącu realizacji zamówienia), co implikuje konieczność zapewnienia
obsady na poziomie: 89 osób w pierwszym miesiącu, 88 osób w drugim miesiącu, 88 osób
w trzecim miesiącu, 88 osób w czwartym miesiącu, 92 osoby w piątym miesiącu, 88 osób
w szóstym miesiącu, 76 osób w siódmym miesiącu, 55 osób w ósmym miesiącu, 55 osób
w dziewiątym miesiącu, 55 osób w dziesiątym miesiącu, 55 osób w jedenastym miesiącu
i 55 osób w dwunastym miesiącu realizacji zamówienia.
Zwrócił uwagę, że w § 1 ust. 8 projektu umowy zamawiający przewiduje realizację
umowy w zakresie obejmującym nie mniej niż 50% maksymalnego wynagrodzenia, co
oznacza, że wykonawca postawiony jest w pozycji, w której nie ma pewności co do wielkości
i zakresu zamówienia, a zatem całe ryzyko z tym związane obciąża wykonawcę. Uzupełnił,
że biorąc pod uwagę treść § 8 ust. 6 projektu umowy – Prawo Opcji, obejmujące do 30%
zamówienia – wykonawca pozostaje w niepewności w zakresie obejmującym 80% wartości
umowy.
Uznał, że zgodnie z projektem umowy, zamawiający całkowicie arbitralnie może
skorzystać z robót wykonawcy w zakresie od 50% wartości umowy do 130% wartości
umowy, co oznacza
, że wykonawca jest zmuszony do pozostawania w gotowości (kadrowej,
finansowej, sprzętowej) umożliwiającej mu relację zamówienia na poziomie do 130% jego
wartości, mając jednocześnie na uwadze ryzyko gospodarcze ponoszenia kosztów stałych
(kadrowych, finansowych, sprzętowych) przy możliwym ograniczeniu realizacji zamówienia
jedynie do 50% jego wartości.
Oświadczył, że Grupa Carbon Sp. z o.o., Lider & Partners Sp. z o.o. oraz PRG
Linter S.A. (ani pozostali członkowie konsorcjum – czego zamawiający nie kwestionował)
w dniu składania oferty nie posiadały zdolności do samodzielnego wykonania zamówienia,
gdyż ich potencjały kadrowe zaangażowane były w inne zamówienia i przedsięwzięcia, które
wyłączały ich zdolność do samodzielnego złożenia oferty i realizację całości zamówienia.
Podał, że na dzień składania ofert Grupa Carbon Sp. z o.o. zatrudniała 794 osoby,
przy czym realizowała (i nadal realizuje) 12 innych zamówień lub przedsięwzięć, do których
zaangażowanych było łącznie 739 osób, co oznacza, że faktycznie Grupa Carbon Sp. z o.o.
dysponowała zaledwie 55 osobami, które mogłaby zaangażować w realizację zadania i co
oznacza, że Grupa Carbon Sp. z o.o. na dzień składania oferty nie dysponowała
samodzielnie potencjałem kadrowym niezbędnym do faktycznego wykonania przedmiotu
umowy nawet na poziomie 50%.
Oświadczył także, że w dniu składania ofert w zainteresowaniu Grupy Carbon
Sp. z o.o. pozostawało kolejnych 12 robót górniczych (JSW S.A. KWK Budryk, JSW S.A.
KWK „Pniówek”, TAURON Wydobycie S.A. Zakład Górniczy Janina, SRK S.A. Oddział KWK
Centrum”, LWB).
Podkreślił, że przygotowując ofertę na realizację zadania Grupa Carbon Sp. z o.o.
musiała brać pod uwagę także potencjalne zaangażowanie osobowe w realizację
przynajm
niej części powyżej wskazanych kontraktów, których pozyskaniem była
zainteresowana, co dodatkowo wzmacnia argumentację o braku spełnienia przesłanki
możliwości samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia na realizację zadania.
Podał, że na dzień składania ofert Lider & Partners Sp. z o.o. zatrudniała 97 osób,
przy czym realizowała (i nadal realizuje) 6 innych zamówień lub przedsięwzięć, do których
zaangażowanych było 78 osób oraz na dzień składania ofert PRG Linter S.A. zatrudniała
254 osoby, przy
czym realizowała (i nadal realizuje) 8 innych zamówień lub przedsięwzięć,
do których zaangażowani byli wszyscy pracownicy.
Skonstatował, że złożenie odrębnych ofert przekraczało możliwości organizacyjne
każdego z uczestników konsorcjum.
Oświadczył, że na decyzję o wspólnym złożeniu oferty w postępowaniu wpływała nie
tylko niepewność co do faktycznego zapotrzebowania wykwalifikowanego personelu przez
zamawiającego (nawet do 130 % w stosunku do ilości wynikającej z harmonogramu), brak
możliwości zapewnienia przez konsorcjantów samodzielnie dostępności wykwalifikowanego
personelu w całym okresie wykonywania umowy nawet w ilości wynikającej
z harmonogramu,
nie mówiąc o braku możliwości pozostawania przez odwołującego
w gotowości kadrowej umożliwiającej realizację zamówienia na poziomie 130
), ale również
sytuacja epidemiczna spowodowana epidemią Covid-19 na obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej
– w szczególności brak możliwości przewidzenia rozwoju epidemii w okresie
obowiązywania umowy, skutkuje niemożliwością przewidzenia sytuacji gospodarczej w skali
makroekonomicznej, jak i niemożliwością przewidzenia obostrzeń (i pomocy publicznej)
związanych z branżą górniczą oraz sytuacji epidemicznej w zakładzie górniczym
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego właściwa realizacja zamówienia wymaga od wykonawcy
zapewnienia ponadprzeciętnie wysokich możliwości dostępu do wykwalifikowanego
personelu z uwagi na fluktuacje związane z chorobą i kwarantanną pracowników, co może
być zapewnione przez wykonawcę jedynie w przypadku synergii potencjałów gospodarczych
i kadrowych konsorcjantów.
Stwierdził, że jego dotychczasowe doświadczenia oraz wysokie wymagania
zamawiającego (w tym przypadki blokowania możliwości wejścia pracowników spółki na
teren zakładu górniczego zamawiającego w związku z ograniczeniami epidemicznymi)
wymuszają zapewnienie szerokiej dostępności do kadry pracowniczej, która nie była
potrzebna w takim zakres
ie przed wystąpieniem epidemii.
Wskazał, że równie istotnym czynnikiem determinującym zawarcie umowy
konsorcjum była dywersyfikacja ryzyka gospodarczego i rozłożenie go na wszystkich
uczestników konsorcjum, bowiem ocena ryzyka gospodarczego wynikającego z warunków
umowy oraz sytuacji epidemicznej w dacie z
łożenia oferty jest ponadprzeciętnie wysoka,
a co za tym idzie ryzyko gospodarcze jest nieopłacalne lub nisko opłacalne z punktu
widzenia interesów poszczególnych konsorcjantów.
Stanął na stanowisku, że analiza zapisów umownych pozwala na stwierdzenie, że
wykonawca na mocy zawartej z zamawiającym umowy zostanie zobowiązany do wykonania
robót nie znając: miejsca, czasu, zakresu, przedmiotu i rozłożenia miesięcznego ani samego
czasu trwania umowy, co uzasadnia rozłożenie związanego z tym ryzyka na wszystkich
konsorcjantów – nie jest bowiem możliwe racjonalne szacowanie (w dacie złożenia oferty)
zasobów, które będą potrzebne do wykonania umowy w konkretnym czasie (dniu/
tygodniu/miesiącu). Wskazał na następujące postanowienia projektu umowy: § 1 ust. 1, 5 i 6,
§ 5 ust. 4-6, 10 i 11, § 13 ust. 1, § 14 ust. 6, z których – wedle odwołującego – wynika, że
kwestia rozłożenia ryzyka gospodarczego została w projektowanej umowie ukształtowana
w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy, a jednoznacznie korzystne dla
zamawiającego.
Oświadczył, że członkowie konsorcjum: Grupa Carbon Sp. z o.o., Drilling MS S.A.
oraz Lider & Partn
ers Sp. z o.o. współpracują ze sobą w warunkach rynkowych już od 2019
roku
, a współpracę tę charakteryzuje trwałość i w żadnym wypadku nie ma ona na celu
ograniczenia konkurencji na rynku, a jedynie wspólną realizację danego przedsięwzięcia
gospodarczego. Podał, że wskazane podmioty wspólnie ubiegały się o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonywanie robót górniczych i usług w kopalni Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. w wyrobiskach p/z w polu Bogdanka, Nadrybie i Stefanów prowadzonym
przez tego zamawiającego dotyczącym tożsamych robót górniczych i oferta konsorcjum firm
Grupa Carbon Sp. z o.o. (lider), Drilling MS S.A. oraz Lider & Partners Sp. z o.o. jako
najkorzystniejsza została wybrana do realizacji zadania i co zamawiający nie miał wówczas
wątpliwości co do tego, że umowa konsorcjum zawarta została w celu realizacji wspólnego
przedsięwzięcia gospodarczego.
Uzupełnił, że złożenie wspólnej oferty przez uczestników konsorcjum na realizację
zadania podyktowane było chęcią wspólnego kontynuowania robót górniczych na polu, które
jest uczestnikom konsorcjum znane i na tym ter
enie mają zaangażowanych ludzi.
W ocenie odwołującego zarzut zamawiającego, że o zmowie przetargowej świadczyć
miałby fakt, że dokumenty w postaci umowy konsorcjum oraz treść pełnomocnictwa dla
lidera konsorcjum w każdym z zadań były zbieżne pod względem treści nie wytrzymuje
k
rytyki w obliczu znanego zamawiającemu faktu, że dokumenty te sporządzane były
w oparciu o wzory od lat funkcjonujące już w obrocie prawnym z zamawiającym
i wykorzystywane przy szeregu postępowań o udzielenie zamówienia. Oświadczył, że nie
było żadnych obiektywnie uzasadnionych przyczyn, aby na użytek niniejszego postępowania
zmieniać ich treść lub wygląd zwłaszcza, że okoliczność ta nigdy nie była przez
zamawiającego kwestionowana.
Za nieupr
awniony uznał także argument zamawiającego, że o zmowie przetargowej
miałby świadczyć fakt, że w składanych wyjaśnieniach poszczególni uczestnicy powoływali
się na argumentację związaną z dywersyfikacją ryzyka gospodarczego w przypadku
realizacji umowy prz
ez konsorcjum podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, czy też wreszcie fakt, że wszyscy uczestnicy powoływali się na niekorzystne dla
nich zapisy umowy zwłaszcza te dotyczące braku precyzji zamawiającego przy określaniu
przedmiotu zamówienia, ponieważ oczywistym jest, że kwestia rozłożenia ryzyka
gospodarczego, zwłaszcza w czasach epidemii i związanych z nią trudności ekonomicznych
i gospodarczych branży górniczej jest dla każdego z podmiotów ubiegającego się
o udzielenie zamówienia na tyle doniosła, że każdy bierze ją pod uwagę i każdy
w k
onsekwencji się na to powołuje.
Ocenił, że okoliczności, że poszczególni wykonawcy powoływali się w swoich
wyjaśnieniach na niekorzystne zapisy umowy nie może dziwić wobec faktu, że zapisy umowy
są niezwykle doniosłe przy jej realizacji, a wynikająca z umowy treść zobowiązań stron
(zwłaszcza przy tak niekorzystnym ukształtowaniu pozycji wykonawcy jaka wynika z urnowy
z zamawiającym) determinuje ryzyka związane z realizacją zadania i finalnie wpływa na
kształt oferty. Podkreślił także, że poszczególni wykonawcy dostrzegali niekorzystne dla nich
zapisy umowy jeszcze przed złożeniem oferty, co przejawiało się w licznie formułowanych
pytaniach do zamawiającego o wyjaśnienie zapisów umowy, ich interpretację przez
zamawiającego i postulaty zmiany poszczególnych rozwiązań umownych. Stwierdził, że nie
może zatem dziwić, że okoliczności te – jako determinujące kształt oferty – były następnie
podnoszone w składanych wyjaśnieniach, natomiast wynikający z projektu umowy brak
równowagi kontraktowej stron (na niekorzyść wykonawcy) jest tak jaskrawy, że dziwnym
byłoby gdyby, składając swoje wyjaśnienia wykonawcy nie powoływali się na te okoliczności
i determinujące je ryzyka realizacyjne ostatecznie kalkulowane przy formułowaniu
poszczególnych ofert.
Podsumował, że złożenie odrębnych ofert przekraczało indywidualne i realne
możliwości organizacyjne każdego z uczestników konsorcjum, uczestnicy konsorcjum nie
mogliby samodzielnie, bez współpracy ze sobą, wziąć udziału w przetargu. Wobec
obiektywnego braku realnych szans na samodzielny udział i realizację całości zamówienia
przez każdego z członków konsorcjum samodzielnie zawiązanie konsorcjum nie ogranicza
konkurencji, albowiem w sytuacji, gdyby konsorcjum nie zostało zawiązane, jego uczestnicy
w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyż żaden z uczestników konsorcjum nie
dysponował samodzielnie wystarczającym potencjałem osobowym zarówno ze względu na
wielkość zamówienia jak i ze względu na zaangażowanie potencjału kadrowego
poszczególnych konsorcjantów w ich pozostałą działalność gospodarczą, a także
uwarunkowania gospodarcze wynikające z sytuacji epidemicznej i niekorzystnych warunków
u
mowy z zamawiającym.
KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21
– odwołania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o., Drilling
MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o.,
PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin (KIO 1147/21)
– zadanie nr 4, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych
„Wschód” S.A., Drilling MS S.A., Lider & Partners Sp. z o.o., PRG
Lin
ter S.A., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin (KIO 1148/21)
– zadanie nr 3, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych
„Wschód” S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o., Drilling MS S.A.,
Lider & Partners Sp. z o.o., Grupa Carbon Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Carbon Sp. z o.o., ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin (KIO 1149/21) – zadanie nr 1 i 2 [dalej
łącznie „odwołujący”].
W tym samym postępowaniu odwołujący złożył odwołanie, zarzucając
zamawiającemu:
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wykluczenia w postaci:
a.
przyjęcia błędnego założenia, iż odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienia
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w sytuacji, gdy fakt taki nie
miał i nie ma miejsca, a umowa konsorcjum jest dozwoloną prawem formą współdziałania
między wykonawcami,
b.
niewłaściwego zdefiniowania pojęcia „rynku” na użytek postępowania,
c.
uznania, iż zamawiający posiada środki dowodowe na wykazanie istnienia „porozumienia”;
co skutkuje naruszeniem prawa materialnego, tj.
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20,
poprzez błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania z powodu zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami, zwłaszcza że zamawiający nie realizuje
dyspozycji przepisu, gdyż rzeczonego faktu nie jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1,
poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp unieważnienie
postępowania z uwagi na fakt, iż oferta odwołującego jest ważna, zgodna
z wymaganiami zamawiającego oraz ustawy Pzp i nie ma podstaw do twierdzenia
zamawiającego o braku ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1,
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. art. 7 ust. 1,
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów, który zostanie przedstawionym na rozprawie,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu
oraz dokumentów wskazanych w odwołaniu jako uzasadnienie stawianych zarzutów.
Odwołujący podał, że wykonawcy zwracali się z prośbą o zmianę treści SIWZ oraz
projektu u
mowy i wyjaśnienie treści SIWZ, wskazując na szereg uwarunkowań faktycznych
i formalno-
prawnych, które w istotny sposób kształtowały treść przyszłego stosunku
prawnego oraz ryzyka obarczające wykonawcę, związane z realizacją zamówienia, jednak
zamawiający udzielił odpowiedzi, nie podzielając w większości argumentacji wykonawców
w kwestii złagodzenia rygorów umownych (dowód: Treść zapytań i odpowiedzi
z
amawiającego z dnia 30 listopada 2020 r.).
Podał także, że 11 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień w zakresie związanym z przesłanką wykluczenia wykonawcy
określoną w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp – odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, zgodnie
z prośbą zamawiającego, zapisy projektu umowy oraz okoliczności faktyczne, które
zdeterminowały konieczność złożenia oferty przez konsorcjum, podając m.in. że
zamawiający w projekcie umowy stworzył szereg instrumentów prawnych przenoszących
wszelkie ryzyka kontraktowe na wykonawcę. Wskazał nadto, że analizując przyczyny
zawiązania konsorcjum nie można pominąć obiektywnych przesłanek rynkowych
skłaniających wykonawców do ograniczenia ryzyka kontraktowego związanych m.in.
z trwająca epidemią (dowody: wezwanie do wyjaśnień z 11 stycznia 2021 r., wyjaśnienia
z 15 stycznia 2021 r.).
Stwierdził w dalszej kolejności, że zamawiający ponownie zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie tych samych okoliczności – odwołujący przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie przyczyn zawiązania konsorcjum oraz przedstawił argumenty i dane
na potwierdzenie faktu, iż ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia są realne dla
wykonawcy, a rozproszenie ich n
a wszystkich członków konsorcjum jest ekonomicznie
uzasadnione (dowod
y: wezwanie do wyjaśnień z 9 lutego 2021 r., wyjaśnienia odwołującego
z dnia 16 lutego 2021 r.).
Odwołujący zaznaczył, że specyfika przedmiotu zamówienia odbiega w sposób
istotny od wyk
onywania robót górniczych pod ziemią o typowym charakterze. Wyjaśnił, że
zamówienie podzielić można na roboty górnicze i usługi na rzecz zamawiającego; umowny
stosunek prawny w przedmiotowym zamówieniu polega na udostępnianiu zasobów ludzkich
wykonawcy
– zamawiający w zapotrzebowaniu (zamówieniu) deklaruje ilość
roboczodniówek, którą zamierza zlecić wykonawcy w danym okresie, posiadając
uprawnienie do zlecenia skierowania pracowników wykonawcy w różne obszary zakładu i do
różnych prac. Uzupełnił, że pracownicy wykonują zadania często w dużym rozproszeniu
i z dużą zmiennością dzienną, zaś po stronie wykonawcy powstaje obowiązek zapewnienia
potencjału ludzkiego na wezwanie i w ilościach określonych przez zamawiającego.
Podkreślił, że wykonawca w ramach umowy nie realizuje jednego konkretnego
projektu, z którego jest rozliczany, a jedynie uzupełnia braki kadrowe zamawiającego na
wybranych przez niego odcinkach prac; rozliczenie odbywa się według ilości wykonanych
dniówek lub ilości innych jednostek miary (tzw. prace akordowe). Ocenił, że w takim ujęciu
przedmiot zamówienia ma charakter quasi najmu (outsourcingu) pracowników wykonawcy.
Podał, że kalkulacja ryzyk umownych odwołującego w przedmiotowym zamówieniu
opiera się na kilku kluczowych aspektach:
zakres prac jest rozproszony, brak jest konkretnego projektu, którego dysponentem
jest wykonawca; wykonawca nie ma wpływu na efektywność zarządzania kontraktem
w ujęciu projektowym, nie może wykonać zadania w krótszym czasie w sytuacji
„nadwyżki” pracowników, ograniczając tym samym koszty związane z realizacją
projektu,
2. zakres prac jest zmienny
– zmieniają się nie tylko ilości pracowników, ale również
kwalifikacje, które powinni posiadać (np. maszyniści kolejek, konwojenci kolejek,
obsługa spągoładowarki, obsługa kołowrotów i inni); zmieniające się potrzeby
zamawiającego powodują, że wykonawca nie ma pewności ilu pracowników spośród
swojej załogi będzie mógł skierować do wykonywania umowy w danym miesiącu.
Zamawiający posługuje się drukiem zapotrzebowania dobowego na miesiąc, a prace
wykonywane są na różnych zmianach. W zakładzie zamawiającego funkcjonują
3 podstawowe systemy zmian dobowych. Konieczność przestrzegania norm
wynikających z Kodeksu Pracy, a dotyczących odpoczynku dobowego pracowników
wymaga od wykonawcy zabezpieczenia większych zasobów niż przy realizacji zadań
w układzie jedno czy dwuzmianowym. Ocenił, że zamawiający określił przedmiot
zamówienia w sposób nieprecyzyjny – pozycje formularza ofertowego oznaczone
„1*),
3. wymogi formalne w zakresie formy zatrudnienia
– wszyscy pracownicy wykonawcy
muszą być zatrudnieni na umowę o pracę, co generuje stałe wysokie koszty
utrzymania gotowości wykonawcy. W przypadku zmniejszenia zapotrzebowania
przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest wypłacić wynagrodzenia
pracownikom niezależnie od faktu czy osiągnął przychód z umowy,
wymagania umowne zamawiającego – zastrzeżenia dotyczące prawa do zlecenia
jedynie 50% wart
ości wynagrodzenia (§ 1 ust. 8 projektu umowy), prawo opcji
(§ 8 ust. 6 projektu umowy), kary umowne (§ 12 projektu umowy), możliwość zmiany
zakresu robót bądź odstąpienia od realizacji zakresu rzeczowego (§ 14 ust. 6
p
rojektu umowy) i inne (wskazywane w korespondencji z zamawiającym),
niepewność wykonawcy w związku z sytuacją epidemiologiczną – wykonawca,
pomimo przestrzegania wszelkich zaleceń w zakresie zapobiegania zachorowaniom
w obecnym stanie zagrożenia epidemiologicznego nie ma pewności jaką ilością
pracowników będzie dysponował w okresie realizacji kontraktu.
Oświadczył, że wskazana specyfika zamówienia zdeterminowała decyzję
o zawiązaniu konsorcjum, celem spełnienia wymogów stawianych przez zamawiającego
i zminimalizowania ww. ryzyk.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający bezpodstawnie zarzucił
odwołującemu zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami. Ponownie oświadczył, że jedyną ideą, jaka legła
u podstaw zawiązania umowy konsorcjum jest stworzenie warunków do właściwego
i rzetelnego wywiązania się z realizacji zamówienia.
Podał, że w treści informacji o wykluczeniu odwołującego zamawiający zawarł tabelę
wskazującą wykonawców, którzy złożyli oferty w poszczególnych zadaniach
w postępowaniu – zamawiający wskazał, że dostrzega w tym pomiędzy oferentami
powiązania, świadczące o zawarciu porozumienia mającego na celu całkowite
wyeliminowanie konkurencji oraz możliwości skorzystania z aukcji elektronicznej celem
obniżenia cen wskazanych w ofertach.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia nie jest ograniczone w żaden sposób w przepisach prawa;
zgodnie z art. 23 ustawy Pzp jest to ich uprawnienie, z którego nie można arbitralnie
ogra
niczać przez aprioryczną ocenę zamawiającego.
Podniósł, że pomimo takiej możliwości (ust. 5 i 6 wskazanego przepisu) – określenia
szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i musi nosić cechy proporcjonalności, zamawiający może również
określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1
ww. przepisu
w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i również z zachowaniem zasady proporcjonalności),
czego
zamawiający nie wykorzystał i nie wskazał takich szczególnych warunków
w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie.
Na powyższej podstawie ocenił, że niezrozumiałym jest generowanie przez
zamawiającego insynuacji wobec profesjonalnych podmiotów, które w branży górniczej
funkcjonują od wielu lat i wielokrotnie funkcjonowały w licznych zamówieniach na zasadzie
modelu konsorcjum.
Pow
ołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 567/10, zgodnie z którym „Pzp dopuszcza możliwość współdziałania kilku
podmiotów, wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, którego celem jest wspólna
realizacj
a przedsięwzięcia. Zawieranie porozumień, łączenie się w grupy celem realizacji
określonych przedsięwzięć jest naturalnym zjawiskiem w obrocie gospodarczym. Pozwala
ono na uzyskanie pożądanego efektu przez połączenie potencjału kadrowego i sprzętu, czy
cho
ćby rozłożenie ryzyka danego przedsięwzięcia pomiędzy jego członków. Oczywistym jest,
że podmioty zawierające konsorcjum, wyłączają istnienie pomiędzy sobą konkurencji
w zdobyciu i realizacji konkretnego zamówienia publicznego, gdyż istotą konsorcjum jest
wspólne dążenie do realizacji tego zamówienia, a nie konkurowanie między sobą. Podkreślić
należy, że wyłączenie konkurencji pomiędzy podmiotami zawierającymi konsorcjum ma
charakter czasowy i dotyczy wyłącznie konkretnego zadania. ”
W ocenie odwołującego z przedstawionej przez zamawiającego tabeli nie wynika nic
więcej poza listą podmiotów, które wybierając formułę wspólnego złożenia oferty, uczyniły to
dla poszczególnych zadań. Zauważył, że gdyby zamawiający postanowił przeprowadzić
postępowanie per zadanie – ogłaszając każde z zadań w innym terminie albo jako zupełnie
odrębne, argument o zależnościach pomiędzy konsorcjami utraciłby jakiekolwiek znaczenie.
Uzupełnił, że każde z zadań, pozostawiając ten sam stan faktyczny, uzyskałoby jedną
ofertę i zamawiający rozstrzygnąłby każde z nich na korzyść wykonawcy spełniającego
wymagania zamawiającego i ustawy Pzp, co już wskazuje na postępowanie zamawiającego
pod wpływem sugestii i jedynie jemu znanego schematu myślenia, bez rzetelnego poparcia
i argumentacji, które w okolicznościach postawienia takiego zarzutu powinny posiadać
mocne uzasadnienie.
Uznał, że sugestia zamawiającego doznałaby także uszczerbku, gdyby
w którymkolwiek z zadań wpłynęła choćby jeszcze jedna oferta – w sytuacji, gdyby tylko
w jednym z zadań złożono dwie oferty – odwołującego i innego podmiotu (których, wedle
odwołującego, na rynku jest wiele poza członkami konsorcjum), zamawiający utraciłby
argumentację dotyczącą pozostałych zadań, w których wpłynęła tylko jedna oferta.
Domniemanie zamawiającego o ograniczeniu konkurencji jest błędne, ponieważ lista
podmiotów potencjalnie zdolnych do wykonania zamówienia lub wspólnego spełnienia
warunków zamawiającego nie kończy się na członkach konsorcjum odwołującego.
Podał, że zamawiający twierdzi, iż to w wyniku wyjaśnień odwołującego doszedł do
przekonania o zaistnieniu tzw. „zmowy przetargowej”, uzasadniając swoje stanowisko tym,
że nie znalazł w wyjaśnieniach „konkretnych” i „rzeczywistych” okoliczności wskazujących na
to, iż spółki „były zmuszone do złożenia wspólnych ofert”, że wyjaśnienia bazowały na
stwierdzeniach i wyliczeniach historycznych oraz „sprowadzały się do zakwestionowania
przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji inwestycji”. Podniósł, że przy
konstytucyjnej zasadzie swobody zawierania umów, pisanie o „przymusie” do zawarcia
umowy konsorcjum jest całkowitym nieporozumieniem, a ponadto zamawiający całkowicie
zignoro
wał obszerne wyjaśnienia odwołującego i motywy ekonomiczne oraz logistyczne,
wykazane jako motywy założenia i funkcjonowania konsorcjum.
Zdaniem odwołującego jest to kontynuacja przyjętego przez zamawiającego
własnego, subiektywnego podejścia do rozstrzygnięcia postępowania, ponieważ nie ma on
podstaw twierdzić, iż wyjaśnienia wykonawcy nie są rzeczywiste, nie wskazując
jednocześnie na elementy, które tego braku rzeczywistości dowodzą.
Uznał, że zamawiający nie dąży do uzyskania obiektywnego obrazu rzeczywistości,
ponieważ twierdzi, że wykonawcy powinni być zmuszeni, aby przyjąć formę wspólnie
ubiegających się o zamówienie podczas gdy może to być decyzja biznesowa wskazująca na
zniwelowanie ryzyk leżących po stronie każdego z konsorcjantów, co daje jednocześnie
pewność także zamawiającemu w zakresie realizacji zamówienia.
Wedle
odwołującego nie ma znaczenia subiektywna ocena zamawiającego zgodnie,
z którą każdy z członków konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu samodzielnie
í wobec tego powinien złożyć ofertę osobno.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 567/10) zgodnie
z którym: „O istnieniu zmowy przetargowej nie świadczy fakt, że poszczególni członkowie,
według wiedzy zamawiającego, są w stanie każdy z nich samodzielnie wykonać całość
zamówienia publicznego ponieważ dysponują odpowiednim potencjałem kadrowym
i sprzętem wystarczającym do realizacji całości robót. Izba wskazuje, że zamawiający przy
ocenie pote
ncjału kadrowego i sprzętu, którym dysponuje każdy z wykonawców, pominął
istotną dla tej oceny okoliczność jaką jest aktualne zaangażowanie kadry i sprzętu w ramach
realizacji innych robót. Brak informacji o tej okoliczności powoduje, że twierdzenie
zamawi
ającego o możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego
z członków konsorcjum nie można uznać za uzasadnione.”.
Stwierdził, że zamawiający nie ma wiedzy co do ilości pracowników pozostających
w dyspozycji odwołującego i ilości prowadzonych przez niego innych kontraktów
wymagających
dysponowania
odpowiednią
ilością
pracowników
–
twierdzenie
zamawiającego o możliwości samodzielnego złożenia oferty i przystąpienia do realizacji
zamówienia przez każdego z konsorcjantów samodzielnie jest bezzasadne.
Wskazał, że jako argument zamawiający wysuwa brak możliwości przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, co
– wedle odwołującego – jedynie potwierdza tezę o braku rzetelnego
podejścia do postępowania, gdyż taka okoliczność może ujawnić się w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uznał, że zbyt daleko podąża
z
amawiający w swojej interpretacji twierdząc, że sytuacja ta oznacza zmuszenie go do
zaakceptowania warunków finansowych wykonania zamówienia, ponieważ w bardzo wielu
postępowaniach wpływa tylko jedna oferta i zamawiający nie korzysta z zastrzeżenia
dotyczącego przeprowadzenia aukcji, ponieważ nie ma takiej formalnej możliwości i nie jest
to w żadnym wypadku okoliczność wynikająca z porozumienia wykonawców.
Podniósł, odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż to treść umowy konsorcjum
stanowi przejaw zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia, że odwołujący
transparentnie przekazał zamawiającemu treść umowy właśnie dlatego, aby nie miał
wątpliwości co do powodów współpracy konsorcjantów. Wbrew zamawiającemu – wywodził
odwołujący – odwołując się do elementów stanu faktycznego i uzasadnienia projektu zmiany
ustawy współdziałanie przedsiębiorców (gdy pojedynczy wykonawca nie może samodzielnie
uzyskać zamówienia np. w skutek braku odpowiedniego potencjału technicznego czy
ekonomicznego) ma charakter prokonkurencyjny
– prawo do tworzenia konsorcjum
i składania oferty wspólnie przez wykonawców ma na celu zapewnienie tym wykonawcom
możliwości ubiegania się o zamówienie w sytuacji, gdy nie reprezentują odpowiedniego
potencjału do samodzielnego złożenia oferty i dlatego nie można a priori zakładać, że jeśli
każdy z wykonawców samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to takie
współdziałanie wykonawców stanowi zmowę przetargową.
Podniósł, że o ile w postępowaniu najważniejsze jest spełnienie warunków udziału
postawionych przez zamawiającego, o tyle relacja zamawiającego i wykonawcy nie kończy
się na wyborze oferty najkorzystniejszej, kluczowa jest efektywna i prawidłowa realizacja
zamówienia.
Stwierdził, że wyjaśnił zamawiającemu swoje założenia biznesowe, powołując się
przy tym na fakty, które zamawiający doskonale zna, czyli treść umowy o wykonanie
zamówienia, która jest obciążona wieloma ryzykami, związanymi między innymi
z zarządzaniem zasobami ludzkimi w toku realizacji umowy, co przy przyjęciu scenariuszy
wspomnianych w wyjaśnieniach odwołującego generuje ogromne ryzyka dla podmiotów
samodzielnie składających ofertę szczególnie w obecnych okolicznościach rynkowych,
spowodowanych pandemią (wykonawcy ze szczególną ostrożnością zmuszeni są traktować
zaciągane zobowiązania i kalkulować zarówno ryzyka, jak i sposób zarządzania realizacją
um
ów).
Podniósł, iż zamawiający nie dowiódł, że fakt niezłożenia oferty w postępowaniu
przez inne podmioty jest efektem wykluczenia konkurencji przez odwołującego, a nie
efektem decyzji biznesowych innych podmiotów na rynku, które nie miały możliwości
wzmocnienia swoich potencjałów np. poprzez wspólne złożenie oferty, uznając tym samym
poziom ryzyka współpracy z zamawiającym za zbyt wysoki.
W ocenie odwołującego zamawiający jedynie pozornie ocenił ofertę oraz treści
wyjaśnień odwołującego (w poszczególnych zadaniach), dostosowując ją do domniemanych
scenariuszy; nie sprostał tym samym prowadzeniu postępowania zgodnie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, przypisując wykonawcom działania
i okoliczności, które nie wystąpiły w przedmiotowym stanie faktycznym oraz nie dowodząc
jednocześnie, że którykolwiek z potencjalnych oferentów mógłby doznać lub doznał
uszczerbku, poprzez złożenie przez odwołującego oferty w dozwolonej przez przepisy
ustawy Pzp formule w
spólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców.
Oświadczył, odnosząc się do uwagi zamawiającego, iż żaden z wykonawców nie
odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej na zapisy umowy, że nie stało się tak tylko z tego
powodu, iż szanse na zmianę konstrukcji umowy odwołujący ocenił jako nikłe,
postanawiając, że wzmocni potencjał niezbędny do realizacji kontraktu, minimalizując ryzyka
biznesowe, w tym finansowe i dotyczące zasobów ludzkich. Uzupełnił, że nie można pomijać
faktu, że umowa z zamawiającym nie jest jedynym kontraktem, który zamierzał wykonać lub
wykonują członkowie konsorcjum – rozdysponowanie zasobów ludzkich w sposób
zapewniający efektywność i wydajność realizowanych zleceń ma wielowymiarowe
znaczenie, a w efekcie prowadzi do utrzymania przed
siębiorstwa na rynku, pomimo trudnych
aktualnie okoliczności.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż nie wskazał dokładnego systemu
zarządzania kadrą w toku realizacji poszczególnych zadań w postępowaniu, podniósł, że
zamawiający nigdy nie oczekiwał takiego szczegółowego wyjaśnienia wprost. Oświadczył, że
odpowiadając na wezwanie do wyjaśnienia przedstawił fakty i okoliczności, które uznał za
najważniejsze i jako profesjonalny podmiot działający na rynku, posiadający ogromne
doświadczenie w branży starał się rzetelnie odpowiedzieć na wezwanie. Ocenił, że
zamawiający bezpodstawnie przypisuje sobie prawo do wyobrażenia sobie konkretnego
scenariusza postępowania, w tym szczegółowej treści wyjaśnień, jakie powinien złożyć
wykonawca, a następnie sankcjonuje wykonawcę za niespełnienie jego niewypowiedzianych
i nieuzasadnionych oczekiwa
ń wykluczeniem z postępowania.
W ocenie odwołującego enigmatyczny zarzut „wyjaśnienia systemu zarządzania
kadrą” jest niespełnialny wobec konstrukcji, jaką tworzy zamawiający, tj. iż to zamawiający
będzie określał zapotrzebowania na ilość roboczodniówek, do których będzie się musiało
zastosować konsorcjum.
Uznał, że zamawiający nie dysponuje dokumentem potwierdzającym jego insynuacje
dotyczące zawarcia porozumienia o charakterze „zmowy przetargowej” między
wykonawcami w postępowaniu, ani żadnym „stosownym środkiem dowodowym”, który
potwierdzałby tę niezgodną ze stanem faktycznym teorię – żaden z argumentów
zamawiającego nie może zostać za taki dowód uznany. Nie jest również uzasadnieniem dla
logicznego ciągu zdarzeń – kontynuował odwołujący – wywodzenie zamawiającego co do
sytuacji lub treści, których spodziewał się w postępowaniu.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2021 r. sygn. akt
KIO 3269/20, zg
odnie z którym „(…) nie każde porozumienie między wykonawcami jest
zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez prawo są jedynie takie porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji między wykonawcami. W kontekście powyższego stwierdzić trzeba, że
niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie
antykonkurencyjne czyli takie które prowadzi do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie
konkurencji oznacza sy
tuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu z innym
wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta
niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego.”
Wskazał, że artykuł 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (dalej „ustawa UOKIK”) stanowi, że zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym – z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy
przedsiębiorca naruszył zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest
kumulatywne wykazanie: faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia (1),
którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym (2), braku wystąpienia przesłanek wyłączających spod
zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 ustawy
UOKIK.
Podniósł, że zastosowana przez zamawiającego podstawa wykluczenia musi być
interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez
zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. Podniósł, że skoro
zamawiający nie dysponuje dowodem na istnienie niedozwolonego porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, to nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
wobec czego nie zachodzi podstawa do
wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie tego artykułu, gdyż spostrzeżenia zamawiającego co do wzajemnego rozkładu
ryzyk pomiędzy członkami konsorcjum nie stanowią o dowodzie na zmowę przetargową.
Uzupełnił, że zamawiający nie może rozstrzygać postępowania na niekorzyść
wykonawców na podstawie jedynie podejrzeń i wątpliwości, winien posiadać jednoznaczny
dowód, konkretne ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności,
czy wynikających choćby z dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem
uczciwej konkurencji, która to okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu, gdyż na
rynku istnieje wiele podmiotów wykonujących podobne roboty.
Na powyższej podstawie uznał, że zamawiający nie dysponował dowodem na
istnien
ie niedozwolonego porozumienia wobec czego nie można mówić o spełnieniu
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt
KIO 1830/19 i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. sygn. akt
KIO 2095/18
– „(…) w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p., gdzie dowód na
niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p.
wymaga, by zakłócenie konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu,
jak też samo istnienie porozumienia mającego ten cel, zostało wykazane za pomocą
stosownych środków dowodowych. W przypadku podjęcia decyzji o wykluczeniu powinien to
zrobić zamawiający (…)”
Podniósł także, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi
uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek
ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie
jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności, gdyż
rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć. Same zaś twierdzenia, podejrzenia
i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie
stanowią.
Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego w uzasadnieniu do wykluczenia na
decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. nr RLU-
38/2012, w której uznał on, że
utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych
w Białymstoku przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na
obszarze tego miasta, stanowiło zakazane porozumienie konkurencyjne, zauważył, że
decyzja ta została uchylona przez Sąd Okręgowy w Warszawie (działający w charakterze
sądu ochrony konkurencji i konsumentów – dalej SOKiK) – w uzasadnieniu wyroku
z 10 marca 2015 r. (sygn. akt XVII Ama 73/13) wyrażono stanowisko, że jako zakazane
w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy UOKIK
można uznać jedynie te porozumienia, które
zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Natomiast co do
zasady naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych,
tworzon
ych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Zdaniem SOKiK warunkiem
dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną
ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert.
Odwołujący wskazał, że wyrok ten potwierdzają utrwalone poglądy doktryny (zob.
glosę autorstwa M. Sieradzkiej), która krytycznie odnosi się do praktyki decyzyjnej organu
antymonopolowego uznawania konsorcjum przetargowego za ograniczające konkurencję już
w sytuacji, gdy przedsiębiorcy wchodzący w jego skład mogą samodzielnie wykonać
zamówienie publiczne (szerzej na ten temat zob. M. Sieradzka, Zmowy przetargowe
w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015).
Podkreślił, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2694/15, że
„niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach
konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy
konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie
wykonać zamówienie. Wskazuje się, że taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23
P.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 P.z.p. jest
umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie
są zdolni do samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez
wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne
wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” (KIO 2694/15)
Uzupełnił, że o spełnieniu przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp,
w związku z art. 6 ustawy UOKIK można mówić jedynie, gdy celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, czego – wedle odwołującego – nie można stwierdzić w tym postępowaniu.
Wskazał, że przedmiotowe zamówienie wszczęte zostało ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (dalej „DUUE”) co oznacza, że obszar ogłoszenia
o zamówieniu obejmował cały rynek wewnątrzwspólnotowy Unii Europejskiej – wśród
potencjalnych podmiotów mogących przystąpić do przedmiotowego postępowania należy
wskazać krąg podmiotów realizujących prace podobnego charakteru na znacznie większym
obszarze niż wynika z poglądu przyjętego przez zamawiającego. Wskazał, że podstawowym
celem publikacji ogłoszeń w DUUE jest zapewnienie jak najszerszemu kręgowi podmiotów
występujących na rynku, powszechnie dostępnej informacji o aktualnych zamówieniach
w danym sektorze. Oświadczył, że niezrozumiałe jest zatem dla odwołującego wyciąganie
wniosku, iż zawiązanie konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu mało charakter zmowy,
o której mowa w art. 6 ustawy UOKIK skoro do udziału w postępowaniu mogli przystąpić
także inni wykonawcy z całego obszaru Unii Europejskiej, zaś okoliczność, że
w p
ostępowaniu została złożona jedna oferta przez odwołującego (kilka potencjalnych
wykonawców) nie może być dowodem na istnienie pomiędzy członkami konsorcjum
odwołującego zmowy przetargowej, mającej na celu ograniczenie konkurencji na rynku
sektora górniczego.
KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21
– odwołania: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider
& Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód”
S.A., Grupa Carbon Sp. z o.o., Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1157/21) – zadanie nr 9,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A., Lubelskie Zakłady Remontowe
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o., Rogóźno 25 A,
21-075 Ludwin (KIO 1158/21)
– zadanie nr 10, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o.,
Drilling MS S.A., Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A., PRG Linter S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin
(KIO 1159/21)
– zadanie nr 11, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Lider & Partners Sp. z o.o., Drilling MS S.A.,
Lubelskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o., PRG Linter S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Linter Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Carbon Sp. z o.o.
Rogóźno 25 A, 21-075 Ludwin (KIO 1160/21) – zadanie 12 [dalej łącznie „odwołujący”].
W tym samym postępowaniu odwołujący złożył odwołanie wobec:
czynności zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2021 r., polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
czynności zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2021 r., polegającej na unieważnieniu
post
ępowania,
zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzuc
ając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie odwołującego
z postępowania, podczas gdy prawidłowo ocenione okoliczności faktyczne sprawy w sposób
nie budzący wątpliwości prowadzą do przyjęcia, że:
brak celu w postaci zakłócenia konkurencji,
brak skutku w postaci zakłócenia konkurencji,
bra
k wykazania przesłanki wykluczenia,
art. 26 ust.3, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne, dwukrotne wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów, podczas gdy
zamawiający nie jest uprawniony do wielokrotnego wzywania wykonawcy do składania
wyjaśnień względem tych samych okoliczności,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez jego bezzasadne zastosowanie
i unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu w wyniku wadliwie podjętej decyzji o wykluczeniu wszystkich wykonawców
biorących udział we wszystkich częściach postępowania, podczas gdy nie zostały spełnione
przesłanki wykluczenia żadnego z wykonawców, a w konsekwencji oferty na wszystkie
części zamówienia zostały złożone i nie ma podstaw do unieważnienia postępowania,
4. art. 91 ust. 1, poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i niezgodne z prawem wykluczenie
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu udzielenia mu
zamówienia podczas, gdy oferta ta była najkorzystniejsza przy uwzględnieniu przyjętych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,
5. art. 92 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz
sporządzenie przez zamawiającego niezupełnego i ogólnikowego uzasadnienia czynności
w odniesieniu do wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego, w szczególności
w zakresie dowodów, na jakich Zamawiający oparł się statuując twierdzenie o zawarciu
tzw. zmowy przetargowej,
art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób
niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
polegające
na
bezpodstawnym
wykluczeniu
odwołującego
oraz
bezpodstawnym w tych okolicznościach unieważnieniu postępowania, a w konsekwencji
zaniechaniu uznania oferty odwołującego za ofertę najkorzystniejszą,
7. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że odwołujący
uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też uczestniczył
w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu powyższego przepisu,
podczas gdy zamawiający nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności
swoich twierdzeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania ponownej weryfikacji wykonawców w zakresie spełnienia przez nich warunków
udziału w postępowaniu oraz braku zachodzenia w stosunku do nich podstaw wykluczenia,
z uwzględnieniem odwołującego,
dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
5. wyboru jako najkorzystn
iejszej oferty odwołującego.
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:
umowa pośrednictwa pracy z 28.11.2017 r. z Doradztwo i Szkolenia K. Ł.,
umowa pośrednictwa pracy z 19.04.2017 r. z Agencją Pracy EURO-PASS G. W.,
umowa pośrednictwa pracy z 07.04.2017 r. z ZAGRAWA Sp. z o.o.,
umowa pośrednictwa pracy z dnia 22.09.2017r. z Vash Kadrovyi Sovetnik Sp. z o.o.,
oświadczenie Lider&Partners Sp. z o.o. z 08.04.2021 r.,
umowa z 21.07.2016. z Zakładem Karnym w Hrubieszowie,
wyjaśnienia z 08.04.2021 r.,
8. instrukcja z 27.07.2016 r.,
9. oferty pracy,
opis szkoleń pracowników z 12.04.2021 r.,
tabela zamówień 2020 r.,
zamówienie na projekt rekrutacyjny Easy Pro,
podziękowania za udział w Targach Pracy,
14. kwestionariusz z
głoszeniowy do udziału w Targach pracy wraz z załącznikami,
informacja o miejscu zamieszczonych ogłoszeń o pracę,
zestawienie nieobecności z uwagi na COVID-19,
oświadczenia z 08.04.2021 r. kierownika ds. administracyjnych,
18. kwestionariusze osobowe zatru
dnienia cudzoziemców,
19. faktury VAT nr: 1/12/2017, 26/2017, 1/12/2017,
wydruki KRS spółek konkurencyjnych,
pismo zamawiającego z 06.05.2019 r. w postępowaniu nr 809/IZP/PKO/2019,
pismo zamawiającego z 20.01.2020 r. w postępowaniu nr 5473/EZP/PKO/2019,
pismo zamawiającego z 14.11.2017 r. w postępowaniu nr 710/IZP/2017,
pismo zamawiającego z 05.12.2017 r. w postępowaniu nr 710/IZP/2017,
pismo zamawiającego z 05.12.2017 r. w postępowaniu nr IZP/AW/251/710/699/2017/8675,
informacje o wynikach postępowania,
27. rozliczenie
– udział procentowy konsorcjantów,
oświadczenie z 14.04.2021 r.
na wykazanie faktów dotyczących celu zawarcia konsorcjum i uczestniczenia w pozostałych
konsorcjach, braku istnienia zmowy przetargowej, istnienia podmiotów konkurencyjnych
mo
gących wziąć udział w postępowaniu, braku zakłócenia konkurencji, a w konsekwencji
braku podstaw do wykluczenia odwołującego i unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
wskazał, że przedmiotowa podstawa wykluczenia, podobnie jak pozostałe, musi być
interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez
zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. Nadto, nie dochodzi do
zawarcia porozumieni
a antykonkurencyjnego jeżeli porozumienie między wykonawcami
w postępowaniu nie ma na celu zakłócenia konkurencji, a jeżeli zostanie ona zakłócona, to
było to efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku
z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia.
Podniósł, w kontekście brak celu zakłócenia konkurencji, że utworzenie konsorcjum
w niniejszej sprawie jest efektem wielu czynnik
ów, do których przyczynił się sam
zamawiający, a do zakłócenia konkurencji w ogóle nie doszło.
Wskazał, że należy rozróżnić trzy główne okoliczności determinujące: ograniczenia
przewidz
iane
w
projekcie
umowy,
dotychczasowa
współpraca
odwołującego
z zamawiającym oraz utrudnienia związane z niedoborem pracowników. Stanął na
stanowisku, że wszystkie te okoliczności, oceniane przez pryzmat zasad logicznego
rozumowania oraz
z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, pozwalają
na przyjęcie, że istniały inne niż antykonkurencyjne przyczyny utworzenia konsorcjum.
W odniesieniu do niekorzystnych postanowień umowy i wymogów SIWZ podał, że
głównym powodem zawiązania konsorcjum był brak możliwości samodzielnego wykonania
zamówienia z uwagi na niedysponowanie osobami wykonującymi czynności w dozorze ruchu
specjalności elektrycznej – maszyn i urządzeń dołowych przez co najmniej dwóch
konsorcjantów, co implikowało konieczność wspólnego ubiegania się o udzielenie
zam
ówienia lub skorzystanie z podwykonawstwa, a co umknęło zamawiającemu, który
w sposób zautomatyzowany ocenił wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców, bez
uwzględnienia własnych wymogów dotyczących kadry z zakresu dozoru ruchu specjalności
elektrycznej
– maszyn i urządzeń dołowych, a przypisanych zadaniom 9-12.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 567/10,
zgodnie z którym „O istnieniu zmowy przetargowej nie świadczy fakt, że poszczególni
członkowie, według wiedzy zamawiającego, są w stanie każdy z nich samodzielnie wykonać
całość zamówienia publicznego ponieważ dysponują odpowiednim potencjałem kadrowym
i sprzętem wystarczającym do realizacji całości robót. Izba wskazuje, że zamawiający przy
ocenie potencjału kadrowego i sprzętu, którym dysponuje każdy z wykonawców, pominął
istotną dla tej oceny okoliczność jaką jest aktualne zaangażowanie kadry i sprzętu w ramach
realizacji innych robót. Brak informacji o tej okoliczności powoduje, że twierdzenie
zamawiającego o możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego
z członków konsorcjum nie można uznać za uzasadnione.”
Uzupełnił, że specyfika rynku zamawiającego determinuje odmienne reguły
postępowań (w tym odmienne zasady konkurencji i różne okresy realizacji zamówień),
ponieważ przetargi są ogłaszane z małą częstotliwością, co wpływa na ryzyko upadłości
poszczególnych wykonawców, którzy wystartowaliby w postępowaniu samodzielnie.
Zazn
aczył, że konsorcjanci nie mieli realnej możliwości zlecenia podwykonawstwa
wobec brzmienia § 6 ust. 8 pkt 8 umowy, który stanowi, iż „oprócz innych wymagań
określonych w treści SIWZ, umowa podwykonawcza musi zawierać postanowienie
przewidujące możliwość rozwiązania umowy podwykonawczej na żądanie Zamawiającego
oraz zastrzeżenie, że w przypadku rozwiązania umowy podwykonawczej w tym trybie, nie
przysługują Podwykonawcy jakiekolwiek roszczenia odszkodowawcze względem
Zamawiającego”. Ocenił, że pozbawienie potencjalnych podwykonawców wszelkich
roszczeń w sytuacji, gdy zamawiający mógłby w każdej chwili i bez powodu rozwiązać z nimi
umowę, przesądziło o niemożności znalezienia podwykonawców do realizacji zadania wobec
czego wykonawcy zdecydowali się utworzyć konsorcjum, które również w aspekcie
ekonomicznym pozwala na zwiększenie zysku, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty,
aniżeli w przypadku podwykonawstwa.
Wskazał nadto na inne niekorzystne postanowienia umowne: § 1 ust. 1, 5, 7, 8, § 5
ust. 4, 5, 6,
10 i 11, § 13 ust. 1, § 14 ust. 6, § 16 ust. 2.
Wskazał, że kolejnym przykładem braku woli zakłócenia konkurencji jest
dotychczasowa, wielokrotna i wieloletnia współpraca odwołującego z zamawiającym przy
realizacji wcześniejszych zamówień, podkreślając , że było to w identycznej formie –
konsorcjum, a także w przypadku złożenia tylko jednej oferty na daną część zamówienia.
Podniósł, że zamawiający nie wykazał, że na poziomie dotychczasowych umów
konsorcyjnych w latach poprzednich dochodziło do fikcyjnego podziału ról, przeciwnie –
podział ten był potwierdzony dokumentacją z realizacji umowy (dowód: rozliczenie – udział
procentowy konsorcjantów).
Podał, że w toku realizacji poprzednich zamówień zamawiający wielokrotnie
dokonywał zmian zamówienia co do harmonogramu dołączonego do umowy: nie
wykorzystywał maksymalnej liczby pracowników lub składał zamówienia w zakresie,
w którym nie były przewidziane, co obrazuje załącznik tabelaryczny zamówienia z 2020 roku
(załącznik do odwołania i wyjaśnień odwołującego, tabela realizacji zamówień 2020 rok.
Podkreślił, że w górnictwie już teraz istnieje niedobór pracowników posiadających
odpowiednie kwalifikacje, a dodatkowo
– w myśl przyjętego w 2019 roku planu
dekarbonizacji rynku górniczego – brak jest chętnych do kształcenia się w zawodzie, który
kolejnymi etapami, do końca roku 2049, ma całkowicie zniknąć (zgodnie z harmonogramem
zamykania kopalni).
Oświadczył, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum podejmowały szereg prób
pozyskiwania nowyc
h pracowników, jednakże nie przyniosły one pożądanych rezultatów,
a jedynie zwiększyły koszty, czego przykładem jest:
− stworzenie wewnętrznego stanowiska pracy i zatrudnienie specjalisty ds. rekrutacji,
− korzystanie z usług agencji zatrudnienia,
− zamieszczanie ofert pracy w Urzędzie pracy, na portalach internetowych i na tablicach
ogłoszeniowych w odległości do 50 km od zakładu pracy,
− prowadzenie rekrutacji na stronie internetowej odwołującego,
− branie czynnego udziału w targach pracy,
− prowadzenie działania Public Relations,
− promowanie polecenia pracowniczego,
− zatrudnianie osadzonych w zakładach karnych,
− zatrudnianie cudzoziemców
(dowód: umowy pośrednictwa pracy: z 28.11.2017 r. z Doradztwo i Szkolenia K. Ł., z
19.04.2017 r. z Agencją Pracy EURO-PASS G. W., z 07.04.2017 r. z ZAGRAWA Sp. z o.o.,
z 22.09.2017 r. z „Vash Kadrovyi Sovetnik Sp. z o.o., oświadczenie Lider&Partners Sp. z o.o.
z 08.04.2021 r., oferty pracy, zamówienie na projekt rekrutacyjny Easy Pro, oświadczenia z
08.04.2021r. kierownika ds. administracyjnych, oświadczenie z 14.04.2021
r., podziękowania za udział w Targach Pracy oraz kwestionariusz zgłoszeniowy, informacja o
miejscu zamieszczonych ogłoszeń o pracę, kwestionariusze osobowe zatrudnienia
cudzoziemców, faktury VAT nr: 1/12/2017, 26/2017, 1/12/2017).
Oświadczył, że podjęte działania doprowadziły do pozyskania jedynie 8 pracowników.
Zaznaczył, że zamawiający wielokrotnie podejmował działania ograniczające zmiany
kadrowe, np. znacząco utrudnił, bądź uniemożliwił zatrudnienie osadzonych w zakładach
karnych i cudzoziemców (dowód: umowa z 21.07.2016 r. z Zakładem Karnym
w Hrubieszowie, wyjaśnienia z 08.04.2021 r., instrukcja z 27.07.2016 r.).
Podkreślił, że nawet gdyby odwołującemu udało się pozyskać nowych pracowników,
to i tak nie posiadałby wykwalifikowanej kadry na dzień składania oferty oraz na
początkowym etapie realizacji zamówienia, ponieważ praca w górnictwie wymaga
specjalnych umiejętności, które zdobywa się po wieloetapowym i czasochłonnym szkoleniu –
nowoprzyjęty pracownik przechodzi szkolenie zewnętrzne, zgodnie z § 15 Rozporządzeniem
Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących
prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Poz. 1118 z dnia
9 czerwca 2017 r. ze zm.), organizowane przez Ośrodek Szkolenia LW „Bogdanka” S.A.,
następnie dwa szkolenia wewnętrzne. Uzupełnił, że w przypadku niektórych funkcji w ruchu
zakładu górniczego (np. wymagany przez Zamawiającego dozór, czy też obsługa maszyn
i urządzeń) konieczne jest jeszcze szkolenie specjalistyczne oraz w przypadku dozoru
zatwierdzenia wydanego p
rzez Urząd Górniczy.
Podsumował, że dopiero po tym czasie okazuje się czy pracownik taki ma
predyspozycje do wykonywania zawodu; często też pracownicy sami rezygnują z uwagi na
trud pracy i niedogodne warunki. Ocenił, że szkolenia są czasochłonne i kosztowne
(szczegółowy opis ich przebiegu i kosztów stanowi załącznik do odwołania – dowód: opis
szkol
eń pracowników z 12.04.2021 r.)
Stanął na stanowisku, że nie należy także bagatelizować aktualnej sytuacji w kraju –
wprowadzony stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 i restrykcje
z nim związane, a także specyfika pracy w zakresie robót górniczych, spowodowały dużą
rotację pracowników oraz niepewność co do stanu zatrudnienia; w kopalniach zachowanie
dystansu społecznego jest znacznie utrudnione, stąd zostały wprowadzone zarządzenia
o kierowaniu na kwarantannę określonego „kręgu” pracowników, mających styczność z jedną
osobą zakażoną. Podał, że w ubiegłym roku dochodziło do sytuacji, gdzie kręgi te się
zazębiały, a kwarantanna powodowała przestoje.
Uzupełnił, że również zamawiający przewidział szereg ograniczeń związanych
z COVID-19
– wskazał § 1 ust. 5 projektu umowy.
Wskazał, że zamawiający jest uprawniony do kontroli przestrzegania przez
wykonawcę i podwykonawcę obowiązków nałożonych przez regulacje wewnętrzne
zamawiającego oraz do odmowy wstępu pracownikom wykonawcy lub podwykonawcy na
teren Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A.
Stanął na stanowisku, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum nie dysponują
wystarczającą liczbą pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż
niepewność co do zapotrzebowania zamawiającego kadry pracowniczej na dany okres
i w danym polu wydobywczym, uniem
ożliwia pozostawienia pracowników tylko do realizacji
tego jedynego zadania; gdyby przyjąć, że zamawiający nie złoży zamówienia na
maksymalną (właściwie nieograniczoną) liczbę pracowników – konsorcjanci byliby zmuszeni
do wypłaty wynagrodzeń tym z nich, którzy pozostają w przestoju, co generowałoby znaczną
stratę finansową oraz konieczność zaoferowania wyższych cen.
Zdaniem odwołującego z tych samych względów nietrafiony wydaje się zarzut
zamawiającego co do konsultowania pomiędzy konsorcjami warunków złożenia ofert – jedną
z przyczyn determinujących złożenie przez poszczególne konsorcja ofert na określone
części zamówienia były czynniki techniczne, np. przypisane do danego konsorcjanta miejsca
hakowe, czy też powierzchnie biurowe.
Za nietrafione uznał wiązanie przez zamawiającego okoliczności pozostawienia
liderowi konsorcjum czynności związanych z przygotowaniem i złożeniem oferty z rzekomym
zawarciem niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego, ponieważ oczywistym jest,
że jednym z celów wprowadzenia wymogu ustanowienia pełnomocnika dla konsorcjum to
ułatwienie zamawiającemu przekazywania i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od
jednego pełnomocnika, a nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia; pełnomocnik taki ma także za zadanie usprawnienie procesu ubiegania się
o zamówienie, w tym przygotowanie i złożenie oferty.
W kontekście braku skutku zakłócenia konkurencji podniósł, że faktem znanym
odwołującemu i zamawiającemu jest istnienie szeregu podmiotów, które bądź wspólnie, bądź
też samodzielnie mogły wziąć udział w postępowaniu, czego najlepszym przykładem jest
spółka „córka” zamawiającego: RG „Bogdanka” Sp. z o.o. z/s w Puchaczowie, która
wielokrotnie realizowała dlań zamówienia w trybie bezprzetargowym, ale także Korporacja
Gwarecka S.A. z/s w Puchaczowie, która posiada zdolność samodzielnego występowania
w postępowaniach i wielokrotnie realizowała zamówienia dla zamawiającego, a obecnie
wykonuje roboty weekendowo-
świąteczne, których wartość znacznie przewyższa wartość
przedmiotowego zamówienia z wszystkich 12-stu części (dowód: informacje o wynikach
postępowania).
Wskazał, że innym przykładem podmiotów konkurencyjnych są: Kobud S.A., Eltrans
Mining Sp. z o.o. (obecni
e RG Bogdanka), Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka
Akcyjna (dawniej KOPEX
– PBSz SA), Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Gwarek”
Sp. z o.o., Minutor Sp. z o.o., Trans-
Jan Sp. z o.o., Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług
Górniczych „BPW” Sp. z o.o.
Uzu
pełnił, że na przestrzeni lat (co najmniej od 2017 r.) w zamówieniach dotyczących
górnictwa, dla tego zamawiającego, jak i dla innych zamawiających (np. dla Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”, czy też Polskiej Grupy Górniczej S.A.) często biorą
udział, wygrywając, konsorcja, co wynika ze specyfiki świadczonych usług i konieczności
rozproszenia nad wyraz wysokiego ryzyka kontraktowego.
Wskazał
na
postępowania
tego
zamawiającego:
3300/EZP/MSO/2020,
1283/EZP/MSO/2020, 5473/EZP/PKO/2019, 454/IZW-G/PKO/2019, 825 IZP MWI 2018,
765/IZW-G/PKO/2018,
703/IZW-G/PKO/2018,
669/IZW-G/PKO/2018,
710/IZP/2-17,
809/IZP/PKO/2019, a także JSW S.A.: 021/R/21, PRZZ/0828 oraz Polskiej Grupy Górniczej
S.A.: 602001072, 402000854, 622001500.
Powołał się na wyrok z dnia 10 listopada 2017 r. sygn. KIO 2213/17: „Stwierdzenie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by
określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych
podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest dopuszczalne uznawanie, że
wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść
wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na
podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego
porozumienia
.”
Podkreślił, że ani zapisy umowy, ani żaden przepis prawa nie zabraniają złożenia
przez konsorcja oferty tylko na jedną część zamówienia; wszystkie podmioty wchodzące
w skład konsorcjów miały możliwość złożenia kilku ofert na poszczególne części
zamówienia, ale z niej nie skorzystały z przyczyn opisanych w odwołaniu, co potwierdza, że
nie wystąpiły uzgodnienia co do podziału rynku przez wykonawców, a zamawiający
sformułował takie twierdzenie niepoparte jakimikolwiek dowodami.
W ocenie odwołującego twierdzenia zamawiającego pozostają ze sobą
w sprzeczności – z jednej strony formułuje tezę o podejrzeniu zaistnienia zmowy
przetargowej, z drugiej nie uznał złożonej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji nie zastosował art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uznał, że w powiązaniu z dotychczasową współpracą stron, wskazuje to na
wątpliwości samego zamawiającego co do słuszności swojej decyzji.
Zwrócił uwagę na szczególną trudność dotyczącą udowodnienia wystąpienia zmowy
przetargowej pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu – porozumienia
zakłócające konkurencję mogą przybierać rozmaitą formę i ze względu na swój
niedozwolony charakter w praktyce raczej nie będą przyjmować sformalizowanej postaci,
przeciwnie, wykonawcy prawdopodobnie będą ukrywać fakt jego zawarcia oraz zaprzeczać
jakimkolwiek
występującym
powiązaniom.
Zaznaczył,
że
powyższe
umknęło
zamawiającemu, który stosując niedozwoloną – rozszerzoną interpretację przesłanek
wykluczenia, uznał, iż odwołujący wziął udział w zmowie przetargowej, pomimo tego, że
konsorcjum jest jawne, a we wcześniej realizowanych dla zamawiającego zadaniach,
wykonawcy (w tym odwołujący) również tworzyli takie konsorcja.
Stwierdził, że nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że twierdzenia
zamawiającego pozostają gołosłowne, stanowiąc jedynie jego subiektywne przekonanie.
Uzupełnił, że nie neguje stanowiska KIO, na które powołuje się zamawiający: „dla
stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede
wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają
one
osiągnąć” (wyrok KIO z 11.10.2017 r., KIO 2025/17) – zaprzeczył jakoby wolą
konsorcjum było zakłócenie konkurencji. Oświadczył, że nie tylko nie istniał taki cel przy
tworzeniu konsorcjum, ale także nie zaszedł taki skutek.
Odni
ósł się do zacytowanego wyroku, [„(…) zaznaczyć również należy, że dla
wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia w jakiej formie zostało
zawarte porozumienie, ale jednocześnie niezbędnym jest, aby to sankcjonowane
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście, faktycznie było
wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników,
które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej
procedury o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia
wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na
podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają
miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych,
normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego
oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć,
gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia
wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku
zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest
porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy” (vide: wyrok KIO z 10.11.2017 r., KIO 2213/17)” w ten sposób, iż wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem KIO nie sposób uznać, aby sam fakt zawarcia przez różne
podmioty konsorcjum mógł być automatycznie uznany za zawiązanie zmowy przetargowej –
w wyroku KIO z dnia 19 lipca 2018 r. sygn. KIO 1295/18) wskazano
: „za niezasadny należy
uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy
automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy
konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie
wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie
wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do
samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców
zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie
zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.”
Powołał się także na wyrok z dnia 22 kwietnia 2010 r. KIO/UZP 567/10: „Okoliczność
istnienia zmowy przetargowej wymag
a udowodnienia, przy czym dowód w zaistniałym stanie
faktycznym spoczywa w całości na zamawiającym, który z faktu tego, wywodzi skutki prawne
w postaci odrzucenia oferty odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. (…) Okoliczność, że
w postępowaniu została złożona jedna oferta przez konsorcjum, składające się z sześciu
potencjalnych wykonawców, nie może być dowodem na istnienie pomiędzy nimi zmowy
przetargowej, mającej na celu ograniczenie konkurencji na rynku.”, podnosząc, że
w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie podołał obowiązkowi wykazania, by
między poszczególnymi wykonawcami biorącymi udział w niniejszym postępowaniu doszło
do zawarcia zmowy przetargowej; zamawiający nie dysponuje środkami dowodowymi, do
zgromadzenia których zobowiązany jest w świetle art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a które
miały by potwierdzać zawarcie zmowy.
W dalszej kolejności powołał się na wyrok KIO z dnia 20 listopada 2018 r. sygn. akt
KIO 2095/18:
„W przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p., gdzie dowód na
niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p.
wymaga, by zakłócenie konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu,
jak też samo istnienie porozumienia mającego taki cel, zostało wykazane za pomocą
stosownych środków dowodowych. W przypadku podjęcia decyzji o wykluczeniu powinien to
zrobić zamawiający, w przypadku odwołania - podmiot stawiający taki zarzut. Podstawa
faktyczna domniemania zmowy przetarg
owej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy
pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki
i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które
można powziąć z zaistniałych okoliczności.” (podobnie wyroku o sygn. akt KIO 1818/19).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał,
że końcowej części wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. zamawiający
jako podstawę wskazał art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp i pomimo złożenia przez odwołującego obszernych wyjaśnień zmawiający, pismem
z dnia 2 lutego 2021 r., ponownie wezwał go do przełożenia dalszych wyjaśnień.
Podniósł, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
należy traktować jako wyjątek, a przez to trzeba interpretować go ściśle, dopuszczając
możliwość jego jednokrotnego zastosowania w określonym przypadku (wyrok KIO z dnia
9 października 2020 r. sygn. akt KIO 1980/20).
Stanął na stanowisku, że ewentualne, powtórne wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień mogłoby być uzasadnione pierwotnie wadliwą treścią wystosowanego
wezwania lub pojawieniem si
ę nowych okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego,
nieobjętych pierwotnym wezwaniem (wyrok KIO 1418/12: „w wykładni art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania
dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona do sytuacji, gdy zamawiający
w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego wskazując na wszystkie błędy
i wady dokumentu. Jeżeli jednak jego czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym
faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować.”).
Stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zaktualizowały się przesłanki uzasadniające
wystosowanie powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a zamawiający
oparł treść wezwania na tych samym okolicznościach faktycznych.
Podsumował, że ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
tym samych okoliczności uznać należy za wadliwą praktykę zamawiającego,
a w konsekwencji naruszeni
e art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwłaszcza, iż uzasadnienie swojej
decyzji zamawiający oparł w głównej mierze na ocenie dalszych wyjaśnień odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp po
dniósł, że wobec złożenia przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień
w zakresie wystosowanych dwukrotnych wezwań nie wystąpiły okoliczności uzasadniające
wykluczenie go z udziału w postępowaniu tym bardziej, że w uzasadnieniu wykluczenia
zamawiający
nie
wykazał,
aby
pomiędzy
wykonawcami
składającymi
oferty
w przedmiotowym postępowaniu doszło do zawarcia zmowy przetargowej – nie dysponuje
on wystarczającymi środkami dowodowymi na wykazanie wystąpienia zabronionego
poro
zumienia się wykonawców wobec czego nie sposób uznać, by w oparciu o treść art. 93
ust. 1 pkt 1 w zw. art. 24 ust. 4 zgodnie z treścią którego ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą, właściwym jest wykluczenie odwołującego z przedmiotowego
p
ostępowania, a w konsekwencji wobec braku nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, unieważnienie postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazał,
że zamawiający w oparciu o wadliwie przeprowadzoną analizę, w wyniku której stwierdził
istnienie zmowy przetargowej, wykluczył wszystkich wykonawców z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji zaniechał dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo, że złożone
oferty na dane części zamówienia uznać należało jako najkorzystniejsze.
Uzupełnił, że nie można zaakceptować także stanowiska zamawiającego, który
wobec braku konkurencyjnych ofert niejako poszukuje i kreuję podstawę do wykluczenia
odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania.
Podsumował, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne zaniechanie dokonania wyrobu oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wskazał, że celem art. 92 ustawy Pzp jest, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu uzyskali pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia wraz z jego
uzasadnieniem, nie tylko zaś co do samej czynności wykluczenia. Podkreślił, że art. 92
ustawy Pzp ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez zamawiającego
procedur przetargowych, uznając, że wobec treści informacji o wykluczeniu odwołującego
z postępowania oraz unieważnieniu postępowania nie sposób uznać, aby zamawiający
sprostał obowiązkowi wykazania istnienia zmowy przetargowej, tym bardziej, że obowiązany
jest do zgromadzenia stosownych środków dowodowych, które potwierdziłyby jej
wystąpienie, gdy tymczasem z treści ww. informacji nie można wiarygodnie ocenić, jakie
przesłanki miałby przesądzić o wystąpieniu zmowy przetargowej.
Co więcej, zgodnie z konsekwentnie kształtowanym orzecznictwem Krajowej Izby
O
dwoławczej wykonawca ma prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował
się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Treść przedstawionej
informacji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, w żadnym stopniu nie stanowi
uzasadnienia motywów podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Powołał się na wyrok z 18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1858/17: „Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności
uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
– powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela – mógł do wskazanych przez zamawiającego
okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie”
Podniósł także, że zamawiający, wykluczając odwołującego, zobowiązany jest do
podania podstawy faktycznej i prawnej takiej decyzji; wobec braków w zakresie informacji
dotyczącej wykluczenia odwołującego należy ocenić, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podniósł,
że w niniejszym postępowaniu zamawiający zaprzeczył zasadom, o których mowa w art. 7
ust. 1, eliminując odwołującego z jednego tylko powodu to jest zawiązania konsorcjum
niezbędnego dla złożenia oferty w postępowaniu, co wprost jawi się jako naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W uzasadnieniu odwołujący ujął także argumentację dotyczącą naruszenia przez
zamawiającego art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(nie ujęto tego naruszenia w petitum odwołania).
S
twierdził, że zamawiający w toku postępowania dokonał wadliwej oceny złożonych
oferty, uznając, że wykonawcy zawarli zmowę przetargową, nie przedstawiając jednak
w informacji dotyczącej wykluczenia wykonawcy żadnych wiarygodnych dowodów, które
mogłyby potwierdzić przytoczone twierdzenia. Podkreślił, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Pzp zamawiający, dokonując wykluczenia na tej podstawie zobowiązany jest
do wykazania okoliczności zawarcia zmowy przetargowej za pomocą stosownych środków
dowodowych, których zabrakło.
Wskazał, że aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, za który uznać
można zawarcie zmowy przetargowej niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek: po pierwsze – działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku
z działalnością gospodarczą, po drugie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami, a po trzecie
– działanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, jednak zamawiający nie wykazał, aby wskazane przesłanki
wystąpił na gruncie przedmiotowej sprawy, wobec czego należy ocenić, że wykluczając
wykonawcę z postępowania naruszył art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów podniósł, że nie sposób zgodzić się
ze stanowiskiem, że zamawiający w toku przedmiotowego postępowania wykazał, aby
między wykonawcami miało dojść do zawarcia zmowy przetargowej oraz, że nie sposób
zgodzić się ze stanowiskiem, że zawarcie konsorcjum, celem złożenia przez kilka podmiotów
wspólnie oferty w toku prowadzonego postępowania, co wprost dozwolone jest przepisami
Pzp, mogłoby być postrzegane automatycznie jako zawarcie zmowy przetargowej.
Wskazał, że przy tak przyjętej interpretacji, przepis umożliwiający wykonawcą
wspólnie ubiegać się o zamówienie mógłby okazać się martwy wobec obawy przed
uznaniem zawartego porozumienia za nielegalne.
Podał, że statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK nie
mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej
niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu; na tego rodzaju
kooperację przedsiębiorców wprost zezwala art. 23 ust. 1 prawa zamówień publicznych,
zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, aby
zawarte k
onsorcjum mogło stanowić zmowę przetargową.
Ustalenia składu orzekający Izby odnośnie do wszystkich odwołań.
Odwołania zostały złożone w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
z podziałem na 12 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 213-522835.
Zgodnie z rozdziałem III części I SIWZ Opis części zamówienia i oferty częściowe
zamawiający dopuścił składania ofert częściowych – ofert obejmujących poszczególne
zadania, tj.:
Nr
zadania
Nazwa zadania
Pole Bogdanka
– wykonywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
w oddziałach G1, G2 i G5
Pole Bogdanka
– wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta w oddziałach
G1, G2 i G5
Pole Bogdanka - wyk
onywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
w oddziałach GRP-1 i GRP-3
Pole Bogdanka
– wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta w oddziale
GRP-1, GRP-3
Pole Nadrybie
– wykonywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
Pole Nadrybie
– wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
w oddziałach G-3
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta w oddziałach
G-3
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
w oddziałach G-4
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta w oddziałach
G-4
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w dni robocze (poniedziałek-piątek)
w oddziałach GRP-5, GPD-2
Pole Stefanów – wykonywanie Robót w soboty, niedziele i święta w oddziałach
GRP-5, GPD-2
W rozdziale V części I SIWZ Warunki wymagane od Wykonawców zamawiający
podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a)
zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający wymaga, aby w celu
potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy
wykazali, że:
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizowali należycie zamówienia na
roboty górnicze w wyrobiskach górniczych w kopalniach węgla kamiennego – o łącznej
wartości wszystkich tego typu robót powyżej 1.000.000,00 PLN netto* niezależnie od liczby
zadań, na które ofertę składa Wykonawca,
dysponują lub będą dysponować osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialnymi za wykonywanie robót, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wy
kształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjami na temat dysponowania tymi osobami,
w ilości minimum (w przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie dopuszczalne
jest
wykazywanie tych samych osób w wykazach innych zadań):
Zadanie 1:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 2:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zadanie 3:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 4:
Kierowni
k Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zadanie 5:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 6:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zadanie 7:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 8:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zadanie 9:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby
wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 10:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zadanie 11:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności górniczej - 3 osoby,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 5 osób,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności mechanicznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn
i urządzeń dołowych - 1 osoba.
Zadanie 12:
Kierownik Działu Górniczego - 1 osoba,
osoby wykonujące czynności w dozorze ruchu w specjalności górniczej (w tym osoba
pełniąca funkcję kierownika oddziału dla pojedynczego zadania) - 3 osoby,
osoba w specjalności bezpieczeństwa i higieny pracy - 1 osoba.
Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 3a ustawy PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
Wykonawcę (lub Podwykonawcę) na podstawie umów o pracę osób wykonujących
czynności w ramach realizacji zamówienia.
b)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej
– Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy:
posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 500.000,00 zł*,
nie
zależnie od liczby zadań, na które ofertę składa Wykonawca,
byli ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą 200.000,00 zł*,
niezależnie od liczby zadań na które ofertę składa Wykonawca.
•
W przypadku, gdy
Wykonawca poda kwoty w walucie innej niż PLN, dla potrzeb oceny
spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w niniejszym punkcie,
Zamawiający przyjmie wartość w PLN wg kursu średniego NBP (tabela A) z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a jeżeli w dniu
publikacji ogłoszenia nie zostanie opublikowany przez NBP średni kurs walut, wówczas
Zamawiający przyjmie kurs średni z ostatniej przed dniem publikacji ogłoszenia
o zamówieniu tabeli kursów opublikowanej przez NBP).
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W rozdziale VII części I SIWZ Udział w postępowaniu podmiotów występujących
wspólnie zamawiający w następujący sposób uregulował ich udział:
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym przypadku
ponoszą solidarną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia.
2. W przy
padku, o którym mowa w pkt 1, wszyscy Wykonawcy występujący wspólnie
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, albo reprezentowania ich w postępowaniu i do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, należy dołączyć do oferty.
W przypadku, kiedy ofertę składa kilku Wykonawców wspólnie, oferta oraz wszystkie
załączniki muszą być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
pełnomocnika ustanowionego przez tych Wykonawców.
Każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wraz
z ofertą składa JEDZ. Ponadto na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w Rozdziale
VI pkt 5 każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi
złożyć dokumenty, o których mowa w Rozdziale VI pkt 6 oraz pkt 11 ppkt 3 i 4
z uwzględnieniem regulacji zawartych w pkt 6 niniejszego Rozdziału.
Wykonawcy występujący wspólnie złożą jeden Formularz oferty oraz jeden komplet
dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 4 i pkt 11 ppkt 1, 2.
Warunki określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1, lit. a, b Wykonawcy muszą spełniać łącznie.
Oznacza to, że w przypadku, gdy Wykonawcy złożą odpowiedni wymagany przez
Zamawiającego dokument potwierdzający spełnianie danego warunku, spośród
wskazanych w zdaniu poprzednim, przez jednego z Wykonawców – wówczas pozostali
Wykonawcy nie mają obowiązku składać dokumentów na potwierdzenie spełniania tego
warunku.
Jeżeli oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie
wybrana, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawcy
zobowiązani są do przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność
z oryginałem kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców (umowy konsorcjum)
– w terminie pięciu dni od dnia otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty.
Jako jedyne kryterium oceny ofert zamawiający przyjął cenę (rozdział IX części I
SIWZ Kryteria oceny ofert
), przewidując także przeprowadzenie aukcji elektronicznej po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty na dane zadanie (…), jeżeli
zostaną złożone co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu stosownie do
przepisów art. 91a – 91e Pzp.
W rozdziale XII części I SIWZ Okres obowiązywania umowy zamawiający wskazał:
„od dnia zawarcia do dnia 31.12.2021”.
Korzystanie przez wykonawców z podwykonawców zamawiający uregulował
w rozdziale XXI Podwykonawcy
w następujący sposób:
Szczegółowe uregulowania dotyczące zasad i warunków powierzania wykonania
zamówienia podwykonawcom określone są w Projekcie umowy stanowiącym Część II
SIWZ.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców.
Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że
proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia.
W rozdziale XXII części I SIWZ Postanowienia końcowe zamawiający wskazał, że
część II SIWZ stanowi Projekt umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą (pkt 1) oraz, w ramach formalności, które powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, że jeżeli oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie wybrana, przed podpisaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy ci zobowiązani są do przedłożenia
zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy regulującej
współpracę tych wykonawców (umowy konsorcjum) – w terminie pięciu dni od dnia
otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty.
Stanowiący część II SIWZ Projekt umowy zawiera m.in. następujące postanowienia:
§ 1 ust. 1 – Zamawiający na podstawie uchwały Zarządu nr …………/2020 z dnia
………..2020 r. w oparciu o przeprowadzony w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych
przetarg nieograniczony zamawia a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania na rzecz
Zamawiającego robót górniczych i usług (zwanych dalej: Robotami) w kopalni Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A., w wyrobiskach p/z w polu Bogdanka, Nadrybie i Stefanów (*)
zwanych dalej Robotami na warunkach określonych w niniejszej Umowie, w zakresie
obejmującym niżej wymienione Zadania: (…) Zastrzeżenie: Z uwagi na możliwość
wystąpienia zmian w planie robót górniczych na 2021 rok lub prowadzenia innych robót
niezbędnych dla zapewnienia ciągłości ruchu Zakładu Górniczego (dalej w skrócie: ZG),
zaistnieć może potrzeba wykonywania Robót w innych oddziałach górniczych niż
wymienione powyżej oddziały górnicze (np. w nowych oddziałach G-…, GRP-…) bez
żadnych negatywnych dla Zamawiającego skutków, dotyczy to również zmiany rejonu
prowadzenia robót przez oddział górniczy Zamawiającego.
§ 1 ust. 5 – Zamawiający wymaga od Wykonawcy dostępności pracowników dla
wykonywania Prz
edmiotu Umowy przez cały okres jego wykonywania, w ilościach
określonych w harmonogramie, w ujęciu kwartalnym, przy czym Zamawiający nie jest
zobowiązany do zamawiania maksymalnej ilości pracowników na poszczególne dni
wykonywania Robót w ramach Przedmiotu Umowy. Harmonogram będzie aktualizowany
przynajmniej raz na kwartał; zaktualizowany harmonogram będzie przez Zamawiającego
przesyłany Wykonawcy (faks, poczta elektroniczna). Zamawiający jest uprawniony do
dokonywania zmian ilości pracowników Wykonawcy (w tym osób dozoru ruchu)
w poszczególnych oddziałach,), w stosunku do ilości podanej w harmonogramie, przy czym
zmiany te nie mogą doprowadzić do przekroczenia maksymalnej ilości pracowników
określonej harmonogramie dla Przedmiotu Umowy. Zmiany te dokonywane będą po
wcześniejszym uzgodnieniu z Wykonawcą.
§ 1 ust. 6 – Przewidywane ilości pracowników Wykonawcy na potrzeby wykonania Robót
objętych Przedmiotem Umowy na cały okres obowiązywania Umowy (harmonogram
w ujęciu kwartalnym) zostanie przekazany Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu niniejszej
Umowy. Podane w harmonogramie ilości będą obliczone na podstawie najlepszej wiedzy
Zamawiającego, na dzień zawarcia niniejszej Umowy. Przewidywane ilości pracowników
Wykonawcy na potrzeby wykonania Robót objętych Przedmiotem Umowy na poszczególne
miesięczne okresy będą określane w miesięcznych harmonogramach Robót, które
sporządzane będą przez Zamawiającego i przesyłane Wykonawcy (faks, poczta
elektroniczna), z co najmniej 3-tygodniowym wyprzedzeniem, przy czym harmonogram
powyższy na pierwszy miesiąc wykonywania Przedmiotu Umowy zostanie przekazany
Wykonawcy z chwilą przekazania rejonu Robót, zaś harmonogram na drugi miesiąc
wykonywania Umowy zostanie przekazany Wykonawcy w terminie 14 dni od dnia
przekazania mu rejonu Robót. W miesięcznych harmonogramach Robót, o których mowa
w zdaniu poprzednim, Zamawiający określi również rodzaj, miejsca wykonywania (oddział,
wyrobisko) i zakresy (
ilości) Robót rozliczanych według odpowiednich jednostek miary,
przewidzianych dla Wykonawcy do wykonania w danym miesiącu kalendarzowym.
§ 1 ust. 7 – Doprecyzowane ilości pracowników Wykonawcy (w tym osób dozoru ruchu)
w poszczególnych oddziałach dokonywane będzie przez Zamawiającego na każdy kolejny
miesiąc kalendarzowy w szczegółowych harmonogramach Robót. W szczegółowych
harmonogramach Robót, o których mowa w zdaniu poprzednim, Zamawiający precyzować
będzie również rodzaj, miejsca wykonywania (oddział, wyrobisko) i zakresy (ilości) zleconych
Wykonawcy do wykonania w danym miesiącu kalendarzowym Robót rozliczanych według
odpowiednich jednostek miary. Harmonogramy te będą przesyłane Wykonawcy (faks, poczta
elektroniczna) najpóźniej na 7 dni przed rozpoczęciem każdego kolejnego miesiąca
kalendarzowego.
§ 1 ust. 8 – Strony zgodnie ustalają, że Zamawiający - bez żadnych negatywnych dla niego
konsekwencji, nie jest zobowiązany do zamówienia u Wykonawcy ani ilości roboczodniówek
określonej w OPZ, ani ilości pracowników określonej w harmonogramach, o których mowa
w ust. 6 i 7 niniejszego paragrafu, ani też do zlecenia Wykonawcy zakresu i ilości Robót
określonych w Umowie (OPZ) i/lub w harmonogramach Robót, o których mowa w ust. 6 i 7
niniejszego paragrafu, przy czym Zamawiający jest zobowiązany do zlecenia Wykonawcy
Robót (rozliczanych według odpowiednich jednostek miary i/lub stawki za jedną
roboczodniówkę), których łączna wartość - uwzględniająca wartość Robót, o których mowa
w § 8 ust. 5 Umowy, nie będzie niższa niż 50% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy,
określonego w § 8 ust. 4 zdanie 1 Umowy. W celu uniknięcia wszelkich ewentualnych
wątpliwości, Strony zgodnie ustalają, że zlecenie Wykonawcy wykonania Robót w ramach
Umowy o łącznej wartości nie niższej niż 50% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy,
określonego w § 8 ust. 4 zdanie 1 Umowy, oznaczać będzie należyte wywiązanie się przez
Zamawiającego z obowiązków określonych w Umowie i brak podstaw do kierowania przez
Wykonawcę względem Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń.
§ 1 ust. 16 – Wykonawca zobowiązany jest, w trakcie wykonywania Umowy do
przestrzegania oraz do zapewnienia przestrzegania przez Podwykonawcę powszechnie
obowiązujących przepisów prawa oraz wszelkich wewnętrznych regulacji obowiązujących na
terenie zakładu górniczego Zamawiającego w zakresie ochrony przed zarażeniem
i rozprzestrzenianiem się chorób zakaźnych (w tym COVID- 19), a w tym w szczególności:
a)
polec
enia nr 46/2020 Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 22.05.2020 r.
w sprawie automatycznego blokowania i odblokowywania wejścia pracownikom
zatrudnionym w podmiotach zewnętrznych wykonujących usługi (roboty) oraz pracownikom
zat
rudnionym w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. wynikające z podejrzenia zakażenia
wirusem SARS-CoV-2,
b)
polecenia nr 79/2020 Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 24.07.2020
w sprawie wprowadzenia nowych regulacji podczas jazdy l
udzi oraz dojścia i powrotu
pracowników z miejsca pracy celem ograniczenia zagrożenia infekcji wirusem SARS- CoV- 2
(COVID-19),
c)
polecenia nr 82/2020 Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 31.07.2020
w sprawie przestrzegania dyscypliny w profilaktyce z COVID-19.
Zamawiający jest uprawniony do kontroli przestrzegania przez Wykonawcę i Podwykonawcę
obowiązków nałożonych przez ww. regulacje oraz do odmowy wstępu pracownikom
Wykonawcy lub Podwykonawcy na teren Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. w przypadku,
gdy dopuszczenie tych osób do wykonania Umowy stanowiłoby naruszenie przepisów,
o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu.
§ 5 ust. 4 – Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność wobec Zamawiającego oraz osób
trzecich za wszelkie szkody (majątkowe oraz osobowe), obejmujące również utracone
korzyści, wyrządzone przez Wykonawcę lub przez osoby, za które ponosi on
odpowiedzialność (w tym przez osoby podlegające jego kierownictwu lub działające na jego
zlecenie), niezależnie od tego, czy szkody te powstały w wyniku działań lub zaniechań
wynikających z wykonania obowiązków objętych Umową, czy też poza nimi.
§ 5 ust. 5 – Wykonawca ponosi odpowiedzialność pracowniczą, cywilną i wszelką
odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu zaistniałych wypadków przy pracy i chorób
zawodowych względem zatrudnionych pracowników i innych osób, którymi się posługuje.
Wykonawca oświadcza, że zwalnia Zamawiającego z odpowiedzialności wobec swoich
pracowników i innych osób, którymi się posługuje z tytułu zaistniałych wypadków przy pracy
i chorób zawodowych. W przypadku, gdy Zamawiający zobowiązany będzie do zaspokojenia
jakichkolwiek roszczeń pracowników Wykonawcy lub innych osób, którymi Wykonawca
posługuje się przy wykonywaniu niniejszej Umowy, z tytułu zaistniałych wypadków przy pracy
i chorób zawodowych, Wykonawca zobowiązany będzie do przekazania Zamawiającemu
(w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) środków finansowych w wysokości
niezbędnej do zaspokojenia w całości powyższych roszczeń. Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za szkody powstałe z wyłącznej winy Zamawiającego (w tym z winy
pracownika Zamawiającego lub osoby, którą Zamawiający się posługuje).
§ 5 ust. 6 – Strony przyjmują za wskazane ubezpieczenie na własny koszt przez Wykonawcę
prowadzonych robót od odpowiedzialności cywilnej za szkody wywołane działalnością
Wykonawcy.
§ 5 ust. 10 – Strony zgodnie ustalają, że w ramach niniejszej Umowy i na zasadach w niej
określonych Wykonawca zobowiązany jest – na żądanie Zamawiającego - do wykonywania
Robót wymienionych w tabelach nr 1 i 2 zawartych w § 8 ust.1 Umowy zamiennie również
w pozostałych polach ZG Zamawiającego, to jest w polu Bogdanka i / lub polu Nadrybie i /
lub polu Stefanów (*), jak również i/lub w innych oddziałach pola Bogdanka i Stefanów niż
wymienione w § 1 ust. 1 Umowy.
§ 5 ust. 11 – W przypadku wystąpienia okoliczności, nieprzewidywanych na etapie
przygotowania niniejszego postępowania, w tym między innymi: okoliczności o charakterze
siły wyższej lub innych okoliczności związanych z funkcjonowaniem kopalni Zamawiającego,
w szczególności okoliczności związanych z:
realizacją robót powiązanych z Robotami, zarówno robót górniczych jak i innych robót,
w tym wykonywanych na podstawie odrębnych umów, które wymuszają konieczność
skoordynowania wykonywania Robót z tymi robotami i uwzględnienia wzajemnych powiązań,
koniecznością uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych badań i ekspertyz,
warunkami geologicznymi i/lub górniczymi w kopalni Zamawiającego, tj. ujawnieniem się
informacji o istnieniu warunków geologicznych i/lub górniczych w kopalni Zamawiającego
odmiennych od wcześniej zakładanych,
- nieprzewidzianymi zdarzeniami
zakłócającymi harmonogram eksploatacji (biegu) ścian lub
harmonogram robót przygotowawczych,
zmianą harmonogramu robót przygotowawczych lub harmonogramów eksploatacji ścian
w kopalni Zamawiającego,
zagrożeniami powstałymi w podziemnych wyrobiskach górniczych kopalni Zamawiającego,
ogłoszeniem akcji ratowniczej w kopalni Zamawiającego, a także spowodowanych innymi
okolicznościami, w tym okolicznościami, za które odpowiada Zamawiający, m.in. awariami
maszyn lub urządzeń - na żądanie Zamawiającego - Wykonawca w ramach niniejszej
Umowy i na zasadach w niej określonych zobowiązany jest również do wykonywania
w poszczególnych oddziałach w polach Bogdanka i/lub Nadrybie i/lub Stefanów ZG
Zamawiającego, innych robót, niż wymienione w tabelach zawartych w § 8 ust. 1 Umowy.
Wysokość wynagrodzenia z tytułu należytego wykonania robót, o których mowa w zdaniu
poprzednim, ustalana będzie przez Strony w formie stosownych pisemnych aneksów do
Umowy, przy czym:
jeżeli charakter tych robót będzie umożliwiał rozliczanie ich według odpowiednich jednostek
miary - ustalona przez Strony w drodze negocjacji stawka wynagrodzenia za wykonanie tych
robót nie może być wyższa niż określona we właściwej tabeli zawartej w § 8 ust. 1 Umowy
stawka jednostkowa dla Robót, których charakter jest najbardziej zbliżony do robót, o których
mowa w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu,
w odniesieniu do robót rozliczanych w systemie roboczodniówek - Strony ustalą, że
wynagrodzenie za wykonanie robót, o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego
ustępu, rozliczane będzie według właściwej stawki jednostkowej wynagrodzenia netto za
roboczodniówkę, określonej w tabeli nr 1, zawartej w § 8 ust. 1 umowy.
Łączna wartość wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy z tytułu wykonania robót,
o których mowa w niniejszym ustępie, nie może przekroczyć 50% maksymalnej wartości
wynagrodzenia netto określonego w § 8 ust. 4 Umowy.
§ 6 ust. 8 – Strony zgodnie ustalają, że oprócz innych wymagań określonych w treści SIWZ,
umowa podwykonawcza musi w szczególności spełniać następujące wymagania:
1/ musi zawierać postanowienie przewidujące zakaz zawarcia przez Podwykonawcę umowy
z jakimkolwiek dalszym podwykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie Robót; co
oznacza, że nie jest dopuszczalne zawarcie przez Podwykonawcę Umowy podwykonawczej
z jakimkolwiek dalszym podwykonawcą;
2/ musi zawierać postanowienie o zakazie dokonywania przez Podwykonawcę przelewu
wierzytelności wynikających z umowy podwykonawczej - bez uprzedniej zgody
Zamawiającego i Wykonawcy, wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności;
3/ musi zawierać postanowienie przewidujące, że odbiory robót wykonanych przez
Podwykonawcę będą miały charakter odbiorów wspólnych, tzn. dokonywane będą w ramach
odbiorów Przedmiotu Umowy pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, na warunkach
określonych w niniejszej Umowie i dokonywane będą z udziałem przedstawicieli
Zamawiającego, Wykonawcy i Podwykonawcy oraz, że z każdego z tych odbiorów
sporządzany będzie jeden Protokół Odbioru Przedmiotu Umowy dotyczący Robót
wykonanych w relacji: Zamawiający – Wykonawca oraz Wykonawca - Podwykonawca; 4/
musi zawierać postanowienie, że Podwykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT
obejmującą należne mu wynagrodzenie w pierwszym dniu roboczym, następującym po dniu
podpisania przez Zamawiającego, Wykonawcę i Podwykonawcę odpowiedniego Protokołu
Odbioru Przedmiotu Umowy
– bez Wad istotnych, który to protokół stanowić będą podstawę
do zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy;
5/ musi określać wysokość wynagrodzenia należnego Podwykonawcy w kwocie netto
i brutto;
6/ musi określać termin zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy nie dłuższy niż
14 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury VAT, wystawionej przez Podwykonawcę
zgodnie z zasadami określonymi w pkt 4 i 5 niniejszego ustępu;
7/ musi zawierać postanowienia, że dokonanie jakichkolwiek zmian w umowie
podwykonawczej uzależnione jest od zachowania trybu określonego w postanowieniach
niniejszego paragrafu;
8/ musi zawierać postanowienie przewidujące możliwość rozwiązania umowy
podwykonawczej na żądanie Zamawiającego oraz zastrzeżenie, że w przypadku rozwiązania
umowy podwykonawczej w tym trybie, nie przysługują Podwykonawcy jakiekolwiek
roszczenia odszkodowawcze względem Zamawiającego;
9/ musi zawierać postanowienie o wyłączeniu dopuszczalności potrącenia jakichkolwiek
wierzytelności przysługujących Wykonawcy względem Podwykonawcy z wierzytelnością
Podwykonawcy względem Wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót objętych
umową podwykonawczą;
10/ nie może zawierać postanowienia o ustanowieniu przez Podwykonawcę na rzecz
Wykonawcy jakiegokolwiek zabezpieczenia w postaci kaucji gwarancyjnej utworzonej
z wynagrodzenia należnego Podwykonawcy za wykonanie robót objętych umową
podwykonawczą;
11/ musi zawierać postanowienie o upoważnieniu Podwykonawcy do przyjęcia świadczenia
(wynagrodzenia określonego w umowie podwykonawczej należnego Podwykonawcy za
roboty wykonane przez niego po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy
podwykonawczej)
uiszczonego
przez
Zamawiającego
bezpośrednio
na
rzecz
Podwykonawcy w sposób określony w ust. 11 niniejszego paragrafu.
§ 8 ust. 6 – Strony zgodnie ustalają, że w przypadku wystąpienia zwiększonych potrzeb
zakładu górniczego prowadzonego przez Zamawiającego, Zamawiającemu przysługuje
prawo do jednostronnego zwiększenia maksymalnej wartości wynagrodzenia netto
określonej w ust. 4 niniejszego paragrafu, co jest równoznaczne z tym, że w ramach
zwiększonej maksymalnej wartości wynagrodzenia netto, Wykonawca zobowiązany będzie
do wykonywania Robót objętych przedmiotem Umowy ponad wartość maksymalnego
wynagrodzenia netto, określoną w ust. 4 niniejszego paragrafu, przy zastosowaniu stawek
wynagrodzenia dla poszczególnych Robót określonych w Umowie (Prawo Opcji).
Zamawiający może skorzystać z Prawa Opcji jednorazowo lub też w częściach, przy czym
łączna wartość netto zwiększenia maksymalnej wartości wynagrodzenia netto w ramach
Prawa Opcji nie może przekroczyć 30% wartości maksymalnego wynagrodzenia netto,
określonej w ust. 4 niniejszego paragrafu. Skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji
polegać będzie każdorazowo na przesłaniu Wykonawcy oświadczenia – w formie pisemnej
zastrzeżonej pod rygorem nieważności - o skorzystaniu przez Zamawiającego z Prawa
Opcji. Oświadczenie Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzednim, musi
każdorazowo zawierać powołanie się na niniejsze postanowienie
Umowy, wysokość zwiększenia maksymalnej wartości wynagrodzenia netto (w złotych netto)
oraz wskazanie numeru uchwały Zarządu Zamawiającego, wyrażającej zgodę na
skorzystanie z Prawa Opcji. W przypadku złożenia przez Zamawiającego oświadczenia
o skorzystaniu z
Prawa Opcji, Wykonawca będzie związany tym oświadczeniem.
Skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji nie stanowi zmiany Umowy i dla swej
skuteczności nie wymaga zawarcia przez Strony aneksu do Umowy. Do Robót w ramach
Prawa Opcji mają w pełnym zakresie zastosowanie postanowienia Umowy wraz
z załącznikami.
§ 12 ust. 1 – Zamawiający ma prawo obciążyć Wykonawcę karami umownymi:
a)
w przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn za k
tóre odpowiada Wykonawca - w wysokości 10 %
maksymalnego wynagrodzenia brutto, określonego w § 8 ust. 4 Umowy,
b)
w przypadku niezapewnienia przez Wykonawcę - z przyczyn za które odpowiada
Wykonawca -
ilości pracowników na potrzeby wykonania Robót objętych poszczególnymi
Zadaniami, określonej w szczegółowym harmonogramie Robót, o którym mowa w § 1
ust. 6 -
w wysokości obliczonej jako iloczyn ilości brakujących pracowników i stawki za
jedną rbdn określonej w § 8 ust. 1 Umowy, za każdy dzień niezapewnienia ilości
pracowników, określonej w w/w szczegółowym harmonogramie Robót,
c)
za każdy dzień niewykonywania lub przerwy w wykonywaniu Robót przez
Wykonawcę, z przyczyn za które odpowiada Wykonawca, w wysokości 0,5 %
maksymalnego wynagrodzenia netto,
określonego w § 8 ust. 4 Umowy,
d)
za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom -
w wysokości 0,3 % maksymalnego wynagrodzenia netto,
określonego w § 8 ust. 3 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu płatności
określonego w umowie podwykonawczej, a w przypadku określenia terminu dłuższego niż
dopuszczalny -
w stosunku do maksymalnego dopuszczalnego terminu płatności
wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy,
e)
za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy podwykonawczej, zawartej
z podwy
konawcą lub projektu jej zmiany – w wysokości równej 5 % maksymalnego
wynagrodzenia netto, określonego w § 8 ust. 4 Umowy,
f)
za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę
i Podwykonawcę kopii zmiany umowy podwykonawczej - w wysokości równej 5 %
maksymalnego wynagrodzenia netto, określonego w § 8 ust. 4 Umowy,
g) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie termi
nu zapłaty - w wysokości
równej 5 % maksymalnego wynagrodzenia netto, określonego w § 8 ust. 4 Umowy,
h)
z tytułu opóźnienia w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie
gwarancji jakości/ rękojmi za wady, w stosunku do terminów wyznaczonych przez
Zamawiającego, w wysokości 0,1 % maksymalnego wynagrodzenia netto określonego
w § 8 ust. 4 Umowy.
§ 12 ust. 2 – Zamawiającemu przysługuje prawo do jednoczesnego żądania kar umownych
na wszystkich podstawach, w zakresie w jakim jes
t to dopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów prawa.
§ 12 ust. 3 – W przypadku poniesienia szkody przewyższającej wysokość zastrzeżonych kar
umownych oraz w innych przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy,
Strony mogą dochodzić odszkodowania na zasadach wynikających z Kodeksu cywilnego,
w tym odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Rozwiązanie
Umowy przez Zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym, z przyczyn za które
odpowiada Wykonaw
ca, nie wyłącza uprawnienia do żądania przez Zamawiającego zapłaty
przez Wykonawcę zastrzeżonych kar umownych.
§ 12 ust. 4 – Zapłata zastrzeżonej wyżej kary umownej nie wyłącza prawa Zamawiającego
do dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej zastrzeżoną wyżej karę
umowną.
§ 13 ust. 1 – Z zastrzeżeniem postanowienia § 8 ust. 4 Umowy, Zamawiającemu przysługuje
prawo rozwiązania niniejszej Umowy (niezależnie od przyczyny i bez obowiązku jej
wskazywania), z zachowaniem 1-
miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na
koniec miesiąca kalendarzowego. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa
określonego w zdaniu 1 niniejszego ustępu, Wykonawcy nie będą przysługiwać względem
Zamawiającego żadne roszczenia, w tym w szczególności roszczenia o zapłatę
wynagrodzenia, roszczenia o zapłatę odszkodowania oraz roszczenia o zapłatę kary
umownej.
§ 14 ust. 6 – W przypadku zaistnienia warunków szczególnych z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający (np. awarii maszyn wyciągowych, awarii
wentylatorów głównych, braku zasilania zakładu lub jego części w energię elektryczną,
koniecznością wstrzymania wykonywania Przedmiotu Umowy, wynikającą z przepisów
prawa geologicznego i górniczego, koniecznością uzyskania przez Zamawiającego
dodatk
owych badań i ekspertyz, warunkami geologicznymi i/lub górniczymi w kopalni
Zamawiającego, ujawnieniem się informacji o istnieniu warunków geologicznych i/lub
górniczych w kopalni Zamawiającego odmiennych od wcześniej zakładanych,
nieprzewidzianymi zdarzen
iami zakłócającymi harmonogram robót przygotowawczych lub
harmonogram eksploatacji (biegu) ścian w kopalni Zamawiającego, zmianą harmonogramu
robót przygotowawczych lub harmonogramu eksploatacji (biegu) ścian w kopalni
Zamawiającego, zagrożeniami powstałymi w podziemnych wyrobiskach górniczych kopalni
Zamawiającego, ogłoszeniem akcji ratowniczej w kopalni Zamawiającego, a także innymi
przeszkodami, w tym w szczególności: zaistniałymi opóźnieniami z realizacją robót
powiązanych z Przedmiotem Umowy, zarówno robót górniczych, jak i innych robót, w tym
wykonywanych na podstawie odrębnych umów, które wymuszają konieczność
skoordynowania wykonania Przedmiotu Umowy z tymi robotami i uwzględnienia wzajemnych
powiązań), Zamawiający ma prawo do zmiany zakresu Robót bądź odstąpienia od realizacji
zakresu rzeczowego Robót w danym dniu, bez żadnych dla niego negatywnych
konsekwencji z tego tytułu. Wykonawca oświadcza, że wyraża na powyższe zgodę oraz że
nie będzie kierował względem Zamawiającego, w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnień, o których mowa w zdaniu poprzednim niniejszego paragrafu.
Strony przewidują i dopuszczają przedłużenie terminu obowiązywania Umowy, o łączny czas
trwania ww. warunków szczególnych. Postanowienie ust. 5 niniejszego paragrafu stosuje się
odpowiednio.
Pismem z dnia 30 listopada 2020 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania/
wątpliwości wykonawców w zakresie treści SIWZ, w tym m.in.:
• Jaka jest przewidywalna przez Zamawiającego minimalna i maksymalna ilość
roboczodniówek na zmianę i na dobę?
Odpowiedź:
Na obecnym etapie jest niemożliwe do przewidzenia dla Zamawiającego zapotrzebowanie
na dobę w całym okresie trwania umowy. Za minimalną ilość należy przyjąć brak obłożenia
na danej zmianie lub na dobę. Obłożenie maksymalne będzie wynikało z zapotrzebowania
Zamawiającego oraz faktycznych możliwości realizacji prac przez Wykonawcę.
• Wzór umowy § 1 ust. 8 – Zamawiający przewiduję realizację umowy w zakresie
obejmującym nie mniej niż 50% maksymalnego wynagrodzenia. W odniesieniu do
przedmiotowych zapisów umowy Wykonawca postawiony jest w pozycji, w której nie ma
pewności co do wielkości i zakresu zamówienia, a zatem całe ryzyko z tym związane
obciąża Wykonawcę, a koszty tego ryzyka są przenoszone na Zamawiającego.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść § 8 ust. 6 umowy – Prawo Opcji, obejmujące do 30%
zamówienia – Wykonawca pozostaje w niepewności w zakresie obejmującym 80% wartości
umowy. Biorąc pod uwagę obecną sytuację rynkową wnosimy o dokładniejsze określenie
zakresu (zapot
rzebowania) przez Zamawiającego, a co za tym idzie, określenie minimalnej
granicy realizacji zamówienia na poziomie 80-90%. Takie rozwiązanie pozwoli Wykonawcy
skalkulować ofertę z większą dokładnością, bowiem ryzyko realizacji będzie ograniczone,
tym samy
m koszty tego ryzyka nie będą obciążać Zamawiającego.
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje zmiany zapisu §1 ust. 8 Umowy.
• Wzór umowy §13 ust. 1 – Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy bez
podania przyczyny w każdym czasie. Zapis ten stanowi naruszenie podstawowej zasady
Prawa zamówień publicznych zgodnie z którą umowy w sprawach zamówień publicznych
zawierane są na czas oznaczony, a cechą tego stosunku jest jego trwałość. Powyższe
twierdzenie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r.
Zgodnie z tym orzeczeniem niedopuszczalne jest zastrzeżenie bezwarunkowej możliwości
wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, z punktu widzenia osiągnięcia celów, którym
służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym
związanych. Sytuacja taka może spowodować, iż ustalone ceny oferty, mimo, że rentowne
przy założeniu planowanego okresu realizacji umowy, mogą się okazać przynoszące stratę,
gdyby Zamawiający zdecydował się wypowiedzieć umowę np. po kilku miesiącach jej
obowiązywania. W wyroku stwierdzono ponadto: „Niekwestionowaną zasadą jest, że umowy
w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a skoro tak, to cechą
stosunku obligacyjnego zawiązanego w wyniku zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje
możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron, co jest
podyktowane faktem, że wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat
oraz inne parametry finansowe,
a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym
ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami
uzyskanymi
w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą
przewidzieć, przez jaki czas, strony umowy pozostaną nią związane.” Krajowa Izba
Odwoławcza uznała również, że „postanowienie o możliwości dowolnego rozwiązania
umowy może stanowić instrument nacisku, np. w celu dokonywania niekorzystnych dla
wykonawcy
zmian umowy (…).” (KIO 24/14). Powyższe stanowisko potwierdza również
orzecznictwo sądów powszechnych w sprawach dot. umów o udzielenie zamówienia
publicznego. W wyroku z dnia 13 września 2005 r., Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił
uwagę, że „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy
kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym
z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca
może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości
(...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu
umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności
obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że
zawarta umowa pozwoli mu sprzedać, co najmniej określoną część zamówionej ilości
towaru”. (V Ca 1110/04). W odniesieniu do zapisów przedmiotowej umowy Wykonawca
postaw
iony jest w pozycji w której, nie tylko nie ma pewności co do wielkości i zakresu
zamówienia (możliwość realizacji zadania jedynie w 50% co do wartości), ale również czasu
trwania umowy, a tym
samym rentowność całej umowy. Wnosimy o wykreślenie §13 ust. 1
umowy.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie postanowienie § 13 ust. 1 projektu umowy.
Zamawiający oświadcza, że uznaje argumentację Wykonawcy za chybioną, a przywołane
stanowisko KIO za nieadekwatne do przedmiotowego postanowienia. Przewidziane bowiem
w § 13 ust. 1 projektu umowy prawo wcześniejszego rozwiązania umowy przez
Zamawiającego nie jest bezwarunkowe, ponieważ § 13 ust. 1 projektu umowy odsyła w tym
zakresie do § 8 ust. 4, a zatem do gwarantowanego minimalnego poziomu wykonania
umowy.
• Wzór umowy § 14 ust. 6 – Zamawiający zastrzega szerokie uprawnienie do „zmiany zakresu
Robót” oraz „odstąpienia od realizacji zakresu rzeczowego Robót w danym dniu”. Prosimy
o wyjaśnienie czy zmiana zakresu lub odstąpienie od realizacji będzie miało charakter
jednostkowy (np. dzień) czy może mieć również charakter długotrwały (np. miesiąc)?
Na uwagę zasługuję fakt, iż zakres świadczenia Wykonawcy winien być tożsamy z zakresem
oferty złożonej w ramach postępowania u udzielenie zamówienia publicznego. Jak wobec
powyższego należy rozumieć „zmianę zakresu Robót”? Prosimy o wykreślenie zapisu
dotyczącego zmiany zakresu Robót. Zamawiający posiada cały katalog możliwości
kierowania pracowników Wykonawcy na inne prace zgodnie z treścią umowy, łącznie
z poleceniem wykonywania robót na innym oddziale górniczym („zastrzeżenie” §1 ust. 1
wzoru umowy). Wobec powyższego kreowanie dodatkowych uprawnień jest nieuzasadnione.
Jednocześnie zaznaczyć należy, iż każdy postój i przerwa w działaniu Wykonawcy niesie za
sobą zwiększenie kosztów, które na etapie ofertowania kalkulowane są przy zakładanym
obłożeniu stanowiskowym w sposób optymalny. Tym samym „odstąpienie od realizacji
Robót”, w dłuższym okresie wpłynie na rentowność kontraktu i może być przesłanką do
zaburzenia funkcjonowania całego przedsiębiorstwa Wykonawcy. Koszty stałe bowiem nie
ulegną zmianie, a dodatkowo Wykonawca zobowiązany będzie do utrzymania załogi za
okres „odstąpienia” (przestoju). Wobec powyższego wnosimy o doprecyzowanie zapisów
poprzez wprowadzenie zdania: „Odstąpienie od realizacji zakresu rzeczowego Robót nie
może przekroczyć 1 dnia w miesiącu kalendarzowym. Zamawiający o odstąpieniu od
realizacji Robót w danym dniu poinformuję Wykonawcę z co najmniej 3 dniowym
wyprzedzeniem”. Mając na uwadze wszelkie przerwy, w ostatnich miesiącach, związane
z procedurami bezpieczeństwa Zamawiającego związanymi z ograniczeniem emisji wirusa
Sars-Cov-2, ewentual
ne wprowadzenie dodatkowego przestoju (w ilości choćby 1 dnia)
stanowić będzie dla Wykonawców dodatkowe obciążenie organizacyjne i finansowe.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany projektu umowy proponowane przez Wykonawcę.
Zamawiający wyjaśnia, że czas trwania zmiany zakresu Robót bądź odstąpienia od
realizacji zakresu rzeczowego Robót na podstawie § 14 ust. 6 umowy będzie uzależniona od
czasu trwania przesłanki uzasadniającej skorzystanie z powyższych uprawnień. Zmiana
zakresu Robót na podstawie § 14 ust. 6 nie będzie polegała na zleceniu robót niezgodnych
z zakresem rzeczowym określonym w umowie.
• § 1 ust. 5 w brzmieniu dotyczącym obowiązku Wykonawcy przestrzegania przepisów prawa
oraz wszelkich wewnętrznych regulacji obowiązujących na terenie zakładu górniczego
Zamawiającego (…) Prosimy o doprecyzowanie, że uprawnienie do odmowy wstępu
pracownikom Wykonawcy
i Podwykonawcy na teren Lubelskiego Węgla „Bogdanka” może
dotyczyć wyłącznie sytuacji, gdy pracownicy Wykonawcy i Podwykonawcy nie stosują się do
obowiązków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub nałożonych
wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego podanymi do wiadomości Wykonawcy lub
Podwykonawcy
Odpowiedź:
Zmawiający nie wyraża zgody na dokonanie zmian zaproponowanych przez Wykonawcę.
• Dotyczy § 1 ust. 5 (w związku z ust. 6 i 7 ), dotyczący aktualizacji harmonogramów.
