Sygn. akt: KIO 1138/21
WYROK
z dnia 18 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2021 r. przez wykonawcę A.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.G. KBI Technika Grzewcza i
Wentylacyjna,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK
Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny
oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1138/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 w ramach
projektu „Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez
modernizację obiektów małopolskiej Policji”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2020 r.
pod numerem 755650-N-2020.
W dniu 14 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A.G.
Technika Grzewcza (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku prawo
z
amówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MURKRAK, mimo
iż ocena złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia (Wykonawca nie obalił domniemania, iż zaoferowana
przez niego cena jest rażąco niska);
2) z ostrożności - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 1 -
naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy MURKRAK do wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień rażąco
niskiej ceny -
co skutkowało wyborem jako oferty najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Konsorcjum, a tym samym pozbawienie możliwości realizacji
zamówienia przez Odwołującego;
3) z najdalej posuniętej ostrożności - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów
wskazanych w pkt. 1 i 2 powyżej - Zamawiającemu zarzucam naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ustawy prawo
zamówień publicznych, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego - ze względu na wprowadzenie wykonawców w
błąd co do ilości godzin przewidywanej do realizacji niniejszego zamówienia,
Sygn. akt KIO 1138/21
zawartej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, z ostrożności nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i
oceny ofert, a w jej toku -
wezwanie wykonawcy MURKRAK do wyjaśnienia w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania), przeprowadzenie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem wyjaśnień, i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentual
nie: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - prawo
zamówień publicznych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku
prawo zamówień publicznych
Decyzja Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego odwołania została podjęta w
wyniku rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania Konsorcjum od
wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność Zamawiającego z dnia 3 lutego
2021 roku), sygnatura sprawy: KIO 408/21. Odwołanie Konsorcjum zostało co prawda
uwzględnione, jednak treść wyroku nie pozwala na uznanie za słuszne aktualnego
rozstrzygnięcia Postępowania.
Wyrok KIO w sprawie 408/21 nakazał Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w niniejszej sprawie nie kwestionuje wykonania przez Zamawiającego
dyspozycji wskazanych w pkt. a-
b powyżej. Jeśli chodzi natomiast o obowiązek powtórzenia
badania i oceny ofert, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do
wytycznych zawartych przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku, sama
czynność ponownej oceny oferty Konsorcjum była zdaniem Odwołującego pozorna, a
wnioski wyciągnięte przez Zamawiającego całkowicie rozbieżne z jego pierwotnym (trafnym)
Sygn. akt KIO 1138/21
stanowiskiem, zaprezentowanym w toku postępowania toczącego się pod sygnaturą KIO
Co więcej te krańcowo rozbieżne i wewnętrznie sprzeczne oceny dokonane zostały na
gruncie identycznych okoliczności faktycznych, ponieważ Zamawiający nie podjął żadnych
działań, które realnie mogłyby doprowadzić do zweryfikowania treści wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wyroku KIO z 9 marca 2021 roku wyraźnie
wskazane zostało, że powodem uwzględnienia odwołania nie jest zasadność wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum, a jedynie - niewystarczające uzasadnienie podjętej przez
Zamawiającego decyzji w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum. Izba wprost stwierdziła,
że: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku,
składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej
sprawie. Ponieważ w rozpoznawanej zamawiający nie przedstawił wystarczającej oceny
wyjaśnień, utrudnione jest stwierdzenie, czy istnieją podstawy do skierowania do wykonawcy
kolejnych pytań. Jeżeli w wyniku ponownej analizy wyjaśnień Zamawiający uzna, że
wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją określone wątpliwości
wymagającej wyjaśnienia, powinien skierować do wykonawcy stosowne wezwanie. Jeżeli
jednak Zamawiający uzna wyjaśnienia za wadliwe, gołosłowne i nierzetelne, to nie może
udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości ceny." (uzasadnienie wyroku s.
23). Dowód: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2021 roku, KIO 408/21 (załącznik
nr 5 do odwołania).
Zatem błąd Zamawiającego polegał na niewystarczającej ocenie wyjaśnień, jednakże same
wyjaśnienia już złożone 5 stycznia 2021 roku, Izba traktuje jako wyjaśnienia ogólne,
nieprecyzyjne i gołosłowne. Podobną ocenę wyjaśnień przedstawił zresztą Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie. Dowód: Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie z 9 marca
2021 roku (w aktach Postępowania).
Również Odwołujący w pełni podziela wniosek, że Konsorcjum składając wyjaśnienia nie
wywiązało się z obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną
rażąco niską.
W ocenie Odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza powzięła uzasadnione wątpliwości, czy
okoliczności te zostały wzięte pod uwagę w trakcie oceny. W związku z powyższym w wyniku
powtórnej oceny zdaniem Izby Zamawiający winien:
a) podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum,
b) wyjątkowo - gdyby uznał, że pozostają kwestie wymagające dodatkowe wyjaśnienia -
wezwać ponownie wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1138/21
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający postąpił w przedmiotowym postępowaniu wbrew
wytycznym sformułowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą ponieważ podjęta przez niego
decyzja je
st sprzeczna z oceną wyjaśnień przez KIO (wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i
gołosłowne), a jednocześnie Zamawiający nie wezwał wykonawcy Konsorcjum do złożenia
kolejnego pisma. Ponadto w Informacji o ponownej ocenie ofert Zamawiający nie uzasadnił
w żaden sposób swojej powtórnej oceny. Dowód: Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 9 kwietnia 2021 roku.
W ocenie Odwołującego, wniosek komisji przetargowej z 9 kwietnia 2021 roku zawiera w
punkcie 1 ocenę wyjaśnień ceny oferty z 5 stycznia 2021 roku, jednak całkowicie pomija
wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z 9 marca 2021 roku. Nie pozwala
również na przyjęcie, że Zamawiający dokonał oceny, czy Konsorcjum przełamało
domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Dowód: Wniosek co do wyboru oferty z 7
kwietnia 2021 roku (załącznik nr 7).
Zamawiający w rzeczywistości nie dokonuje oceny ani treści wyjaśnień Konsorcjum ani
jedynego zaoferowanego dowodu, tj. kosztorysu pod kątem rzetelności, kompletności czy
szczegółowości.
Odwołujący wskazał, że odnosząc się do kosztorysu Konsorcjum, Zamawiający we wniosku
wskazał, że koszt roboczogodziny na poziomie 27 zł/h odpowiada przepisom prawa w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. I okoliczność ta jest prawdziwa. Jednakże
jednocześnie Zamawiający pomija w całej rozciągłości swoje stanowisko prezentowane w
sprawie 408/21, znajdujące potwierdzenie w dokumentacji postępowania, a dotyczące liczby
roboczogodzin, jakie Konsorcjum uwzględniło w kosztorysie ofertowym. Z Przedmiaru Robót
(załącznik nr 13 do SIWZ) i Kosztorysu Inwestorskiego w przedmiotowym Postępowaniu
wynika, że Zamawiający szacował nakłady robocizny na poziomie 24 975,17 (oba budynki).
