Sygn. akt: KIO 1140/21
WYROK
z dnia 21 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
maja 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2021 r. przez
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dominex Sp. z o.o. z
siedzibą w Świętochłowicach, Nomet Sp. z o.o. z siedzibą w Porębie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
przy udziale
A.
wykonawcy W. C. prowad
zącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. w Czerwionce-Leszczynach (44-230), ul.
3 Maja 79
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1140
/21 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawcy Energokon-
Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1140/21 po stronie odwołującego
C.
wykonawcy Ulman D. M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1140/21 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, Nomet Sp. z o.o.
z siedzibą w Porębie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach, Nomet Sp. z o.o. z siedzibą w Porębie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, Nomet Sp. z o.o. z siedzibą w Porębie na
rzecz wykonawcy W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe W. C. w Czerwionce-Leszczynach (44-230), ul. 3 Maja 79 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1140/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Likwidacja pompowni przy
osadnikach popłuczki oraz osadników wody popłuczkowej z podtorzem suwnicy
zlokalizowanych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek TT” - znak sprawy ZP-WII-0013/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 763453-N-2020 w dniu 8 grudnia 2020 r.
W dniu 9 kwietnia 2021 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, Nomet Sp. z o.o.
z siedzibą w Porębie otrzymał zawiadomienie nr SRK/NZ/1072/21/JK o wyborze oferty ZK
Żurawscy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
kwietnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K. Ż. i G. Ż. prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Firma ZK S.C. K. Ż., G. Ż. z
siedzibą w Gliwicach (44-100), ul. Okrężna 24 (dalej: ZK Ż.), jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy ZK Ż. jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pol-Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu (41-200) ul. Radocha 4a, (dalej: Pol-
Invest), jako zawierającej rażąco niską cenę
z przyczyn opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
- zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „MAREX” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie (41-530) ul. Kolejowa 3
(dalej; Marex),
jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn opisanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. C.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. w Czerwionce-
Leszczynach (44-230), ul. 3 Maja 79 (dalej: W. C.)
, zwany dalej Przystępującym, jako
zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L. W.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „COMPLEX” L. W. w Żorach
(44-240) ul. Owocowa
1 (dalej: Complex) jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn
opisanych w uza
sadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej dawną lub starą ustawą
Pzp
, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców „ZK” Ż., Pol-Invest Group Sp. z
o.o., P.H.U. „Marex”, P.H.U. W. C., P.H.U, „Complex” jako ofert zawierających rażąco niskie
ceny, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień nie potwierdza, że
ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny oraz wykonawcy nie złożyli, żądanych przez
Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej
oc
eny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawców do czego był zobligowany na mocy
ustawy,
- art.91 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 4 dawnej ustawy Pzp, poprzez dokonanie
wyboru
oferty wykonawcy „ZK” Żurawscy jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny,
- art. 7 ust 1 i 3 dawnej ustawy Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zgodnie z zachowaniem zasad proporcjonalności
przejrzystości, polegających na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, jakie
nie zostały złożone przez wykonawców oraz poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań
przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
Stawi
ając na powyższe zarzuty, wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
„ZK” Ż.
odrzucenie oferty wykonawców „ZK” Ż., Pol-Invest Group Sp. z o.o., P.H.U.
„Marex” Sp. z o.o., P.H.U. W. C., P.H.U. „Complex” L. W.,
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
oraz
wyboru
najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 13 maja 2021 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 maja 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uznając w całości zarzuty
zawarte w odwołaniu wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 17 maja 2021 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnicy Odwołującego
oświadczyli, że wycofują wszystkie zarzuty odnoszące się do pozostałych wykonawców,
natomiast podtrzymują zarzut dotyczący oferty Przystępującego.
W swoim odwołaniu w części podlegającej rozpoznaniu Odwołujący zwrócił uwagę,
że Przystępujący w swojej ofercie cenowej złożonej dnia 12.04.2021 r. powołał się na
Foxmet Sp. z o.o.
, jako podmiot udostępniający swoje zasoby w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Zauważył, że oferta, jaką w wyniku aukcji elektronicznej w dniu 03.02.2021 r. złożył
Przystępujący opiewała na kwotę 1.063.000,00 zł brutto, 864.227,64 zł netto.
W
skazał, że Przystępujący pismem z dnia 04.02.2021 r. wezwany przez
Zamawiającego został do udzielenia odpowiedzi w zakresie rażąco niskiej ceny, na które w
dniu 09.