Przedmiotowa jednostka ust. 5 zawiera postanowienie cyt.: „(…) Harmonogram będzie
aktualizowany przynajmniej raz na kwartał; zaktualizowany harmonogram będzie przez
Zamawiającego przesyłany Wykonawcy (faks, poczta elektroniczna). Zamawiający jest
uprawniony do dokonywania zmian ilości pracowników Wykonawcy (w tym osób dozoru
ruchu) w poszczególnych oddziałach,), w stosunku do ilości podanej w harmonogramie, przy
czym zmiany te nie mogą doprowadzić do przekroczenia maksymalnej ilości pracowników
określonej harmonogramie dla Przedmiotu Umowy. Zmiany te dokonywane będą po
wcześniejszym uzgodnieniu z Wykonawcą.” Proszę o wyjaśnienie lub doprecyzowanie, czy
zmiany dotyczące ilości pracowników podanej w harmonogramie dla Przedmiotu Umowy
dokonywane są w innym trybie niż aktualizacja harmonogramów? Proszę o doprecyzowanie
postanowienia bowiem skoro ew. zmiany maj
ą być dokonywane po wcześniejszym
u
zgodnieniu z Wykonawcą, a ust. 6 i 7 dają prawo aktualizacji harmonogramów niejako
jednostronnie przez Zamawiającego, na siedem dni przed rozpoczęciem każdego kolejnego
miesiąca kalendarzowego. Prosimy o wprowadzenie mechanizmu faktycznego uzgadniania
zgod
nie z ust. 5 zmian w ilości pracowników Wykonawcy. Prosimy o zmianę w ust. 6 zdania:
„Harmonogramy te będą przesyłane Wykonawcy (faks, poczta elektroniczna) najpóźniej na
7 dni przed rozpoczęciem każdego kolejnego miesiąca kalendarzowego.” na
„Harmonogramy te będą przesyłane Wykonawcy (faks, poczta elektroniczna) najpóźniej na
10 dni roboczych przed rozpoczęciem każdego kolejnego miesiąca kalendarzowego celem
uzgodnienia
z Wykonawcą, a Wykonawca ma prawo złożenia uzasadnionych uwag do
przekazanego Harmonogramu w terminie 3 dni od daty jego otrzymania. W sytuacji braku
uzgodnienia stanowiska Wykonawca związany jest pierwotnym brzmieniem Harmonogramu
na cały okres Umowy.”
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany proponowane przez Wykonawcę. Harmonogram
kwartalny stanowi jedynie planowane obłożenia robót pomocniczych oparte na bieżącej
wiedzy Zamawiającego, jednak nie stanowi zobowiązania do zlecenia pełnego zakresu prac
zgodnie z jego brzmieniem. Do faktycznego ustalenia ilości osób realizujących pracę służą
kolejne doprecyzowania w szczegółowych harmonogramach Robót.
•
Dotyczy § 1 ust. 8 w ramach którego zawarto postanowienie cyt.: „Strony zgodnie ustalają,
że zlecenie Wykonawcy wykonania Robót w ramach Umowy o łącznej wartości nie niższej
niż 50% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 8 ust. 4 zdanie 1
Umowy, oznaczać będzie należyte wywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązków
określonych w Umowie i brak podstaw do kierowania przez Wykonawcę względem
Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń.” Proszę o wyjaśnienie czy fakt zlecenia robót na
poziomie 50 % ma powodować brak podstaw do kierowania przez Wykonawcę względem
Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń czy tylko związanych z ewentualnym zyskiem
(utraconymi korzyściami) z tytułu nie zlecenia 100 % robót.? Proszę o modyfikacje
powyższego postanowienia ewentualnie o wskazanie interesu Zamawiającego, który stał
u podstaw wprowadzania w/w postanowienia. W ocenie Wykonawcy postanowienie takie
stanowi złamanie (przekroczenie) zasady swobody umów (art. 3531 k.c.) oraz narusza
art. 5 kc. Zgodnie z art. 3531 Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 5 k.c. stanowi natomiast „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta
z ochrony.”
Odpowiedź:
Zlecenie Wykonawcy wykonania Robót w ramach Umowy o łącznej wartości nie niższej niż
50% maksymalnego wynag
rodzenia Wykonawcy, określonego w § 8 ust. 4 zdanie 1 Umowy,
oznaczać będzie należyte wywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązków określonych
w Umowie i brak podstaw do kierowania przez Wykonawcę względem Zamawiającego
jakichkolwiek roszczeń związanych z zamówieniem u Wykonawcy ilości roboczodniówek
mniejszej od określonej w OPZ i/lub ilości pracowników mniejszej od określonej
w harmonogramach, o których mowa w § 1 ust. 6 i 7 Umowy, i/lub zlecenia Wykonawcy
zakresu i ilo
ści Robót mniejszych od określonych w Umowie (OPZ) i/lub w harmonogramach
Robót, o których mowa w § 1 ust. 6 i 7 Umowy.
•
Dotyczy § 5 ust. 5 zdanie trzecie Prosimy o wykreślenie zdania trzeciego z § 5 ust. 4
W sytuacji odmowy wyk
reślenia, prosimy o wskazanie interesu Zamawiającego oraz
uzasadnionej potrzeby związanej z realizacją przedmiotowej umowy, w kontekście
przerzucania na Wykonawcę ciężaru finansowego związanego z odpowiedzialnością
Zamawiającego wobec pracowników Wykonawcy lub osób, którymi Wykonawca posługuje
się przy realizacji Umowy?
Odpowiedź:
Zamawiający nie zgadza się na zmianę § 5 ust. 5 projektu umowy proponowaną przez
Wykonawcę. Interes Zamawiającego przejawia się w tym, ażeby Zamawiający nie ponosił
ciężaru finansowego szkód, za które zgodnie z § 5 ust. 5 zd. 1-2 projektu umowy
odpowiedzialność ponosi Wykonawca.
•
Dotyczy § 5 ust. 10 cyt.: „Strony zgodnie ustalają, że w ramach niniejszej Umowy i na
zasadach w niej określonych Wykonawca zobowiązany jest – na żądanie Zamawiającego -
do wykonywania Robót wymienionych w tabelach nr 1 i 2 zawartych w § 8 ust.1 Umowy
zamiennie również w pozostałych polach ZG Zamawiającego, to jest w polu Bogdanka i / lub
polu Nadrybie i / lub polu Stefanów (*), jak również i/lub w innych oddziałach pola Bogdanka
i Stefanów niż wymienione w § 1 ust. 1 Umowy.” Proszę o wskazanie w tym zakresie
interesu Zamawiającego oraz uzasadnionej potrzeby związanej z realizacją przedmiotowej
umowy, która stanowi uzasadnienie zastosowania przedmiotowego postanowienia
mechanizmu oraz jak Zamawiający szacuje wystąpienie tego rodzaju sytuacji przy realizacji
niniejszej umowy.
Odpowiedź:
Jedną z przyczyn uzasadniających żądanie Zamawiającego dotyczące wykonywania przez
Wykonawcę robót objętych Umową również w innych oddziałach i/lub rejonach niż
wymienione w § 1 ust. 1 Umowy, wskazana została w § 1 ust. 1 zdanie ostatnie Umowy.
Ponadto żądanie Zamawiającego dotyczące wykonywania przez Wykonawcę robót objętych
Umową zamiennie również w pozostałych polach ZG Zamawiającego, jak też i/lub w innych
oddziałach niż wymienione w § 1 ust. 1 Umowy, może innymi: wynikać z innych potrzeb
Zamawiającego niż wskazane w § 1 ust. 1 Umowy lub być następstwem zdarzeń
uniemożliwiających lub znacznie utrudniających wykonywanie Robót w miejscach
wskazanych w § 1 ust. 1 Umowy.
•
Dotyczy § 6 ust. 8 pkt 8. Prosimy o wskazanie zasadności w/w postanowienia dot.
rozwiązania umowy podwykonawczej na żądanie Zamawiającego z jednoczesnym
zastrzeżeniem, że rozwiązanie umowy podwykonawczej w tym trybie powoduje, że
podwykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia względem Zamawiającego. Prosimy
o dopisanie, że na umotywowane/uzasadnione żądanie (wskazujące na wykonywanie robót
niezgodnie z umową). Powyższe rozwiązanie w sytuacji żądania rozwiązania umowy przez
Zamawiającego w dowolnej sytuacji (np. bez ważnego powodu) lub wręcz w warunkach
zawinionych przez Zamawiającego, z jednoczesnym wyłączeniem odpowiedzialności
Zamawiającego jest nieprawidłowe i może prowadzić do ograniczenia dostępu do rynku.
Bowiem działanie takie może powodować, że wyłącznie określona grupa podmiotów mająca
zapewnione relacje z Zamawiającym będzie w stanie przyjąć wynikające z umowy ryzyka
biznesowe i to nie tylko jako wykonawca ale i podwykonawca.
Jest to sprzeczne z zasadą
współdziałania Wykonawcy i Zamawiającego. Proszę o wyjaśnienie jak taka sytuacja
wpływa na odpowiedzialność Wykonawcy względem Podwykonawcy? Nie jest żadnym
wyjaśnieniem stwierdzenie, że Wykonawca powinien w umowie z Podwykonawcą
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, na wypadek wystąpienia sytuacji o której mowa
powyżej. Postanowienie z pkt. 8 obejmuje sytuacje, gdy bez uzasadnienia Zamawiający
nakaże rozwiązanie umowy z podwykonawca co może przełożyć się na terminowość
wykon
ania umowy. Tym bardziej że w § 6 ust. 17 Umowy Zamawiający wskazuje, że
żądanie rozwiązania takiej umowy może nastąpić w uzasadnionych przypadkach.
Odpowiedź:
Wątpliwości Wykonawcy objęte powyższym pytaniem są nie tylko nieuzasadnione ale wręcz
niezro
zumiałe ponieważ zgodnie z § 6 ust. 17 projektu umowy żądanie Zamawiającego
rozwiązania przez Wykonawcę umowy z jego Podwykonawcą i zmiany podmiotu
wykonującego dany zakres robót – odnosi się do uzasadnionych przypadków. Ponadto
zgodnie z § 6 ust. 17 projektu umowy Zamawiający zobowiązany jest do uzasadnienia
swego żądania.
•
Dotyczy § 8 ust. 4 Prosimy o wykreślenie zdania trzeciego cyt.: „Niezależnie od powyższego
w trakcie realizacji Umowy Zamawiający zastrzega sobie - bez żadnych dla niego
negatywnych
konsekwencji z tego tytułu, prawo do jednostronnego ograniczenia zakresu
i ilości poszczególnych Robót.” Ewentualnie doprecyzowania w jakim zakresie (tj. do jakiego
poziomu) Zamawiający zastrzega sobie prawdo do jednostronnego ograniczenia zakresu
i ilości poszczególnych robót? Proszę również wskazać, czy skorzystanie z zastrzeżonego
prawa będzie się odbywało za uprzedzeniem Wykonawcy? Z jakim wyprzedzeniem, w jakiej
formie uprzedzenie będzie dokonywane? Proszę mieć na uwadze że wykonanie prac
poprzedzone jest szeregiem czynności koszt twórczych. Kto będzie ponosił te koszty w razie
ograniczenia prac? Proszę o odpowiedź, czy ograniczenie zakresu robót wynikające
z wyłącznej winy Zamawiającego jest również sanowane i nie prowadzi do
odpowiedzialności Zamawiającego względem Wykonawcy. Na co wskazuje, użyte
sformułowanie „bez żadnych dla niego negatywnych konsekwencji”? Czy poziom
50 % o którym mowa w § 1 ust. 8 Umowy jest dolna granicą.? Wartość wyrażona
w § 8 ust. 4 jest wyrażona kwotowo co jest jasne i zrozumiałe. Natomiast w ramach ust. 5 § 8
Zamawiający usiłuje dodatkowo dorzucić do puli 50 % wartość robót zleconych w ramach
§ 5 ust. 10 i 11. Proszę o wskazanie w tym zakresie interesu Zamawiającego oraz
uzasadnionej potrzeby związanej z realizacją przedmiotowej umowy, która stanowi
uzasadnienie zastosowania przedmiotowego postanowienia mechanizmu. Tym bardziej że
p
rzy założeniu że w ramach § 5 ust. 10 i 11 można zlecić roboty dodatkowe o wartości do
50 % umowy.
Odpowiedź:
Pytanie Wykonawcy jest całkowicie niezrozumiałe, ponieważ § 8 ust. 4 umowy nie zawiera
postanowienia o treści „Niezależnie od powyższego w trakcie realizacji Umowy Zamawiający
zastrzega sobie -
bez żadnych dla niego negatywnych konsekwencji z tego tytułu, prawo do
jednostronnego ograniczenia zakresu i ilości poszczególnych Robót.”
•
Dotyczy § 12 – Prosimy o określenie górnego limitu kar umownych określonych
w umowie. W naszej ocenie ustalenie przez zamawiającego we wzorze umowy kar
umownych bez górnego limitu ich naliczania należy uznać za naruszenie art. 353 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych i jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Tym bardziej że
Zamawiający zastrzega sobie możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych.
Odpowiedź:
Zamawiający nie określa górnego limitu kar umownych, ponieważ obowiązek taki nie wynika
z przepisów prawa.
•
Dotyczy § 14 ust. 6 –w naszej ocenie zastrzeżenie takie stoi w sprzeczności z zasadą
równowagi stron umowy. Wyłączenie/ograniczenie negatywnych konsekwencji dla
zamawiającego w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania (a więc zasadniczo
niewykonania w sposób zawiniony) obowiązków wynikających z umowy są niedozwolonymi
postanowieniami w umowie o zamówienia publiczne w świetle szerokiego orzecznictwa.
Wskazać, w tym miejscu należy, że „Zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie
jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia
wynikające z art. 353(1) KC, a także z innej zasady prawa cywilnego, wynikającej z art. 5
KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony.”
Odpowiedź:
Powyższe stanowi opinię Wykonawcy, nie stanowi zaś wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ.
•
Dotyczy § 16 ust. 4 zdanie czwarte - Jakie akty staranności Zamawiający deklaruje
podejmować przed skorzystaniem z uprawnień określonych w § 16 ust. 4 zdanie trzecie
i czwarte Umowy -
„Zamawiający deklaruje, że dołoży starań, aby korzystać z uprawnień [...]
tylko w uzasadnionych przypadkach? W
szczególności czy przed skorzystaniem z opisanych
powyżej uprawnień Zamawiający deklaruje podjęcie działań w celu uzyskania informacji
o faktycznym zaangażowaniu każdego z Konsorcjantów w realizację Umowy (danego etapu
Umowy) i czy
możliwość skorzystania z uprawnień określonych w § 16 ust. 4 zdanie trzecie
i czwarte Umowy warunkowana będzie wyłączeniem możliwości narażenia na szkodę
któregokolwiek z Konsorcjantów — w szczególności tego z Konsorcjantów, który jest
zaangażowany w realizację Umowy w stopniu przewyższającym zaangażowanie
Konsorcjanta, na rzecz którego Zamawiający zamierza dokonać płatności? O jakim katalogu
„uzasadnionych przypadków” mowa w § 16 ust. 4 zdaniu czwartym?
Odpowiedź:
Uprawnienia przewid
ziane w § 16 ust. 3 i 4 projektu umowy służą jak najlepszemu
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego. Zamawiający będzie korzystał z tych uprawnień
wtedy, kiedy w jego ocenie będzie istniało ryzyko zagrożenia bądź naruszenia jego
interesów. Ponadto Zamawiający nie przewiduje prowadzenia jakichkolwiek postępowań
mających na celu ustalenie zakresu faktycznego zaangażowania poszczególnych
konsorcjantów. W tym miejscu Zamawiający zauważa, że nie ma żadnych przeszkód, ażeby
konsorcjanci w łączącej ich umowie wprowadzili odpowiednie regulacje na wypadek
skorzystania przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w § 16 ust. 3 i 4 projektu
umowy.
•
Na podstawie czego Wykonawca ma określić ilość niezbędnego dozoru ruchu na
poszczególnych zadaniach przy: - braku harmonogramów ilościowych do zadania, - różnic
między maksymalnym wymaganiu ilości dozoru ruchu a zapotrzebowaniem na nadzór osoby
dozoru ruchu na zmianie w poszczególnych zadaniach, - czy jak w punkcie 1.2.12 f)
Zamawiający ma prawo do zamówienia większej ilości dozoru na zmianie niż założone dla
danego zadania?
Odpowiedź:
Należy przyjąć, że obecnie brak jest możliwości do przewidzenia faktycznego
zapotrzebowania na osoby dozoru na poszczególnych etapach realizacji pracy w związku, iż
wpływ na to będzie miało sporo czynników. Nie koniecznie będzie to ilość osób na danym
zadaniu a większy wpływ będzie miał rejon na jakim prace będą realizowane i odległość
poszczególnych punktów pracy. Należy przyjąć do wyliczeń ilość osób dozoru uwzględnioną
w harmonogramach
, które zostaną dołączone do niniejszego postępowania.
•
Ad. OPZ pkt IV. 1 Pkt I ppkt. 3 nini
ejszego OPZ nie określa niezbędnych ilości pracowników
posiadających odpowiednie kwalifikacje i upoważnienia.
Odpowiedź:
Dla różnych zadań będą to różne wartości dlatego wpisanie wartości w OPZ byłoby
nieuzasadnione.
•
Jaka jest przewidywalna przez Zamawiającego minimalna i maksymalna ilość
roboczodniówek na zmianę i na dobę?
Odpowiedź:
Na obecnym etapie jest niemożliwe do przewidzenia dla Zamawiającego zapotrzebowanie
na dobę w całym okresie trwania umowy. Za minimalną ilość należy przyjąć brak obłożenia
na danej zmianie lub na dobę. Obłożenie maksymalne będzie wynikało z zapotrzebowania
Zamawiającego oraz faktycznych możliwości realizacji prac przez Wykonawcę.
W toku postępowania nie złożono odwołania wobec treści SIWZ.
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
odpowiednio do poszczególnych zadań, kwotę brutto:
zadanie nr 1
– 8 211 203,74 zł, zadanie nr 2 – 2 686 094,91 zł, zadanie nr 3
– 16 301 775,97 zł, zadanie nr 4 – 10 508 902,29 zł, zadanie nr 5 – 24 556 725,40 zł,
zadanie nr 6
– 4 290 477,39 zł, zadanie nr 7 – 14 415 422,88 zł, zadanie nr 8
– 2 574 035,76 zł, zadanie nr 9 – 11 210 172,77 zł, zadanie nr 10 – 2 256 428,85 zł,
zadanie nr 11
– 20 158 488,45 zł, zadanie nr 12 – 10 492 836,03 zł.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2020 r. w poszczególnych
zadaniach złożono oferty z cenami brutto:
zadanie nr 1
– 8 254 043,77 zł, zadanie nr 2 – 2 802 756,72 zł, zadanie nr 3
– 16 207 345,54 zł, zadanie nr 4 – 11 165 616,51 zł, zadanie nr 5 – 25 401 960,00 zł,
zadanie nr 6
– 4 385 092,68 zł, zadanie nr 7 – 14 358 525,54 zł, zadanie nr 8
– 2 700 686,40 zł, zadanie nr 9 – 11 130 905,42 zł, zadanie nr 10 – 2 317 306,47 zł, zadanie
nr 11
– 20 192 769,78 zł, zadanie nr 12 – 11 185 199,34 zł.
Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, zwrócił się do
wykonawców, w ramach poszczególnych zadań, do złożenia wyjaśnień (na przykładzie
zadania 11):
Zamawiający w toku badania i oceny ofert powziął wątpliwości co do braku istnienia wobec
Wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy (…) Zamawiający wskazuje, że prowadzi Postępowanie w podziale na 12 części
(zadań), przy czym Zamawiający nie zastrzegł zakazu ubiegania się o udzielenie więcej niż
jednej części zamówienia. Co więcej, Zamawiający określił takie same warunki udziału
w postępowaniu dla każdego z zadań, jednocześnie umożliwiając wykonawcom wykazanie
tego samego potencjału w ramach udziału w poszczególnych częściach zamówienia.
Na podstawie dokonanego badania i oceny oferty Wykonawcy Zamawiający doszedł do
przekonania,
że członek konsorcjum – (…) – miał możliwość samodzielnie złożyć ofertę na
zadanie nr ….., skutecznie ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego.
Pomimo istnienia możliwości, o których mowa powyżej, w zakresie zadania nr (…) ofertę
złożyło konsorcjum składające się z grupy podmiotów, z których każdy ubiega się również
o udzielenie zamówienia wraz z innymi wykonawcami w ramach postępowania na pozostałe
zadania.
Zamawiający dokonując szczegółowej weryfikacji zaistniałych okoliczności zidentyfikował, że
w postępowaniu oferty złożyła de facto grupa wykonawców: (…) działających jako konsorcja
w konfiguracjach, które obrazuje poniższa tabela:
Numer zadania:
Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych
„Wschód” S.A.
X
x
x
x
x
x
x
Lubelskie Zakłady Remontowe
sp. z o.o.
X
x
x
x
x
x
„Drilling” MS S.A.
X
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
Lider & Partners sp. z o.o.
X
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
GRUPA CARBON sp. z o.o.
x
x
x
x
x
x
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
CARBON sp. z o.o.
x
x
x
x
x
x
x
PRG LINTER S.A.
x
x
x
x
x
x
x
x
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
LINTER sp. z o.o.
x
x
x
x
x
x
x
x
Okoliczność zawiązania konsorcjów doprowadziła do sytuacji, że w postępowaniu na
poszczególne zadania złożono po jednej ofercie, co skutkowało wyeliminowaniem
możliwości faktycznego konkurowania wykonawców między sobą, a także niemożliwością
skorzystania przez Zamawiającego z aukcji elektronicznej zgodnie z Rozdziałem IX ust. 3
SIWZ
– Tom I w celu obniżenia ceny za wykonanie poszczególnych części zamówienia (dla
przeprowadzenia aukcji elektronicznej niezbędnym jest złożenie minimum dwóch ofert na
jedno zadanie).
W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności mogą zostać poczytane jako znamiona
zawiązania przez wyżej wskazane podmioty niedozwolonego porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu (tzw. zmowa przetargowa), co stanowi
przesłankę wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp.
W świetle powyższego Zamawiający, działając podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP
w zw. z art. 25 ust. I pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
• Jaki był cel oraz czynnik determinujący zawarcie konsorcjum przez wykonawców na
potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego?
• Czy – i w jakim zakresie – warunki przyszłej umowy oraz zakres zamówienia miały wpływ o
zawarciu konsorcjum?
• Czy – i w jakim zakresie – konieczność zapewnienia dostępności wykwalifikowanego
personelu w całym okresie wykonywania umowy przyczyniła się do podjęcia decyzji
o wspólnym złożeniu oferty w postępowaniu. Prosimy o wskazanie, którzy konsorcjanci będą
odpowiedzialni za zatrudnienie i o
ddelegowanie do realizacji zamówienia poszczególnych
członków personelu wykonawcy?
• Czy – i w jakim zakresie – konieczność zapewnienia maszyn i urządzeń na potrzeby
realizacji umowy przyczyniła się do podjęcia decyzji o wspólnym złożeniu oferty
w postępowaniu. Prosimy o wskazanie, którzy konsorcjanci będą odpowiedzialni za
zapewnienie sp
rzętu oraz urządzeń?
• Czy na potrzeby realizacji zamówienia Wykonawca zamierza korzystać z usług
podwykonawców? Jeśli tak, prosimy o wskazanie ich nazw lub zakresu podwykonawstwa,
a także udzielenie informacji czy umowa z podwykonawcami będzie zawierana przez
jednego członka konsorcjum czy też będzie zawierana przez wszystkich konsorcjantów
(umowa wielostronna)?
• Czy partnerzy konsorcjum dysponowali wiedzą i doświadczeniem oraz potencjałem
osobowym i ekonomicznym umożliwiającym im samodzielne wzięcie udziału
w postępowaniu? Jeśli tak – dlaczego nie zdecydowali się na samodzielne złożenie oferty
w postępowaniu? Prosimy o wyjaśnienie powyżej kwestii w odniesieniu do każdego
z członków konsorcjum.
• Prosimy o przedstawienie umowy konsorcjum lub porozumienia lub innego dokumentu,
z którego będzie wynikać podział zadań w ramach przyszłego zamówienia, podział
obowiązków oraz uprawnień poszczególnych konsorcjantów, a także podział ryzyk oraz
wynagrodzenia między konsorcjantami.
• Prosimy o udzielenie informacji w jakim zakresie poszczególni konsorcjanci partycypowali
w kosztach złożenia oferty w postępowaniu (np. w zakresie kosztów pozyskania gwarancji
wadialnej czy kosztów związanych ze znalezieniem właściwej kadry)?
Wszyscy wezwani wykonawcy, pismami z dnia 15 stycznia 2021 r., z
łożyli
wyjaśnienia – odpowiedzieli na pytania zamawiającego.
Tytułem przykładu, dla zadań nr 1, 7 i 9 złożono następujące wyjaśnienia (odpowiedzi
w kolejności pytań z wezwania zamawiającego):
Zadanie nr 1
1. Ad. tiret 1 i 2 -
Zamawiający w projekcie umowy stworzył szereg instrumentów
prawnych umożliwiających mu realizację zamówienia w sposób maksymalnie
elastyczny z przeniesieniem wszelkich ryzyk kontraktowych na Wykonawcę.
Podstawowym czynnikiem determinującym potrzebę zawiązania konsorcjum była więc
konieczność rozproszenia ryzyka związanego z realizacją zamówienia na większą ilość
podmiotów działających w branży. Projekt umowy wymaga od Wykonawcy
udostępnienia Zamawiającemu, na każde jego wezwanie, określonej liczby
pracowników o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu. Jednocześnie
Zamawiający zastrzega, że nie jest zobowiązany do zamawiania maksymalnej ilości
pracowników na poszczególne dni oraz jest uprawniony do dokonywania zmian ilości
pracowników Wykonawcy (w tym osób dozoru ruchu w poszczególnych oddziałach)
w stosunku d
o ilości podanej w harmonogramie (§1 ust 5.). Ponadto zgodnie z treścią
§14 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający ma prawo do zmiany zakresu Robót bądź
odstąpienia od realizacji zakresu rzeczowego Robót w danym dniu, bez żadnych dla
niego negatywnych konsekwencji
z tego tytułu. Podsumowując, przedstawione
powyżej zapisy wzoru umowy oraz treść przyszłego stosunku prawnego wymaga od
Wykonawcy pozostawania w ciągłej gotowości do posiadania i ewentualnego
udostępnienia określonej grupy pracowników bez gwarancji, że pracownicy ci zostaną
skierowani do prac na rzecz Zamawiającego. Tym samym koszty powstają po stronie
Wykonawcy, niezależnie od faktu, czy potencjał Wykonawcy wygeneruje przychód.
Nawet jeśli przychód z potencjału Wykonawcy zostanie wygenerowany to pozostaje on
w ciągłej niepewności co do jego wysokości. Dalsza treść projektu umowy jedynie
wzmacnia niepewność kontraktową Wykonawcy oraz związane z tym ryzyka.
Jako przykład takiego zapisu można wskazać treść „zastrzeżenia” zawartego
w §1 projektu umowy w którym Zamawiający określa, że „zaistnieć może potrzeba
wykonywania Robót w innych oddziałach górniczych niż wymienione powyżej oddziały
górnicze (np. w nowych oddziałach G-…, GRP-…) bez żadnych negatywnych dla
Zamawiającego skutków, dotyczy to również zmiany rejonu prowadzenia robót przez
oddział górniczy Zamawiającego.”
Już na etapie zapytań do treści SIWZ Wykonawca wskazywał na fakt, iż zapisy SIWZ
oraz projektu umowy w znacznym stopniu obarczają ryzykiem Wykonawcę. Kolejnym
przykładem takich regulacji są §1 ust. 8 oraz § 8 ust. 6 wzoru umowy.
W §1 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający zastrzega realizację umowy w zakresie
obejmującym nie mniej niż 50% maksymalnego wynagrodzenia, znów określając, że
odbywać się to będzie bez żadnych negatywnych dla niego konsekwencji oraz fakt, że
nie jest zobowiązany do zamówienia u Wykonawcy ani ilości roboczodniówek
określonej w OPZ, ani ilości pracowników określonej w harmonogramach.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść § 8 ust. 6 umowy – Prawo Opcji, obejmujące do
30% zamówienia – Wykonawca pozostawiony jest w sytuacji w której pozostaje
w niepewności w zakresie obejmującym 80% wartości umowy. Po jego jednak stronie
jest obowiązek zagwarantowania pełnej możliwości realizacji zadań (pracowników) na
każdym etapie realizacji umowy, nie wiedząc jednocześnie, w jakiej wielkości i wartości
zadanie będzie zlecone.
Mając na uwadze powyższe okoliczności zaznaczyć należy, że Zamawiający wymaga
od Wykonawcy gotowości do wykonania nawet 130% zadania, zastrzegając
jednocześnie że zlecić może jedynie 50% i zależy to od bieżących potrzeb, których
Zamawiający sam nie jest w stanie przewidzieć na etapie postępowania. W takim
wypadku żadne konsekwencje nie dotyczą Zamawiającego.
O
znacznych
rozbie
żnościach
pomiędzy
harmonogramem
Zamawiającego
a rzeczywistym zapotrzebowaniem na pracowników świadczą doświadczenia
z realizacji umów o podobnym zakresie z lat poprzednich. Dla zadań 1 i 3 umowy na
roboty dniówkowe odchylenie zapotrzebowania Zamawiającego od harmonogramu
przetargowego w miesiącu marcu 2020r. wyniosło -56%. Oznacza to, że Zamawiający
zlecił o 56% mniej roboczodniówek od pierwotnych założeń. Dla porównania
w miesiącu grudniu 2020r. dla tych zadań zapotrzebowanie Zamawiającego było
o ok. 32% wyższe od założeń przetargowych. W tej sytuacji rozważane „ryzyko”
Wykonawcy to nie tylko hipotetyczne założenia, ale wnioski wynikające z doświadczeń
z lat ubiegłych.
Istotnymi czynnikami determinującym możliwości realizacyjne były również wielkości
poszczególnych zadań, określone przez Zamawiającego. Zakres tych zadań
przekracza możliwości realizacyjne pojedynczych członków konsorcjum. Każdy
z konsorcjantów dysponuje osobami o kwalifikacjach innej specjalności, w ilości która
nie pozwala bezpiecznie zaplanować obłożenia stanowiskowego wg wymogów
Zamawiającego. Zatem potencjał wykonywania przez członków konsorcjum
samodzielnie poszczególnych zadań jest niewystarczający. W tym aspekcie
zawiązanie konsorcjum stało się również konieczne.
Wykonawca zatem w wyniku opisanych przez Zamawiającego w SIWZ warunkach
realizacji umowy zmuszony był do rozproszenia ryzyka na większą grupę podmiotów,
tworząc konsorcjum firm. Pracownicy w ramach konsorcjum przydzielani są elastycznie
do zadań zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego. Każdy z konsorcjantów
dysponuje mniejszą grupą pracowników, a członkowie konsorcjum nie muszą ponosić
kosztów związanych z utrzymaniem „rezerwy” pracowników. Konsorcjanci kierują do
realizacji zadania pracowników w ilości ustalonej w ramach konsorcjum, a w przypadku
niemożności skierowania wymaganej grupy przez jeden podmiot, skład uzupełniany
jest z „zasobów” pozostałych konsorcjantów. Taka elastyczność pozwala na
wywiązanie się z zapisów umowy, nie tworząc kosztownych „rezerw” pracowników,
którzy stanowiliby koszt dla przedsiębiorstwa bez pokrycia w przychodzie. To
rozwiązanie w większym stopniu zabezpiecza też interes Zamawiającego, bowiem
potencjał Konsorcjum jest większy, a tym samym ryzyko niewywiązania się z umowy
jest mniejsze, niż w przypadku zawarcia jej tylko z jednym podmiotem. Zamawiający
powinien mieć świadomość, że ewentualne braki kadrowe jednego z konsorcjantów
zostaną niejako „automatycznie” pokryte przez pozostałych.
Niewywiązanie się z obowiązku skierowania określonej ilości osób przez Wykonawcę
niesie bowiem dla niego dotkliwe konsekwencje. Zamawiający w §13 ust. 2 wzoru
umowy zastrzegł uprawnienie do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym
z przyczyn za które odpowiada Wykonawca w sytuacji wystąpienia co najmniej pięciu
przypadków braku obłożenia przez Wykonawcę wymaganej ilości stanowisk pracy.
Również klauzula generalna określona w ust. 1 tego paragrafu stanowi o zwiększonym
ryzyku kontraktowym Wykonawcy. Zagadnienie to było podnoszone przez Wykonawcę
na etapie pytań do treści SIWZ. Zamawiający zastrzega sobie bowiem prawo do:
„rozwiązania niniejszej Umowy (niezależnie od przyczyny i bez obowiązku jej
wskazywania), z zachowaniem 1-
miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na
koniec miesiąca kalendarzowego. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z prawa określonego w zdaniu 1 niniejszego ustępu, Wykonawcy nie będą
przysługiwać względem Zamawiającego żadne roszczenia, w tym w szczególności
roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, roszczenia o zapłatę odszkodowania oraz
roszczenia o zapłatę kary umownej.” Biorąc pod uwagę przedmiotowe zapisy,
stanowią one realne zagrożenie dla interesów Wykonawcy, co jest dodatkowym
argumentem za zawiązaniem konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca wskazuje zatem, że w odniesieniu do zapisów przedmiotowej umowy
postawiony jes
t on w pozycji, w której nie tylko nie ma pewności co do wielkości
i zakresu zamówienia (§1 ust. 1, 5, 8 oraz §8 ust. 6 umowy) ale również czasu trwania
umowy (§13 ust. 1), a ponadto sankcja zdefiniowana przez Zamawiającego jest nad
wyraz dotkliwa (§13 ust. 2 lit. a).
Analizując przyczyny zawiązania konsorcjum nie można pominąć obiektywnych
przesłanek rynkowych skłaniających Wykonawców do ograniczenia ryzyka
kontraktowego. Rok 2020 postawił przed przedsiębiorcami nowe wyzwania, które
zmusiły ich do zweryfikowania dotychczas funkcjonujących rozwiązań. Konsolidacja
działań pozwala na ograniczenie ryzyk, związanych zarówno z epidemią wirusa
Sars-Cov-
2, jak i również kryzysem sektora gospodarki, jakim jest górnictwo. Panująca
sytuacja epidemiologiczna, stała wysoka liczba zakażeń koronawirusem oraz
potencjalne ryzyko kierowania pracowników Wykonawców na przymusową
kwarantannę mogą w znaczącym stopniu wpłynąć na zdolności realizacyjne każdego
z Wykonawców. Mając na uwadze dodatkowe środki bezpieczeństwa stosowane przez
Zamawiającego w celu ograniczenia rozprzestrzeniania się zakażeń (tzw. „drugi krąg”)
wystąpienie zachorowań wśród pracowników Wykonawcy może spowodować
wyłączenie znacznej grupy pracowników z możliwości realizacji zadań dla
Zamawiającego. Wobec tego decyzja o dywersyfikacji źródeł dostępności personelu
(zawiązaniu konsorcjum) podyktowana była troską o zapewnienie prawidłowej realizacji
umowy przez Wykonawcę. Suma potencjału członków konsorcjum jest większa niż
możliwości pojedynczych podmiotów.
Mając na uwadze wszystkie wskazane okoliczności związane z realizacją zamówienia,
jak również otoczeniem rynkowym, Wykonawca działając w celu utrzymania pozycji na
rynku oraz rozproszenia ryzyka zdecy
dował się na zawiązanie konsorcjum w celu
realizacji przedmiotu zamówienia w sposób bezpieczny dla interesu własnego oraz
interesu Zamawiającego.
2. Ad. tiret 3
– Wykonawcy w ramach konsorcjum dysponują niezależnie własnym
potencjałem pracowników, co oznacza że każdy z konsorcjantów rekrutuje
i zatrudnia pracowników niezależnie, a deleguje w ilości ustalonej z Liderem
konsorcjum (wg. zapotrzebowania Zamawiającego). Ewentualne braki kadrowe
jednego z członków konsorcjum uzupełniane są przez pracowników pozostałych
członków. Element ten jest kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa realizacji
umowy zarówno od strony Wykonawców jak i Zamawiającego.
3. Ad. tiret 4
– warunki realizacji umowy nie wymagają od Wykonawcy
dysponowania sprzętem, który mógłby mieć wpływ na podjęcie decyzji
o zawiązaniu konsorcjum.
4. Ad. tiret 5 -
Wykonawca nie zamierza korzystać z Podwykonawców, gdyż
z uwagi na specyfikę zamówienia realny zdolność realizacji zadania przy użyciu
podwykonawców jest niewielka.
5. Ad. tiret 6
– Członkowie konsorcjum dysponują wiedzą i doświadczeniem oraz
potencjałem ekonomicznym umożliwiającym samodzielne wzięcie udziału
w postępowaniu. Warunkiem ograniczającym samodzielne złożenie oferty jest
dysponowanie potencjałem osobowym na wymaganym przez Zamawiającego
poziomie. Aspekt ten został szeroko wyjaśniony w pkt. 1. Mając na uwadze
powyższe żaden z konsorcjantów nie dysponuje samodzielnie potencjałem
osob
owym umożliwiającym realizację zadań bez udziału pozostałych członków
konsorcjum.
6. Ad. tiret 7 -
Wykonawca informuje, iż treść umowy konsorcjum jest znana
Zamawiającemu, umowa ta jest załączona do oferty. Jednocześnie Wykonawca
informuje, że do chwili zawarcia umowy z Zamawiającym nie zawiera umów
realizacyjnych
z dokładnym podziałem zadania pomiędzy konsorcjantów. Takie
działanie Wykonawcy przed podpisaniem umowy z Zamawiającym byłoby
bezprzedmiotowe.