Konsorcjum w swoim kosztorysie zaniżyła te nakłady względem Katalogów Nakładów
R
zeczowych (KNR) lub też w pozycjach kalkulacje własne w ogóle nie uwzględniała kosztów
robocizny, przez co cały kosztorys przewiduje zrealizowanie robót budowlanych przy
uwzględnieniu 12 695,83 roboczogodzin (również oba budynki). Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, że Konsorcjum dwukrotnie zaniżyło - w stosunku do przedmiaru robót -
konieczne do zrealizowania robót budowlanych koszty zatrudnienia. Oczywiście Odwołujący
ma świadomość, że Przedmiar stanowiący załącznik do Postępowania miał charakter
pomocniczy
, a szczegółowy kosztorys wykonawca zobowiązany jest złożyć dopiero przed
zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Jednakże całkowicie niewiarygodne jest
przyjęcie przez Konsorcjum (a następnie w procesie ponownej oceny przez Zamawiającego),
że standardową robotę budowlaną wykonawca jest w stanie wykonać uwzględniając
dwukrotnie niższe nakłady robocizny od konkurentów. W konsekwencji gdyby wykonawca
Sygn. akt KIO 1138/21
oszacował liczbę roboczogodzin zgodnie z danymi wynikającymi z przedmiaru (na który się
powołuje w wyjaśnieniach) i kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego oraz przyjął
stawkę za roboczogodzinę wynikającą z założeń prezentowanych w wyjaśnieniach, to koszty
robocizny, wykazane w kosztorysie MURKRAK na poziomie 342 785,50 zł. powinny zostać
zwiększone o kwotę netto 332 542, 30 zł. (brakująca liczba roboczogodzin, tj. 12 279,34 x
27 zł./h). A następnie cena oferty Konsorcjum powinna zostać zwiększona o kwotę 513
890,57 zł. netto, na którą składają się: nieuwzględnione koszty robocizny powiększone o:
• wskaźnik narzutu kosztów pośrednich zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy
MURKRAK - 55%;
• wskaźnik zysku w wysokości 12% - zgodnie z wyjaśnieniami.
Przyjmując to założenie cena oferty złożonej przez Konsorcjum byłaby najwyższa w
Postępowaniu. Alternatywnie, w ocenie Odwołującego, uwzględniając przewidywaną dla
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania liczbę roboczogodzin oraz łączny koszt
robocizny wskazany w kosztorysie przez Konsorcjum, należałoby przyjąć, że realna stawka
za roboczogodzinę wynosi 13,72 zł. (342 785,50 zł/24 975,34 rb/h), zatem musi prowadzić
do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę na tej
podstawie, że wykonawca nie uwzględnił kosztów pracy na wymaganym, minimalnym
poziomie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający po prostu ignoruje okoliczność rażącego zaniżenia
liczby roboczogodzin w kosztorysie, skupiając się tylko na wysokości jednostkowego
wynagrodzenia. Chociaż ma świadomość istniejącej rozbieżności, zwłaszcza, skoro
stanowiła ona jeden z argumentów podnoszonych w odpowiedzi na odwołanie w sprawie
KIO 408/21. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny zobowiązany jest rozważyć, czy wykonawca przełamał powstałe domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej. W przedmiotowym postępowaniu z całą pewnością nie
można twierdzić, że kosztorys, który stanowi jedynie własne oświadczenie wykonawcy i
jeszcze pomija połowę potrzebnych nakładów robocizny może być dowodem, który taki
skutek obalenia domniemania niesie ze sobą. Skoro bowiem Konsorcjum złożyło ofertę, w
której niemal dwukrotnie zaniża nakład robocizny, to z największą dozą prawdopodobieństwa
należy przyjąć, że Konsorcjum zaoferowało cenę, która nie pozwoli w sposób należyty
zrealizować zamówienia. Roboty budowlane przewidziane w przedmiotowym postępowaniu
mają taki charakter, że konieczny nakład czasu pracy osób je wykonujących jest względnie
stały. Oczywiście pomiędzy kosztorysem i przedmiarem sporządzonym przez
Zamawiającego w celu przygotowania postępowania, a kosztorysem złożonym wraz z
Sygn. akt KIO 1138/21
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny mogą występować pewne rozbieżności, jednak
zmniejszenie tej wartości o 100% to nie rozbieżność, tylko zasadnicza różnica.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dalszej części wniosku Zamawiający uznaje za
wy
starczającą treść wyjaśnień zawartych w piśmie z 5 stycznia 2021 roku. Z całą
stanowczością należy tutaj jednak zauważyć, że pismo Konsorcjum stanowi dobitny przykład
wyjaśnień gołosłownych, ogólnych, pozbawionych konkretów. W części odnosi się również
do
okoliczności zwyczajnie nieprawdziwych (spadek cen materiałów budowlanych na
początku 2021 roku). W istocie ani „bliska odległość" siedziby Konsorcjum od miejsca
realizacji robót budowlanych, ani fakt realizacji innej roboty budowlanej na terenie Komendy
W
ojewódzkiej Policji nie pozwala przyjąć, że zmniejszenie nakładów robocizny niemal
dwukrotnie jest prawdopodobne i racjonalne.
W ocenie Odwołującego, zawarte w piśmie twierdzenia o posiadanym sprzęcie, czy
potencjale kadrowym, bezrefleksyjnie powtórzone przez Zamawiającego, są całkowicie
pozbawione konkretów i nie zostały wykazane stosownymi dokumentami (jak np. wykaz
sprzętu, zaświadczenie o zatrudnieniu). Dalej, Zamawiający broniąc waloru doświadczenia
wykonawcy zdobytego w toku realizacji wcześniejszej roboty budowlanej zaprzecza swoim
ustaleniom co do przebiegu realizacji robót, byle tylko przyjąć, że można uznać, że to
doświadczenie przemawia za rynkowością ceny oferty Konsorcjum. Pomijając już nikłą
wartość powoływania się na doświadczenie w kontekście kalkulowania ceny oferty
Konsorcjum (co szeroko prezentuje KIO w swoim orzecznictwie), w ocenie Odwołującego,
trudno zrozumieć, w jaki sposób za rzetelnością kalkulacji ceny ofertowej może przemawiać
realizacja podobnej roboty budowlanej, gdy w trakcie je
j wykonywania występuje
wielomiesięczna zwłoka wykonawcy. Dowód: Nota obciążeniowa - naliczenie kar umownych
(załącznik nr 8).
Zdaniem Zamawiającego (aktualne, zmienione stanowisko) skutek w postaci naliczenia kary
umownej nie może być uwzględniony in minus ponieważ „wykonawca nie zgodził się z karą
umowną". A zatem Zamawiający uznaje, że jest to okoliczność potwierdzająca rynkowość
zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego zgodnie natomiast z zasadami doświadczenia życiowego, czy
zwyczajnej logiki, powstani
e takiej zwłoki, obciążenie Wykonawcy karą umowną w wysokości
30 523,24 zł. (trzydzieści tysięcy pięćset dwadzieścia trzy złote, 24/100) powinno być wzięte
pod uwagę jako okoliczność przemawiająca na niekorzyść wykonawcy, który na takie
doświadczenie się powołuje. Innymi słowy Zamawiający, dysponując wyjaśnieniami
Konsorcjum, z których wynika jednocześnie, że:
• Konsorcjum przewidziało dla realizacji zamówienia niemal dwa razy mniej
Sygn. akt KIO 1138/21
roboczogodzin niż wynika to z założeń Zamawiającego;
• Konsorcjum realizuje analogiczną robotę budowlaną i nie zdołało wykonać jej w
terminie, a opóźnienia sięgają wielu miesięcy,
uznał, że doszło do przełamania domniemania rażąco niskiej ceny.
Tego typu argumentacja kłóci się w ocenie Odwołującego z zasadami logicznego
rozumowania.
Skoro bowiem doszło na naliczenia kar umownych, nie zostały one uchylone,
Zamawiający domaga się w dalszym ciągu ich zapłaty, trudno zaakceptować stanowisko
zgodnie z którym sam fakt „niezgodzenia się z naliczeniem kar”, zwłaszcza w kontekście
niekwestiono
wanego przedłużenia terminu realizacji robót, może niwelować skutki decyzji
Zamawiającego o konieczności ich naliczenia. Zatem również argument zawarty we wniosku
o słuszności powołania się na dotychczasowe doświadczenie jest chybiony.