02.2021 r. udzielił pisemnej odpowiedzi.
Odwołujący stwierdził, że analiza przedłożonej przez wykonawcę Wojciecha
Czaplińskiego oferty firmy Foxmet Sp. z o.o., która deklaruje transport 3,5 tysiąca ton ziemi
w kwocie 28.800,00 zł netto, prowadzi do wniosku, iż koszt załadunku i przewozu 1 tony
ziemi wynosi 8,22 zł.
Zdaniem Odwołującego – Przystępujący nie przedłożył jednak żadnego dowodu, iż
oferent przedmiotowy materiał posiada, oraz że jest on akceptowalny do zasypu.
Zaznaczył, że wskazane miejsce składowania ziemi jest w Czerwionce Leszczyny, tj.
103,20 km w kółku dla transportu ziemi na teren osadników.
Argumentował, że zakładając średni załadunek w ilości 24 ton na pojazd, obliczyć
należy, iż dostawca ziemi wykona na rzecz wykonawcy 146 kursów, w kwocie 197,26 zł za
kurs.
Według Odwołującego - z powyższych wyliczeń wynika, iż transport kosztować
będzie 1,91 zł za 1 km. Cena ta jest odrealniona od stawek za transport na Śląsku i
zdecydowanie rażąco zaniżona. Nieprawdopodobnym jest dla Odwołującego, by obejmowała
sam koszt załadunku 3,5 tysiąca ton materiału.
Argumentował, że załadunek 146 pojazdów, nawet zakładając, iż potrwa po 15 minut
na jeden pojazd, daje
22 motogodziny pracy ładowarki, w kwocie (jak założył wykonawca)
78,20 zł = 1.720,40 zł netto.
W przekonaniu Odwołującego - cena założona przez wykonawcę Wojciecha
Czaplińskiego w tym zakresie jest zaniżona i nie odpowiada wartościom rynkowym, bowiem
m
inimalny koszt zakupu i transportu humusu wynosi 20,00 zł za tonę, jak przyjęło większość
wykonawców, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu (stawka Odwołującego
wynosi 28,00 zł netto za 1 tonę humusu z transportem).
Wobec powyższego, podniósł, że kwota, którą wykonawca poniesie z tego tytułu
wyniesie co najmniej 61 120 zł netto (3 056,00 Mg ziemi/ humusu x minimum 20,00 zł netto
za tonę wraz z dostawą), a nie jak przyjął W. C. 28.800,00 zł netto. Cena oferty tego
wykonawcy jest
zatem zaniżona o co najmniej 32.320,00 zł netto.
Zarzucił, że w swej kalkulacji W. C. nie ujął transportu płyt betonowych w ilości
4.851,32 m2, tj.,
1.078 sztuk w miejsce wskazane przez Zamawiającego. Przyjmując cenę
transportu w kwocie 10,00 zł netto za tonę, kalkulacja wykonawcy W. C. jest
niedoszacowana także o kwotę 18.326,00 zł netto (1.832,60 Mg x 10 zł netto; przyjęto
najcieńsze płyty drogowe pełne o grubości 15 cm o wymiarze 3m x 1,5m i wadze 1700 kg
sztuka).
Zwrócił uwagę, że wyjaśniając składniki kosztorysowe wykonawca ten wskazał „iż
przy dobrej organizacji
robót, odpowiedniej ilości sprzętu oraz kadry pracowniczej, możliwym
jest skrócenie terminu realizacji, co znacząco wpłynie na poniesione koszty”.
Przyznał, że można zgodzić się z powyższym stwierdzeniem, jednak dla skrócenia
terminu realizacji zadania „odpowiednia ilość sprzętu” oznacza zwiększenie mocy
przerobowych, co przekłada się na zwiększenie kosztów, które wykonawca ten podniesie z
tego tytułu.
Dalej wywodził, że wykonawca W. C. w swej kalkulacji założył dla realizacji całego
zadan
ia jedynie 360 motogodzin pracy koparki oraz 360 motogodzin pracy ładowarki, co
przełoży się na pracę przez ok. 45 dni.