7. Ad. tiret 8
– W ocenie Wykonawcy informacje w zakresie partycypacji
poszczególnych konsorcjantów w kosztach złożenia oferty w postępowaniu oraz
ewentualne wzajemne rozliczenia konsorcjantów z tego tytułu nie są
informacjami,
oświadczeniami
ani
dokumentami
niezbędnymi
do
przeprowadzenia postępowania, w tym nie mogą przesądzać o istnieniu lub też
braku podstawy do wykluczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt
20 Pzp.
Jednocześnie mając na uwadze rozwianie wątpliwości Zamawiającego informujemy, że
wszelkie koszy przygotowania i złożenia oferty ponosi Lider. Koszty wadium
ponoszone przez Lidera na etapie ofertowania, są rozliczane z uczestnikami
konsorcjum po zakończeniu postępowania w częściach równych lub częściach
odpowiadających udziałowi w realizacji zamówienia przez danego konsorcjanta.
Zadanie nr 7
Pyt. Nr 1 (…) Celem zawarcia konsorcjum było złożenie jak najkorzystniejszej
(zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawcy) oferty przetargowej przez konsorcjantów
oraz wspólne uzyskanie i wykonanie zamówienia publicznego. Czynnikiem determinującym
zawarcie umowy konsorcjum była możliwość zwiększenia realnej (rzeczywistej) szansy
uczestników konsorcjum na uzyskanie zamówienia, ponieważ suma potencjałów (osobowych
i ekonomicznych) uczestników konsorcjum jest nieporównywalnie większa od potencjałów
(o
sobowych i ekonomicznych) poszczególnych członków umowy konsorcjum – które nie
pozwalały na samodzielne ubieganie się o zamówienie (zarówno ze względu na wielkość
zamówienia jak i ze względu na zaangażowanie potencjału osobowego poszczególnych
konsorcjantów w ich pozostałą działalność gospodarczą). Równie istotnym czynnikiem
determinującym zawarcie umowy konsorcjum była dywersyfikacja ryzyka gospodarczego
i rozłożenie go na wszystkich uczestników konsorcjum, bowiem ocena ryzyka
gospodar
czego wynikającego z warunków umowy (szerzej: odpowiedź na pytanie nr 2) oraz
sytuacji epidemicznej w dacie złożenia oferty (spowodowanej epidemią Covid-19 - szerzej:
odpowiedź na pytanie nr 3) jest ponadprzeciętnie wysoka, a co za tym idzie – ryzyko
gospo
darcze jest nieopłacalne lub nisko opłacalne z punktu widzenia interesów
poszczególnych konsorcjantów.
Pyt. Nr 2 (..) Warunki przyszłej umowy (wpływające istotnie na zakres zamówienia) były
jednym z decydujących czynników wpływających na decyzję o zawarciu umowy konsorcjum
i wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że w § 1 ust. 8 Zamawiający przewiduje
realizację umowy w zakresie obejmującym nie mniej niż 50% maksymalnego
wynagrodzeni
a. W odniesieniu do przedmiotowych zapisów umowy Wykonawca postawiony
jest w pozycji, w której nie ma pewności co do wielkości i zakresu zamówienia, a zatem całe
ryzyko z tym związane obciąża Wykonawcę. Co więcej, biorąc pod uwagę treść § 8 ust. 6
umowy
– Prawo Opcji, obejmujące do 30% zamówienia – Wykonawca pozostaje
w niepewności w zakresie obejmującym 80% wartości umowy. Zgodnie z umową,
Zamawiający „bez żadnych negatywnych dla niego konsekwencji” - a tym samym całkowicie
arbitralnie -
może skorzystać z Robót Wykonawcy w zakresie od 50% wartości umowy do
130% wartości Umowy. To z kolei w sposób oczywisty i niewymagający pogłębionego
komentarza oznacza, że Wykonawca jest zmuszony do pozostawania w gotowości
(kadrowej, fina
nsowej, sprzętowej) umożliwiającej mu relację zamówienia na poziomie do
130% jego wartości – mając jednocześnie na uwadze ryzyko gospodarcze ponoszenia
kosztów stałych (kadrowych, finansowych, sprzętowych) przy możliwym ograniczeniu
realizacji zamówienia jedynie do 50% jego wartości. W przypadku ubiegania się o więcej niż
jedno zamówienie ta rozbieżność rośnie proporcjonalnie. Na każde 100 roboczodniówek
w zamówieniu – w przypadku ubiegania się o 3 zamówienia – Wykonawca (w celu
prawidłowego wykonania Umowy) musi być przygotowany na świadczenie roboczodniówek
w zakresie od 150 do 390. Racjonalna ocena powyższego ryzyka gospodarczego, może
stanowić samoistną przesłankę ubiegania się o zamówienie w ramach konsorcjum.
Niemniej, Umowa wskazu
je również przykładowo, że:
• w § 1 ust. 1 (…)
• w § 1 ust. 5 (…)
• w § 1 ust. 6 (…)
• w § 5 ust. 10 (…)
• w § 5 ust. 11 (…)
• w § 13 ust. 1 (…)
Już tylko powyższe, przykładowe wskazanie zapisów umownych (jednostronnie
ukształtowanych przez Zamawiającego) pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca na mocy
umowy zostanie zobowiązany do wykonania Robót nie znając: miejsca, czasu, zakresu,
przedmiotu i rozłożenia miesięcznego, ani też samego czasu trwania umowy – co uzasadnia
rozłożenie związanego z tym ryzyka na wszystkich konsorcjantów. Nie jest bowiem możliwe
racjonalne szacowanie (w dacie złożenia oferty) zasobów, które będą potrzebne do
wykonania umowy w konkretnym czasie (dniu/tygodniu/miesiącu).
Kwestia rozłożenia ryzyka gospodarczego została w umowie ukształtowana w sposób
niekorzystny dla Wykonawcy (przykładowo: § 5 ust. 4 – 6 zakres odpowiedzialności,
§ 12 – kary umowne) – co jest kolejną przesłanką rozłożenia ryzyka gospodarczego
i finansowego w przypadk
u niepowodzenia w jakimkolwiek zakresie przyjętych na siebie
zobowiązań. Co więcej takie rozłożenie ryzyka jest jednoznacznie korzystne dla
Zamawiającego, bowiem zgodnie z § 16 ust. 2 umowy: „Konsorcjanci są zobowiązani
solidarnie (na zasadach określonych w art. 366 i nast. Kodeksu cywilnego) do wykonania
całości świadczeń (obowiązków) objętych niniejszą Umową, co oznacza, że Zamawiający
może żądać wykonania całości lub części świadczeń (obowiązków) objętych niniejszą
Umową od obu Konsorcjantów łącznie lub od każdego z nich z osobna. Oznacza to także, że
Konsorcjanci ponoszą względem Zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte
wykonanie niniejszej Umowy, w tym wszystkich obowiązków z niej wynikających, między
innymi: z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy oraz z tytułu gwarancji
jakości i rękojmi za wady - w tym za zapłatę na rzecz Zamawiającego kar umownych
i odszkodowań z powyższych tytułów, za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy, a także za zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy, niezależnie od tego
który z nich zawarł umowę z Podwykonawcą”
Pyt. Nr 3 (…) Konieczność zapewnienia dostępności wykwalifikowanego personelu
w całym okresie wykonywania umowy miała istotny wpływ na decyzję o wspólnym złożeniu
oferty w postępowaniu. Spowodowane jest to wielkością zamówienia, niepewnością co do
faktycznego zapotrzebowania wykwalifikowanego personelu przez Zamawiającego zgodnie
z Umową (szerzej: odpowiedź na pytanie nr 2) jak i sytuacją epidemiczną spowodowaną
epidemią Covid-19 na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. W szczególności brak możliwości
przewidzenia rozwoju epidemii w okresie obowiązywania Umowy, skutkuje niemożliwością
przewidzenia sytuacji gospodarczej w sk
ali makroekonomicznej, jak i niemożliwością
przewidzenia obostrzeń (i pomocy publicznej) związanych z branżą górniczą oraz sytuacji
epidemicznej w zakładzie górniczym Zamawiającego. Właściwa realizacja zamówienia
wymaga od Wykonawcy zapewnienia ponadprzeci
ętnie wysokich możliwości dostępu do
wykwalifikowanego personelu z uwagi na fluktuacje związane z chorobą i kwarantanną
pracowników – co może być zapewnione przez Wykonawcę jedynie w przypadku synergii
potencjałów gospodarczych i kadrowych konsorcjantów. Dotychczasowe doświadczenia
Spółki oraz wysokie wymagania Zamawiającego (w tym przypadki blokowania możliwości
wejścia pracowników Spółki na teren zakładu górniczego Zamawiającego w związku
z ograniczeniami epidemicznymi) niejak
o wymuszają zapewnienie szerokiej kadry
pracowniczej, która nie była potrzebna w taki zakresie przed wystąpieniem epidemii.
Jednocześnie wskazujemy, że wszyscy konsorcjanci odpowiedzialni będą za zatrudnienie
i oddelegowanie do realizacj
i zamówienia poszczególnych członków personelu wykonawcy –
jednakże to na Liderze konsorcjum spoczywać będzie odpowiedzialność za koordynację
związaną z zapewnieniem odpowiedniej obsady pracowniczej na poszczególnych etapach
realizacji umowy na rzecz Zamaw
iającego.
Pyt. Nr 4 (…) Konieczność zapewnienia maszyn i urządzeń nie stanowiła podstawy
podjęcia decyzji o wspólnym złożeniu oferty a to z uwagi na charakter i przedmiot
zamówienia (wymagający stosunkowo nieznacznego zaangażowania sprzętu i urządzeń).
K
ażdy z konsorcjantów jest odpowiedzialny za zapewnienie sprzętu i urządzeń w zakresie
wykonywanych przez siebie robót.
Pyt. Nr 5 (…) Na potrzeby realizacji Zamówienia Wykonawca nie zamierza korzystać
z usług podwykonawców.
Pyt. Nr 6 (…) Odnosząc się do wszystkich konsorcjantów (…) wskazuję, że
poszczególne
Spółki
dysponowały
wiedzą,
doświadczeniem
oraz
potencjałem
ekonomicznym -
natomiast samodzielnie konsorcjanci nie dysponowali wystarczającym
potencjałem osobowym, zarówno ze względu na wielkość zamówienia jak i ze względu na
zaangażowanie potencjału kadrowego poszczególnych konsorcjantów w ich pozostałą
działalność gospodarczą, a także uwarunkowania gospodarcze wynikające z sytuacji
epidemicznej i warunków umowy (o czym szerzej traktuje: odpowiedź na pytania nr 1, 2, 3).
Pyt. Nr 7 (…) Umowa Konsorcjum z dnia 23 listopada 2020 r. znajduje się
w posiadaniu Zamawiającego. Zgodnie z § 2 ust. 7 Umowy „Ustalenie szczegółowych zasad
współpracy, w tym: szczegółowego zakresu obowiązków Stron, rozliczeń pomiędzy Stronami
umowy za wykonane na rzecz Zamawiającego świadczenia oraz zasady podziału
wynagrodzenia otrzymanego od Zamawiającego nastąpi w odrębnej umowie.” Wskazujemy,
iż ani w dacie składania oferty, ani w dacie złożenia niniejszego pisma konsorcjanci nie
zawarli umowy realizacyjnej z uwagi na założoną przedwczesność takich działań.
Racjonalne uzasadnienie dla zawarcia umowy realizacyjnej określającej szczegółowe
zasady współpracy konsorcjantów – w tym także zasady rozliczeń oraz podziału
wynagrodzenia nastąpi dopiero w przypadku dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
złożonej wspólnie przez konsorcjantów
Pyt. Nr 8 (…) Koszty złożenia oferty w postępowaniu zostały poniesione przez Lidera
Konsorcjum, co wprost wynika z re
alizacji zobowiązań określonych w § 2 ust 3. pkt 2 oraz
§ 2 ust. 6 Umowy konsorcjum z dnia 23 listopada 2020 r. – zgodnie z którymi: Lider
zobowiązuje się do zdobycia i złożenia Zamawiającemu wadium, a „W wypadku
konieczności uiszczenia wpisu lub opłaty Lider jest zobowiązany do tymczasowego
wyasygnowania potrzebnych sum z prawem regresu do Uczestnika Konsorcjum.”
Zadanie nr 9
(…) Kluczowym czynnikiem determinującym zawarcie umowy konsorcjum była
konieczność zapewnienia zasobów ludzkich niezbędnych do wykonania umowy stanowiącej
przedmiot zamówienia. Biorąc pod uwagę elastyczność Zamawiającego w realizacji
przyszłego kontraktu (omówioną szerzej w punkcie 2), a tym samym konieczność
dostosowania się do dużej amplitudy poziomu zatrudnienia, zawarcie umowy konsorcjum
stanowiło jedyną możliwość zapewnienia zasobów ludzkich adekwatnych do ilości robót
zlecanych przez Zamawiającego w poszczególnych okresach. Ważna jest ponadto
konieczność zapewnienia pracowników o wymaganym poziomie specjalistycznych
kwalifikacji zawodowych. Równie istotna dla faktu zawarcia konsorcjum pozostaje obecna
sytuacja związana ze stanem epidemii SARS-CoV-2. Dynamiczne zmiany absencji
pracowniczych (związanych z chorobą bądź obowiązkiem izolacji nałożonym na
pracowników przepisami prawa) niewątpliwie generuje ryzyko kadrowe. Zawarcie umowy
konsorcjum pozwala na jego rozłożenie pomiędzy konsorcjantów, a tym samym daje
gwarancję należytego wykonania przyszłej umowy z Zamawiającym.
(…) Niewątpliwie warunki przyszłej umowy, zakres zamówienia oraz doświadczenia
wynikające z realizacji umów w latach ubiegłych miały istotny wpływ na zawarcie umowy
konsorcjum oraz występowanie oferenta wspólnie z innymi podmiotami wobec
Zamawiającego. Jedną z podstaw wyboru takiej formy złożenia oferty była duża swoboda
Zamawiającego co do wyboru zakresu i sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę.
Powyższe wynika z uregulowań umownych wskazanych we wzorcu umowy stanowiącym
integralną część dokumentacji przetargowej. Zwrócić tu należy przykładowo uwagę na
następujące postanowienia umowne: §1 ust. 1 (…) §1 ust. 5. (…) §1 ust. 8 (…) §5
ust. 11 (…)
Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania kontraktowe oraz dużą fluktuację
w zapotrzebowaniu Zamawiającego na usługi w ramach zamówienia, prawidłowa realizacja
umowy nie mogłaby zostać dokonana w przypadku samodzielnego ubiegania się o jego
udzielenie przez naszą Spółkę. Biorąc pod uwagę wskazaną zmienność ilości świadczonych
usług, a tym samym konieczność zapewnienia zasobów ludzkich dla prawidłowego
wykonania umowy, jedyną możliwością złożenia oferty, przy konieczności dochowania
należytej staranności przy wykonaniu umowy, było wystąpienie wobec zamawiającego
w formie konsorcjum firm.
(…) Niewątpliwie jednym z czynników uzasadniających wspólne złożenie oferty była również
konieczność zapewnienia dostępności wykwalifikowanego personelu w całym okresie
wykonywania umowy. Zapewnienie stosownych zasob
ów ludzkich, przy jednoczesnym
zagwarantowaniu wymaganych przez Zamawiającego specjalistycznych kwalifikacji, jest
niezbędne zarówno dla potrzeb ubiegania się o udzielenie zamówienia (co wynika
bezpośrednio z dokumentacji przetargowej) jak i dla prawidłowej realizacji umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Z uwagi na zaangażowanie uczestników
konsorcjum w realizację innych zobowiązań umownych, potencjał osobowy dostępny na
potrzeby realizacji zamówienia jest ograniczony. Wszyscy konsorcjanci będą odpowiedzialni
za delegowanie pracowników do wykonania zadań, przy czym rolę koordynacyjna w tym
zakresie sprawuje lider konsorcjum.
(…) Konieczność zapewnienia maszyn i urządzeń niezbędnych dla realizacji przedmiotu
zamówienia nie była jednym z czynników determinujących wystąpienie wobec
Zamawiającego w formie konsorcjum.
(…) Wyjaśniam, iż wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawców w toku realizacji
zamówienia. Zamierzonym efektem utworzenia konsorcjum jest osiągnięcie synergii, która
pozwoli na należyte wykonanie zadań umownych.
(…) Wskazania w tym miejscu wymaga, iż pomimo bogatej wiedzy i doświadczenia
w wykonywaniu prac objętych zamówieniem, uwzględniając obecne i przewidywane do
realizacji z
amówienia, samodzielnie partnerzy konsorcjum mogliby nie dysponować
stosownym potencjałem niezbędnym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonanie zamówienia w formie konsorcjum stanowiło jedyną możliwość przystąpienia do
postępowania i ewentualnej realizacji umowy zawartej w wyniku jego uzyskania. Powyższe
wynika w głównej mierze z zakresu zamówienia oraz uwarunkowań omówionych
w odpowiedzi na pytanie nr 2.
(…) Uprzejmie wyjaśniam, iż na dzień dzisiejszy nie została zawarta odrębna umowa, której
przedmiotem jest szczegółowy podział zadań w ramach przyszłego zamówienia, podział
obowiązków oraz uprawnień poszczególnych konsorcjantów, a także podział ryzyk oraz
wynagrodzenia między konsorcjantami. Strony zawarły dotychczas wyłącznie umowę
konsorcjum, która znajduje się w aktach prowadzonego przez Państwa postępowania.
Ww. kwestie podlegają regulacji w drodze odrębnej umowy stron (co wynika również
z umowy konsorcjum), nie
mniej jednak zawieranie przez strony takiej umowy byłoby
bezprzedmiotowe na obecnym etapie postępowania.
(…) Zgodnie z ustaleniami stron wyrażonymi w umowie konsorcjum, koszty udziału
w postępowaniu obciążają lidera konsorcjum. Kwestia ponoszenia kosztów związanych
z pozyskaniem kadry nie stanowiła przedmiotu ustaleń pomiędzy konsorcjantami.
Końcowo wyjaśnienia wymaga, iż u podstaw złożenia oferty w formie konsorcjum legła
również obecna sytuacja epidemiczna, a wynikająca z obowiązującego stanu epidemii
Covid-
19. Przystępując do postępowania, poza czynnikami wskazanymi powyżej, Spółka
musiała uwzględnić również to znaczące ryzyko dla przyszłego wykonania umowy. Biorąc
pod uwagę uwarunkowania prawodawcze, jak również akty wewnętrzne obowiązujące
u Zamawiającego, należy zauważyć wysokie ryzyko utrudnień w wykonaniu umowy z uwagi
na ww. okoliczność. Zgodnie z §1 ust. 5 projektu umowy „Wykonawca zobowiązany jest,
w trakcie wykonywania Umowy do przestrzegania oraz do zapewnienia przestrzegania przez
Podwykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz wszelkich
wewnętrznych regulacji obowiązujących na terenie zakładu górniczego Zamawiającego
w zakresie ochrony przed zarażeniem i rozprzestrzenianiem się chorób zakaźnych (w tym
COVID-
19), a w tym w szczególności: a) polecenia nr46/2020Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego z dnia 22.05.2020 r. w sprawie automatycznego blokowania i odblokowywania
wejścia pracownikom zatrudnionym w podmiotach zewnętrznych wykonujących usługi
(roboty) oraz pracownikom zatrudnionym w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. wynikające
z podejrzenia zakażenia wirusem SARS-CoV-2,b) polecenia nr 79/2020 Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego z dnia 24.07.2020 w sprawie wprowadzenia nowych regulacji podczas
jazdy ludzi oraz dojścia i powrotu pracowników z miejsca pracy celem ograniczenia
zagrożenia infekcji wirusem SARS-CoV-2 (COVID-19), c) polecenia nr 82/2020 Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 31.07.2020 w sprawie przestrzegania dyscypliny
w profilaktyce zCOVID19.”
Biorąc zatem pod uwagę wysokie ryzyko wpływu występującej epidemii na możliwość
prawidłowego wykonania zamówienia, zawarcie umowy konsorcjum miało na celu
minimalizację ryzyka w przypadku wystąpienia przypadków zachorowań wśród pracowników
wykonawców. W przypadku dysponowania zwiększonymi zasobami ludzkimi (w wyniku
efektu synergii konsorcjantów) posiadają oni zwiększoną możliwość reagowania na bieżące
wydarzenia związane z zachorowalnością.
Pismem z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawców,
w ramach poszczególnych zadań, do złożenia wyjaśnień, nie wskazując tym razem
podstawy p
rawnej swojej czynności.
Zamawiający zastrzegł, że „złożenie ogólnikowych lub wymijających wyjaśnień będzie
skutkowało koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp”.
Zamawiający pisał (na przykładzie zadań nr 1-4):
W nawiązaniu do Państwa pism z dnia 15 stycznia 2021 r. stanowiących odpowiedź
na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający
informuje, że nadal posiada wątpliwości czy złożenie oferty w postępowaniu przez grupę
podmiotów działających w ramach konsorcjum sześciu (zadania 1, 2, 4) I pięciu (zadanie 3)
firm nie narusza dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), tj. czy takie działanie nie nosi znamion zawarcia
niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami mającego na celu ograniczenie
konkurencji w Postępowaniu.
Mając na względzie fakt, że treść wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2021 r. złożonych
przez lidera konso
rcjum w zakresie zadań 1 – 4 jest identyczna (posiada jednakowe
brzmienie) Zamawiający kieruje do Państwa w ramach jednego pisma wezwanie do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadań 1 – 4, z zaznaczeniem, że jeżeli okoliczności
stanowiące przedmiot wyjaśnień kształtują się lub wyglądają odmiennie w przypadku
poszczególnych zadań Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wyraźnego wskazania różnic
związanych tak z podstawą zawiązania konsorcjum dla zadań 1 - 4, jak i sposobem
przygotowania ofert dla tych zada
ń.
Zamawiający zwraca się udzielenie odpowiedzi na następujące pytania.
Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że podstawą zawiązania konsorcjum była
„konieczność rozproszenia ryzyka związanego z realizacją zamówienia na większość ilość
podmiotów działających w branży. W świetle powyższego Zamawiający zwraca się
udzielenie szczegółowych wyjaśnień:
a.
W jakim zakresie poszczególni członkowie konsorcjum będą partycypować
w ryzykach związanych z wykonaniem zamówienia, zwłaszcza w kontekście
okoliczności, że zgodnie z umową konsorcjum to lider konsorcjum ma być
podmiotem wyłącznie odpowiedzialnym za wniesienie i utrzymanie przez cały okres
realizacji umowy w całości zabezpieczenia należytego wykonania umowy?
b. Czy umowa konsorcjum prze
widuje górne limity odpowiedzialności poszczególnych
wykonawców? Jeśli tak — prosimy o wskazanie tych limitów w podziale na
poszczególnych członków konsorcjum oraz w podziale na poszczególne części
zamówienia, na które złożono oferty.
W wyjaśnieniach zostało również wskazane, że wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia było związane z tym, że „koszty (związane z realizacją zamówienia? powstałą
po stronie Wykonawcy, niezależnie od faktu, czy Wykonawca wygeneruje przychód’.
Zamawiający prosi o:
a wska
zanie szczegółów związanych z ponoszeniem kosztów przez poszczególnych
członków konsorcjum w zakresie zadań 1-4. Jeśli na wysokość kosztów związanych
z realizacją poszczególnych zadań ma wpływ efekt skali (ilość realizowanych jednocześnie
zadań) prosimy o zaznaczenie i opisanie tej okoliczności.
b
wskazanie, w jakim zakresie poszczególni członkowie konsorcjum uczestniczyć będą
w podziale zysku
(przychodach) z tytułu realizacji umów o udzielenie zamówienia
(w zakresie każdej z części zamówienia 1-4). Prosimy o wskazanie czy zysk będzie
obejmować jedynie przychód z faktycznie wykonanych przez nich prac, czy też złożone
przez Państwa oferty zakładają partycypację poszczególnych członków konsorcjum w zysku
ogólnym z tytułu realizacji zamówienia? Jeśli tak, prosimy o wskazanie procentowego
podziału zysku przypadającego na poszczególnych członków konsorcjum?
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2020 r. zauważył, że „istotnymi czynnikami
determinującymi możliwości realizacyjne były również wielkości poszczególnych zadań,
określone przez Zamawiającego. Zakres tych zadań przekracza możliwości realizacyjne
pojedynczych członków konsorcjum. Każdy z konsorcjantów dysponuje osobami
o kwalifikacjach innej specjalności w ilości która nie pozwala bezpiecznie zaplanować
obłożenia stanowiskowego wg wymogów Zamawiającego.”
Zamawiający zwraca się zatem z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi w następującym
zakresie:
a
wskazanie liczby zatrudnionych pracowników w zakładach poszczególnych członków
konsorcjum (dla każdego członka konsorcjum z osobna) – w tabeli;
b
wskazanie jaką liczbą pracowników dysponują poszczególni członkowie konsorcjum na
potrzeby realizacji poszc
zególnych zadań nr 1, 2, 3 i 4 (dla każdego członka konsorcjum
z osobna i dla każdego zadania z osobna) – w tabeli;
c
wskazanie i przedstawienie poczynionych przez poszczególnych członków konsorcjum na
etapie przed złożeniem oferty w Postępowaniu założeń w zakresie:
poziomu zatrudnienia wymaganego do realizacji poszczególnych zadań 1, 2, 3 i 4 tzw.
przewidywanej amplitudy zatrudnienia na potrzeby realizacji zadań rozłożonej w czasie;
zakładanych niedoborów w zatrudnieniu u poszczególnych członków konsorcjum do
realizacji poszczególnych zadań 1, 2, 3 i 4; oraz
koordynacji i wzajemnego uzupełnienia się liczbą zatrudnionych pracowników na potrzeby
realizacji poszczególnych zadań przez członków konsorcjum;
Którzy konkretnie członkowie konsorcjum w ramach poszczególnych zadań (14) będą
odpowiedzialni za dostępność konkretnych członków personelu? Mowa tutaj zarówno
o osobach wymaganych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 lit. a SIWZ, jak o personelu
dodatkowym wymaganym zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia? Zamawiający
oczekuje przedstawienia szczegółowego zestawienia ze wskazaniem: nazwy stanowiska /
specjalności danego pracownika, liczby pracowników oraz nazwy podmiotu zapewniającego
ich dostępność.
W przypadku ofert złożonych w części 1-4 zamówienia członkowie konsorcjum biorący udział
w postępowaniu w poszczególnych częściach zamówienia powołali w Wykazie osób te same
osoby do realizacji zamówienia. W jaki sposób Wykonawca zamierza zatem zapewnić udział
tych osób w realizacji zamówienia w sytuacji, w której Zamawiający będzie wymagał
w przypadku obu części zamówienia zaangażowania tychże osób w danym kwartale
I miesiącu w wymiarze pełnego etatu?
Czy osoby dedykowane do realizacji zamówienia są zaangażowane w inne przedsięwzięcia
wykonywane przez poszczególnych członków konsorcjum na rzecz Zamawiającego lub
innych p
odmiotów - jeśli tak, prosimy o wskazanie nazw tych przedsięwzięć oraz informację
w jaki sposób Wykonawca zamierza koordynować przebieg niniejszego zamówienia mając
na względzie konieczność realizacji kilku inwestycji jednocześnie za pomocą tej samej kadry
pracowniczej?
W jaki sposób członkowie konsorcjum będą zapewniać dyspozycyjność członków zespołu
dedykowanego do realizacji zamówienia w związku z aktualną sytuacją epidemiologiczną
związaną z SARS-Cov-2? Zamawiający oczekuje udzielenie odpowiedzi czy, i w jakim
zakresie, pozostali członkowie konsorcjum (jeśli tak - to którzy) będą odpowiedzialni za
oddelegowanie pracowników do wykonania zamówienia w przypadku niedyspozycyjności
kardy zapewnianej przez lidera konsorcjum, np. w przypadku stwierdzenia zachor
owań na
SARS-Cov-
2 pośród osób oddelegowanych do realizacji zamówienia lub w związku
z konieczności odbycia przez nich obowiązkowej kwarantanny wynikającej z obostrzeń
i zaleceń szczebla ministerialnego?
Jaki wpływ na szacowanie przez poszczególnych członków konsorcjum (wskazanie założeń
poczynionych przez każdego z członka konsorcjum z osobna) zapotrzebowania liczby
pracowników niezbędnych do realizacji zadań 1, 2, 3 i 4 miały postanowienia § 1 ust. 1, 8
oraz
§ 8 ust. 6, § 14 ust. 6 wzoru umowy. Prosimy o uzasadnienie w jaki sposób każdy
członek konsorcjum dokonał własnych szacunków i obliczeń związanych ze wskazanymi
regulacjami wzoru umowy?
Czy poszczególni członkowie konsorcjum na etapie przed składaniem oferty oraz przed
zawarciem umowy konsorcjum dokonali rozeznania w zakresie możliwości realizacji
poszczególnych zadań 1, 2, 3 i 4 z wykorzystaniem zasobów podwykonawców tj. czy
dokonali analizy rynku i
wysłali zapytania ofertowe do potencjalnych podwykonawców?
Jeżeli nie, to prosimy o wskazanie przyczyn, dla których poszczególni członkowie
konsorcjum zaniechali analizy rynku podwykonawców?
Czy poszczególni członkowie konsorcjum dokonali rozeznania rynku i poszukiwali
możliwości zatrudnienia dodatkowego personelu niezbędnego do realizacji poszczególnych
zadań 1, 2, 3 i 4?
Czy poszczególni członkowie konsorcjum rozważali złożenie oferty na jedno zadanie
samodzielnie, zamiast na wszystkie zadania 1, 2, 3 i 4, mając na względzie ograniczone
zasoby kadrow
e niezbędne do jednoczesnego wykonania wszystkich czterech zadań przez
poszczególnych członków konsorcjum?
Prosimy o wskazanie, jakie okoliczności determinowały podjęcie decyzji przez
poszczególnych członków konsorcjum o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia
z pozostałymi członkami konsorcjum oraz czy poszczególni członkowie konsorcjum
rozważali złożenie oferty w ramach wskazanych zadań z innymi wykonawcami, jeżeli tak,
to z którymi, a jeżeli nie, to jakie okoliczności spowodowały, że poszczególni wykonawcy nie
rozważali złożenia oferty wspólnie z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w pozostałych
zadaniach objętych Postępowaniem?
Jakie okoliczności determinowały, który wykonawca został mianowany na lidera konsorcjum?
Prosimy o wyjaśnienie jakie czynniki determinowały podjęcie decyzji o wyborze zadań, na
których dana firma będzie liderem konsorcjum oraz wskazanie czy istnieje powiązanie
między tą decyzją a realizacją innych robót (umów) na danym polu wydobywczym?
Zamawi
ający
oczekuje
złożenia
szczegółowych
i
kompleksowych
wyjaśnień
potwierdzających w sposób jednoznaczny, że złożenie oferty w Postępowaniu wspólnie
przez wykonawców w ramach konsorcjum było podyktowane wyłącznie obiektywnymi
okolicznościami związanymi z koniecznością złożenia wspólnej oferty oraz wspólnej
realizacji zamówienia, a złożenie oferty przez poszczególnych wykonawców nie było
obiektywnie
możliwe. Zamawiający oczekuje wykazania, że wspólne złożenie oferty przez
wykonawców miało prokonkurencyjny charakter i nie ograniczyło konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Wreszcie Zamawiający wskazuje, że Wykonawca winien swoje wyjaśnienia
poprzeć dowodami i wskazać na obiektywne okoliczności na podstawie których Zamawiający
będzie w stanie ocenić, że zawarte pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o zamówienie porozumienie (umowa konsorcjum) nie doprowadziło do ograniczenia
konkurencji w Postępowaniu.
Zamawiający wskazuje, że złożenie ogólnikowych lub wymijających wyjaśnień będzie
skutk
owało koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 15 lutego 2021 r.
wykonawcy złożyli następujące wyjaśnienia:
Zadania 1-4:
Pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. Wykonawca w s
posób jasny oraz wyczerpujący
odniósł się do wszystkich wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. Fakt, iż treść złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień nie jest zgodna z wyobrażeniami Zamawiającego w tym zakresie, nie uzasadnia
wystąpienia z żądaniem złożenia dodatkowych wyjaśnień. Należy bowiem pamiętać, że
wezwanie winno precyzyjnie określać oczekiwania Zamawiającego, a sam Wykonawca nie
może pozostawać w niepewności co do spoczywającego na nim obowiązku (por. wyrok
KIO z dnia 09.04.2015 r. sygn. KIO 586/15).
Ubocznie wskazać również należy, że zgodnie z wcześniej przywołanym wyrokiem
KIO z dnia 30.07.2020 r. sygn. KIO 1598/20, wielokrotne wezwanie do
uzupełnienia tych
dokumentów (per analogiam wyjaśniania tych samych okoliczności) powodowałoby
naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby
prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.
Na uwagę ponadto zasługuje fakt, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wyjaśnień
popartych dowodami wskazując na sankcję jaką ma być wykluczenie Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp. Znamiennym jest, iż zgodnie z dyspozycją
normy prawnej zawartej w
art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany
jest wykazać, za pomocą stosownych środków dowodowych, podstawy wykluczenia
Wykonawcy, co do którego zachodzi przesłanka określona w analizowanym przepisie.
Zamawiający w swoim wezwaniu twierdzi ponadto, że treść wyjaśnień z dnia 15.01.2021 r.
jest identyczna (posiada jednakowe brzmienie) w zakresie zadań od 1 do 4. Niezrozumiały
jest dla Wykonawcy brak należytej staranności Zamawiającego w zakresie analizy wyjaśnień
Wykonawcy, o czym świadczyć może przekonanie o ich identyczności. W ocenie
Wykonawcy przesłane wyjaśnienia były wyczerpujące i odnosiły się do wszystkich
poruszonych w wezwaniu przez Zamawiającego kwestii w sposób wyczerpujący i rzeczowy.
Mimo powyższych faktów, biorąc pod uwagę długoletnią wspólną pracę Wykonawcy oraz
Zamawiającego, współdziałanie w wielu inicjatywach i na różnych płaszczyznach, w celu
zachowania dobrych relacji oraz ducha współpracy składamy poniżej dodatkowe
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poruszonych kwestii, odnosząc się jednocześnie do
aspektów istotnych dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego:
(…) Umowy konsorcjum dla zadań 1, 2, 3, 4 nie regulują kwestii związanej z wniesieniem
i utrzymaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Prosimy o wskazanie podstaw
tego twierdzenia wynikających z przekazanych Zamawiającemu umów konsorcjum. Zgodnie
z treścią umów konsorcjum: (…)
a
„Względem Zamawiającego Strony ponoszą solidarną odpowiedzialność za należyte
wykonanie lub niewykonanie z
amówienia publicznego w tym postanowień umowy
o udzielenie zamówienia publicznego (…)” - § 5 ust. 1
b
„W stosunkach wewnętrznych każda ze Stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zadań (…)” - § 5 ust. 2
c
„Każda ze Stron pokrywa wszelkie koszty związane z wadami występującymi w jej zakresie
prac. Kary wymagane przez Zamawiającego za zwłokę lub odstąpienie od umowy
z Zamawiającym będą (w stosunkach wewnętrznych) regulowane przez stronę Konsorcjum,
która jest za nie odpowiedzialna.” - § 5 ust. 5
Jak wynika z powyższych zapisów oraz zasad solidarnej odpowiedzialności określonych
w art. 366 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1740 ze zm.) po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka
podmiotów (członkowie Konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela
(Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania
w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków Konsorcjum) łącznie, od kilku
z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z dłużników
(członków Konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. Ten, kto spełnił
świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków Konsorcjum zwrotu
w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie zwrotne). Zasada
odpowiedzialności solidarnej wynika ponadto wprost z § 16 projektu umowy
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest
rozproszone na wszystkich członków Konsorcjum. Wszyscy członkowie Konsorcjum
wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej
członków Konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy
z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy).
Jednocześnie zaznaczyć należy, iż taka konstrukcja w istotny sposób poprawia
bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem w istotny sposób instytucja Konsorcjum
wpływa na ograniczenie ryzyka związanego z umową, bowiem każdy z członków partycypuje
w
ryzykach w częściach równych, a więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się
na większą ilość podmiotów.
Odmienną kwestią pozostaje czynność techniczna, jaką jest wniesienie wadium oraz
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Czynność uzyskania i wniesienia wadium
została przekazana do kompetencji Lidera, bowiem po jego stronie leży przygotowanie
i złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu (§ 2 umowy konsorcjum). Należy jednak
zwrócić uwagę, że gwarancja wadialna jest wystawiona na wszystkich członków Konsorcjum.
Zatem również w tym zakresie ryzyko oraz koszty z nim związane są przenoszone na
wszystkich członków Konsorcjum. Ryzyko rozprasza się - zmniejsza. Analogicznie wygląda
kwestia gwarancji należytego wykonania umowy i usunięcia wad i usterek. Jednakże w tym
wypadku, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, treść umowy konsorcjum nie reguluje kwestii
związanych z wniesieniem i utrzymaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i us
unięcia wad.
(…) – treść umowy konsorcjum została przekazana Zamawiającemu wraz z ofertą i jest
Zamawiającemu znana. Pytanie Zamawiającego w tym zakresie jest niezrozumiałe dla
Wykonawcy. Zasady odpowiedzialności członków Konsorcjum wynikają z treści umowy
konsorcjum, umowy z Zamawiającym oraz przepisów prawa przytoczonych w poprzednim
punkcie.