Odwołującego wskazał, że Zamawiający za przekonujące uznał twierdzenia dotyczące
związanego z sytuacją epidemiologiczną spadku cen materiałów budowlanych. Jest to
okoliczność oczywiście nieprawdziwa. Ceny materiałów budowlanych sukcesywnie rosną a
wzrost rok do roku dla poszc
zególnych kategorii materiałów sięga kilkudziesięciu procent.
Wykonawca nie zaoferował w tym zakresie Zamawiającego żadnych dowodów, podał
okoliczność oczywiście nieprawdziwą, a Zamawiający to gołosłowne twierdzenie po prostu
przyjął do wiadomości. W załączeniu (załącznik nr 3) Odwołujący złożył analizę Zmiany cen
materiałów dla budownictwa oraz domu i ogrodu w marcu 2021 roku - analiza PSB, dostępną
na
stronie
internetowej:
https://www.qrupapsb.com.pl/centrum-prasowe/trendv
cenowe/trend/zmianv-cen-materialow-dla- budownictwa-oraz-domu-i-oqrodu-w-marcu-2021-
r.html. która potwierdza, że ceny wszystkich materiałów budowlanych sukcesywnie rosną.
Zdaniem Odwołującego, jeśli chodzi o ocenę kosztorysu złożonego wraz z wyjaśnieniami
Zamawiający uchylił się od wykonania w tym zakresie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. W
treści wniosku Komisja Przetargowa stwierdza, że nie kwestionuje sposobu sporządzenia
kosztorysu, ponieważ nie określiła w SIWZ wymogu w tym zakresie. Tymczasem ocena
środka dowodowego w postaci kosztorysu nie miała dotyczyć przyjętej metody sporządzenia,
a racjonalności, kompletności, szczegółowości i spójności tego dokumentu. Takiej oceny brak
we wniosku, również protokół postępowania nie potwierdza, aby została ona dokonana. Z
dokumentacji postępowania wynika w istocie, że kosztorys był szczegółowo oceniony
poprzednio, czego wyrazem była treść odpowiedzi na odwołanie w sprawie 408/21. W
odpowiedzi na odwołanie wskazano m.in. na następujące błędy sporządzonego kosztorysu:
• cena złożonej oferty Konsorcjum opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota
w załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, opiewa
bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie;
Sygn. akt KIO 1138/21
• poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie
zawierają nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku
do czego Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i
rozdział XXIV pkt 3);
• w załączonym kosztorysie Konsorcjum pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych w
katalogach nakładów rzeczowych; stosując obniżenia nakładów na robociznę
Konsorcjum tym samym kolejny raz obniża wartość poszczególnych pozycji, a tym
samym zaniża łączne nakłady robocizny o około 12 000 roboczogodzin tj. około 324
000,00 zł (stawka z kosztorysu Wykonawcy 27 zł/godzina).
Wszystkie te argumenty i dostrzeżone nieścisłości na etapie ponownej oceny kosztorysu
zostały zwyczajnie zignorowane, chociaż ponowna ocena wyjaśnień miała doprowadzić do
ustalenia, czy należy wezwać Konsorcjum do uzupełniającego wyjaśnienia, czy też
wystarczająca będzie ocena złożonego już pisma z 5 stycznia 2021 roku.
W ocenie Odwołującego, na uwagę nie zasługuje również twierdzenie Konsorcjum, jakoby za
możliwością zaoferowania niższej ceny przemawiał spadek cen materiałów budowlanych.
Argument ten został oceniony przez członków Komisji Przetargowej jako wiarygodny
podczas gdy wiedzą powszechnie znaną jest znaczący wzrost cen materiałów budowlanych.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w świetle orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz uzasadnienia wniosku o wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej należy
wskazać, że Zamawiający w istocie nie wykonał zalecenia KIO dotyczącego ponownej oceny
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Zamawiający skupił się w swoich rozważaniach na
metodzie sporządzenia kosztorysu, co de facto stanowi okoliczność irrelewantną z punktu
widzenia udowodnienia przez K
onsorcjum, że cena złożonej przez nie oferty nie jest ceną
rażąco niską. Tymczasem ów kosztorys jest jedynym dowodem, jaki Konsorcjum
zaoferowało Zamawiającemu, poprawiając go zresztą już po upływie wyznaczonego na
złożenie wyjaśnień terminu. Zatem, zdaniem Odwołującego, ten jedyny dowód powinien
zostać dokładnie przeanalizowany, nie z punktu widzenia możliwości stosowania kalkulacji
własnych w miejsce norm branżowych, a w kontekście rzeczywistości zaoferowanych cen,
uwzględnienia wszelkich niezbędnych kosztów, w tym zwłaszcza - potrzebnych do
zrealizowania zamówienia nakładów: materiałów i robocizny. W ocenie Odwołującego, skoro
w kilkuset pozycjach tego kosztorysu Konsorcjum nie wskazał na jakiekolwiek koszty
robocizny, to Zamawiający powinien był zadać sobie pytanie, czy rzeczywiście jest to
kalkulacja rzetelna, pozwalająca przyjąć, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane. A
na tak zadane pytanie nie można udzielić w okolicznościach przedmiotowej sprawy
odpowiedzi twierdzącej. Przedmiotem oceny powinno być to, czy wyjaśnienia są spójne,
Sygn. akt KIO 1138/21
logiczne, kompletne i potwierdzają, że wykonawca - Konsorcjum skalkulował na etapie
sporządzania oferty wszystkie koszty, jakie wiążą się z realizacją zamówienia. W ocenie
Odwołującego nie można na to pytanie odpowiedzieć twierdząco, co już zostało
przesądzone w wyroku KIO w sprawie toczącej się wskutek odwołania wniesionego przez
Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wykonał niezrozumiały dla Odwołującego ruch,
polegający na radykalnej zmianie swojego stanowiska, nie dokonując jednocześnie
merytorycznej oceny wyjaśnień, nie wzywając wykonawcy do ich uzupełnienia, czy
sprecyzowania, czy też nie odwołując się do fachowej wiedzy. Wskutek powyższego owe
ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne wyjaśnienia (jak w wyroku KIO w sprawie 408/21) zostały
uznane za wystarczające.
Zarzut naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych
Zdaniem Odwołującego już ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum 5 stycznia 2021
roku powinna prowadzić Zamawiającego do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Jednakże najdalej idącym skutkiem ponownej
oceny mogłoby być wezwanie Konsorcjum do złożenia dodatkowego wyjaśnienia,
obejmującego treść wcześniejszych wyjaśnień, ale kwestie, które nadal wymagają
sprecyzowania. Zakres takiego uzupełniającego wezwania oraz dopuszczalność jego
sformułowania zostały precyzyjnie określone w wyroku KIO 408/21. Odwołujący wskazał, że
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
prawo zamówień publicznych został
jednak podniesiony jako ewentualny, ponieważ w sprawie 408/21 KIO słusznie zauważyła, że
regułą jest brak wzywania do ponownych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art.93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7
ustawy prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że z najdalej idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutu wskazanego w punkcie 1 i 2 odwołania, zarzucił Zamawiający naruszenie art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, tj; zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, które
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego jeśli
Zamawiający uznał na etapie oceny, że zaprezentowane w przedmiarze dane, w tym
odwołanie się do Krajowych Nakładów Rzeczowych i wynikająca z nich liczba roboczogodzin
niezbędnych do zrealizowania zamówienia nie mają żadnego znaczenia, a wykonawca może
całkowicie dowolnie szacować zamówienie, w tym przyjmować kilkukrotnie zaniżone
wartości poszczególnych pozycji, nie powinien załączać do SIWZ Przedmiaru. Odwołujący
kierując się zasadą należytej staranności, kalkulując składniki cenotwórcze przyjął wartości
Sygn. akt KIO 1138/21
zaprezentowane w przedmiarze. Podobnie pozostali wykonawcy oparli się na tych danych.