Analizując wskazane w przedmiarach ilości m3 gruzu, płyt drogowych, mułu
zalegającego w zbiornikach, materiału do zasypu, ilości robót ziemnych związanych z
rozścielaniem materiału zasypowego i ziemi, wskazał, iż spalający zaledwie 17 I. ON na
godzinę sprzęt wykonawcy, jest rekordowo wydajny, tj. przerabia (rozbiera, ładuje, rozściela,
rozkuwa)
90,70 m3 na 1 m o to godzinę, co jest nierealne.
P
rzekonywał, że powyższe wynika z następującego wyliczenia: 35.000 m3
mułu/osadu + 1.910 m3 ziemi do zasypu + 24.172,03 m3 kruszywa o frakcji 0-63 do zasypu
+ 727,68 m3 płyt drogowych do ściągnięcia z nawierzchni i załadunku + 3.497,43 m3 gruzu
do r
ozebrania, rozkucia, usunięcia z wykopu i załadunku = 65.307,14 m3 / 760 motogodzin
pracy dwóch maszyn = 90,7 m3 na jedną motogodzinę.
W związku z tym koszty pracy sprzętu wskazane przez tego Wykonawcę są
niedoszacowane oraz znacznie zaniżone.
Z
auważył, że zadanie obejmujące rozbiórkę pompowni oraz zbiorników o powierzchni
zabudowy 4.673,28 m2, a także roboty związane ze ściągnięciem nawierzchni na terenie
5.571,03 m2 wykonawca planuje wykonać przez brygadę złożoną wyłącznie z 3 osób -
dwóch operatorów i spawacz, co z pewnością nie przełoży się na skrócenie czasu trwania
tych prac.
Podniósł również, że kalkulacja wykonawcy W. C. nie zawiera również kosztów
pracowniczych dotyczących wykonania odpłatnych szkoleń na terenie KWK Wieczorek,
w
ynoszących po 50 zł netto za 1 osobę (wykonawca wskazał 5 osób realizujących
zamówienie, tj. 250,00 zł netto, dowód FV za szkolenie BHP na terenie KWK Wieczorek).
Zaznaczył, że w celu wykazania kosztów odpompowania, wywozu oraz utylizacji
35.000 m3 mułu wykonawca W. C. jako dowód w tym zakresie przedłożył deklarację firmy
Silver-
Carbo Sp. z o.o., która za odbiór i utylizację odpadu zapłaci wykonawcy po 10 zł za 1
m3.
Nadmienił przy tym, iż członkiem Zarządu spółki Silver-Carbo jest Pan K. P., tj. ta
sama osoba, która prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą firma P. K. P., oferuje
innemu wykonawcy, firmie Complex L. W.
odbiór tego samego odpadu i jego
zagospodarowanie w kwocie 10 zł za 1 tonę (jako swoje wynagrodzenie, nie koszt).
Zdaniem Odwołującego - brak spójności w przypadku odbioru i zapłaty należności za
ten sam towar mocno podważa wiarygodność przedmiotowych oświadczeń/ofert.
Dodatkowo,
zwrócił uwagę, że nie przedłożono żadnych dowodów, iż zgodnie, z
ustawą o odpadach z 14.12.2012 r. (zwana dalej OUP) K. P. jaki i Spółka Silver-Carbo mogą
przyjmować przedmiotowe odpady.
Odwołujący oświadczył, że sprawdzał w bazie danych odpadowych BDO zarówno
Spółkę Silver-Carbo oraz firmę P. i nie znalazł decyzji środowiskowych.
Pod
kreślił, że podmioty te posiadają zezwolenie na transport, natomiast w żaden
sposób nie udowodniły możliwości przyjęcia odpadu ani nie wskazały dokładnie miejsca jego
zagospodarowania.
W
skazał również, że wykonawca W. C. założył jedynie 15 000 złotych rezerwy
budżetowej na tzw. okoliczności nieprzewidziane. Rezerwa ta nie pokryje ww. braków i
niedoszacowań, w związku z czym przyjąć należy, iż wykonawca ten nie jest w stanie
zrealizować niniejszego zadania za cenę wskazaną w ofercie.
Przypomniał, że z obowiązkiem udowodnienia przez Wykonawcę, że jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej wiąże się obowiązek obiektywnej i wnikliwej oceny tych
wyjaśnień przez Zamawiającego. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i
dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać,
że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w
poszanowaniu zasad
udzielania zamówień publicznych.
Według Odwołującego - zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 dawnej
ustawy Pzp
, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych,
potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać
się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy i informacjach ogólnodostępnych. Zgodnie z
art. 90 ust, 2 ustawy Pzp 2004 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z
tego obowiązku.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2021 r.