(…) – Członkowie Konsorcjum po podpisaniu umowy z Zamawiającym zawierają umowę
realizacyjną, zgodnie z którą umawiają się na warunki realizacji zadania na jego rzecz. Taka
umowa określa również zasady podziału kosztów wspólnej realizacji oraz udziału w zyskach
lub stratach z kontraktu. Zasady realizacji mogą opierać się na założeniu, że każdy
z członków Konsorcjum będzie uczestniczył w realizacji zadania w odpowiedniej proporcji do
przychodu z umowy. Oznacza to najczęściej, że w odpowiadającej proporcji członek
konsorcjum godzi się na ponoszenie kosztów tej realizacji. Przedmiotowe zamówienie ma
charakter zobowiązania do udostępnienia osób o określonych kwalifikacjach w wymaganej
przez Zamawiającego ilości. W praktyce oznacza to dla Wykonawcy udostępnienie
pracowników, zatrudnionych na umowę o pracę. Ponieważ, jak zostało to wspomniane
w poprzedniej korespondencji, Wy
konawca nie ma pewności co do wielkości i zakresu
zamówienia (zapotrzebowania Zamawiającego), a w związku z tym jest zmuszony do
utrzymania stanów pracowników, którzy w niekorzystnym scenariuszu nie zostaną
skierowani do realizacji prac na rzecz Zamawiającego. Dla przykładu, podczas realizacji
zadania 1 i 3 umów robót dniówkowych w 2020 roku dla miesiąca stycznia wystąpiły znaczne
odchylenia w poziomie deklarowanych ilości w postępowaniu przetargowym, a ilościami
rzeczywiście zleconymi:
Skumulowane ilości rbdn dla zadań 1 i 3 z umów nr 531/G/PG-4/2019/809/IZP/PKO oraz
1100/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA
Styczeń
2020r.
Ilość rbdn/ dobę wg harmonogramu LW Bogdanka – wg załącznika do przetargu 2020r.
Ilość rbdn/ dobę wykonanych przez Wykonawcę (Konsorcjum) - wg bieżących potrzeb
Zamawiającego
Różnica w ilości rbdn wykonanych przez Wykonawcę, a ilością wynikającą
z harmonogramu (przetargowego)
Tabela 1
Oznacza to, że zgodnie z założeniami przetargowymi, Wykonawca miał dysponować na
rzecz Zamawiającego 191 pracownikami na dobę. Faktycznie jednak Zamawiający zlecił
zadania dla 130 pracowników na dobę. Pozostałych 61 pracowników nie znalazło
zatrudnienia na tych zadaniach. Jednak dla Wykonawcy koszty związane z zatrudnieniem
i utrzymaniem tych pracowników powstały. Zgodnie z wymogami Zamawiającego,
pracownicy Wykonawcy muszą być zatrudnieni na umowę o pracę, co oznacza, że otrzymują
wynagrodzenie niezależnie od faktu przestoju w zakładzie Pracodawcy. W analizowanym
przypadku kosztem nie znajdującym pokrycia w przychodzie Wykonawcy jest wynagrodzenie
za czas przestoju dla 61 pracowników. W związku z faktem, że realizacja zadań 1 i 3 dla
umów dniówkowych na 2020 r. jest wykonywana w ramach Konsorcjum, koszt wskazany
powyżej rozkłada się na większą ilość podmiotów – wszystkich konsorcjantów, zgodnie
z zapisami umowy realizacyjnej. Jak widać na powyższym przykładzie, realizacja zadań
o podobnym charakterz
e w konsorcjum w znacznym stopniu przyczynia się do wielkości
kosztów realizacji ponoszonych przez członków tego konsorcjum.
Nie bez znaczenia więc w tym obszarze pozostaje możliwość realizacji umowy na większej
ilości zadań. W przypadku analizowanego przykładu nadwyżka pracowników po stronie
Wykonawcy pojawiająca się na jednym zadaniu może pokryć niedobór tych pracowników na
innym. Ponadto zadania 1, 2, 3, 4 realizowane są na jednym polu „Bogdanka”, wobec tego
koszty ogólne wynikające z umowy tj. dozór wyższy czy utrzymanie oddziału, rozkładają się
proporcjonalnie na kilka umów. Tym samym za złożeniem ofert na przedmiotowe zadania
przez konsorcjum firm przemawia optymalizacja kosztów wspólnych dla tych zadań.
Jednocześnie na uwagę zasługuje fakt, iż zapotrzebowanie Zamawiającego nie tylko
znacznie odbiega od deklarowanych na etapie przetargu ilości roboczodniówek, ale również
zawiera w sobie pozycje w ilości bliżej nieznanej dla Wykonawcy. Pozycje te w formularzu
ofertowym w kolumnie „Szacunkowa maksymalna ilość w okresie obowiązywania Umowy”
zawierają wartość: „1*)”. Co oznacza, zgodnie z treścią formularza, że: „Podana, jako
szacunkowa maksymalna ilość Robót w okresie obowiązywania Umowy, wartość „1” została
przyjęta wyłącznie na potrzeby oceny ofert. Zamawiający wymaga podania przez
Wykonawcę stawki jednostkowej wynagrodzenia netto za wykonanie tychże Robót,
przewidując możliwość zlecenia Wykonawcy ich wykonania, w zależności od wystąpienia
potrzeb ruchowych zakładu górniczego Zamawiającego. Na dzień sporządzenia Opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie jest jednak w stanie, z przyczyn od niego
niezależnych, określić takiej potrzeby, w związku, z czym przy określaniu maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 8 ust. 4 Projektu umowy, wartość tychże
Robót nie zostanie uwzględniona.”
Wykonawca zatem nie wie, jaką ilość prac o tym charakterze będzie musiał wykonać na
każde żądanie Zamawiającego. Zgodnie z wymogami – jednak musi zadeklarować cenę
jednostkową oraz gotowość do realizacji nieznanej ilości – tym samym wyszacować
i przypisać określony potencjał ludzki. Na uwagę zasługują fakty, iż dla zadania 1
przedmiotowego postępowania formularz ofertowy zawiera 92 pozycje wyceny, 88 z tych
pozycji zawiera ilość oznaczoną „1*)”. Tylko w 4 pozycjach formularza Zamawiający
zadeklarował konkretne ilości. Jednak, jak przedstawiliśmy powyżej oraz co wynika
z dotychczasowych doświadczeń, również co do tych deklaracji Wykonawca nie może być
pewny.
Koszt utrzymania gotowości potencjału ludzkiego powstaje po stronie Wykonawcy na
zasadach opisanych powyżej i dotyczy każdego z członków Konsorcjum. Analogicznie
sprawa przedstawia się na pozostałych zadaniach. Jak wskazano powyżej umowa
realizacyjna regu
luje również zasady udziału w zyskach i stratach z umowy wykonywanej na
rzecz Zamawiającego. Dla przedmiotowego postępowania Wykonawcy nie zawarli umów
realizacyjnych, bowiem do chwili podpisania umowy z Zamawiającym, takie dokumenty są
bezzasadne. Tym bar
dziej, że równolegle każdy z członków Konsorcjum realizuje inne
zadania na rzecz Zamawiającego oraz podmiotów trzecich. Zatem określenie udziału
następuje w chwili, gdy członkowie konsorcjum mają pewność co do wyniku postępowania
i wiedzą, że ich oferta została wybrana w tym lub innym zadaniu, a w pozostałych nie.
W zamówieniach o podobnym charakterze realizowanych w poprzednich latach udział
członków konsorcjum rozciąga się na wszystkie aspekty realizacyjne (np. udostępnienie
pracowników - w określonej proporcji do zapotrzebowania), ale również finansowe (koszty,
zyski i straty -
w tej samej proporcji). W tym aspekcie zysk ogólny z kontraktu jest nieznany
żadnemu z członków Konsorcjum, bowiem poziom rentowności jest różny dla każdego
z członków. Członkowie Konsorcjum dokonują podziału przychodu z umowy potrącając
uzasadnione koszty wspólne, np. koszty gwarancji należytego wykonania umowy, a nie
podziału zysku.
Dodatkowo każdy z członków w wewnętrznych relacjach Konsorcjum odpowiada za wady
w przedmiocie umowy powstałe w zakresie wykonanym bezpośrednio przez niego. Tym
samym członek Konsorcjum ponosi koszty związane z usunięciem tych wad. Jednak, jak
zostało to zaznaczone w poprzedniej części, wobec Zamawiającego członkowie konsorcjum
ponoszą solidarną odpowiedzialność. Wobec tego interes Zamawiającego jest
zabezpieczony niezależnie od sytuacji podmiotu bezpośrednio związanego z wadami.
(…) – Dla Wykonawcy niezrozumiałe jest żądanie Zamawiającego wskazania liczby
zatrudnionych pracowników przez członków konsorcjum. Poszczególni członkowie
konsorcjum nie posiadają informacji o liczbie pracowników pozostałych konsorcjantów.
Ponadto informacja taka nie była wymagana przez Zamawiającego na etapie składania ofert
i nie jest niezbędna do oceny tych ofert. Każdy z członków Konsorcjum prowadzi działalność
w wielu obszarach, nie tylko na rzecz Zamawiającego, wobec tego taka wartość dla
Zamawiającego nie będzie w żadnej mierze odzwierciedlała potencjału realizacyjnego
Konsorcjum. Członek konsorcjum zatrudniający nawet 10000 pracowników może mieć
potencjał do skierowania na realizację umowy tylko jednej osoby. Składając ofertę wspólną
Wykonawcy oświadczają o posiadaniu potencjału wystarczającego do realizacji umowy
(zadania). Oświadczenie o tym charakterze jest wystarczające w świetle przepisów
obowiązującego prawa oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do oceny i wyboru oferty.
Jednocześnie stanowi zobowiązanie do zapewnienia ilości pracowników pozwalającej
wywiązać się z zapisów umowy. W ramach przedmiotowego postępowania Wykonawca
złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane przez niego oświadczenia i dokumenty. Podział
obowiązków w ramach członków Konsorcjum stanowi wewnętrzną regulację członków
Konsorcjum i nie może wpływać na ocenę ofert Wykonawcy przez Zamawiającego. W innym
wypadku instytucja składania oferty wspólnej w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego nie miałaby sensu.
(…) – Przewidywana przez Wykonawcę amplituda zatrudnienia ma charakter szacunkowy
i nie może być analizowana bez odniesienia do danych historycznych, którymi dysponuje
również Zamawiający. Wykonawca dokonał analizy zatrudnienia w odniesieniu do zapisów
umowy z podziałem na zadania, jednakże analiza ta opiera się na następujących
założeniach:
a.
przyjęto zadeklarowane przez Zamawiającego w harmonogramie ilości
roboczodniówek w każdym miesiącu;
b.
odchylenia powyższych ilości obejmują przedział od -50% do 130%. Takie odchylenie
wartości, zgodnie z umową, dotyczy jednak całej umowy w pełnym okresie jej
realizacji. W poszczególnych miesiącach zgodnie z zapisami treści umowy
odchylenia rzeczywiste mogą być znacznie wyższe, co pokazują dane historyczne;
c
amplituda nie obejmuje pozycji wskazany
ch z oznaczeniem „1*)”, dla których
wyszacowanie jakichkolwiek ilości jest niemożliwe. Jak wskazano powyżej tylko dla
Zadania 1 jest to 88 pozycji formularza ofertowego;
Poniżej przedstawiamy tabelę danych oraz wykresy amplitudy zgodnie z powyższymi
założeniami: (…)
Tabela 2
(…)
Powyższe dane pokazują jednoznacznie, w jakim obszarze Wykonawca pozostaje
w niepewności co do zadania, nie odzwierciedlają jednak faktycznego obciążenia zmianami
ilości roboczodniówek. W tym zakresie należy wskazać, iż historyczne amplitudy
zatrudnienia na poszczególnych zadaniach przedstawiają się dużo bardziej niekorzystnie.
Ponadto jak zaprezentowano powyżej, skumulowana amplituda zmian roboczodniówek dla
kilku zadań w istotny sposób pozwala na ograniczenie wrażliwości na zmiany. Różnice ilości
dniówek dla poszczególnych zadań niwelują się w ujęciu całościowym dla zadań 1, 2, 3 i 4.
Jak wynika powyższego, uczestnictwo członka Konsorcjum w kilku zadaniach jest z punktu
widzenia ryzyka umownego
rozwiązaniem korzystniejszym. Poniżej przedstawiono dane
historyczne dla zadań 1 i 3 oraz 2, 4. Jak widać amplituda historyczna zatrudnienia dla
zadań 2 i 4 wynosi od -100% do ok. 230%.
(…)
Jednocześnie zaznaczyć należy, iż w przypadku realizacji zadań w ramach konsorcjum,
każdy z członków Konsorcjum ma obowiązek pokryć niedobory kadrowe innego członka
w taki sposób, aby realizacja prac dla Zamawiającego odbywała się w sposób niezakłócony.
Niezależnie od przyczyn niemożności skierowania określonej liczby pracowników przez
jakiegokolwiek członka Konsorcjum, pozostali członkowie Konsorcjum odpowiadają
solidarnie za udostępnienie Zamawiającemu pracowników fizycznych oraz skierowanie
odpowiedniej ilości osób dozoru zgodnie z wymogami umowy.
W zakresie przedstawionego Zamawiającemu wykazu osób należy zwrócić uwagę, iż
w odpowiedziach na zadane przez Wykonawcę pytania do przetargu Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Dopuszcza się, aby kierownik oddziału Wykonawcy nadzorował
więcej niż jedno zadanie z zastrzeżeniem, ze zadania będą realizowane na tym samym polu
wydobywczym. Nie dopuszcza się nadzorowania przez kierownika zadań na różnych polach.
Osoby dozoru na zmianach powinny być przyporządkowane do danego zadania.
W uzasadnionych przypadkach (mała odległość pomiędzy miejscami zatrudnienia
pracowników na różnych zadaniach) dopuszcza się nadzór nad dwoma zadaniami za zgodą
KDG danego pola.” oraz „Zamawiający wyraża zgodę na zmniejszenie do 1 osoby
obowiązkowego obłożenia osób dozoru wyższego dla zadań nr 2, 4, 6, 8, 10, 12. Stosowne
zmiany zostaną wprowadzone do OPZ.”
Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż zadania 1, 2, 3, 4 realizowane będą na jednym polu
Wykonawca za
pewni ilości osób niezbędne do realizacji zadania zgodnie z założeniami
Zamawiającego.
(…) – Zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności wobec Zamawiającego wszystkie
podmioty uczestniczące w Konsorcjum razem oraz każdy z członków Konsorcjum z osobna
z
obowiązani są do zapewnienia dyspozycyjności personelu Zamawiającemu zgodnie z jego
zapotrzebowaniem i warunkami umownymi. Taka współpraca w ramach Konsorcjum jest
szczególnie istotna z punktu widzenia ryzyka zachorowań pracowników Wykonawcy na
chorobę Covid-19. W znacznym też stopniu poprawia bezpieczeństwo kontraktowe
Zamawiającego. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż każdy z członków Konsorcjum
realizuje obecnie inne zadania na rzecz Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich
obostrzeń sanitarnych wynikających z przepisów prawa oraz regulacji wewnętrznych
Zamawiającego i Wykonawcy. Wykonawcy w pełnym zakresie współpracują i deklarują
dalszą współpracę z Zamawiającym w przestrzeganiu najwyższych standardów sanitarnych
mających na celu ograniczenie rozprzestrzeniania sią zachorowań wśród personelu
zaangażowanego w LW „Bogdanka”. Wykonawca na bieżąco monitoruje stan zdrowia
swoich pracowników i niezwłocznie odsuwa od obowiązków pracowników, którzy mogliby
stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa zdrowia. Odpowiednie regulacje wewnętrzne w tym
zakresie obowiązują u Wykonawcy od 12 marca 2020 r. Mając na uwadze powyższe należy
stwierdzić, że Wykonawca dochowuje wszelkich starań w przedmiotowym zakresie.
Jednocześnie na uwagę zasługuje fakt, iż pomimo dalszego stosowania wszelkich obostrzeń
nie można wykluczyć wystąpienia przypadków zachorowań wśród pracowników
poszczególnych członków Konsorcjum. W sytuacji, w której część pracowników jednego
członka Konsorcjum nie będzie w stanie wykonywać zadań w ramach umowy, pozostali
członkowie zobowiązani będą do uzupełnienia tych niedoborów. W związku z faktem, iż
członkowie Konsorcjum prowadzą niezależne przedsiębiorstwa ewentualne wystąpienie
ogniska zachorowań u jednego z nich, nie wykluczy możliwości działania pozostałych.
Interes Zamawiającego jest zatem zabezpieczony w najwyższym stopniu.
(…) – Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji w sposób
kluczowy wpływa na kształt oferty podmiotów działających w danej branży. Przytoczone
przez Zamawia
jącego paragrafy umowy miały w tym wypadku istotny wpływ na decyzję
Wykonawców o potrzebie zawiązania konsorcjów. Kwestia ta została Zamawiającemu
obszernie wyjaśniona w piśmie z dnia 15.01.2021r (L. dz. 76/01/2021, L. dz. 77/01/2021,
L. dz. 78/01/2021 L. dz. 79/01/2021). Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż Wykonawcy
w pytaniach do Zmawiającego zwracali uwagę na zapisy umowy, które w szczególnie
niekorzystny sposób definiują pozycję Wykonawcy jako strony umowy. Zamawiający nie
wyraził zgody na propozycję zmian tych zapisów, tym samym wpłynął na dalszą ocenę
ryzyka kontraktowego Wykonawców. Członkowie Konsorcjów to podmioty działające na
rynku od wielu lat, realizujące wiele inicjatyw biznesowych przy współpracy z różnymi innymi
podmiotami. Te doświadczenia pozwalają oceniać ryzyko przedsięwzięć biznesowych (umów
z Zamawiającym) oraz podejmować decyzje w sposób zapewniający maksymalną
efektywność działań. Metody oceny ryzyka nie są jednak wspólne dla wszystkich, bowiem
w tym procesie należy wyskalować własny potencjał. Zatem każdy z członków Konsorcjum
decyzję o zaangażowaniu w przedsięwzięcie opiera na innych podstawach. Wykonawcy
nawet w ramach Konsorcjum, nie dzielą się tą wiedzą, bowiem stanowić może ona
o przewadze konkurencyjnej nad pozostałymi podmiotami. Wiedza powyższa nie jest
również niezbędna do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i wyboru oferty. Kalkulacje i obliczenia do oferty dokonywane są
wspólnie przez członków Konsorcjum, cena ofertowa uzgadniana jest przez wszystkich
członków Konsorcjum zgodnie z treścią § 2 ust. 1 umowy konsorcjum.
(…) – Zakres zapytania Zamawiającego w znacznym stopniu przekracza informacje, jakimi
dysponują członkowie konsorcjum o sobie nawzajem. Mając na uwadze powyższe Lider
w odpowiedzi wskazuje na własne doświadczenia i czynności podejmowane
w przedmiotowym zakresie. Lider
konsorcjum, jako podmiot profesjonalnie działający na
rynku, nieustannie dokonuje analizy potencjału możliwości i zagrożeń z poszczególnych
działań gospodarczych. Analiza taka dotyczy również możliwości zatrudnienia
podwykonawców na poszczególne kontrakty. Współpraca z podwykonawcami w zakresie
przedmiotowego zamówienia w ocenie Lidera nie ma racji bytu. Decydują o tym: specyfika
zamówienia, zapisy umowy z Zamawiającym oraz charakter stosunku prawnego jaki łączy
Wykonawcę z Podwykonawcą. Zamówienia realizowane w ramach robót górniczych wiążą
się z koniecznością zachowania szczególnych rygorów w zakresie bezpieczeństwa i higieny
pracy. Obostrzenia w tym znaczeniu rozciągają się na wszystkie podmioty realizujące prace
w zakładzie górniczym. Wykonawca zatem jest zobligowany zapewnić personel
o kwalifikacjach i doświadczeniu specjalistycznym, znający specyfikę pracy pod ziemią,
w szczególności jej zagrożenia i aspekty związane z bezpieczeństwem. Personel
Wykona
wcy podlega szczególnej selekcji w związku z powyższymi ograniczeniami.
Bezpieczeństwo to jeden z pierwszych czynników, który w znacznym stopniu zawęża krąg
ewentualnych podwykonawców. Wykonawca bowiem, zlecając prace podwykonawcy, musi
mieć gwarancje wykonania prac zgodnie z najwyższymi standardami.
Dodatkowym aspektem jest odpowiedzialność kontraktowa Podwykonawcy względem
Zamawiającego oraz Wykonawcy za realizację umowy oraz wady ujawnione w okresie
gwarancji. Odmiennie od członków Konsorcjum, Podwykonawca odpowiada przed
Zamawiającym jedynie w zakresie prac, jakie zostały mu powierzone w umowie
z Wykonawcą. Odpowiedzialność ta nie ma charakteru solidarnego za całość zobowiązania,
tym samym dochodzenie ewentualnych roszcze
ń może być utrudnione, a w konsekwencji
zawsze roszczenie będzie kierowane bezpośrednio do Wykonawcy. Wykonawcy będzie
przysługiwać prawo regresu wobec Podwykonawcy, jednakże może wiązać się to
z długotrwałym i kosztownym sporem. W tym aspekcie również interes Zamawiającego
będzie słabiej chroniony niż przy odpowiedzialności Konsorcjantów.
Czynnikiem istotnym jest również szereg uregulowań wynikających wprost z projektu umowy
Zamawiającego. Jak wykazano powyżej, Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu nie
jest pewien co do wielkości i pełnego zakresu zamówienia. Dane historyczne oraz prosta
analiza warunków umowy wskazują, że zawarcie umowy z podwykonawcą na zakres
nieznany, będzie niemożliwe. Nie bez znaczenia pozostają również aspekty związane
bezpośrednio z trybem zgłaszania umowy z podwykonawcą Zamawiającemu, płatnościami
oraz dodatkowymi obowiązkami po stronie Wykonawcy.
Lider po rozpoznaniu rynku obejmującego obszar województwa lubelskiego jak i śląskiego,
gdzie prowadzi
roboty górnicze dla innych podmiotów, nie dostrzega podmiotów, które
mogłyby uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze
Podwykonawców. Żaden podmiot tego typu nie gwarantuje Wykonawcy realizacji umowy
w sposób zapewniający bezpieczeństwo, wysoką jakość, terminowość oraz elastyczność
wymaganą przy powyższych pracach. Jednocześnie konkurencyjność cen za swoje usługi.
Mając na uwadze kluczowe parametry związane z zatrudnianiem Podwykonawców Lider
odrzucił możliwość realizacji przedmiotowych zadań przy ich użyciu na etapie składania
ofert. Należy jednak zaznaczyć, że okoliczność powierzenia części prac Podwykonawcy
może mieć miejsce w toku realizacji umowy zgodnie z jej brzmieniem i za zgodą
Zamawiającego.
W odniesi
eniu do działań dotyczących zatrudniana dodatkowego personelu, Lider informuje,
że w trybie ciągłym od ponad roku prowadzi rekrutację pracowników na stanowisko górnik
pod ziemią. Na uwagę zasługuję fakt, iż na rynku funkcjonują podmioty powiązane
z Zamawiającym, które w ostatnim okresie w istotny sposób wpływają na rynek dostępnych
pracowników. O tym fakcie informowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 3.09.2020 r.
(L.dz. 946/09/2020). Działania rekrutacyjne tych podmiotów w dużej mierze ukierunkowane
są na przedstawianie ofert zatrudnienia bezpośrednio pracownikom naszej spółki.
Najczęściej dotyczy to pracowników z wieloletnim stażem i kwalifikacjami zdobytymi
wysiłkiem i kosztem Lidera. Jak informowaliśmy Zamawiającego, w dalszej perspektywie
działanie takie może w sposób istotny wpłynąć na zdolności realizacyjne spółki. Mając na
uwadze powyższe należy podkreślić, że Wykonawca czyni wszelkie starania, aby utrzymać
poziom załogi oraz zdolności realizacyjne na najwyższym poziomie.
Jak wskazano powyżej oraz co wynika z treści wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2021 r. istnieje
cały szereg okoliczności, które zdeterminowały udział w przedmiotowym postępowaniu
w ramach Konsorcjum. Okoliczności te należy rozpatrywać łącznie i w tym zakresie
Wykonawca nie znajduje uzasadnienia dla ponownego ich przedstawiania. Wykonawcy
uczestniczący w Konsorcjum analizowali możliwości przystąpienia do postępowania
samodzielnie, jednakże znaczny obszar niepewności co do zamówienia, skłonił ich do
zawarcia umowy Konsorcjum. W związku z powyższym oraz wcześniej przedłożonymi
wyjaśnieniami podtrzymujemy swoje stanowisko w przedmiocie braku przesłanki
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Zadania 7-8
(…) Całokształt okoliczności związany z przedmiotowymi wezwaniami daje podstawy
do uznania, że Zamawiający działa w złej wierze, czyniąc z uprawnień przewidzianych
w przepisach art. 26 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp użytek sprzeczny z jego
przeznaczeniem -
bowiem celem instytucji uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów jest
uzyskanie prawidłowej i kompletnej oferty (por. wyr. z 29 maja 2013 r., XXIII Ga 683/13,
Legalis), co też zostało przez Wykonawcę uczynione. O powyższym świadczy fakt, że
Zamawiający najpierw przesłał wezwanie na błędny adres członka konsorcjum (a nie jego
Lidera), a następnie po piśmie członka konsorcjum informującego Zamawiającego o tym
błędzie – wraz z przytoczeniem obszernej argumentacji prawnej i faktycznej co do meritum
sprawy
– Zamawiający pismem z 9 lutego 2021 r. powiela pierwotne wezwanie – tym razem
już prawidłowo - jednakże bez jakiegokolwiek odniesienia się do już zgłoszonych uchybień
i wskazanych argumentów (vide: pismo Grupy Carbon z dnia 9 lutego 2021 r.), co świadczyć
może wyłącznie o tym, że faktycznie Zamawiający nie analizuje posiadanych już danych
i dokumentów, czy wręcz w ogóle nie zapoznaje się z ich treścią.
Mając na uwadze, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień pismami
z dnia 11 stycznia 2021 r. wraz z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia
2 lutego 2021 r. oraz ponowionym wezwaniem z dnia 9 lutego 2021 r.
– w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.
– (vide: str 2 wezwania do złożenia
wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r.) wskazać należy, że zgodnie z dyspozycją tego artykułu
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” –
a tego kryterium niezbędności z pewnością nie spełniają pytania kierowane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
aby tak szczegółowe i wrażliwe informacje były faktycznie niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Z pewnością przesłanki, o której mowa powyżej nie spełnia stwierdzenie, że
„Zamawiający nadal posiada wątpliwości” bez szczegółowego wykazania okoliczności
obiektywnie uzasadniających istnienie jakichkolwiek wątpliwości wraz z ich uzasadnieniem.
Zwłaszcza, że konsorcjum jest przewidzianą umową (vide: § 16 projektu umowy) jak również
dozwoloną prawem (art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych) formą ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu przetargowym
nawet dla przedsiębiorców o dużym potencjale osobowym, gospodarczym i ekonomicznym
(vide: m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2017 r. sygn. KIO 352/17). Na
marginesie należy wskazać, że wielokrotne wzywanie do wyjaśnień w tym samym
przedmiocie (tzn. powielanie procedury przewidzianej przepisem art. 26 ust 3 Pzp.) jest
niedopuszczalne i Zamawiającemu takie uprawnienie nie przysługuje (vide: m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20).
Co więcej, Zamawiający nie wykazał, aby żądane dokumenty i informacje zawierały się
w katalogu dokumentów określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie jest uprawniony do żądania od
Wykonawcy wszelkich dokumentów, określonych wedle swojego uznania (a wskazanych
w piśmie z 9 lutego 2021 r.) – a tylko dokumentów przewidzianych prawem. Wypada
zauważyć, że: „wykroczenie przez zamawiającego poza ramy wyznaczone przepisami
RodzDokR jest niezgodne z przepisami i jako
takie może zostać skutecznie
zakwestionowane przez wykonawców w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej.
Sytuacja taka jest też jednoznacznie oceniana przez podmioty uprawnione do kontrolowania
prawidłowości udzielanych zamówień jako naruszenie przepisów PrZamPubl, mające wpływ
na wynik postępowania. Takie naruszenie może stanowić podstawę unieważnienia
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 PrZamPubl) lub umowy zawartej
w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust. 6 PrZamPubl).” (vide: Art. 25 PZP
red. Jaworska 2020, wyd. 12/M. Jaworska). Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 6 listopada 2019 r. (sygn. akt I GSK 1626/18): „Zamawiający może
żądać od wykonawców jedynie dokumentów, które zostały określone w rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Przekonuje do takiego stwierdzenia treść art. 25 i art. 26 tej ustawy. W jednym i drugim
z ww. po
wołanych artykułów mowa jest o dokumentach i oświadczeniach. Mają to być
dokumenty
i oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania, dotyczące
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest uprawnione
wnioskowanie o sz
erszym, wręcz nieograniczonym zakresie dokumentów i oświadczeń,
których może żądać w ramach ogłoszonego zamówienia zamawiający. Prawodawca
zdecydował się na określenie w tym zakresie katalogu zamkniętego dokumentów
i oświadczeń. Uporządkował i ujednolicił je mając na względzie zasadę równości
i przejrzystości. Ustalił wspólne reguły dla wszystkich zamawiających i wykonawców.”
Powyższe niewątpliwe dowodzi przekroczenia przez Zamawiającego ram zasady
proporcjonalności wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada proporcjonalności wyraża się
w obowiązku formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób
adekwatny do przedmiotu zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla
którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Oznacza ona zakaz
stawiania wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać
wykonawca zdolny do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zasada ta powinna być respektowana przede wszystkim przy dokonywaniu opisu przedmiotu
zamówienia, określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych kryteriów
selekcji wykonawców, a także określania dokumentów, służących ocenie spełniania
warunków podmiotowych. (vide: Art. 7 PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12/M. Jaworska).
W wyr. z 4.6.2019 r. (KIO 916/19, niepubl.) Izba wyjaśniła, że w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Zamawiający jest zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między
inter
esem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Powyższej zasady z pewnością nie spełniają
wyma
gania Zamawiającego do złożenia tak szczegółowych informacji jak te określone
w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r. – pod rygorem wykluczenia Wykonawcy z postępowania –
nie mówiąc już o tym, że Zamawiający oczekuje od wykonawcy wyjaśnień popartych
dowodami, podczas gdy to Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20
ma wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych istnienie podstawy wykluczenia.
Trudno nie ulec wrażeniu, że Zamawiający wywodzi podstawę wykluczenia już z samego
faktu ubiegania się o zamówienie przez konsorcjantów łącznie – co też taką przesłanką
z pewnością nie jest.
Jest to istotne tym bardziej, że Zamawiający sam nie udziela Wykonawcy wystarczająco
precyzyjnych informacji w z
akresie przedmiotu zamówienia wskazując Wykonawcy
wymijająco, że na obecnym etapie nie jest możliwe do przewidzenia dla Zamawiającego
szczegółowe zapotrzebowanie na roboczodniówki pracowników Wykonawcy (vide:
odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawcy) – a jednocześnie Zamawiający wymaga
od Wykonawcy precyzyjnych wyliczeń i szczegółowych założeń dotyczących przygotowania
oferty, co rodzi pytanie o to, w jaki sposób Wykonawca ma poczynić te obliczenia pozostając
w niepewności w zakresie obejmującym 80% wartości umowy (vide: szczegółowe
wyjaśnienia Wykonawcy w punkcie 2 pisma z 15 stycznia 2021 r.). W związku z tym,
rozłożenie ryzyka pomiędzy konsorcjantów jest jedynym uzasadnionym gospodarczo
i racjonalnym finansowo rozwiązaniem pozwalającym na złożenie oferty – nawet gdyby
hipotetycznie odbyło się to bez szczegółowych obliczeń – których z uwagi na postawę
Zamawiającego oraz konstrukcję projektu umowy nie da się poczynić bez szerokiego
marginesu błędu.
Zauważyć natomiast należy, że przedmiot i zakres zadanych pytań, w szczególności
w części w jakiej dotyczą one żądania udzielenia szczegółowych informacji związanych
z przedsiębiorstwem Spółki tj. w szczególności stanu zatrudnienia, prowadzenia analiz
gospodarczych, szacowania ryzyka gospodarczego, dywersyfikacji prowadzonej działalności
gospodarczej i osiąganych z tego tytułu korzyści, przewidywanych zagrożeń dotyczących
niewywiązania się w sposób prawidłowy z postanowień umowy (np. zakładanych niedoborów
w zatrudnieniu)
– stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie nie będą ujawniane.
Ponownego podkreślenia wymaga, że zarówno Grupa Carbon Sp. z o.o., jak i każdy lider
konsorcjum -
może wypowiedzieć się jedyne w zakresie zadanych pytań wyłącznie we
własnym imieniu i w zakresie pytań kierowanych co do informacji dotyczących wyłącznie
adresata pisma
– a nie co do informacji dotyczących pozostałych członków konsorcjum.
W przypadku chęci uzyskania informacji o sytuacji pozostałych członków umowy konsorcjum
Zamawiający winien skierować swoje pytania bezpośrednio do poszczególnych podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum.
Należy mieć również na uwadze fakt, że strony umowy konsorcjum z dnia
23 listopada 2020 r. nie zawarły jeszcze umów realizacyjnych – które z samej istoty
wymagają uprzedniego udzielenia zamówienia na rzecz konsorcjum, a dopiero w dalszej
kolejności szczegółowego określenia zasad współpracy (vide: § 2 ust. 7 umowy konsorcjum).
W związku z czym brak jest na tym etapie nawet możliwości udzielenia szczegółowych
odpowiedzi na zadane pytania obejmujące swoim zakresem powyższą materię. Co więcej
zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 4 Pzp. „Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa
w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.” – tak więc
pytania dotyczące regulacji współpracy konsorcjantów są co najmniej przedwczesne,
a żądanie umowy zawartej między wykonawcami na wcześniejszym etapie nie jest
dopuszczalne (zob. Kontrola UZP z 6 października 2016 r., KD/51/16).
Zmawiający podnosi ponadto dalej, że „okoliczność wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia co do zasady, zwiększa koszt realizacji zamówienia”. Pomijając fakt, że ocena
opłacalności kosztów realizacji jest wyłącznym uprawnieniem Wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie – a nie Zamawiającego, to godzi się podkreślić, że w swoich rozważaniach
Zmawiający traci z pola widzenia ponadprzeciętnie wysokie ryzyko gospodarcze Wykonawcy
związane z potencjalnymi problemami w związku z realizacją zamówienia – a w ocenie
Grupy Carbon Sp. z o.o. dywersyfikacja tego ryzyka rekompensuje potencjalne zwiększenie
kosztów, czy też obniżenie zysków. W szczególności odpowiedź na pytanie nr 2 w piśmie
z dnia 15 stycznia 2021 r
. zawiera szczegółowe wykazanie postanowień projektu umowy
które wskazują wprost na zasadność ubiegania się o zamówienie przez Wykonawcę
w ramach konsorcjum.
Inną sugestią Zamawiającego jest model dywersyfikacji ryzyka gospodarczego poprzez
korzystanie z podwykonawstwa. Niemniej, Zamawiający pomija fakt, że jednostronnie
ukształtował regulacje dotyczące potencjalnych umów z podwykonawcami w ten sposób, że
są one dla Wykonawcy całkowicie nieakceptowalne (§ 6 projektu umowy). Już sama
regulacja zawarta w § 6 ust. 8 pkt 8 stanowiąca, że umowa z podwykonawcą: „musi zawierać
postanowienie przewidujące możliwość rozwiązania umowy podwykonawczej na żądanie
Zamawiającego (de facto pomimo jej wcześniejszej pełnej akceptacji) oraz zastrzeżenie, że
w przypadku rozwiązania umowy podwykonawczej w tym trybie, nie przysługują
Podwykonawcy jakiekolwiek roszczenia odszkodowawcze względem
Zamawiającego” - sprawia, że ryzyko gospodarcze Wykonawcy zarówno względem
Podwykonawcy jak i Zamawiającego jest nieproporcjonalnie względem np. ryzyka
przewidzianego w ramach umowy konsorcjum.
Na marginesie wskazujemy, że podczas dotychczasowej, wieloletniej współpracy
gospodarczej w związku z realizacją wszelkich zamówień na rzecz Lubelskiego Węgla
„Bogdanka” S.A. – Grupa Carbon Sp. z o.o. nigdy nie korzystała podwykonawców, natomiast
w dominującym zakresie ubiegała się o zamówienia w ramach licznie zawieranych umów
konsorcjum
– stąd stanowisko Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. o „posiadanych
wątpliwościach co do naruszenia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.” pomimo braku
takowych wątpliwości podczas dotychczasowej, wieloletniej współpracy gospodarczej jest
niezrozumiałe i nie znajduje oparcia nie tylko w przepisach prawa, ale i praktyce
gospodarczej rea
lizowanej w LW „Bogdanka”.
Tym bardziej zdumiewa okoliczność, iż jak wynika z retoryki pism kierowanych w toku
niniejszego postępowania przez Zamawiającego – LW Bogdanka S.A. zdaje się z góry
piętnować zarówno fakt, jak i dopuszczalność ubiegania się u udzielenie zamówienia grupy
spółek działających przy tym w ramach konsorcjum – pomimo, że jest to powszechna,
dozwolona prawem forma uczestniczenia w postępowaniach przetargowych oraz
realizowania zamówień udzielanych w trybie u.z.p. potwierdzona dodatkowo wieloletnią
praktyką gospodarczą stron. Zwłaszcza, że obecna sytuacja epidemiczna i co za tym idzie
sytuacja gospodarcza w przemyśle górniczym jest wyjątkowo trudna zarówno dla
Zamawiającego jak i dla Wykonawcy.
W pozostałym zaś zakresie Grupa Carbon Sp. z o.o. podtrzymuje w całości stanowisko
przedstawione w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r.
Zadania nr 9-12
W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Wykonawca odniósł się w sposób czytelny do
wszystkich wątpliwości Zamawiającego sformułowanych pismem z dnia 11 stycznia 2021 r.,
tym niemniej poniżej przedstawiam dodatkowe wyjaśnienia, które winny rozwiać wszelkie
Państwa wątpliwości w tym zakresie.
Wskazania w tym miejscu wymaga, iż nasza Spółka została wezwana przez Zamawiającego
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie wynikającym z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, za niedozwolone należy uznać stosowanie wskazanej procedury w sposób
wielokrotny wobec tych samych okolic
zności faktycznych.
