Sygn. akt: KIO 1139/21
WYROK
z dnia 11 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę W. W.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce w Kobierzycach
przy udziale wykonawcy B. O.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 2019 roku ze zm.) i nakaz
uje zamawiającemu – Gminie Kobierzyce w
Kobierzycach
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawcy B. O.
do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny w podkryteriach cenowych: koszeni
e mechaniczne terenów zielonych,
cmentarzy za 1 m
oraz utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie
alejek, placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie
mechaniczne lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych
czynności do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie
mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym
WPGO lub na wyr
obisko w Tyńcu nad Ślęza za 1 m
, i dokonanie ponownej oceny ofert,
w pozostałym zakresie zarzuty oddala,
kosztami postępowania obciąża Gminę Kobierzyce w Kobierzycach oraz W. W. i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę W. W. tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Kobierzyce w Kobierzycach na rzecz wykonawcy W. W. kwotę 3
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy),
stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu
od odwołania,
3.3. znosi wzajemnie
pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1139/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kobierzyce w Kobierzycach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi związanej
z utrzymaniem terenów użyteczności publicznej na terenie Gminy Kobierzyce.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą
P.z.p.
W dniu 14 kwietnia 2021 roku wykonawca W. W.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec
następujących zaniechanych czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia, do
których dokonania zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy P.z.p., tj.
zaniechania wezwania wykonawcy B. O. (dalej: ORFIX
lub „przystępujący”) do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zaniechania wezwania wykonawcy ORFIX do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p.,
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ORFIX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p.,
w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty o
dwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
art. 226 ust. 1 pkt 7, poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ORFIX, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
art. 224 ust. 1, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy ORFIX do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny;
art. 224 ust. 2 pkt , poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy ORFIX
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny;
art. 239 ust. 1, poprzez bezpodstawne dokonanie wybory oferty wykonawcy ORFIX
jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
nakazanie:
unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawcy ORFIX w przypadku potwierdzenia zarzutu nr1,
wezwania wykonawcy ORFIX do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny,
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
o
dwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru
najkorzystniejszej oferty.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego (według spisu
kosztów przedstawionego na rozprawie);
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia
odwołania.
O
dwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia
(da
lej „s.w.z.”) i ubiega się o udzielenie zamówienia.
Ponadto
odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
u
stawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy
oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w s.w.z., kryteriami
oceny ofert, oferta o
dwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja 2021 roku wniósł o:
oddalenie odwołania w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych szczegółowo w treści
odpowiedzi na odwołanie,
obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia brutto w przedmiotowym postępowaniu wyniosła
zł brutto.
Zgodnie z s.w.z.,
jednym z kryteriów oceny ofert była cena ofertowa o wadze 60%.
Jak określił w dokumentacji zamawiający, oferta o najniższej cenie brutto uzyska w tym
kryterium największą ilość punktów. Wykonawcom przyznana zostanie odpowiednio ilość
punktów wyliczona wg wzoru:
C An+Bn+Cn
gdzie:
C ilość punktów n-tej ocenianej oferty brutto
An ilość punktów za koszenie mechaniczne terenów zielonych, cmentarzy - za 1 m
przyznana n-tej ofercie
Bn ilość punktów za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
przyznana n-tej
ofercie
Cn ilość punktów za utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek,
placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne
lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu
nad Ślęza - za 1 m
Ocena oferty została dokonana w oparciu o liczbę punktów jaką otrzyma oferta, przy
następującej wadze dla danej czynności:
30% - koszenie mechaniczne t
erenów zielonych, cmentarzy za 1 m
koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek, placów, oraz
trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne lub ręczne
alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w zakresie mechanicznobiologicznego przetwarzania
odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu nad Ślęza za I
m2
Obliczanie punktacji odbywać się będzie wg wzorów .
An = R1 ( Amin : Ac) x 60
Bn = R2 ( Bmin : Bc) x 60
Cn = R3 ( Cmin : Cc ) x 60
gdzie:
An ilość punktów za koszenie mechaniczne terenów zielonych, cmentarzy - za 1 m
przyznana n-tej ofercie
R1
waga wyrażona liczbowo dla koszenia mechanicznego terenów zielonych, cmentarzy - za
1 m
, tj. 0,30
Amin najniższa cena ofertowa za koszenie mechaniczne terenów zielonych, cmentarzy - za
1 m
Ac cena ofert
owa danej oferty za koszenie mechaniczne terenów zielonych, cmentarzy - za 1
m
(wartość musi być dodatnia i różna od „0”)
Bn ilość punktów za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
przyznana n-tej
ofercie
R2 waga wyrażona liczbowo dla koszenia ręcznego terenów zielonych, cmentarzy za 1 rn
tj. 0,35
Bmin najniższa cena ofertowa za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
Bc
cena ofertowa danej oferty za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
(wartość musi być dodatnia i różna od „0”)
Cn ilość punktów za utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek,
placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne
l
ub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu
nad Ślęza - za 1 m
R3 waga wyrażona liczbowo dla utrzymania czystości na terenie cmentarzy w tym:
oczyszczanie alejek, placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów,
zamiatanie mechaniczne lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych
czynności do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO
lub na wyrob
isko w Tyńcu nad Ślęza - za 1 m
, tj. 0,35
Cmin najniższa cena ofertowa utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym:
oczyszczanie alejek, placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów,
zamiatanie mechaniczne lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych
czynności do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO
lub na wyrobisko w Tyńcu nad Ślęzą - za 1 m
C
c cena ofertowa danej oferty za utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym:
oczyszczanie alejek, placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów,
zamiatanie mechaniczne lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych
czynności do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO
lub na wyrobisko w Tyńcu nad Ślęzą za 1 rn
(wartość musi być dodatnia i różna od „0”).
Zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do s.w.z., W ramach
ww
. stawek Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia m.in. pracę ludzi, pracę przy obsłudze sprzętu, wywóz oraz koszty związane z
przyjęciem odpadów i nieczystości do Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w zakresie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów wymienionej
w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu nad Ślęzą.
Przystępujący złożył następującą ofertę cenową:
cena brutto za koszenie mechaniczne tere
nów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,02 zł
cena brutto za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,27 zł
3) cena brutto za utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek,
placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne
lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w zakresie
mechanicznobiologicznego
p
rzetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu
nad Ślęza za 1 m
0,02 zł
Oferta o
dwołującego:
cena brutto za koszenie mechaniczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,06 zł
cena brutto za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,15 zł
3) cena brutto za utrzym
anie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek,
placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne
lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych w zakresie
mechanicznobiologicznego
przetwarzania odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu
nad Ślęza za 1 m
06 zł
Oferta wykonawcy Zakład Usługowy KOM-BŁYSK S. K.:
cena brutto za koszenie mechaniczne tere
nów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,08 zł
cena brutto za koszenie ręczne terenów zielonych, cmentarzy za 1 m
0,16 zł
cena brutto za utrzymanie czystości na terenie cmentarzy w tym: oczyszczanie alejek,
placów, oraz trawników z opadłych liści, gałęzi i innych odpadów, zamiatanie mechaniczne
lub ręczne alejek, odchwaszczanie alejek i wywóz odpadów z tych czynności do Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w zakresie mechanicznobiologicznego
przetwarzania
odpadów wymienionej w obowiązującym WPGO lub na wyrobisko w Tyńcu
nad Ślęza za 1 m
0,11 zł.
I
lość punktów, jaka została przyznana poszczególnym oferentom w kryterium dot.
c
eny z uwzględnieniem wag wnikających z s.w.z:
Odwołujący - 34,00
Przystępujący - 50,67
KOM-
Błysk- 28,01.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez
bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy ORFIX do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zg
odnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który – w przypadku,
gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie – obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu.
W ocenie Izby, zaoferowane przez
przystępującego stawki w kryterium ceny wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że sam zamawiający,
zgodnie z § 5 ust. 4 projektu umowy wymagał, by wykonawcy, w ramach zaoferowanych
stawek,
uwzględnili wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia m.in.
pracę ludzi, pracę przy obsłudze sprzętu, wywóz oraz koszty związane z przyjęciem
odpadów i nieczystości do Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
Konieczność uwzględnienia wszystkich elementów cenotwórczych, a także porównanie
stawek przystępującego ze stawkami innych wykonawców, stanowią podstawy do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w tym zakresie.
W ocenie Izby zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty bez
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w zakresie
stawek w poszczególnych podkryteriach cenowych, naruszył art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy ORFIX do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Zgodnie z wskazanym przepisem, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie je
st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkic
h złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W ocenie
Izby, w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty
przystępującego, nie zaszły przesłanki, o których mowa we wskazanym artykule. Użyte
przez ustawodawcę sformułowanie „cena całkowita oferty” oznacza, że dyspozycja przepisu
dotyczy sytuacji, gdy z
aniżona jest globalna cena oferty, nie zaś jej części składowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że dyspozycja przepisu
zmaterializowałaby się w przypadku gdyby cena oferty wynosiła mniej niż 280 000,00 zł (w
sytuacji porównania z wartością szacunkową zamówienia) bądź mniej niż 251 188,93 zł (w
sytuacji porównania ze średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert). Odwołujący nie
zakwestionował informacji podanych przez zamawiającego w tym zakresie. Oferta
przystępującego zawierała cenę całkowitą 380 556,00 zł, zatem jej różnica była wyższa niż
określony w przepisie trzydziestoprocentowy pułap obligujący zamawiającego do wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Izba
nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7, poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ORFIX, która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, uznając podniesiony zarzut za przedwczesny. Ocena, czy
p
rzystępujący złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, będzie możliwa dopiero
po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień dotyczących pierwszego i trzeciego
podkryterium cenowego oceny ofert.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 i 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………