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o
treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 9 lutego 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz z
dowodami,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 maja 2021 r., sprzeciwu
P
rzystępującego z dnia 17 maja 2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej starą lub dawną ustawą Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonani
a części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izb
a ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając
wyjaśnienia wraz z dowodami.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do
rażąco niskiej ceny, wymaga wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i
art.190 ust.1a starej
ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia
braku r
ażąco niskiej ceny aktualizuje się w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie
takie wątpliwości Zamawiający zasygnalizował w piśmie z
dnia 4 lutego
2021 r. wzywającym Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w związku z ustaleniem, iż zaproponowana w aukcji elektronicznej
przez Przystępującego cena wzbudziła jego uzasadnione wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego — była niższa o ponad 30% od średniej z ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu (wynoszącej 1 742 368,47 zł brutto) oraz o ponad 30% od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia (wynoszącej 1 600 500 zł), zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższym wezwaniu wskazał, że wyjaśnienia i
dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, kosztów pracy, z zastrzeżeniem, iż ich
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wynikających z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane
jest zam
ówienie, wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający poinstruował Przystępującego, że w wyjaśnieniach należy podać
wszelkie obiektywne c
zynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla
należytej realizacji zamówienia oraz elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz
rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny, a Wykonawca był obowiązany
podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
Według żądania Zamawiającego - Przystępujący był obowiązany wykazać i
udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na
formę zatrudnienia — umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., od 01.01.2021 r.
minimalne wynagrodzenia za pracę ustalone zostało
w wysokości 2 800,00 zł. Minimalną stawkę godzinową ustalono w wysokości 18,30 zł.
Zamawiający powiadomił również wykonawcę, że z zaprezentowanej w jego
wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać jednoznacznie i
bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych
przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, a także to, że w kalkulacji należy uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Przystępującego, iż zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
Dodatkowo, Zamawiający przypomniał Przystępującemu, iż na mocy art. 90 ust. 3
ustawy Prawo za
mówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W następstwie tego wezwania Przystępujący w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r.
wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny i załączył liczne dowody, które miały na celu obalenie
zarzutu rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że Przystępujący poinformował Zamawiającego, że cena w jego ofercie
w kwocie 1 063 000,00 zł brutto ( cena oferty: 864 227,64 zł netto, koszty realizacji: 791
488,50 zł netto, zysk: 56 909,37 zł netto plus zysk z przekazania odpadu wody i mułów w
wysokości 350 000,00 zł netto) jest oszacowana na podstawie dokumentacji przetargowej
(SIWZ, projekt rozbiórki, przedmiar).
Przystępujący wskazał, że kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 600 500,00 brutto została wyliczona na podstawie
KNR.
W swoich wyjaśnieniach przyznał, że metoda obliczania ceny wykonania danej roboty
według katalogów KNR może być pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy
budowy obiektów i konstrukcji (w niniejszym zamówieniu dot. odtworzenia ściany oraz
wykonania fundamentu).
Zastrzegł jednak, że w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet
ziemnych okazuje się ona całkowicie archaiczna, bowiem założenia tam zawarte nie
odnoszą się w sposób odpowiedni do rzeczywistego procesu technologicznego i procesu
zarządzania, który będzie wykorzystany przez Przystępującego podczas wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo w odniesieniu do
wezwania Zamawiającego Przystępujący udzielił
następującej odpowiedzi:
) Oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy.
Wykonawca
oświadczył, że posiada kadrę pracowników posiadających wymagane
uprawienia do realizacji niniejszego zamówienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Ws
zyscy pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy cywilno-prawnej. Stwierdził, że
niniejsze zamówienie zamierza wykonać metodą mechaniczną przy użyciu koparek
wyburzeniowych wyposażonych w wymienny osprzęt wspomaganą rozbiórką ręczną.
Załadunek odpadów również odbywać się będzie mechanicznie przy użyciu koparki lub
ładowarki. Duży wpływ na obniżenie kosztów, tym samym na cenę oferty Przystępującego
ma możliwość ponownego użycia materiałów pochodzących z rozbiórki w celu uniknięcia
opłat za utylizację odpadów — zgodnie z Ustawą o odpadach. Wytworzony podczas prac
rozbiórkowych gruz zamierza przekazać jednej z firm, z którą współpracuje co sprawi, iż nie
poniesie
żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu. Dodatkowy wpływ na wartość jego
oferty ma możliwość przekazania odpadów w postaci wody oraz mułów jednej z firm z którą
współpracuje. W związku z otrzymaną ofertą firmy SILVER CARBO jest w stanie uzyskać
dodatkowy przychód, co zostało uwzględnione w kalkulacji.