Dokonując analizy podstaw zawarcia/zawiązania Konsorcjum wskazać należy w pierwszej
kolejności, czy członkowie konsorcjum samodzielnie spełniają warunki udziału
w postepowaniu, a w przypadku naszego pr
zedsiębiorstwa nie było takiej możliwości
chociażby ze względu na brak służb dozoru elektrycznego.
Odnosząc się do Państwa pytań przedstawionych w ww. piśmie:
(…) Zamawiający w postępowaniu nie wymagał określenia ilości zatrudnionych pracowników
przez
Wykonawcę. Wykonawca przedstawił w ofercie wymagane przez Zamawiającego
w SIWZ zasoby kadrowe, a tym samym nie istnieją podstawy do wskazywania innych
zasobów wykraczających poza granice wynikające z dokumentacji przetargowej.
U
bocznie podnieść należy, iż informacje o stanie zatrudnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z powołanym przepisem ,,Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
in
formacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.”
Również z uwagi na wrażliwość ww. danych, Lider konsorcjum nie posiada szczegółowej
wiedzy na temat ilości zatrudnionych pracowników u wszystkich pozostałych konsorcjantów.
Liczba pracowników zatrudnionych ogółem w przedsiębiorstwie Lidera nie odzwierciedla
poten
cjału kadrowego Wykonawcy w odniesieniu do możliwości realizacji danego zadania
objętego zamówieniem.
Składając ofertę Wykonawca deklaruje, iż podsiada niezbędny do realizacji zamówienia
potencjał kadrowy i oświadczenie takie winno zostać uznane przez Zamawiającego jako
wystarczające.
Wykonawca nie może w sposób stały przypisać wszystkich pracowników do realizacji
konkretnego zadania, ze względu na konieczność rozdysponowania danego pracownika do
realizacji różnych zadań. Powyższe powstaje w wyniku zmienności zapotrzebowania
Zamawiającego w danym zadaniu oraz występowania absencji wśród załogi (w tym
związanej z SARS-Cov-2). W zakresie zakładanych niedoborów w zatrudnieniu oraz
koordynacji i wzajemnego uzupełniania się liczbą pracowników członkowie Konsorcjum
bazują na dotychczasowych doświadczeniach przy realizacji tożsamych umów, gdyż
zapotrzebowania w danym okresie nie jest z pewnością w stanie przewidzieć sam
Zamawiający, co znalazło odzwierciedlenie w udzielonych odpowiedziach do pytań zadanych
w pr
zedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wskazanie przez Zamawiającego wprost w dokumentacji przetargowej, iż wahania
zapotrzebowania na zasoby wykonawców mogą być w zasadzie dowolne, potwierdza iż
poziom ryzyka w zawarciu takiego kontraktu jest nieporównywalnie wyższy, a niżeli
standardowy. Zabezpieczenie zasobów kadrowych do samodzielnej realizacji kontraktu, przy
takich założeniach umownych, generuje dla indywidualnych podmiotów wchodzących
w skład konsorcjum (w przypadku działania samodzielnego), nieakceptowalny poziom ryzyka
kontraktowego.
Podzielenie ryzyka na wszystkich członków Konsorcjum pozwala na jego ograniczenie do
poziomu dopuszczalnego i zmniejszającego ryzyko utraty płynności finansowej czy upadłości
przez przedsi
ębiorstwa, które zawarły umowę konsorcjum.
Specyfika prowadzonej działalności nie pozwala na płynne zagospodarowanie posiadanych
zasobów w ramach innych umów, czy na rzecz innych Zamawiających, gdyż popyt na tego
typu usługi/roboty jest skumulowany głównie w obrębie Aglomeracji Śląskiej. Odległość
i specyfika pracy powoduje brak możliwości oddelegowania zasobów, szczególnie
osobowych w te obszary, ze szczególnym wskazaniem na wygaszenie kopalń i konieczność
istotnego wzrostu kosztów osobowych (dniówki delegacyjne, dodatek rozłąkowy,
konieczność najmu mieszkań, diety).
Zważając na doświadczenie w realizacji zamówień dla tego konkretnego Zamawiającego
jednoznacznie należy wskazać, że w toku realizacji poprzednich umów Zamawiający
ko
rzystał z prawa zmiany harmonogramu, a wręcz ukształtowania go w sposób odmienny od
pierwotnych założeń.
(…) Zgodnie z przekazaną uprzednio informacją, konsorcjum zapewni solidarnie dostępność
wymaganych pracowników z wymaganymi przez Zamawiającego kwalifikacjami oraz
w liczbie niezbędnej do realizacji kontraktu. Umowa szczegółowo precyzująca te kwestie
zostanie podpisana przez konsorcjantów po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego,
zaś na tę chwilę jej zawarcie byłoby bezzasadne i przedwczesne.
(…) W ofercie zostały wykazane te same osoby, gdyż powyższe nie pozostaje
w rozbieżności z SIWZ. W przypadku wybrania oferenta do realizacji wszystkich czterech
zadań, wykonawca zapewni odrębne osoby dozoru w zależności od zapotrzebowania.
Wykonawca dysponuje szerszą kadrą (w tym kierowniczą) niż wykazana w ofercie.
(…) oddelegowanie pracowników do realizacji zamówienia zostanie dokonane zgodnie
z wymaganiami Zamawia
jącego określonymi w dokumentacji przetargowej.
(…) W przypadku absencji wynikającej z SARS-Cov-2 dodatkowych pracowników celem
uzupełnienia braków w pierwszej kolejności oddelegowywać będą poszczególni członkowie
konsorcjum, u których absencja wynikająca z SARS-Cov-2 wystąpiła. W przypadku braku
takiej możliwości, zasoby ludzkie solidarnie udostępnią pozostali członkowie konsorcjum.
Należy tutaj zauważyć, iż dodatkową przewagą złożenia ofert na większą ilość zadań jest
możliwość szybkiego przeniesienia pracowników zaplanowanych do realizacji innego
zadania do uzupełnienia braków wywołanych absencją w związku z SARS-Cov-2.
(…) Podtrzymujemy w tym zakresie stanowisko wyrażone w uprzednio złożonych
wyjaśnieniach. Jednocześnie wskazujemy, iż w wyniku analizy treści projektu umowy oraz
dotychczasowego przebiegu współpracy, stwierdziliśmy znaczny wpływ treści umowy na
praktyczną realizację kontraktu (w tym w szczególności konieczność zapewnienia
stosownych zasobów). Odsyłamy tym samym do analizy tabelarycznego zestawienia
dołączonego do niniejszego pisma (wskazanego w pkt 1) wyjaśnień). W celu analizy
niezbędnych zasobów ludzkich niezbędnych do wykonania umowy, wykonawcy w toku
postępowania przetargowego zwracali się do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi
wz
oru umowy i wynikających z niego wątpliwościami. Zamawiający nie wyjaśnił w żadnej
mierze wątpliwości potencjalnych Wykonawców co do planowanego poziomu realizacji
kontraktu (a tym samym wymaganych zasobów ludzkich).
(…) oferenci mieli uzasadnione trudności odnośnie poczynienia założeń w kwestii np.
minimalnych i maksymalnych roboczodniówek na etapie przygotowywania oferty, skoro dane
te były „niemożliwe do przewidzenia dla Zamawiającego”? Jedyną decyzją w zaistniałej
sytuacji była konieczność minimalizowania ryzyka związanego z nieprzewidywalnością tej
kwestii i wspólne ubiegnie się o zamówienie w formie konsorcjum.
(…) Nie analizowano takiej możliwości ze względu na wymagania Zamawiającego dotyczące
umów podwykonawczych. W szczególności § 6 ust. 8 pkt. 8 projektu Umowy, zgodnie
z którym umowa podwykonawcza „musi zawierać postanowienie przewidujące możliwość
rozwiązania umowy podwykonawczej na żądanie Zamawiającego oraz zastrzeżenie, że
w przypadku rozwiązania umowy podwykonawczej w tym trybie, nie przysługują
Podwykonawcy jakiekolwiek roszczenia odszkodowawcze względem Zamawiającego…” Tak
dalece idące postanowienia umowy ,,głównej” sprawiły, iż nie byłoby możliwości pozyskania
jakichkolwiek
podwykonawców
w
przypadku
możliwości
rozwiązania
umowy
podwykonawczej na każde żądanie Zamawiającego.
(…) Dokonano rozeznania rynku i stwierdzono brak dostępu do wykwalifikowanej kadry na
wolnym rynku. Zamawiający oczekuje realizacji usług przez osoby z konkretnymi
upra
wnieniami. Ponadto przyjęcie pracownika „z ulicy” nie jest możliwe z dnia na dzień
ponieważ proces adaptacji i szkolenia pracownika zdolnego do wykonywania samodzielnej
pracy jest czasochłonne. Wskazania ponadto wymaga, iż w polskim systemie prawnym nie
is
tnieje akt prawny, nakładający obowiązek rozeznania rynku w celu pozyskania
dodatkowego personelu na potrzeby realizacji zamówienia.
(…) Doświadczenie wykonawcy oraz analiza ekonomiczna realizacji planowanego
przedsięwzięcia gospodarczego wskazuje na celowość złożenia ofert na więcej zadań
w układzie konsorcjalnym, w przeciwieństwie do samodzielnego ubiegania się o pojedyncze
zadanie. Wpływa to na znacznie efektywniejsze wykorzystanie zasobów w związku
z okresowymi wahaniami na zapotrzebowania na różnych oddziałach górniczych
realizowanych w ramach różnych zadań (często zdarza się, że podczas zmniejszonego
zapotrzebowania na jednym zadaniu można zatrudnić pracowników na innym).
Zalety złożenia ofert na większą liczbę zadań w układzie konsorcjalnym (wobec
samodzielnego ubiegania się o pojedyncze zadanie) są następujące:
utrzymywanie rezerw ludzkich na niższym poziomie,
efektywniejsze wykorzystanie maszyn i urządzeń,
efektywniejsze wykorzystanie zaso
bów ludzkich poprzez lokowanie pracowników na
zadania, na których jest aktualnie zapotrzebowanie, - optymalizacja nadzoru nad
pracownikami,
ułatwia prawidłową realizację zadań w związku z absencją pracowników w czasie
pandemii,
znaczne zwiększenie elastyczności co do zakresu prowadzonych robót
z perspektywy Zamawiającego,
(…) Dodatkowych pracowników celem uzupełnienia braków w pierwszej kolejności
oddelegowywać będą poszczególni członkowie konsorcjum, u których absencja wystąpiła.
W przypadku braku takiej możliwości solidarnie udostępnią pozostali członkowie. Znaczną
przewagą złożenia ofert na większą ilość zadań jest możliwość przeniesienia pracowników
zaplanowanych do realizacji innego zadania do
uzupełnienia braków wywołanych absencją.
Tym samym zakłada się wstępnie, iż uczestnicy konsorcjum będą partycypować
w ww. ryzyku w sposób solidarny.
(…) Wykonawca zdecydował się na złożenie ofert w zadaniach 9-11 ze względu na fakt, iż
w bardzo zbliżonym składzie konsorcjum wykonuje aktualnie te prace w analogicznych
zadaniach z poprzedniego postępowania przetargowego. Tym samym na podjęcie takiej
decyzji rzutowało doświadczenie wykonawcy w ww. zakresie. Dodatkowo konsorcjum na
zadanie 12 zostało rozszerzone, gdyż obecnie realizujące je firmy uznały, że ryzyko
należytego wywiązania się z realizacji umowy w związku z jej dużym zakresem jest zbyt
wysokie.
(…) Wyrażone w ww. pytaniu stanowisko Zamawiającego nie może zostać uznane za
prawidłowe. Odpowiedzialność konsorcjantów za realizację zadań wynikających z umowy
jest solidarna, zaś Lider konsorcjum jedynie pełni funkcję koordynatora w toku ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego jak również późniejszej realizacji ewentualnej umowy.
Powyższe twierdzenie zostało wyrażone również w uprzednio złożonych wyjaśnieniach
z dnia 15 stycznia 2021 r.
(…) Wskazać należy, iż członkowie konsorcjum uczestniczyć będą w przychodach
w zależności od ich faktycznego zaangażowania w powierzone przez Zamawiającego prace.
Obliczenie udziału konsorcjantów w przychodzie zostanie dokonane wg. stawek
jednostkowych wynikających z umowy z Zamawiającym.
(…) Wskazania w tym miejscu wymaga, iż ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza
możliwość́ współdziałania kilku podmiotów, wykonawców i zawiązanie przez nich
porozumienia, którego celem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia. Zawieranie
porozumie
ń́, łączenie się̨ w grupy celem realizacji określonych przedsięwzięć́ jest normalnym
zjawiskiem w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pozwala ono na uzyskanie
pożądanego efektu przez połączenie potencjału kadrowego i sprzętu, czy choćby rozłożenie
ryzyka danego przeds
ięwzięcia pomiędzy jego członków. Poza wszelką wątpliwością
pozostaje fakt, że istotą konsorcjum jest wspólne dążenie do uzyskania i realizacji tego
zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowi naruszenia
uczciwej konkurencj
i okoliczność́, że wykonawcy którzy są członkami konsorcjum w innych
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego zamawiającego biorą̨ udział
samodzielnie. Żaden przepis ustawy Pzp nie daje Zamawiającemu uprawnienia do
kształtowania postanowień, które mają być zawarte w umowie zawieranej pomiędzy
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Kształtowanie treści
takiej umowy jest prawem wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a nie Zamawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść,
przez narzucanie wykonawcom konkretnych treści, które w jego ocenie powinny być
w umowie o współpracy zawarte. Zamawiający nie ma ponadto podstaw do żądania od
wykonawców działających w ramach konsorcjum ujawnienia postanowień w zakresie części
finansowej.
Utworzenie konsorcjum nie stanowi zakazanego przez przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
porozumienia ograniczającego konkurencję, gdyż konsorcjum na potrzeby niniejszego
postępowania utworzono na gruncie obiektywnego uzasadnienia, a szczegółowo opisanego
w dotychczasowych pismach wykonawcy.
Poprzez obiektywną analizę poziomu ryzyka występującego w przypadku samodzielnego
wykonania umowy przez pojedyncze podmioty nie można uznać, że doszło do ograniczenia
konkurencji w
postępowaniu
przetargowym
prowadzonym
przez
zama
wiającego.
W przypadku gdy wszelkie ryzyka zostały przerzucone na potencjalnych
Wykonawców (na przykład poprzez zmiany harmonogramów skutkujące zmianą
zapotrzebowania n
a zasoby), skutkuje to powstaniem przejściowej demobilizacji czy tez
wymaga czasu na mobilizację zasobów ludzkich. Wskazać należy, iż powyższe zasoby
ludzkie nie są powszechnie dostępne (nie można pozyskać pracowników wykwalifikowanych
„od ręki”), co istotnie wpływa na koszt utrzymania takich zasobów.
Zamiarem Konsorcjum nie był wpływ na wynik postępowania, gdyż podmioty w nim
uczestniczące mogłyby nie podołać warunkom kontraktu, zaproponowanego przez
Zamawiającego. Jednocześnie fakt złożenia oferty, której cena nie jest istotnie wyższa od
szacunków Zamawiającego czy cen zaproponowanych w latach poprzednich, a uwzględnia
jedynie okoliczności związane ze stanem pandemii i wpływ inflacji oraz zmiany wartości
wynagrodzenia minimalnego za pracę, a więc nie służyło zaburzeniu konkurencji czy
uzyskaniu nadmiernego zysku kosztem Zamawiającego.
Gdyby nie zawiązanie konsorcjum, jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu.
Innymi słowy alternatywą dla współpracy poprzez zawiązanie konsorcjum nie byłaby
k
onkurencja pomiędzy konsorcjantami, lecz wyeliminowanie ich z kręgu podmiotów
ubiegających się o zamówienie. W takiej sytuacji nie można więc uznać utworzenia
konsorcjum za naruszające zakaz porozumień ograniczających konkurencję.
(…) Nie można również w jakikolwiek sposób wskazać na zarzut, iż doszło pomiędzy
uczestnikami Konsorcjum do wymiany informacji handlowych, mogących mieć wpływ na
konkurencję, w sytuacji kiedy sposób realizacji przedmiotu zamówienia jest informacją
jawną, w aspekcie historycznym nie doszło do istotnej zmiany. Opis przedmiotu zamówienia
(techniczny sposób realizacji) nie jest tajemnicą żadnego z przedsiębiorców będących
uczestnikami Konsorcjum i stanowi informację publiczną. Zawiązanie konsorcjum w dobie
pandemii oraz wobec wymagań Zamawiającego było jedynym sposobem, aby w ogóle
przystąpić do przetargu i podjąć się realizacji zamówienia na warunkach narzuconych przez
Zamawiającego w projekcie umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ.
(…) Spółka została zgodnie wyznaczona na lidera konsorcjum, gdyż posiada stosowne
doświadczenie oraz podjęła się wykonania wszystkich czynności, które spoczywają na
liderze w tym przygotowania oferty, skompletowania dokumentów i nadzorowania toku
postępowania przetargowego, decyzja została podjęta w wyniku jednomyślnej decyzji
konsorcjantów.
Powyższe znalazło potwierdzenie w fakcie udzielenia liderowi pełnomocnictwa do
reprezentowania konsorcjum.
(…) Lider & Partners Sp. z o.o. pełni funkcje Lidera Konsorcjum głównie ze względu na
uprzednie doświadczenia w wykonywaniu tożsamych robót w tych samych oddziałach
górniczych w charakterze Lidera Konsorcjum. Dodatkowo, Spółka posiada bieżący dostęp do
zasobów udostępnianych przez Zamawiającego na potrzeby zadań 9-12 (na przykład:
miejsca hakowe, powierzchnie biur
owe). Powyższe skutkuje doborem Lidera i konsorcjantów
do poszczególnych zadań z zamiarem maksymalnego wykorzystania zasobów oraz
zagwarantowania należytego wykonania umowy.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców
w poszczególnych częściach o ich wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp oraz o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponownie prezentując zestawienie tabelaryczne jak w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
11 stycznia 2021 r.
oraz uzasadniając:
(…) Powyższe zestawienie umożliwia dostrzeżenie występujących pomiędzy Wykonawcą
a innymi oferentami biorącymi udział w Postępowaniu powiązań, które w ocenie
Zamawiającego świadczą o zawiązaniu porozumienia, które doprowadziło do całkowitego
wyeliminowania konkurencji z Postępowania i możliwości skorzystania przez Zamawiającego
z aukcji elektronicznej celem obniżenia cen ofert.
Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień wnosząc
o przedstawienie rzeczowego i konkretnego uzasadnienia jakie były przyczyny, i jaki cel
przyświecał Wykonawcy, składając ofertę w ramach konsorcjum.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień doszedł do
przekonania, że działanie Wykonawcy, jak i podmiotów biorących udział w pozostałych
częściach Postępowania, nosi znamiona tzw. zmowy przetargowej.
Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazywały bowiem konkretnych i rzeczywistych
okoliczności, które utwierdziłyby Zamawiającego w przekonaniu, że poszczególne spółki były
zmuszone do złożenia wspólnych ofert w Postępowaniu. Wyjaśnienia Wykonawcy bazowały
na ogólnych stwierdzeniach, wyliczeniach historycznych (bez wskazywania ich źródeł) oraz
sprowadzały się do zakwestionowania przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji
inwestycji.
Dlatego też Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawcy przed złożeniem ofert
w Postępowaniu dokonali wewnętrznie i świadomie uzgodnienia co do podziału zamówienia
pomiędzy poszczególne podmioty - w efekcie w ramach każdego z zadań złożono po jednej
ofercie. W wyniku czego spółki nie musiały ze sobą konkurować, zmuszając Zamawiającego
do zaakcepto
wania warunków finansowych wykonania zamówienia (brak możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej).
Jako przejawy zawarcia niedozwolonego porozumienia Zamawiający pragnie wskazać
okoliczności zawarcia umowy konsorcjum. Zamawiający pragnie zauważyć, że konsorcjum
opiera się wyłącznie na zasobach Lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót
Specjalistycznych „Wschód” S.A. (w Wykazie robót powołano się wyłącznie na
doświadczenie Lidera, Lider potwierdził również posiadanie wymaganej zdolności
ekonomicznej i f
inansowej, Lider wniósł wadium etc.). Jak wynika z samej umowy
konsorcjum, dołączonej do oferty, Lider Konsorcjum był odpowiedzialny za samodzielne
skompletowanie oraz z
łożenie oferty w Postępowaniu (§ 2 ust. 3).
W świetle powyższego Lider Konsorcjum posiadał realną możliwość skutecznego złożenia
samodzielnie ważnej oferty w Postępowaniu, bez konieczności zawiązywania konsorcjum.
Podobnie należy ocenić działanie partnerów Konsorcjum Lider & Partners Sp. z o.o. oraz
GRUPA CARBON Sp. z o.o. Podmioty te wykaza
ły samodzielnie spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie zadania 7 - 12.
W świetle powyższego Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie
stwierdzić, że minimum trzech konsorcjantów miało możliwość złożenia samodzielnie oferty
w Postępowaniu (powyższe założenie potwierdził sam Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia
15.01.2021 r., gdzie wskazano, że każdy z sześciu konsorcjantów mógłby samodzielnie
złożyć ofertę: „Członkowie konsorcjum dysponują wiedzą i doświadczeniem oraz
potencjałem ekonomicznym umożliwiającym samodzielne wzięcie udziału w postępowaniu.
Warunkiem ograniczającym samodzielne złożenie oferty jest dysponowanie potencjałem
osobowym na wymaganym przez Zamawiającego poziomie”).
Urząd Zamówień Publicznych w publikacji pn. Świadomość ryzyka korupcji i zmowy
przetargowej w zamówieniach publicznych (Warszawa 2018, s. 84) kwalifikuje tego rodzaju
zachowania wykonawców jako zmowę konsorcyjną: „Innym modelem zmowy jest zmowa
konsorcyjną. Dotyczy ona ofert składanych wspólnie przez wykonawców którzy mogliby
złożyć oferty_ niezależnie od siebie. Zmowy te charakteryzują się na przykład zawarciem
przez wykonawców umowy konsorcjum lub inne/ formy_ współpracy (na przykład wspólny
przedsiębiorca). na podstawie których to ustaleń będą uczestniczyć w przetargu wspólnie.
O
ile
zawieranie
konsorcjów
jest
dopuszczalne
na
podstawie
przepisów
o zamówieniach publicznych, za praktykę antykonkurencyjną uznaje się te konsorcja, które
prowadzą do ograniczenia konkurencji pomiędzy dwoma podmiotami, które mogły ze sobą
konkurować o to samo zlecenie. Zawieranie konsorcjów jest uznawane za nielegalną jeżeli
każda ze stron takiet współpracy mogłaby działać niezależnie w przetargu i lego wykonaniu
bez doda
tkowych kosztów. a efektem zawarcia konsorcjum test wykluczenie konkurencji
dwóch lub więcej podmiotów.”
Zamawiający informuje, że nie przekonują go również wyjaśnienia Wykonawcy, że celem
złożenia oferty wspólnej było „rozproszenie ryzyka” pomiędzy poszczególnych konsorcjantów
w związku z niekorzystnymi dla Wykonawcy warunkami przyszłej umowy, które nie
precyzowały w sposób konkretny zapotrzebowania, w poszczególnych okresach,
zaangażowania pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia.
W pierwszej kol
ejności wskazania wymaga, że żaden z konsorcjantów nie kwestionował
zapisów Umowy np. w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jednoznacznej
reakcji ze strony wykonawców należy poczytywać jako podzielenie i zaaprobowanie przyjętej
przez Zamawi
ającego metody realizacji zamówienia.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Wykonawcy, że dla realizacji zamówienia niezbędnym
jest połączenie potencjałów kadrowych konsorcjantów, gdyż każdy z nich nie dysonuje
„bezpieczną” liczbą pracowników pozwalającą „zaplanować obłożenia stanowiskowego wg
wymogów Zamawiającego” to Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie wyjaśnił i nie
wskazał jaka ilość i zakres poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia
będzie zapewniana przez poszczególnych konsorcjantów. Dodatkowo wskazać należy, że
każdy z konsorcjantów brał udział w Postępowaniu w ramach pozostałych zadań (w różnej
konfiguracji -
vide tabela powyżej). W świetle powyższego personel jakim dysponuje każdy
z nich byłby dzielony na wiele zadań i kilka konsorcjów. Wykonawca nie wyjaśnił w sposób
dostateczny w jaki sposób zamierza zarządzać ryzykiem w powyższym zakresie.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 9.02.2021 r. wskazał również, że wielość konsorcjantów
pozwoli na rozłożenie kosztów wynagrodzenia pracowników na kilka podmiotów.
Zamawiający zauważa, że powyższe twierdzenie nie przesądza o ekonomicznej
atrakcyjności wspólnej realizacji inwestycji. Podkreślić bowiem należy, że nie tylko koszty
będą rozkładać się pomiędzy poszczególne podmioty, ale i zysk wygenerowany z tytułu
realizacji zamówienia. Niewątpliwie z finansowego punktu widzenia wykonawcy
realizującego zamówienie publiczne bardziej opłacalnym rozwiązaniem jest samodzielne
wykonanie zamówienia - wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do dzielenia się
otrzymywanym wynagrodzeniem z innymi podmiotami, w tym także firmami, których udział
w realizacji zamówienia jest marginalny.
Wykonawca odgórnie również założył, że konsorcja (złożone z grupy wyżej wskazanych
wyko
nawców) składające oferty na poszczególne zadania uzyskają możliwość realizacji
każdego z zadań.
Zgodnie z treścią wyjaśnień Wykonawca przyjął, że efekt skali oraz wielość podmiotów
umożliwi skuteczne zarządzanie ryzykiem dostępności personelu (wyjaśnienia z dnia
15.01.2021 r.:
„Istotnymi czynnikami determinującym możliwości realizacyjne były również
wielkości poszczególnych zadań, określone przez Zamawiającego. Zakres tych zadań
przekracza możliwości realizacyjne pojedynczych członków konsorcjum. Każdy
z konsorcjantów dysponuje osobami o kwalifikacjach innej specjalności, w ilości która nie
pozwała bezpiecznie zaplanować obłożenia stanowiskowego wg wymogów Zamawiającego”,
wyjaśnienia 9.02.2021 r.: „Nie bez znaczenia więc w tym obszarze pozostaje możliwość
realizacji umowy na większe/ ilości zadań. W przypadku analizowanego przykładu nadwyżka
pracowników po stronie Wykonawcy pojawiająca się na jednym zadaniu może pokryć
niedobór tych pracowników na innym. Ponadto zadania 1, 2, 3, 4 realizowane są na jednym
polu „Bogdanka”, wobec tego koszty ogólne wynikające z umowy tj. dozór wyższy czy
utrzymanie oddziału, rozkładają się proporcjonalnie na kilka umów. Tym samym za
złożeniem ofert na przedmiotowe zadania przez konsorcjum firm przemawia optymalizacja
kosztów wspólnych dla tych zadań”).
Niemniej jednak w sytuacji, w której część zadań zostałaby powierzona innemu podmiotowi -
spoza kręgu wyżej wskazanych wykonawców - przyjęta przez Wykonawcę metodologia
zarządzania realizacją zamówienia stawałaby się fikcją Uzyskanie zamówienia wyłącznie na
jedno lub kilka zadań z dwunastu powodowałoby, że taki rodzaj zarządzania personelem
poprzez jego transfer na poszczególne części byłby niemożliwy, a Wykonawca ponosiłby
koszty utrzymania pers
onelu w okresach, gdy Zamawiający skorzystałby z uprawnienia
zmniejszenia zapotrzebowania kadry pracowniczej.
Powyższe potwierdza również, że już na etapie kalkulacji oferty Wykonawca miał
świadomość, że brak konkurencji w Postępowaniu będzie prowadził do wyboru jego oferty,
oraz pozostałych konsorcjów, jako najkorzystniejszych, a finalnie do powierzenia
poszczególnym konsorcjom wykonania całego zamówienia. Okoliczności te dodatkowo
potwierdzają rzeczywiste intencje wykonawców biorących udział w Postępowaniu
pozwalające na stwierdzenie, że mamy do czynienia ze zmową przetargową.
Opisane powyżej podejście do oceny tworzenia konsorcjów przetargowych zostało również
przyjęte w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której uznał
on, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów
komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku, przez
dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na obszarze tego miasta,
stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Jako uzasadnienie zawiązania
konsorcjum przedsiębiorcy ci wskazywali rzekome ograniczenia techniczne, które miały
uniemożliwiać im samodzielne ubieganie się o zamówienie. Prezes UOKiK uznał jednak, że
mająca być tego konsekwencją niezbędna współpraca MPO i Astwa (w tej sprawie:
korzystanie ze sprzętu np. śmieciarek) w rzeczywistości nie miała miejsca.
W rezultacie Prezes UOKiK uznał. że utworzenie konsorcjum miało charakter
antykon
kurencyjny, a jego celem było utrzymanie dotychczasowych udziałów rynkowych
z pominięciem mechanizmów konkurencji.
Dodatkowo wskazać należy, że ustawa Pzp dopuszcza możliwość złożenia oferty wspólnej,
ale uprawnienie to jest prawem ograniczonym - art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP
określa granice, w jakich mogą być wykonywane prawa podmiotowe (tu: prawo do udziału
spółki w Postępowaniu w ramach konsorcjum). Zgodnie z treścią tegoż przepisu nie można
czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przepis ten stanowi tzw. kla
uzulę generalną odnoszącą się do wszystkich możliwych
przypadków, gdy powoływanie się na prawo podmiotowe nie stanowi jego wykonywania, lecz
jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowane i w związku z tym nie korzysta
z ochrony.
W świetle powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie w jakim opisują one przesłanki, jakimi kierował się Wykonawca
podejmując decyzję o złożeniu oferty wspólnej nie zasługują na aprobatę i nie mogą
stano
wić podstawy do przyjęcia, że w niniejszym Postępowaniu nie doszło do zawarcia
niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Innym przejawem niedozwolonego porozumienia jest uzgodnienie podziału rynku przez
wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca
wspólnie z innymi podmiotami biorącymi udział w Postępowaniu w zakresie pozostałych
zadań, dokonał na etapie przygotowania oferty podziału poszczególnych zadań pomiędzy
spółkami.
O tym, że oferty w zakresie każdego z zadań były przygotowane wspólnie świadczy treść
dokumentów, które zostały złożone przez nich w Postępowaniu:
Umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum - dokumenty te zostały
złożone wraz z ofertą. Treść dokumentów dla każdego z zadań jest taka sama wizualnie oraz
pod względem treści, gdyż określa ten sam zakres uprawnień oraz obowiązków
konsorcjantów, cedując na Lidera Konsorcjum obowiązek skompletowania oraz złożenia
oferty w Postępowaniu.
Złożenie dokumentów podmiotowych wraz z ofertą - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy PZP
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia są składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia tych
dokumentów. W przypadku każdej z ofert złożonych na poszczególne zadania dokumenty te
zostały złożone już wraz z ofertą W dniu 15 grudnia 2020 r. poszczególne konsorcja złożyły
oświadczenia o aktualności przedłożonych uprzednio dokumentów. Powyższe potwierdza, że
(i) strony uzgodniły wspólnie sposób przygotowania oferty; (ii) wykonawcy działali
w przeświadczeniu, że ich oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze na skutek braku
innych ofert w Postępowaniu (stąd decyzja o złożeniu już na etapie oferty wszystkich
dokumentów wymaganych w SIWZ);
Treść składanych wyjaśnień w toku postępowania - Zamawiający również wskazuje, że
o tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu świadczy także fakt, że składane przez nich
wyjaśnienia w zakresie przyczyn, dla których zdecydowano się złożyć ofertę w ramach
konsorcjum, opierają się na tej samej argumentacji (formułowanie zarzutów względem
postanowień wzoru umowy, powoływanie się na brak określenia przez Zamawiającego
precyzyjnie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wymaganego personelu, ryzyko
zwiększenia lub zmniejszenia przedmiotu zamówienia, konieczność rozproszenia ryzyka
etc.). Powyższe pozwala Zamawiającemu przyjąć, że treść składanych wyjaśnień była
uzgadniana pomiędzy wykonawcami co dodatkowo potwierdza, iż Wykonawca działał
w porozumieniu z pozostałymi konsorcjami biorącymi udział w Postępowaniu. Dodatkowo,
jak zostało już wskazane powyżej, poszczególne konsorcja w składanych wyjaśnieniach
wskazały, że kalkulowały ryzyka związane z zapewnieniem niezbędnego do realizacji
zamówienia personelu w oparciu o założenie, że zostanie im powierzone wykonanie
zamówienia we wszystkich zadaniach. Zatem, podmioty te niewątpliwie musiały uzgadniać
podział rynku jeszcze przed złożeniem oferty w Postępowaniu (tj. uzgodniły, że będą
wzajemnie wymieniać się personelem działającym w oparciu o dane zadania).
W świetle powyższych okoliczności nie sposób przyjąć, że Wykonawca samodzielnie
przygotował i złożył ofertę w Postępowaniu. Wskazania wymaga, że przepis art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy PZP nie wymaga dysponowania przez Zamawiającego dokumentem
porozumienia, którego postanowienia naruszyłyby szeroko rozumiane ramy konkurencji
przepis mówi bowiem o „stosownych środkach dowodowych” .
W ugruntowanym w tym zakresie orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że
Zamawiający może wykazać zawarcie porozumienia na podstawie dowodów pośrednich,
z których istnieje możliwość odczytania intencji działania wykonawcy. Jako przykład należy
wskazać wyrok KIO w sprawie KIO 352/17, gdzie wskazano, że: „Dla wykazania istnienia
zmowy przetargowej nie jest możliwe i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem,
np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest,
aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku. że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.”
Podobnie również w wyroku w sprawie KIO/1874/10 wskazano, że Zamawiający
zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności
towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia
(zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim
wola stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku po
stępowania zamierzają one
osiągnąć.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym z wyspecyfikowanych
powyżej dokumentów oraz opisanych okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości wynika,
że doszło do zawarcia pomiędzy poszczególnymi spółkami porozumienia w celu
wyeliminowania konkurencji z Postępowania oraz utrzymania przez te firmy monopolu na
rynku robót górniczych i kopalń w polu Bogdanka, Nadrybie i Stefanów.
Wskazać należy, że w analogiczny sposób zostało ocenione działanie wykonawców przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w sprawie KIO 1353/13, gdzie zostało
wskazane, że: „zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi
uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich działania w toku procedury
o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji, wpływa negatywnie na
uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.”
Działanie Wykonawcy, oraz pozostałych konsorcjantów, spowodowało wyeliminowanie
możliwości rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami. Jak wskazuje się w piśmiennictwie takie
działania firm „nie różnią się od karteli, w ramach których konkurenci rezygnują z rywalizacji
i przedstawiają odbiorcom jednolitą ofertę. Niebezpieczeństwo znacznego ograniczenia
konkurencji będzie tym większe, im większy będzie udział jego uczestników w rynku. (...).
Konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi uczestnikami tego samego rynku.
realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idące/ współpracy między nimi i mogłoby
zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich należy uznać
za porozumienie kartelową prowadzące do dotkliwego ograniczenia konkurencji. Jeśli zatem
konsorcjum utworzono bez żadnego obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby
złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi
zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.” (A. Zawłocka-Tumo, Zmowa
przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa
zamówień publicznych, „Ikar” 2012, 1(4), s. 44-56)
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego, w odniesieniu do każdego zadania, na informatycznych
nośnikach danych (USB) przy pismach z dnia 30 kwietnia 2021 r. – dokumentów
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odpowiedzi na odwołania – pisma
zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r. w odniesieniu do każdego zadania, Pisma
odwołującego z dnia 31 maja 2021 r. stanowiącego replikę na odpowiedź na odwołanie
w sprawach o sygn. akt KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21 i KIO 1160/21, w
niosków
dowodowych z dnia 27 maja 2021 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1147/21, KIO 1148/21
i KIO 1149/21, złożonych przez odwołujących w sprawach KIO 1147/21 , KIO 1148/21
i KIO 1149/21: „Porównania ilości roboczodniówek określonych przez Zamawiającego
w harmonogramie prz
etargowym oraz zleconych przez Zamawiającego w okresie od
stycznia do kwietnia 2021 r.
– Zadanie 1” (zestawienie tabelaryczne nr 1), „Porównanie ilości
roboczodniówek określonych przez Zamawiającego w harmonogramie przetargowym oraz
zleconych przez Zamawia
jącego w okresie od stycznia do kwietnia 2021 r. – Zadanie 3”
(zestawienie tabelaryczne nr 2), „Porównanie skumulowanych ilości roboczodniówek
o
kreślonych przez Zamawiającego w harmonogramie przetargowym oraz zleconych przez
Zamawiającego w okresie od stycznia do kwietnia 2021 r. – Zadanie 1 i 3” (zestawienie
tabelaryczne nr 3), „Porównanie wartości prac określonych przez Zamawiającego
w harmonogramie przetargowym oraz zleconych przez Zamawiającego w okresie od
stycznia do kwietnia 2021 r.
– Zadanie 1” (zestawienie tabelaryczne nr 4), Opisu do
zestawień tabelarycznych nr 1 - 4, złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
„Przedmiotowe postępowanie – powiązania poszczególnych oferentów” (2 zestawienia
tabelaryczne),
„Historyczny przebieg postępowań o udzielenie zamówienia na poszczególne
zadania
”, „Umowy historyczne”, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgod
nie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołań w dniu 16 kwietnia 2021 r. 2021 r., czyli po
dniu 31 grudnia 2020 r.
Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę – Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań
o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.”
[tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.] wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia 2 listopada 2020 r. oraz tego, że nie zostało ono w 2020 roku
zakończone (informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 6 kwietnia 2021 r.), skład
orzekający Izby ustalił, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, których oferty w poszczególnych
zadaniach mogłaby zostać wybrane jako najkorzystniejsze w przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołań, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
nPzp.