Gdyby Odwołujący dwukrotnie zaniżył oszacowany dla celów sporządzenia oferty nakład
roboczogodzin, jego oferta byłaby niższa od oferty złożonej przez Konsorcjum. W tej sytuacji
nie jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania bez naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, ponieważ S1WZ zawierało przedmiar, który na etapie oceny ofert zdaniem
Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Termomodernizacja budynków nr 19 i
21 KWP w
Krakowie przy ul. Mogilskiej 109” w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa
ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów małopolskiej
Policji” wraz z robotami towarzyszącymi (pkt IV.1 SIWZ).
W punkcie XXI SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące sposobu
obliczenia ceny:
1. W druku „Oferta” (załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę oferty brutto, która musi
określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia.
2. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie należne
Wykonawcy
elementy
wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu
zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego
i
terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane
przepisami podatki i opłaty. Cena musi też uwzględniać ryzyko wzrostu kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia.
3. Ofertę należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku, że całość materiałów oraz środków
technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia dostarcza Wykonawca.
4. Podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11
do SIWZ oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik
nr 12 do SIWZ. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc
w
określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym
opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. (...)
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 19 068 301,59 zł, co
stanowiło równowartość 4 587 105,67 euro, przy czym wartość aktualnie udzielanej części
zamówienia (którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego),
to 2 909 126,48 zł, co stanowi równowartość 681 405,96 euro.
Sygn. akt KIO 1138/21
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) oferta Odwołującego – 2 440 000,00 zł,
2) oferta Konsorcjum: COMFORT-THERM Ł.K., COMFORT-THERM Sp. z o.o. – 3 083
900,00 zł,
3) oferta KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna – 2 598 694,80 zł,
4) MATEO Przedsiębiorstwo budowlane Usługowo-handlowe J.F. – 2 514 000,00 zł,
5) LUK-TERM PARTNER Sp. z o.o. – 2 495 700,00 zł,
6) Zakład Remontowo-Budowlany P.K. – 2 770 000,00 zł.
Izba ustaliła, że pismem z 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
– do wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający podał w
wezwaniu:
(...) w związku z faktem, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
Zamawiający zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów)
dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia (w tym dowody) mają dotyczyć ceny oferty,
w szczególności:
1) w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177,
z 2019 r. poz. 1564);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów
ceny mających wpływ na jej wysokość (np. kosztorys ofertowy, cenniki cenotwórcze,
Sygn. akt KIO 1138/21
zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu, okoliczności faktycznie pozwalające na
zaoferowanie nisko wycenionych składników ceny).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:
(...) zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz jest rynkowa i przedstawiamy poniższe
dowody:
1) Przedstawiona oferta została sporządzona w oparciu o wynikające z przedstawionych
materiałów do przetargu w szczególności dokumentacja projektowa, przedmiar
pomocniczy oraz wizja lokalna dokonana przy postępowaniu prowadzonym w okresie
czerwiec-
lipiec 2020 roku. W kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie
stawki roboczogodziny 27 zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na dowód
przedstawi
amy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przedmiar
pomocniczy.
2) Firmy wchodzące w skład konsorcjum posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji
zadań polegających na kompleksowej termomodernizacji. Bliskość inwestycji od siedziby
firm
y (ok. 10 km) powoduje, że koszty logistyczne będą utrzymane na niskim poziomie.
Dodatkowo firma posiada własną flotę transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania
przedmiotu umowy oraz doświadczony personel, który gwarantuje prawidłowy nadzór nad
pracami.
3) Sytuacja epidemiologiczna w kraju wymusiła spadek cen od dostawców materiałów
i
hurtowni, co przekłada się na optymalizację oferowania cen w kontraktach i pozwoliło
obniżyć ofertę w postępowaniu.
4) Konsorcjum dodatkowo mogło obniżyć koszty stałe oraz koszty mobilizacji ze względu na
fakt, że wykonuje analogiczne zadanie na terenie Komendy Wojewódzkiej Policji. Nabyło
również odpowiednie doświadczenie o charakterze zleconych robót i specyfikacji
remontowanych budynków.
5) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych art. 90 wprost
przedstawia sytuacje, w których wykonawca musi udowodnić, że cena przedstawiona
w
ofercie jest rażąco niską ceną tj. w sytuacji gdy jego oferta jest o 30% od wartości
zamówienia, lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert w postępowaniu. W obu
przypadkach nasza oferta nie spełnia tych wymagań. Oferta (2 440 000,00 zł brutto)
przedstawiona jest tylko 7,94% tańsza od średniej arytmetycznej (2 650 382,47 zł brutto)
sześciu złożonych ofert w postępowaniu, co potwierdza rynkowość ceny.
Zdaniem konsorcjum oferta została przygotowana rzetelnie i nie zachodzą przesłanki do
stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
Sygn. akt KIO 1138/21
Do wyjaśnień Odwołujący załączył kosztorys na łączną kwotę 2 444 000,00 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Pismem z 26 stycznia 2021 r. wykonawca KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna przekazał
Zamawiającemu „Informację o nieprawidłowościach w postępowaniu”, wskazując:
(...) Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum:
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum,
Z.M.
Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner
konsorcjum, i niezgodnie z pr
zepisami ustawy wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą.
W postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia. Okoliczność, że w postępowaniu
przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania,
czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania
Wykonawcy do złożenia w związku z tym wyjaśnień. Wykonawca MURKRAK Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z.M. Zakład Remontowo-
Budowlany M.
, ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner konsorcjum (dalej
Wykon
awca) został zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Cena oferty stanowiła około 68 % wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego). Zamawiający
wyznaczy
ł konsorcjum 5-dniowy termin na złożenie wyjaśnień. W wyznaczonym terminie
Wykonawca w ramach wyjaśnień złożył pismo m.in. z informacją, że cena nie jest rażąco
niska oraz załączył kosztorys dla potwierdzenia swojej ceny ofertowej. Cena złożonej oferty
o
piewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a
zatem różna od ceny złożonej oferty, bowiem opiewa na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co
potwierdzone jest także słownie.
Cena wynikająca z kosztorysu powinna być identyczna z ceną ofertową jaką złożył
Wykonawca i do której wyjaśnienia został wezwany przez Zamawiającego.
Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny skierował wezwanie do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawił kalkulację w postaci kosztorysu o kwocie
wyższej niż ofertowa i nie załączył innych dowodów na potwierdzenie, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3,
bowiem co do zasady Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie wskazywało na konieczność przedstawienia
dowodów na potwierdzenie skalkulowanej ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie.
W stanie faktycznym nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia kolejnych
Sygn. akt KIO 1138/21
wyjaśnień. W aktualnym, jak i starszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja
wy
jaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie może być użyta do obejścia przepisów.