Koszty pracy.
Przystępujący stwierdził, że przyjęta przez niego stawka godzinowa wynosi 23,00 zł i
jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 15 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz.847) zgodnie z Ro
zporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020
r. sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r.
Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów.
Oświadczył, że Wykonawca nie korzysta i nie zamierza korzystać z pomocy
publicznej.
Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Stwierdził, że żaden z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym nie mają wpływu na zaoferowaną przez niego cenę.
Wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska.
Przepisy dotyczące prawa ochrony środowiska zostały uwzględnione w jego
kalkulacji i dotyczą utylizacji materiałów porozbiórkowych.
Powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy
Obecnie na tym et
apie postępowania nie zamierza zgłaszać podwykonawców.
Na zakończenie poinformował, że cena jego oferty jest adekwatna do obecnych
realiów panujących na rynku wyburzeniowym.
Dodatkowo poinformował, iż przy dobrej organizacji robót, odpowiedniej ilości sprzętu
oraz kadry pracowników możliwym jest skrócenie terminu realizacji co znacząco wpłynie na
poniesione koszty.
Przystępujący wyjaśnił, że Cena ofertowa netto to 864 227,64 zł, koszty realizacji
n
etto: 791 488,50 zł, koszty pośrednie (2%) to 15 829,77 zł, zysk netto: 56 909,37 zł,
przychód z przekazania odpadu wody i mułów: 350 000, 00 zł, zysk netto: 406 909,37 zł.
Izba ustaliła, że Przystępujący do powyższych wyjaśnień załączył następującą
kalku
lację:
Koszty realizacji
Zabezpieczenie i oznakowanie terenu
zł
Geodezja
1 300,00 zł
Zaplecze budowy
zł
Transport ziemi (materiał własny) — zgodnie z ofertą firmy Foxmet
zł
Transport złomu: 7,5t Robocizna:
0,00 zł
Operator sprzętu: 45 dni x 8h x 23,00 x 2 osoby 16 560,00 24 840,00
Spawacz/Przepalacz: 45 dni x 8h x 23,00 8 280,00
zł
Transport sprzętu zgodnie z ofertą firmy Foxmet
zł
Praca sprzętu 2 szt.: 171 x 4,00 zł + 15% x 8h 625,60 zł x 45 dni x 2
zł
Praca sprzętu innego
zł
Kierownik budowy: 45 dni x 8h x 30,00
10 800,00 zł
Dozór ruchu w specjalności mechanicznej: 45 dni x 8h x 27,00 zł
9 720,00 zł
Wywóz i utylizacja gruzu zgodnie z ofertą firmy SILVER CARBO
zł
Koszt zasypania wykopów z transportem: 4351 Ot x 14,00zł/t
zł
Koszty utylizacji odpadu papy: 1, It x 510,00 + 200zł/kurs
761,00 zł
Koszt utylizacji odpadu szkła: 0,150t x 450,00 + 200zł/kurs
267,50 zł
Ut
ylizacja odpadów ogólnobudowlanych: 4,5t x 600,00zł + 200 koszt
transportu
2 900,00 zł
Koszt zakupu trawy 24 worki x 194,00 zł
4 656,00 zł
Koszty inne ( gazy techniczne, dojazd pracowników, ochrona - własny
monitoring)
4 500,00 zł
Koszty nieprzewidziane
zł
Utylizacja wody i osadów zgodnie z załącznikiem od firmy SILVER
CARBO
zł
Likwidacja przyłączy dochodzących do budynku z zaczopowaniem
zł
SUMA 791 488,50
zł
Cena ofertowa netto:
zł
Koszty realizacji netto: 791 488,50
zł
Koszty pośrednie (2%) 15 829,77 zł
Zysk netto:
56 909,37 zł
Przychód z przekazania odpadu wody i mułów: 350 000,00
zł
Zysk netto:
909,37 zł
D
odatkowo, Izba ustaliła, że Przystępujący do powyższej kalkulacji załączył oferty z
rynku w celu potwierdzenia wiarygodności powyższych wyliczeń.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
Izb
a doszła do przekonania, że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia
w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny.