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt. 20, poprzez przyjęcie, iż odwołujący zawarł z innym wykonawcą
porozumienie mające na celu zakłócenie lub ograniczenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji wykluczenie odwołującego
z postępowania w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w tym
przepisie (KIO 1144/21, KIO 1145/21),
art. 24 ust. 1 pkt. 20, poprzez wadliwe przyjęcie, że Grupa Carbon Sp. z o.o., Lider
& Partners Sp. z o.o. i PRG Linter S.A. posiadali realną możliwość skutecznego złożenia
samodzielnie ważnej oferty w postępowaniu bez konieczności zawiązywania konsorcjum
i w konsekwencji błędne uznanie, że poprzez zawarcie umowy konsorcjum doszło do
niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję (KIO 1145/21, KIO 1145),
• art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z powodu zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, zwłaszcza że zamawiający
nie realizuje dyspozycji przepisu, gdyż rzeczonego faktu nie jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych (KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21),
• art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie odwołującego
z postępowania, podczas gdy prawidłowo ocenione okoliczności faktyczne sprawy w sposób
nie budzący wątpliwości prowadzą do przyjęcia, że:
brak celu w postaci zakłócenia konkurencji,
brak skutku w postaci zakłócenia konkurencji,
brak wykazania przesłanki wykluczenia
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Z p
owyższego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu, jeżeli:
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu,
zamawiający jest w stanie wykazać, że wykonawca zawarł ww. porozumienie za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Tytułem uwag wstępnych wskazać należy, że podstawa wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, jak każda inna podstawa wykluczenia, ze
wz
ględu na swojej konsekwencje (wykluczenia wykonawcy z postępowania znoszące jego
szansę na uzyskanie zamówienia) winna być intepretowana ściśle.
W zakresie
sposobu rozumienia „porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
” z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp nie
zawiera definicji legalnej tegoż pojęcia oraz, że inaczej niż w przypadku rozumienia czynu
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), ustawodawca nie odesłał do
żadnego innego aktu prawnego w szczególności do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275),
zawierającego definicję i katalog zakazanych porozumień ograniczających konkurencję
(„1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na:
ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;
podziale rynków zbytu lub zakupu;
4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi u
ciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szcz
ególności zakresu prac lub ceny).
I chociaż zasadnym wydaje się sięgnięcie, choćby pomocniczo, do ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w tym do katalogu zakazanych porozumień ograniczających
konkurencję z art. 6 ust. 1 tej ustawy (skoro to ta właśnie ustawa „dedykowana” jest ochronie
konkurencji), to
nie może umknąć, że powyższe (brak definicji i odesłania w ustawie Pzp)
oznacza, że analizując istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
u
st. 1 pkt 20 ustawy Pzp należy badać, w kontekście zawarcia porozumienia, wyłącznie jego
cel (a nie także jego skutek, o którym, obok celu, mowa także w art. 6 ust. 1 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów) i – jeśli chodzi o zakłócenie konkurencji – nie na
rynku właściwym (jak w art. 6 ust. 1), ale wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tyle tylko bowiem wynika z literalnej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zauważa także, że Wytyczne OCDE dotyczące zwalczania
zmów przetargowych Luty 2009 przewidują kroki, które mogą podjąć zamawiający, aby
promować skuteczniejszą konkurencję wśród oferentów stających do przetargów na
zamówienia publiczne i obniżyć ryzyko zmów przetargowych.
Zaliczono do nich rozważenie przez zamawiających zastosowania następujących
środków:
• Należy zapoznać się cechami charakterystycznymi rynku, na którym nabywa się towary lub
usługi oraz z ostatnimi działaniami i trendami w danej gałęzi przemysłu, które mogą wpłynąć
na konkurencję w przetargu.
• Należy ustalić czy rynek, na którym zamierzamy dokonać zakupu posiada cechy sprzyjające
zawarciu umowy, której celem jest zmowa przetargowa.
• Należy zdobyć informacje na temat potencjalnych nabywców, oferowanych przez nich
towarów, proponowanych przez nich cen i kosztów. W miarę możliwości należy również
porównać ceny oferowane w przetargu B2B.
• Należy zgromadzić informacje na temat ostatnich zmian w zakresie obowiązujących cen.
Należy również zdobyć informacje na temat cen obowiązujących w sąsiednich obszarach
geograficznych, a także cen produktów alternatywnych.
• Należy zgromadzić informacje na temat wcześniejszych przetargów na takie same bądź
podobne produkty.
• Należy współdziałać z innymi nabywcami sektora publicznego i z klientami, którzy ostatnio
nabyli podobne produkty bądź usługi, co pomoże lepiej zrozumieć rynek i jego uczestników.
• W przypadku korzystania z usług doradców zewnętrznych, którzy pomagają oszacować ceny
lub koszty należy upewnić się, że podpisali oni umowę o poufności.
W ww. Wytycznych wskazano także, że możliwe jest wzmocnienie skutecznej
konkurencji pod warunkiem, że do przetargu staje wystarczająca liczba wiarygodnych
oferentów, którzy są zmotywowani by wziąć udział w nim udział, tj. m.in. należy unikać
niepotrzebnych ograniczeń, które mogą zmniejszyć liczbę kompetentnych oferentów.
Minimalne wymagania należy określić proporcjonalnie do rozmiarów i przedmiotu kontraktu
przetargowego. Nie należy określać minimalnych wymagań, które będą stanowiły
przeszkodę, takich jak kontrole wielkości, składu lub charakteru firmy, która może być
potencjalnym oferentem.
Skład orzekający Izby przywołał powyższe zalecenia, uznając, że zamawiający, który
wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu winien skonfrontować okoliczności, które
kwalifikuje za świadczące o zawarciu przez wykonawców niedozwolonego porozumienia
z realiami rynkowymi, na którym funkcjonują ci wykonawcy (nie podejmować czynności
wykluczenia w od
erwaniu od tych realiów). Skład orzekający Izby takich odniesień
w Informacji o wykluczeniu
nie odnalazł pomimo, iż w składanych zamawiającemu
wyjaśnieniach wykonawcy się na nie powoływali (specyfika i trudności rynku robót
górniczych).
W kontekście zalecenia wzmocnienia skutecznej konkurencji, o czym także mowa
w ww. Wytycznych skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający w Informacji
o wykluczeniu
nie poddał ocenie wpływu narzuconego wykonawcom projektu umowy na fakt
zawiązania w tym postępowaniu tylu konsorcjów, pomimo iż to ten element był przez
wszystkich wykonawców wskazywany jako kluczowy. Zamawiający ograniczył się do swego
rodzaju oceny formalnej opracowanego p
rzez siebie projektu umowy, błędnie utożsamiając
fakt, że nie wniesiono odwołania wobec treści SIWZ (w szczególności projektu umowy)
z „podzieleniem i zaaprobowaniem przyjętej przez Zamawiającego metody realizacji
zamówienia” (pkt 17 Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2), ignorując liczne próby
wykonawców (etap wyjaśnień treści SIWZ) przekonania zamawiającego do zmian.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający nie wykazał, jak
wymaga tego przepis art. 24 ust
. 1 pkt 20 ustawy Pzp („za pomocą stosownych środków
dowodowych
”), że którykolwiek z wykonawców – odwołujących się konsorcjów zawarł
z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
w prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu.
„Środki dowodowe” zamawiający zaprezentował w Informacji o wykluczeniu
z postępowania oraz unieważnieniu postępowania (dalej także Informacja o wykluczeniu
albo Informacja)
wobec czego w świetle treści tejże Informacji należało ocenić zasadność
czynności zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2021 r., polegającej na wykluczeniu wszystkich
kons
orcjów we wszystkich zadaniach (nie zaś w świetle dodatkowych okoliczności
prezentowanych na rozprawie
– np. co do powiązań osobowych pomiędzy spółkami).
Dostrzeżenia wymaga, że w toku postępowania zamawiającemu towarzyszyły
wątpliwości, co do istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania
z zastosowaniem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
– wskazywał na nie sam zamawiający
w wezwaniach do wykonawców: z 11 stycznia 2021 r. [„(…) Zamawiający w toku badania
i oceny ofert
powziął wątpliwości co do braku istnienia wobec Wykonawcy przesłanki
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20”] oraz w ponowionych wezwaniach do
złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 9 lutego 2021 r. [„(…) Zamawiający nadal posiada
wątpliwości czy złożenie oferty w postępowaniu przez Wykonawcę w ramach konsorcjum
(…) firm nie narusza dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 20”].
W Informacji o wykluczeniu
zamawiający stwierdził, że „po dokonaniu szczegółowej
analizy złożonych wyjaśnień doszedł do przekonania, że działanie Wykonawcy, jak
i podmiotów biorących udział w poszczególnych częściach Postępowania, nosi znamiona
tzw. zmowy przetargowej
” (pkt 9 Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2) oraz, że „Złożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazywały (…) konkretnych i rzeczywistych
okoliczności, które utwierdziłyby Zamawiającego w przekonaniu, że poszczególne spółki były
zmuszone do złożenia wspólnych ofert w Postępowaniu. Wyjaśnienia bazowały na ogólnych
stwierdzeniach, wyliczeniach historyc
znych (bez wskazywania ich źródeł) oraz sprowadzały
się do zakwestionowania przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji inwestycji.”
(pkt 10 Informacji
– odnośnie do zadania nr 1 i 2).
Uwzględniając wprost wyartykułowany przez zamawiającego stan wątpliwości tak na
etapie pierwszych, jak i dodatkowych wezwań wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz
ocenę zamawiającego, już po uzyskaniu wyjaśnień, że okoliczności wskazane
w wyjaśnieniach nie były ani „konkretne”, ani „rzeczywiste”, uznać należy, że zamawiający
wykluczył wykonawców pozostając w stanie wątpliwości. Skoro bowiem zamawiający, jak
twierdzi, nie dysponował żadnymi „konkretnymi” i „rzeczywistymi” okolicznościami, to nie
mógł rozwiać istniejących od początku wątpliwości.
Podkreślić przy tym także należy, że zamawiający nie wyjawił co doprowadziło go do
wniosku, że wyjaśnienia wykonawców nie są „konkretne” i nie są „rzeczywiste”. Zamawiający
nie odniósł się do treści składanych dwukrotnie przez wykonawców wyjaśnień (ani zbiorczo,
ani do poszczególnych zadań), nie podał także, które z pytań ujętych przez zamawiającego
w ramach pierwszego wezwania którykolwiek z wykonawców pozostawił bez odpowiedzi.
Zaskakuje tym samym oświadczenie zamawiającego, że „Złożone (…) wyjaśnienia
(…) utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że (…)” (pkt 10 zdanie pierwsze)
– o żadnych przekonaniach nie ma mowy we wcześniejszych pismach zamawiającego
(jedynie o wątpliwościach).
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający bezpodstawnie zastosował przepis
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wzywając wykonawców do wyjaśnień
pismem z dnia 11 stycznia 2021 r.
Z
amawiający nie wskazał jakież to oświadczenie lub dokument, które wykonawca
winien
– jako niezbędny – złożyć, wymaga złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub
wyjaśnień.
Nie znajduje także umocowania w przepisach ustawy Pzp wskazany przez
zamawiającego (wezwanie z 9 lutego 2020 r.) rygor wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Pzp w przypadku „złożenia ogólnikowych lub wymijających
wyjaśnień”.
Nasuwa się raczej wniosek, że zamawiający, nie dysponując stosownymi środkami
dowodowymi
starał się pozyskać „obciążające wykonawców” informacje od nich samych, aby
na ich podstawie z
budować uzasadnienie czynności wykluczenia wykonawców.
Przypomnienia wymaga, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca nie ma
obowiązku takie wyjaśnienia składać, tym bardziej gdy w istocie nie są to wyjaśnienia, ale
zupełnie nowe informacje, których podania w ofercie zamawiający nie wymagał (np. co do
liczby pracowników, jakimi dysponują poszczególni członkowie konsorcjum). I choć praktyka
zamówień publicznych wskazuje, że wykonawcy odpowiadają na oczekiwania
zamawiającego i składają wyjaśnienia, zakładając, że pomogą one zamawiającemu
w zrozumieniu ich oferty (sensu largo) to brak reakcji wykonawcy na wezwanie do złożenia
wyjaśnień skutkuje tym jedynie, że zamawiający musi ocenić ofertę „bez udziału”
wykonawcy.
W tym
kontekście wykluczenie wykonawców (których wyjaśnienia – wedle
zamawiającego – nie wskazywały konkretnych i rzeczywistych okoliczności) jawi się jako
swego rodzaju sankcj
a za nie udzielenie wyjaśnień.
Nawiązując do stwierdzenia zamawiającego, że „Nie przekonują go również
wyjaśnienia Wykonawcy (...)” (pkt 16 Informacji – odnośnie do zadania nr 1
i 2) oraz „Wykonawca nie wyjaśnił i nie wskazał jaka ilość i zakres poszczególnych osób
dedykowanych do realizacji zamówienia będzie zapewniana przez poszczególnych
konsorcjantów” (pkt 18 Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2) poczynić należy ogólną
uwagę, że na gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp to nie wykonawcy mają
obowiązek „oczyścić się z podejrzenia zamawiającego”, że nie zawarli antykonkurencyjnego
porozumienia (czego oczekiwał zamawiający), ale to zamawiający ma obowiązek,
wykluczając wykonawcę, wykazać istnienia ku temu podstaw (za pomocą stosownych
środków dowodowych).
O ile podzielić należy stanowisko zamawiającego co do konieczności rozróżnienia
warunków udziału w postępowaniu od zasobów wykonawcy/wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) pozwalających na realizację
zamówienia oraz co do tego, że fakt, że lider konsorcjum (partner konsorcjum) spełnia
warunki udziału w postępowaniu oznacza możliwość samodzielnego złożenia przez niego
oferty, o tyle
podnieść należy, że utożsamienia spełniania warunków udziału w postępowaniu
z możliwością realizacji zamówienia nie jest zasadne, ponieważ ustalone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym w rzeczywistości
mogą nie być wystarczające do wykonania zamówienia. Potwierdził to zresztą zamawiający
w Odpowiedzi na odwołanie – Samo spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
świadczy jeszcze oczywiście o tym, że dany wykonawca jest w stanie podjąć się realizacji
zamówienia. Wykonawca taki musi mieć bowiem wystarczające wolne zasoby umożliwiające
realizację danego zamówienia, a określone w postępowaniu o udzielenie zamówienia
warunki udziału w postępowaniu, zazwyczaj ograniczają się do zbadania dysponowania
przez wykonawców podstawowymi zasobami umożliwiającymi realizacją zamówienia np.
dysponowanie kluczowym personelem. W Informacji
o wykluczeniu próżno jednak szukać
odniesienia się do tego istotnego aspektu. Przeciwnie zamawiający eksponował jedynie, jako
decydującą, możliwość złożenia oferty przez wykonawcę, który samodzielnie spełnia
ustanowione w postępowaniu warunki minimalne.
W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał [abstrahując od oceny,
czy rzeczywiście, jak twierdzi, liderzy konsorcjów (i niektórzy partnerzy) samodzielnie
spełniali warunki udziału w postępowaniu], że ustanowione przez niego minimalne warunki
udzia
łu w postępowaniu w szczególności w odniesieniu do potencjału kadrowego są
wystarczające do realizacji zamówienia przez lidera, a tylko w takim przypadku zasadnym
byłoby przyjęcie, że minimalne zasoby osobowe z warunku udziału w postępowaniu są
jednocześnie wystarczającymi zasobami osobowymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący natomiast w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach wskazywali na
okoliczności, które przesądzają o tym, że realizacja zamówienia wymaga sięgnięcia po
zasoby osobowe dalece wykraczające poza wskazane przez zamawiającego w warunku
minimum.
Jak trafnie, wobec brzmienia postanowień umownych (przede wszystkim: § 1
ust. 1, 5-8,
§ 5 ust. 10 i 11, § 8 ust. 6) wskazywał jeden z odwołujących „(…) analiza zapisów
umownych (je
dnostronnie ukształtowanych przez Zamawiającego) pozwala na stwierdzenie,
że Wykonawca na mocy zawartej umowy zostanie zobowiązany do wykonania robót nie
znając: miejsca, czasu, zakresu, przedmiotu i rozłożenia miesięcznego, ani też samego
czasu trwania umowy
” (str. 20 trzeci akapit odwołania KIO 1144/21 i KIO 1145/21).
Wszyscy wykonawcy w składanych wyjaśnieniach wskazywali zasadniczo te same
okoliczno
ści determinujące zawiązanie konsorcjum – wskazywali na niekorzystne z ich
perspektywy postanowienia umo
wne i postanowienia SIWZ, wymagające „rozproszenia
ryzyka” między uczestnikami konsorcjum, dotychczasową, akceptowaną przez
zamawiającego praktykę składania ofert przez konsorcja, czy nieprzewidywalność na etapie
realizacji zamówienia wynikającą z utrzymującym się stanem epidemii wywołanej wirusem
Sars-CoV-2.
Zaprzeczeniem obowiązku i istoty ustanowienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia pełnomocnika (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) jest
argument zamawiającego (mający stanowić okoliczność wskazującą na zawarcie
niedozwolonego porozumienia), że lider konsorcjum był odpowiedzialny za samodzielne
skompletowanie oraz złożenie oferty w postępowaniu. Pomijając nawet, że okoliczności tej
zamawiający nie wykazał, podnieść przede wszystkim należy, że zamawiający poprzestał na
formalnym uproszczeniu
, że wskazanie w ofercie, że wykonawcy opierają się na zasobach
lidera konsorcjum oraz „techniczne” złożenie oferty oznacza brak udziału pozostałych
partnerów konsorcjum w skompletowaniu i złożeniu oferty.
Nawiązując do przytoczonego przez zamawiającego w Informacji (pkt 15 – odnośnie
do zadania nr 1 i 2
) fragmentu publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Świadomość
ryzyka korupcji i zmowy przetargowej w zamówieniach publicznych (Warszawa 2018, s. 84)
– „Zawieranie konsorcjów jest uznawane za nielegalne, jeżeli każda ze stron takiej
współpracy mogłaby działać niezależnie w przetargu i jego wykonaniu bez dodatkowych
kosztów (…)” skład orzekający Izby wskazuje, że za nielegalne uznawane jest zawiązywanie
takich konsorcjów, których strony mogłyby nie tylko samodzielnie działać „w przetargu”, ale
jednocześnie („i”) mogłyby niezależnie wykonać zamówienie. Wskazaną, istotną okoliczność
zamawiający całkowicie pominął, konsekwentnie ignorując wskazywane przez wykonawców
w wyjaśnieniach okoliczności (przeszkody) dotyczące etapu realizacji zamówienia.
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że nie przekonują go wyjaśnienia, że
celem złożenia oferty wspólnej było „rozproszenie ryzyka” (pomijając aspekt obowiązku
wykonawców przekonania zamawiającego, o czym była już mowa powyżej), co zamawiający
zaprezentował w kontekście tego, że żaden wykonawca nie złożył odwołanie wobec
opracowanego przez siebie projektu umowy [
żaden z konsorcjantów nie kwestionował
zapisów Umowy np. w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej co należy
poczytywać za podzielenie i zaaprobowanie przyjętej przez Zamawiającego metody realizacji
zamówienia (pkt 17 Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2)] wskazać należy, że argument
ten opiera się na błędnym założeniu, że brak odwołania oznacza akceptację projektu umowy
(i ujętej tam „metody realizacji zamówienia”).
Po pierwsze, złożenie odwołania stanowi jedynie uprawnienia wykonawcy. Z faktem,
że wykonawca nie korzysta z prawa do wniesienia odwołania ustawa Pzp nie wiąże żadnego
domniemania.
Po wtóre, fakt, że nie złożono odwołania może wynikać z przyczyn
„pozamerytorycznych”, formalnych (np. „przegapienie” terminu na wniesienie odwołania
związane z błędnym liczeniem terminu na jego wniesienie). Instytucją, z której skorzystać
może wykonawca jest zadawanie pytań w toku prowadzonego przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia, o czym skład orzekający Izby wspominał już
w niniejszym orzeczeniu. Jak wynika z przebiegu
postępowania odwołujący z możliwości
zadawania pytań korzystali. Pytania były liczne i odnosiły się właśnie do etapu realizacji
zamówienia, etapu po zawarciu umowy. Wykonawcy zwracali uwagę na niedookreślony
sposób organizacji pracy oraz niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia co do
zakresu rzeczowego poszczególnych zadań. Można pokusić się nawet o stwierdzenie, że
zamawiający skutecznie ignorował wszelkie sugestie i nie udzielił konkretnych odpowiedzi.
Z
tego faktu zaś wynika, że zamawiający sam przyczynił się do skutku w postaci
konieczności zawiązania licznych osobowo konsorcjów, tak by ryzyko niewykonania
zobowiązania umownego zminimalizować.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, użytego w kontekście wyjaśnień
wykonawców, że wielość konsorcjantów pozwoli na rozłożenie kosztów wynagrodzenia
pracowników (przy niewiadomym poziomie wykorzystania tych pracowników na potrzeby
zamawiającego ) na kilka podmiotów (pkt 19 Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2), że
nie tylko koszt będą rozkładać się pomiędzy poszczególne podmioty, ale i zysk
wygenerowany z tytułu realizacji zamówienia, skład orzekający Izby zauważa, że należy tutaj
przeciwstawić (wskazywany przez wykonawców) nie do udźwignięcia przez poszczególnych
konsorcjantów ciężar ponoszenia kosztów pracowniczych na potrzeby realizacji tego
zamówienia, z którym w tym przypadku wiązać należy nie mniejszy zysk, ale wręcz straty
z wskazywanym przez zamawiającego mniejszym zyskiem. Nie sposób przyjąć, że w takich
okolicznościach (samodzielnej realizacji zamówienia i ponoszenia kosztów pracowniczych)
wykonawca realizowałby zamówienie zgodnie z warunkami umowy. Warto w tym zakresie
sięgnąć do wyjaśnień konsorcjum (zadanie nr 1) – przedstawione powyżej zapisy wzoru
umowy oraz treść przyszłego stosunku prawnego wymaga od Wykonawcy pozostawania
w ciągłej gotowości do posiadania i ewentualnego udostępnienia określonej grupy
pracowników bez gwarancji, że pracownicy ci zostaną skierowani do prac na rzecz
Zamawiającego. Tym samym koszty powstają po stronie Wykonawcy, niezależnie od faktu,
czy potencjał Wykonawcy wygeneruje przychód. Nawet jeśli przychód z potencjału
Wykonawcy zostanie wygenerowany to pozostaje on w ciągłej niepewności co do jego
wysokości. Dalsza treść projektu umowy jedynie wzmacnia niepewność kontraktową
Wykonawcy oraz związane z tym ryzyka.
W ocenie składu orzekającego Izby, w nawiązaniu do stwierdzenia zamawiającego
o odgórnym założeniu wykonawcy, że konsorcja składające oferty na poszczególne zadania
uzyskają możliwość realizacji każdego z zadań (pkt 20 Informacji – odnośnie do zadania nr 1
i 2), poczynione przez wykonawców założenie jest założeniem naturalnym w postępowaniu
dopuszczającym składanie ofert częściowych, mieszczącym się w ramach ryzyka
wykonawców. Przypomnienia wymaga, że składanie przez wykonawców ofert wspólnych nie
doznaje w przepisach o zamówieniach publicznych ograniczeń w szczególności ze względu
na możliwość składania przez konsorcja ofert na wszystkie objęte zamówieniem zadania
(części). Ograniczeń w tym zakresie nie przewidział także zamawiający w SIWZ.
Odnosząc się do możliwości/braku możliwości złożenia w tym postępowaniu ofert
przez innego/innych
wykonawcę/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, podnieść należy, że ich udział zakładał sam zamawiający, pisząc
w sytuacji, w której część zadań zostałaby powierzona innemu podmiotowi – spoza kręgu
wyżej wskazanych wykonawców – przyjęta przez Wykonawcę metodologia zarządzania
realizacją zamówienia stawałaby się fikcją (pkt 22 Informacji – odnośnie do zadania 1 i 2).
Nie
można także nie dostrzec, że przedmiotowe zamówienie było adresowane nie tylko do
wykonawców polskich, ale do rynku wykonawców europejskich (publikacja ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej).
Co więcej, zamawiający nie odniósł się do możliwości złożenia ofert
w
przedmiotowym postępowaniu przez inne jeszcze podmioty krajowe wskazywane przez
wykonawców (RG „Bogdanka”, Korporacja Gwarecka S.A., Kobud S.A., Przedsiębiorstwo
Budowy Szybów S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Gwarek”, Minuyor
Sp. z o.o., Trans-
Jan Sp. z o.o., Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW”
Sp. z o.o.)
, które składały oferty w organizowanych przez tego zamawiającego (jak i innych)
postępowaniach (przykłady takich postępowań wskazali odwołujący w sprawach
KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159 i KIO 1160/21).
Dziwi
wyrażone w Odpowiedzi na odwołanie oczekiwanie zamawiającego, aby
wykonawcy nie zawiązywali konsorcjum, ponieważ nie jest jedynym instrumentem dającym
możliwość (…) na złożenie oferty, a następnie należyte wykonanie zamówienia. (…) dany
podmiot ma mo
żliwość skorzystania z takich instytucji, jak poleganie na zasobach podmiotu
trzeciego (…), czy możliwość zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców.
Abstrahując od oceny realności możliwości skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu z podwykonawców ze względu na postanowienia projektu umowy, dostrzec
należy, że przepisy w szczególności o zamówieniach publicznych nie przewidują kolejności
sięgania przez wykonawców, przy podejmowaniu decyzji o tym czy samodzielnie czy nie
złożą ofertę, do dopuszczonych prawem instrumentów.
Za nietrafny uznał skład orzekający Izby argument zamawiającego jakoby
o zawiązaniu niedozwolonego porozumienia świadczyć miała tożsama treść (i wygląd)
składanych przez poszczególne konsorcja dokumentów (umowy konsorcjum oraz
pełnomocnictwa). W tym przypadku bowiem chodzi o dokumenty składane przez
współpracujące ze sobą od lat podmioty gospodarcze, i to temu zamawiającemu, które były
przyjmowane przez zamawiającego bez zastrzeżeń, dając tym samym wykonawcom
pewność co do ich poprawności.
Nie można także w ocenie składu orzekającego Izby przyjmować (jak czyni to
zamawiający), że złożenie przez poszczególne konsorcja dokumentów podmiotowych wraz
z ofertą stanowi potwierdzenie wspólnego przygotowywania ofert przez te konsorcja,
ponieważ powody złożenia dokumentów podmiotowych już wraz z ofertą mogą być zupełnie
inne jak choćby chęć przyspieszenia rozstrzygnięcia postępowania i uzyskanie zamówienia
(w danym zadaniu).
Nie sposób nadto przyjąć, że „o tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu świadczy
także fakt, że składane przez nich wyjaśnienia w zakresie przyczyn, dla których
zdecydo
wano się złożyć ofertę w ramach konsorcjum, opierają się na tej samej argumentacji
(formułowanie zarzutów względem postanowień wzoru umowy, powoływanie się na brak
określenia przez Zamawiającego precyzyjnie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości
wymaganeg
o personelu, ryzyko zwiększenia lub zmniejszenia przedmiotu zamówienia,
konieczność rozproszenia ryzyka etc.) [pkt 28 lit. c Informacji – odnośnie do zadania nr 1 i 2).
Po pierwsze, sam zamawiający, zadając poszczególnym liderom konsorcjów
w wezwaniu z 11 stycznia 2021 r. szereg tożsamych pytań (podobnie w ponowionym
wezwaniu z 9 lutego 2011
r.), zawęził „pole wyjaśnień”.
Po wtóre, treść wyjaśnień zdeterminowana jest tym samym opisem przedmiotu
zamówienia i wymaganiami co do realizacji zamówienia (projekt umowy).
Po trzecie, członkowie poszczególnych konsorcjów stają od wielu lat
w organizowanyc
h przez tego zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, niejednokrotnie je
wygrywając, gromadząc przez to podobne doświadczenia,
w tym w szczególności co do „problematycznych pól współpracy”.
Po czwarte, uwarunkowania funkcjonowania na rynku robót górniczych i usług
w kopalni są wspólne.
Po piąte, wszyscy muszą stawiać czoło występującemu wciąż stanowi epidemii.
Zamawiający, zdaje się oczekiwać „formalnej fantazji i finezji” w wyjaśnieniach
poszczególnych liderów konsorcjów, nie bacząc na źródło podobieństw w treści wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyznać rację odwołującym (KIO 1147/21,
KIO 1148/21, KIO 1149/21), którzy w odwołaniach stwierdzili, że z przedstawionej przez
zamawiającego tabeli nie wynika nic więcej poza listą podmiotów, które wybierając formułę
wspólnego złożenia oferty, uczyniły to dla poszczególnych zadań.
N
ie można zatem podzielić stanowiska zamawiającego, że całokształt okoliczności
sprawy pozwala na wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji – zmowy przetargowej. Okoliczności te zamawiający
interpretował w sposób niekorzystny dla odwołujących, przyjmując wielokrotnie jedną
z możliwości ich oceny, odrzucając, bez argumentacji, inne.
Zamawiający nie przypisał także wystarczającego znaczenia wpływowi na krąg
wykonawców sposobowi w jaki opisał przedmiot zamówienia i wymaganiom, jakie narzucił
wykonawcom w opracowanej przez siebie dokumentacji przetargowej.
Zarzuty
dotyczące naruszenia:
• art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważną ofertę złożył odwołujący, wobec
którego nie istniały podstawy do wykluczenia z przetargu (KIO 1144/21, KIO
• art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp
unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż oferta odwołującego jest ważna,
zgodna z wymaganiami zamawiającego oraz ustawy Pzp i nie ma podstaw do
twierdzenia zamawiającego o braku ofert niepodlegających odrzuceniu
w postępowaniu (KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21),
• art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez jego bezzasadne zastosowanie
i unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w wyniku wadliwie podjętej decyzji o wykluczeniu
wszystkich wykonawców biorących udział we wszystkich częściach postępowania,
podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia żadnego z wykonawców, a
w konsekwencji oferty na wszystkie części zamówienia zostały złożone i nie ma
podstaw do unieważnienia postępowania
potwierdziły się.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu”.
Wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp skład orzekający Izby uznał w konsekwencji, że potwierdził się także i ten zarzut. Skoro
bowiem wykluczenie odwołujących było bezpodstawne, to zamawiający dysponuje w każdym
z zadań jedną ofertą, co z czyni unieważnienia na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1
niezasadnym.
Zarzut
y dotyczące naruszenie:
•
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej (KIO 1144/21, KIO 1145/21),
•
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej (KIO 1147/21, KIO 1148/21, KIO 1149/21),
•
art. 91 ust. 1, poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i niezgodne z prawem
wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie dokonania
czynności wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
w celu udzielen
ia mu zamówienia podczas, gdy oferta ta była najkorzystniejsza przy
uwzględnieniu przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert
nie potwierdziły się.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryte
riów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Ocenie poddaje się oferty niepodlegających wykluczeniu wykonawców, których oferty
nie podlegają odrzuceniu.
O ile zarzut niezasadnego wykluczenia odwołujących z udziału w postępowaniu
potwierdził się, o tyle nie można automatycznie przyjąć, że oferty każdego z odwołujących
są zgodne z treścią SIWZ i mogą zostać poddana ocenie z zastosowaniem przewidzianego
w tym postępowaniu (jako jedyne) kryterium ceny. Zamawiający nie dokonał oceny
zgodności treści ofert odwołujących z treścią SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie można przypisać zamawiającemu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i nakazać zamawiającemu, jak żądają odwołujący, wyboru ich
oferty jako najkorzystniejszej w danym zadaniu.
Zarzut
y dotyczące naruszenia:
•
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności (KIO 1144/21, KIO 1148/21,
KIO 1149/50),
•
art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób
niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, polegające na bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego
oraz bezpodstawnym w tych okolicz
nościach unieważnieniu postępowania,
a w konsekwencji zaniechaniu uznania oferty odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą (KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21)
potwierdziły się.
W konsekwencji uznania, że zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp wykluczył odwołujących z udziału w postępowaniu skład orzekający Izby uznał, że także
ten zarzut się potwierdził z tym wszakże zastrzeżeniem, że naruszenie to nie rozciąga się na
zaniechania uznania ofer
t odwołujących za najkorzystniejsze z przyczyn wskazanych
w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i
bezpodstawne, dwukrotne wezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie
złożonych oświadczeń i dokumentów, podczas gdy zamawiający nie jest uprawniony do
wielokrotnego wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień względem tych samych
okoliczności (KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160) jako spóźniony nie mógł
zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień pismami z dnia
11 stycznia 2021 r. i 9 lutego 2021 r.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołanie wobec tych czynności, stosując
właściwy w tym przypadku przepis art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, upłynął odpowiednio
21 stycznia i 19 lutego 2021 r.
Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z treścią wezwania, uważał,
że samo wezwanie jest niezasadne to winien był we wskazanym terminie złożyć odwołanie.
Złożenie odwołania wobec tych czynności dopiero 16 kwietnia 2021 r. oznacza, że
za
rzut jest spóźniony i, choć odrzuceniu nie podlega odwołanie, taki zarzut nie podlega
rozpoznaniu.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz sporządzenie przez zamawiającego
niezupełnego i ogólnikowego uzasadnienia czynności w odniesieniu do wykazania
przesłanek wykluczenia odwołującego, w szczególności w zakresie dowodów, na jakich
zamawiający oparł się statuując twierdzenie o zawarciu tzw. zmowy przetargowej
(KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21)
nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Nie ulega wątpliwości, że przekazywane przez zamawiającego informacje mają
pozwolić wykonawcy na poznanie argumentów zamawiającego (natury faktycznej i prawnej),
które przesądziły o podjęciu przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy
z udziału w postepowaniu. Mają także umożliwić wykonawcy wniesienie odwołania.
Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu stwierdził, że „wobec treści informacji
o wykluczeniu z postępowania oraz unieważnieniu postępowaniu nie sposób uznać, by
Zamawiający sprostał obowiązkowi wykazania istnienia zmowy przetargowej, tym bardziej,
że zobowiązany jest on do zgromadzenia stosownych środków dowodowych, które
potwierdziłyby jej wystąpienie. Tymczasem, z treści wyżej wskazanych informacji nie można
wiarygodnie ocenić, jakie przesłanki miałyby przesądzić o wystąpieniu zmowy przetargowej.”
Powyższa treść uzasadnienia zarzutu wyraźnie wskazuje, że w istocie odwołujący nie
zarzuca zamawiającemu braku przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych
wykluczenia, ale zarzuca zamawiającemu, że niezasadnie wykluczył go z udziału
w postępowaniu. Innymi słowy, odwołujący zna okoliczności faktyczne i prawne czynności
zamawiającego, ale się z nimi nie zgadza. Potwierdza to sformułowanie przez odwołującego
zarzutu wykluczenia go przez zamawiającego z udziału w postępowaniu z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i zaprezentowanie adekwatnej argumentacji, co nie czyni
jednak zarzut przedstawienia ni
epełnego uzasadnienia przez zamawiającego decyzji
o wykluczeniu zasadnym. Zważywszy na okoliczność, że odwołujący szeroko w odwołaniu
polemizuje z argumentacją zamawiającego przedstawioną w Informacji o wykluczeniu,
trudno byłoby uznać, że ma ona niepełny o ogólnikowy charakter.
Zarzut
y dotyczące naruszenia:
•
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
uznanie, że odwołujący uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy
też uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu
powyższego przepisu podczas gdy zamawiający nie wykazał stosownymi środkami
dowod
owymi zasadności swoich twierdzeń (KIO 1144/21, KIO 1145/21),
•
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że
odwołujący uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert, czy też
uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu
powyższego przepisu, podczas gdy zamawiający nie wykazał stosownymi środkami
dowodowymi zasadności swoich twierdzeń (KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21,
KIO 1160/21),
•
art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159/21, KIO 1160/21)
skład orzekający nie mógł poddać rozpoznaniu.
Zgodnie z przepise
m art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza właściwa
jest ro rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie zaś z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami us
tawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy
”.
Ustawa, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp to wyłącznie ustawa Prawo
zamówień publicznych (użycie „ustawa” w obrębie aktu prawnego bez dalszego wskazania
oznacza, że chodzi o ustawę Prawo zamówień publicznych).
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że skład orzekający Izby nie jest
właściwy do rozpoznania zarzutu odwołania przypisującego zamawiającemu niezgodność
czynności z przepisami ustawy o ochronie konkurencji z konsumentów, czy ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Co zaś do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
skład orzekający Izby wypowiedział się w niniejszym orzeczeniu.
Skład orzekający Izby, ze względu na tożsamość zarzutów i argumentacji
w odwołaniach: KIO 1144/21 i KIO 1145/21 (I grupa), w odwołaniach: KIO 1147/21,
KIO 1148/21 i KIO 1149/21 (II grupa), a także w odwołaniach: KIO 1157/21, KIO 1158/21,
KIO 1159/21 i KIO 1160/21
(III grupa) przyznał koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr w odniesieniu do każdej z trzech grup spraw, adekwatnie do
nakładów pracy w tych sprawach.
Skład orzekający Izby odstąpił od przyznania kosztów zastępstwa procesowego
zamawiającemu w związku z oceną, że kluczowe dla uznania zasadności odwołań było
potwierdzeni
e się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp (zarzut główny, kluczowy),
natomiast wagę i rodzaj pozostałych zarzutów skład orzekający Izby uznał za sformułowane
w związku z główną czynnością zamawiającego, tj. wykluczenia odwołujących (przedmiot
sporu).
Skład orzekający Izby nie zasądził od zamawiającego na rzecz odwołujących
w sprawach o sygn. akt KIO 1157/21, KIO 1158/21, KIO 1159 i KIO 1160/21 kosztów z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ, wbrew zapowiedzi z odwołań, do zamknięcia
rozprawy nie złożono wykazu kosztów. Nie złożono także żadnych rachunków.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b), a także § 7 ust. 5
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
P
rzewodniczący: ……………………………………………….
Członkowie:
……………………………………………….
………………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"