W
sytuacji, w której pierwotne wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, potwierdzające, iż
cena została obliczona nieprawidłowo, Zamawiający nie może wezwać takiego Wykonawcy
do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie
nie może stanowić „ratowania oferty”. Kolejne wezwanie byłoby naruszeniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc naruszeniem przez Zamawiającego
a
rt. 7 ustawy Pzp. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień
czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę. Tym samym, w przypadku kiedy na
prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznej i precyzyjnej kalkulacji ceny
ofertowej należałoby uznać, że Wykonawca nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi
dowodowemu, i w takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 1
pkt 4 Pzp. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się
do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy
założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia
Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona oferta. Zamawiający nie ma również
możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą
służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny
oferty.
Zgodnie z ustawą Pzp Wykonawca w postepowaniu może złożyć jedną ofertę (art. 83 ust. 1
ustawy Pzp). Treść złożonej oferty musi być zgodna z treścią SIWZ i nie może ulec zmianie
w toku procedury wyjaśnień.
Wykonawca złożył zatem wyjaśnienia niestaranne, nie sprawdził nawet własnej ceny
ofertowej. Już samo przekazanie kosztorysu z inną ceną niż ofertowa może być uważane za
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
a
zarazem podstawę do odrzucenia oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że w sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę pełnych
kosztów (w tym przypadku wyceny kosztorysowej) powinny one mieć sprecyzowany,
dokładny charakter.
W treści pkt.1 złożonych wyjaśnień Wykonawca twierdzi, że na dowód przedstawia kosztorys
ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego przedmiar
pomocniczy. Wynika więc z tego, że kosztorys powinien byś sporządzony na podstawie
z
amieszczonych w przedmiarze katalogów nakładów rzeczowych.
Sygn. akt KIO 1138/21
Wykonawca złożył wyjaśnienia w postaci kosztorysu szczegółowego, w kosztorysie jak
wskazał stosuje czynniki cenotwórcze na poziomie tj.: R – stawka robocizny bezpośredniej
27zł/r-g
M
– koszty materiałów bezpośrednich
S
– koszty pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego
Kp
– koszty pośrednie 55% od Robocizny i Sprzętu tj. 55%(R+S)
Z
– zysk kalkulacyjny 12% od Robocizny i Sprzętu oraz kosztów pośrednich tj.
12%(R+S+Kp)
Pv
– podatek VAT co nie jest w pełni prawdą, ponieważ poszczególne pozycje
kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny,
materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany
zgodnie z zapisami
SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV pkt 3). Zastosowanie kalkulacji
indywidualnej nie zwalnia Wykonawcy z stosowania wyżej wymienionych czynników
cenotwórczych. Wykonawca tego nie robi w pozycjach określonych jako kalkulacja
indywidualna, a tym samym
zaniża koszty i wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
wykazując koszty bezpośrednie bez narzutów. W pozycjach tych Wykonawca nie wykazuje
zastosowanych materiałów, nakładów robocizny i sprzętu co powoduje, że nie nalicza od
nich wskazanych kosztów pośrednich i zysku jakie deklaruje w założeniach kosztorysowych
na stronie tytułowej kosztorysu. Tym samym kolejny raz zaniża wartość poszczególnych
pozycji kosztorysowych.
Ponadto Wykonawca w załączonym kosztorysie pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w Katalogach Nakładów Rzeczowych, które stosuje w kosztorysie i tym samym kolejny raz
obniża wartość poszczególnych pozycji, co ma miejsce np. w pozycjach:
Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-
01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2
a pr
zyjmuje nakład robocizny 1,296 r-g/m2 stosując współczynnik do R=0,3, co obniża
nakład robocizny o 3,024 r-g/m2 pomnożone x obmiar 95,43 m2 daje 288,58 r-g x 27 zł./r-g
=7.791,67 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i Zysk daje w przeliczeniu
obni
żenie wartości pozycji o 13.526,34 zł. (netto)
Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-
02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482 r-
g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-
g/m2 pomnożone x obmiar 1127,48 m2 daje 510,75 r-g x 27 zł./r-g =13.790,25 zł.
powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości
pozycji o 23.939,87 zł. (netto)
Sygn. akt KIO 1138/21
Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-
01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 a
przyjmuje nakład robocizny 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
pomnożone x obmiar 472,73 m2 daje 1987,83 r-g x 27 zł./r-g =53.671,40 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o 9
3.173,55 zł. (netto)
Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
a przyjmuje nakład robocizny 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
pomnożone x obmiar 212 m2 daje 276,66 r-g x 27 zł./r-g = 7.469,82 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
12.967,61 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a przyjmuje nakład robocizny 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
pomnożone x obmiar 147,05 m2 daje 117,64 r-g x 27 zł./r-g = 3.176,28 zł. powiększone
o
wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji
o
5.514,02 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-0
1 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/m2
pomnożone x obmiar 22,06 m2 daje 8,82 r-g x 27 zł./r-g = 238,25 zł. powiększone o wartość
kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 413,60 zł. (netto)
Pozycja 1.2.7.7 KNR 4-
01 0108/12 winien być zgodnie z normą nakład sprzętu 0,48 r-g/m3
a przyjmuje nakład sprzętu 0,02 r-g/m3, co obniża nakład sprzętu o 0,46 r-g/m2 pomnożone
x obmiar 22,06 m3 daje 10,15 m-
g x 65 zł./m-g = 659,59 zł. powiększone o wartość kosztów
pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 1.145,05 zł. (netto)
Takich pozycji kosztorysowych z nieprawidłowościami jest więcej i trudno je w swej
mnogości wymieniać, ale chcę pokazać mechanizm obniżenia nakładów robocizny, a tym
samym wartości złożonej oferty.
Wyjaśnieniem Wykonawcy nie może być zatem kosztorys, który jest wadliwie sporządzony,
co powinien zweryfikować Zamawiający na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a informacja
na pierwszej stronie kosztorysu, że zastosowano cenę robocizny w wysokości 27 zł za r-g,
koszty pośrednie na poziomie 55% i zysk na poziomie 12 % nie stanowią przesłanki do
uznania, że kosztorys został sporządzony prawidłowo.
Wykonawca w złożonym kosztorysie wykazuje łączne nakłady robocizny na wykonanie
zamówienia na poziomie 12 695 r-g, co jest ujęte w zestawieniu robocizny przedłożonego
kosztorysu. Przedmiar robót załączony przez Zamawiającego do SIWZ obejmujący swym
zakresem wykonanie przedmiotowego zamówienia, sporządzony na podstawie
Sygn. akt KIO 1138/21
obowiązujących norm i nakładów rzeczowych przewiduje nakłady robocizny na poziomie 24
933 r-
g. Widać więc, iż Wykonawca przyjął połowę nakładów robocizny założonych na
wykonanie pr
zedmiotowego zamówienia.
Trudno zrozumieć dlaczego Zamawiający na etapie weryfikacji kosztorysu nie zauważył tak
dużej różnicy nakładów robocizny (ponad 12 tysięcy roboczogodzin), w stosunku do
przedmiaru sporządzonego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, jaki posiada w swoich
zasobach i udostępnił w materiałach przetargowych do postępowania na etapie składania
ofert.
Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie zastosowania technologii równoważnej
wykonania przedmiotowego zakresu robót, co dawałoby ewentualne możliwości obniżenia
nakładów robocizny w tak dużym stopniu. Nakłady robocizny nie zmieniają się przy przyjętej
przez Wykonawcę technologii robót, a wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy
z
zachowania wymaganych procesów technologicznych i czasochłonności ich przebiegu.
Czasochłonność procesów technologicznych określają normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych, które Wykonawca zaniża w swej ofercie. Zaniżając nakłady robocizny zaniża
więc cenę złożonej oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych podmiotów
biorących udział w postępowaniu przetargowym.