Odnośnie kwestionowanego przez Odwołującego kosztu transportu ziemi Izba oparła
się o dowód z oferty Foxmet sp. z o.o. zgodnie z którą zaoferowano transport ziemi w ilości
ok. 3500 ton z Czerwionki-
Leszczyn do Katowic (teren KWK Wieczorek II) za łączną kwotę
800,00 zł netto (słownie dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych).
Wnioskowanie Odwołującego zawarte w odwołaniu odnoszące się do powyższego
kosztu Izba uznała za nie dowiedzione, a oczekiwanie od Przystępującego złożenia
dodatkowego dowodu, że oferent przedmiotowy materiał posiada oraz że jest on
akceptowalny do zasypu jest żądaniem nadmiernym, w aspekcie treści powyższego
wezwania Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania kosztu transportu płyt betonowych
Izba wzięła pod uwagę oświadczenie firmy Silver Carbo sp. z o.o. z dnia 9 lutego 2021 r., że
jest ona w stanie nieodpłatnie przyjąć odpady gruzu ceglanego i betonowego pochodzącego
z rozbiórek na terenie Śląska, w tym z kopalń podlegających SRK S.A., a koszt transportu
ponosi odbierający.
Podobnie za nieudowodnioną Izba uznała kalkulację Odwołującego przedstawioną w
odwołaniu dotyczącą kosztu pracy sprzętu. W tym zakresie Izba dała wiarę wyliczeniu
Przystępującego z pozycji 8 powyższej kalkulacji.
Wymaga podkreślenia, że kluczowe znaczenia dla obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny ma wyjątkowo sprzyjająca dla Przystępującego okoliczność wynikająca z oferty
firmy Silve
r Carbo sp. z o.o. z dnia 9 lutego 2021 r., gdzie oświadczono, że za odbiór i
utylizację następujących odpadów (woda i osady mułowe) o kodzie: ex 01 04 12, ex 01 04 81
firma ta zapłaci cenę 10,00 netto za 1m
(cena zawiera transport). Odbiór odpadów z
Katowic.
Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym Przystępujący dowiódł, że powyższy
wykonawca ma zezwolenie na transport i pośrednictwo w obrocie wskazanymi odpadami.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że podmiot ten w dalszej kolejności zbywa i przekazuje
powyższe odpady firmie J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Truck Lider J.
S.
z siedzibą we Wrocławiu, która posiada zezwolenie na przetwarzanie powołanych wyżej
odpadów, co potwierdza decyzja Starosty Mikołowskiego z dnia 23 sierpnia 2017 r.
Za wiarygodne i zgodne z treścią powyższej decyzji Izba uznała oświadczenie
Przystępującego, że podmiot ten prowadzi działalność również w rekultywacji wyrobisk
górniczych i z tego tytułu otrzymuje wynagrodzenie, i wynagrodzenie to umożliwia zakup
materiałów do zasypywania tego rodzaju wyrobisk.
Powyższa ocena Izby koresponduje i wyjaśnia wątpliwości Odwołującego, który
powołał się na decyzję z dnia 23.08.2017 r., strona 3, punkt IV, gdzie wskazano miejsce
magazynowania odpadów – odpady nie będą magazynowane, lecz bezpośrednio
poddawane przetwarzaniu, co potwierdza, że będą one służyły do wypełniania niekorzystnie
ukształtowanego terenu, dotyczy to zarówno gruzu, jak i mułu.
Z powyższych względów należało uwzględnić w wyjaśnieniach Przystępującego
bardzo istotne nadwyżki w uzyskiwanym zysku.
Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny
pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Ostatecznie, wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia Przystępującego zawierają
wskazania
kosztów osobowych, kosztów materiałów, kosztów pośrednich, marży, a także
zysku na kontrakcie, które to elementy mają podstawowe znaczenie dla oceny możliwości
wykonania zamówienia w sposób należyty.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe wyjaśnienia
Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
90 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, co skutkuje również
koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Przystępujący skorzystał z możliwości
przeprowadzenia skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2
ustawy Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający miał pełny obraz dotyczący zaoferowanej przez
Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień na podstawie
przedstawionych
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych, potwierdziła, że oferta ta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem
Przystępujący skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej
do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem
wykonawca ten s
kładając swoje wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją ceny oraz
dowodami
wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………