Ponadto Wykonawca nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako
kalkulacja indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur,
styropian,
styropapa,
tynk
elewacyjny,
mających
zastosowanie
do
prac
termomodernizacyjnyc
h, stanowiących element kosztorysu w pkt. 1.1 Prace
termomodernizacyjne, co już stanowi naruszenie istoty rzetelnych wyjaśnień.
Wykonawca winien złożyć prawidłowo sporządzony kosztorys Zamawiającemu,
a
wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy od wykonania kosztorysu w sposób
zgodny z zasadami kosztorysowania, tym bardziej, że kosztorys ten stanowi podstawę
rozliczenia dofinansowania ze środków unijnych i osiągnięcia zamierzonego efektu
rzeczowego.
Z treści niniejszego pisma wynika, że Wykonawca zmieniając normy Katalogów Nakładów
Rzeczowych i unikając zastosowania czynników cenotwórczych tj. kosztów pośrednich
i
zysku w poszczególnych pozycjach kosztorysowych chcąc dopasować wartość kosztorysu
do kwoty ofertowej zrobił to na tyle nieudolnie, że ceny te się różnią, to jest tak jakby
Wykonawca złożył dwie różne oferty, co jest niezgodne z ustawą Pzp i Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 1138/21
Wykonawca kilkakrotnie zaniżając nakłady norm Katalogów Nakładów Rzeczowych na
wykonanie przedmiotowego z
adania tym bardziej nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny złożonej
przez siebie oferty.
Z przedłożonego kosztorysu załączonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
wynika również jakie Wykonawca zastosował materiały i ich parametry. Wykonawca zatem
nie do
chował należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień.
Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą
Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3
– oferta zawiera rażąco niską cenę.
Naszym zdaniem Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, który mówi, że m.in. Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców,
bezstronność i obiektywizm oraz udzielił zamówienia Wykonawcy, który został wybrany
niezgodnie z przepisami ustawy.
Pismem z 3 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał „Informację o ponownej ocenie ofert”, w
której poinformował o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KBI Technika Grzewcza i
Wentylacyjna.
W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podał:
W dniu 22.01.2021 r. roku komisja przetargowa dokonała wyboru oferty konsorcjum firm: 1)
MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa (...). W dniu 26.01.2021 r. Zamawiający został
poinformowany na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp)
o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz
zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK (...) i niezgodnie z przepisami ustawy wybraniu
jej jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu informacji zostało podniesione, że:
− cena złożonej oferty Konsorcjum opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota
w
załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, opiewa
bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie;
− poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają
nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego
Wyko
nawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV
pkt 3);
− w załączonym kosztorysie Konsorcjum pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych
w
katalogach nakładów rzeczowych, np. pozycje:
Sygn. akt KIO 1138/21
• Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-
g/m2 a jest przyjęty 1,296 r-g/m2, zastosowany współczynnik do R=0,3, co obniża nakład
robocizny o 3,024 r-g/m2;
• Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482
r-g/m2 a
jest przyjęty 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2;
• Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3
• Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m
m2 a jest przyjęty 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m
• Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2
a m2 a jest przyjęty 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2
• Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-
g/m3 m2 a jest przyjęty 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/
Stosując obniżenia nakładów na robociznę Konsorcjum tym samym kolejny raz obniża
wartość poszczególnych pozycji, a tym samym zaniża łączne nakłady robocizny o około
12 000 roboczogodzin;
− nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako kalkulacja
indywidualna zastosowanych kluc
zowych materiałów takich jak: styrodur, styropian,
styropapa, tynk elewacyjny.
W dniu 28.01.2021 r. komisja powróciła do czynności ponownego badania i oceny ofert.
W
toku ponownego badania i oceny ofert komisja stwierdziła, co następuje:
1. Zamawiający potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach
podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających
na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm:
1) MURKRAK (...)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający nie ma możliwości
poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zmiana
dotyczyłaby całego kosztorysu, cen jednostkowych itd.). Zamawiający nie może ponownie
wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą służyć jedynie doprecyzowaniu
złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny oferty. Wprawdzie orzecznictwo
i
doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia,
o dalsz
e wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma
to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona
oferta.
2. Zamawiający przystąpił do oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. (...)
Sygn. akt KIO 1138/21
5. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku do oferty
konsorcjum: 1) MURKRAK (...) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83
ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ (pozycje kosztorysowe nie
są sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp). Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem co do zasady
Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Dalej Izba ustaliła, że na skutek odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę MURKRAK Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa, Ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce - lider konsorcjum, Z.M. Zakład Remontowo-
Budowlany M.
ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów - partner konsorcjum, Izba wyrokiem z
dnia 9 marca 2021 r. nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy MURKRAK sp. z o.o.
sp.k oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniej.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnianiu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty wykonawcy:
Konsorcjum firm: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, Ul. B2 nr 9, 32-
086 Węgrzce -
lider konsorcjum, Z.M.
Zakład Remontowo-Budowlany M. ul. Racławicka 27/19, 32-200
Miechów - partner konsorcjum.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 kwietnia 2021 r. Komisja Przetargowa Zamawiającego
poinformowała Zamawiającego wynikach ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu. W zakresie oferty Przystępującego, Komisja wskazała, że wykonawca w dniu
30.12.2020r. został wezwany na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo
zamówień publicznych (Pzp) do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty. W odpowiedzi wykonawca w dniu 5.01.
2021r. złożył wyjaśnienia i na dowód
załączył kosztorys. Wprawdzie kosztorys opiewa na inną kwotę niż cena złożonej oferty,
jednakże, zgodnie z wyrokiem KIO „Izba nie dopatrzyła się wadliwości oferty w fakcie, że
kwota z kosztorysu nieznacznie różni się od ceny ofertowej”, w związku z tym fakt ten nie ma
znaczenia z punktu widzenia oceny oferty.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż prace
kalkulował przy założeniach: roboczogodzina 27,00 zł, koszty pośrednie 55%, zysk 12%.
Komisja stwierdza, iż wykonanie przedmiotu zamówienia przy przedstawionych założeniach
jest możliwe. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
Sygn. akt KIO 1138/21
godzinowej w 2021 r., od 1 styc
znia 2021 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł
brutto. Z kolei rekomendowana przez sygnatariuszy Porozumienia największych polskich
organizacji pracodawców i pracowników budownictwa na rok 2021 minimalna godzinowa
stawka kalkulacyjna wynagrodzenia
w budownictwie dla robót budowlano-montażowych
wynosi 23,43 zł. Wykonawca kalkuluje cenę roboczogodziny na wyższym poziomie.
Założone koszty pośrednie i zysk nie odbiegają od stawek przyjętych do rozliczeń przy
innych robotach budowlanych realizowanych ob
ecnie w garnizonie małopolskim. Ponadto,
w
ykonawca podnosi, iż niskie koszty własne spowodowane są sprzyjającymi
okolicznościami: bliskość terenu inwestycji od siedziby firmy, posiadanie własnej floty
transportowej oraz sprzętu niezbędnego do realizacji robót. Wykonawca wskazuje również, iż
dysponuje doświadczonym personelem. Dodatkowo, obniżenie kosztów stałych i mobilizacji
spowodowane jest wykonywaniem analogicznego zadania na terenie Komendy
Wojewódzkiej Policji w Krakowie co spowodowało również nabycie stosownego
doświadczenia co do charakteru zleconych robót i specyfiki remontowanych budynków.
Komisja stwierdziła, iż przedstawione okoliczności nie budzą wątpliwości. Wykonawca
realizował na terenie KWP w Krakowie analogiczne zadanie: „Termomodernizacja budynku
nr 24 i 25 wraz częściową wymianą sieci ciepłowniczej wewnątrzzakładowej” (ZP.57.2020).
Wprawdzie realizacja odbywała się przy pomocy podwykonawców w zakresie robót: (a)
wykonanie przyłącza wysokoparametrowego wraz z systemem alarmowym, dostawa i
montaż kompaktowego wymiennika ciepła wraz z AKPiA oraz wykonanie instalacji
centralnego ogrzewania.; (b)
demontaż pokrycia dachu oraz wykonanie nowego pokrycia
dachu na budynkach nr 24 i 25; (c)
dostawa i montaż stolarki PCV i aluminiowej; (d)
termoizolacja elewacj
i budynku metodą lekką – mokrą; (e) prace związane z izolacja
fundamentów; (f) dostawa i montaż krat malowanych; (g) montaż bram dwuskrzydłowych; (h)
prace elektryczne: instalacja elektryczna i instalacja odgromowa, jednak
że wykonawca
pozostałe pracy wykonywał własnymi siłami oraz koordynował prace podwykonawców. Na
ocenę poziomu zdobytego doświadczenia skutkującego obniżeniem kosztów mógłby
wpłynąć fakt, iż wykonawca został obciążany karami umownymi za niedotrzymane terminu
realizacji. Jednakże wykonawca nie zgodził się z obciążeniem, twierdząc, że opóźnienie
powstało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Spór do chwili obecnej nie został
rozstrzygnięty. Biorąc pod uwagę utrwaloną i powszechnie aprobowaną regułę interpretacji
na korzy
ść wykonawcy, należy uznać, iż wykonawca, pomimo naliczenia kar umownych,
faktycznie zdobył doświadczenie pozwalające mu na obniżenie kosztów, gdyż faktycznie
umowę zrealizował, a efekt tej umowy został przez Zamawiającego odebrany.
Sygn. akt KIO 1138/21
Przedstawiony na dowód kosztorys został sporządzony metodą szczegółową, w oparciu o
przedmiar przedłożony przez Zamawiającego do postępowania przetargowego. Część
pozycji została wyceniona jako kalkulacja indywidualna, co jest dopuszczalne. Ponieważ
przedmiar ma charakter pomocniczy, a Zamawiający nie określił w SIWZ szczególnej formy,
w jakiej kosztorys na potrzeby wyjaśnień może być wykonany, należy stwierdzić, że nie ma
podstaw do kwestionowania takiego sposobu przygotowania kosztorysu na potrzeby
wyjaśnień, jaki zastosował Wykonawca. Takie stanowisko potwierdziło też KIO w ww.
wyroku.
Kosztorys został poddany szczegółowej analizie przez inspektorów branżowych z
WIiR. Stwierdzili oni, że jest on oparty generalnie na wszystkich pozycjach katalogowych
zawartych w przedmiarze. W pozycjach, w których Wykonawca zmienił podstawy wyceny
katalogowej na kalkulację własną (indywidualną), nośniki cenowe nie odbiegają od takich
samych, na jakich Wykonawca zrealizował roboty termomodernizacyjne budynku 24 i 25.
Ponadto stwierdzono:
Błąd w opisie pozycji kosztorysowej od 1.1.8.26 do 1.1.8.30 rurociągi z rur PE o
średnicy… powinno być rurociągi z rur, ze stali niestopowej. Natomiast w pozycji
szczegółowej przyjęto już dobry materiał tj. rura ze stali niestopowej, zewnętrznie
ocynkowana.
W pozycji 2.1.8.1 przyjęto grzejnik o wysokości 600 mm i długości 450 mm powinien
być grzejnik o wysokości 600 mm i długości 750 mm
Błąd w opisie pozycji kosztorysowej od 2.1.8.9 do 2.1.8.13 rurociągi z rur PE o
średnicy… powinno być rurociągi z rur, ze stali niestopowej. Natomiast w pozycji
szczegółowej przyjęto już dobry materiał tj. rura ze stali niestopowej, zewnętrznie
ocynkowana
Biorąc pod uwagę powyższe komisja stwierdza, iż Wykonawca w sposób wystarczający
wyjaśnił i udowodnił, iż cena nie jest rażąco niska. Realizacja przedmiotowego zamówienia
je
st możliwa za zaoferowaną cenę. Brak jest również innych podstaw do odrzucenia oferty.
Powyższe ustalenia Komisji Przetargowej zostały powtórzone w decyzji Zamawiającego o
wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismo takie skierował Zamawiający
do wykonawców w dniu 9 kwietnia 2021 r.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte
przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia
Sygn. akt KIO 1138/21
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie
do art. 90 ust. 1 usta
wy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 14 kwietnia 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo za
mówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo uznał, że
Przystępujący dostatecznie wyjaśnił sposób kalkulacji i wartość robót składających się na
realizację zamówienia, a w konsekwencji niezasadnie dokonał wyboru oferty
Przys
tępującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Izby, w okoliczności analizowanej sprawy,
zasadne było nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonania ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 1a przywołanego
przepisu ustawodawca wskazał, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie ust. 2 obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto w art. 90
Sygn. akt KIO 1138/21
ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy: (i) bra
k złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Powyższe regulacje stanowią implementację do krajowego systemu prawnego m.in. art. 69
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa Klasyczna”).
Ustawodawca europejski w art. 69 Dyrektyw Klasycznej wskazał, że instytucje zamawiające
żądają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w
ofercie. W ust. 3 ustawodawca europejski wskazał, że instytucja zamawiająca ocenia
do
starczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Obie regulacje, zarówno krajowa
jak i europejska, winny być interpretowana w świetle naczelnej zasady prawa zamówień
publicznych tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W orzecznic
twie Krajowej Izby Odwoławczej na tle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wypracowano
stanowisko,
że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do
jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec
którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając
na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
us
tawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować
do wykonawcy jednokrotnie.
Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu
informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (tak m.in. wyrok
KIO o sygn. akt: 1431/17 z dnia 28 lipca 2017 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2025/14 z dnia 13
października 2014 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2380/17 z dnia 24 listopada 2017 r.). Proces ten
odpowiada użytemu przez ustawodawcę europejskiego pojęciu „konsultacji” wyjaśnień. W
ocenie Izby pojęcie „konsultacji” wyjaśnień nie może być interpretowane w ten sposób, że
umożliwia się wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych samych kwestii związanych z wyceną
zamówienia. Konsultacje dotyczą złożonych przez wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i zawartych w nich informacji. Informacje te mogą
być oczywiście doprecyzowane w trackie konsultacji, ale doprecyzowanie nie może
oznaczać przekazywania zamawiającemu zupełnie nowych informacji czy dowodów, które
Sygn. akt KIO 1138/21
wykonawca mógł przekazać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nieusprawiedliwione w
żaden sposób zaniechanie przekazania zamawiającemu wyczerpujących informacji co do
wyceny kluczowych elementów zamówienia skutkujące przedłużaniem procesu wyboru
oferty najkorzystniejszej stanowi nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Podkreślić
należy, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że zamawiający traktują
jednakowo wykonawców w tym samych czy podobnych okolicznościach. W ocenie Izby
dopuszcze
nie możliwości „nieograniczonego” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez
dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o nowe informacje czy dowody powoduje,
iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną swobodą i dyskrecją co do decyzji
odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, co z kolei przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem dlaczego jeden wykonawca został
wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta jednego wykonawcy została
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, choć zamawiający mógłby jeszcze
dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu zamówienia czy dodatkowe dowody.
Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie weryfikowalnego marginesu swobody dla
zamawiających, potencjalnie może stanowić naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia za wypracowaną w orzecznictwie zasadą
jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z możliwością konsultacji i wyjaśnienia
treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy maksymalnej obiektywizacji procesu
weryfikacji cen zaoferowanych przez wykonawców.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
zarzutów podniesionych w odwołaniu mają postanowienia SIWZ oraz wydane w sprawie
orzeczenie Izby o sygn. akt: KIO 408/21. Po pierwsze, j
ak Izba ustaliła powyżej, w
przedmiotowym postępowaniu SIWZ nie zawiera żadnych wytycznych dotyczących sposobu
sporządzenia kosztorysu przez wykonawcę. Wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do
jego sporządzenia. Nie ma również w SIWZ obowiązku uwzględnienia nakładów na
realizację zamówienia według KNR. Z postanowień SIWZ wynika jasno, że wynagrodzenie
za realiza
cję zamówienia ma charakter ryczałtowy. W Rozdziale XXI Zamawiający jasno
wskazał, że przygotowując ofertę wykonawcy powinni szczegółowo zapoznać się z
dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych.
Skalkulowana cena oferty jest ceną ryczałtową, w której to wykonawca ma
ująć wszelkie koszty: materiałów, robocizny, sprzętu do osiągnięcia zamierzonego efektu,
oraz innych niezbędnych prac, działań i czynności, do realizacji przedmiotu zamówienia. W
związku z powyższym wykonawcy winni zapoznać się z rzeczywistymi warunkami i
Sygn. akt KIO 1138/21
zakresem robót przy realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić je w wycenie. Ponadto,
nie było sporne pomiędzy stronami, że przygotowany przez Zamawiającego, a stanowiący
Załącznik nr 13 do SIWZ, Przedmiar robót ma charakter pomocniczy przy wycenie kosztów
realizacji zamówienia.
Po drugie, Izba wskazuje, że w wyroku o sygn. akt 408/21, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że w decyzji z dnia 3 lutego 2021 r. Zmawiający w sposób niewystarczający i
niepełny wyjaśnił przyczyny odrzucenia oferty Przystępującego. Izba nie rozstrzygnęła czy
wyjaśnienia wykonawcy z dnia 4 stycznia 2021 r. były wyjaśnieniami prawidłowymi czy
obalały domniemanie rażąco niskiej ceny. Na stronie 24 wyroku, Izba jednoznacznie
wskazała: cyt.: „Ponieważ w rozpoznawanej Zamawiający nie przedstawił wystarczającej
oceny wyjaśnień, utrudnione jest stwierdzenie, czy istnieją podstawy do skierowania do
wykonawcy kolejnych pytań. Jeżeli w wyniku ponownej analizy wyjaśnień Zamawiający uzna,
że wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją określone
wątpliwości wymagające wyjaśnienia, powinien skierować do wykonawcy stosowne
wezwanie. Jeżeli jednak Zamawiający uzna wyjaśnienia za wadliwie, gołosłowne
i n
ierzetelne, to nie może udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości
ceny.” Tym samym Izba dała jasne wytyczne dla Zamawiającego co do dokonania ponownej
oceny
wyjaśnień Przystępującego, nie rozstrzygając przy tym czy wyjaśnienia wykonawcy są
prawidłowe czy nie. Izba nałożyła na Zamawiającego obowiązek dokonania czynności
ponownego badania i oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Po trzecie wskazać należy, że Zamawiający – jak wynika z treści pisma Komisji Przetargowej
z dnia 7 kwietnia 2021 r.
– dokonał ponownego badania i oceny wyjaśnień Przystępującego
z dnia 4 stycznia 2021 r.
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia dodatkowych
wyjaśnień. W wyniku przeprowadzonej analizy Komisja Przetargowa stwierdziła, że
wykonawca
wykazał, że zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia nie jest
ceną rażąco niską. Zatem, w tych samym okolicznościach faktycznych, dokonując analizy
tych samym dokument
ów jaki stanowiły podstawę do pierwotnego odrzucenia oferty
Przystępującego, Zamawiający uznał, że jego pierwotna decyzja była błędną, zaś
wykonawca w sposób prawidłowy wyjaśnił rynkowy charakter zaoferowanej ceny.
Izba nie podziela
powyższego stanowiska Zamawiającego. Zdaniem Izby z decyzji
Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2021 r. o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej nie wynika w jaki sposób Zamawiający zweryfikował wycenę zamówienia
dokonaną przez Przystępującego i na podstawie jakich informacji i analiz uznał, iż cena jaką
wykonawca
zaoferował za realizację zamówienia nie jest ceną rażąco niską.
Sygn. akt KIO 1138/21
Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy stronami, że w złożonym przez Przystępującego
kosztory
sie szczegółowym, wykonawca wyceniał 83 pozycje stosując wycenę indywidualną.
Taka wycena kos
ztów realizacji zamówienia była dopuszczalna, gdyż jak Izba wskazała
powyżej, Zamawiający nie zawarł w SIWZ postanowień odnoście sposobu sporządzenia
kosztorysu
realizacji zamówienia. Dopuszczalność jednak wyceny indywidulanej
poszczególnych elementów składających się na zamówienie nie oznacza dowolności i nie
zwalnia wykonawcy z
obowiązku wykazania, iż przyjęte przez niego założenia co do
rynkowego charakteru takiej wyceny indywidualnej są prawidłowe, realne i możliwe do
zrealizowania. Zdanie
m Izby w okolicznościach analizowanej sprawie z treści złożonych
przez Pr
zystępującego wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2021 r. nie można w sposób
jednoznaczny ustalić jakie wykonawca przyjął założenia odnośnie kosztów robocizny, zysku i
kosztów pośrednich w zakresie kalkulacji indywidualnej. Również w decyzji Zamawiającego z
dnia 9
kwietnia 2021 r. nie wynika w jaki sposób Zamawiający dokonał analizy kalkulacji
indywidualnej w zakresie ww.
elementów.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Przystępujący złożył w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego kosztorys szczegółowy, jako dowód mający
potwierdzać, iż cena zaoferowana za realizację zamówienia jest ceną realną. Dokument ten
winien zatem być poddany weryfikacji i analizie przez Zamawiającego w zakresie przyjętej
wyceny po
szczególnych pozycji. Zawarta zaś w decyzji Zamawiającego ocena wyjaśnień jest
ogólna i nie rozwiewa wątpliwości w jaki sposób Zamawiający zbadał wycenę kosztów
realizacji zamówienia w kontekście wyceny indywidualnej wykonawcy. Za taką ocenę nie
można z pewnością uznać stwierdzenia Zamawiającego, że deklarowane przez Konsorcjum
MURKRAK wynagrodzenie za roboczogodzinę jest wystarczające. Podkreślić bowiem
należy, że stawka jednostkowej roboczogodziny nie może być analizowana w całkowitym
oderwaniu od realnego zapotrzebowania na liczbę roboczogodzin. Zamawiający zaś określił
swoje przewidywania co do wymaganej liczby roboczogodzin w przedmiarze robót. I o ile
Izba nie kwestionuje pomocniczego charakteru wyl
iczeń Zamawiającego ujętych w
przedmiarze, o tyle odstępstwa od takich wyliczeń i przyjęcie przez wykonawcę własnych,
indywidualnych założeń wymaga wykazania przez wykonawcę ich rynkowego i realnego
charakteru.
Izba w pełni aprobuje stanowiska Odwołującego, iż analiza wyliczeń Przystępującego
zawartych w kosztorysie rodzi szereg
pytań co do poprawności wyceny, w tym m.in.:
zaniżenia liczby roboczogodzin zakładanych przez Zamawiającego dla realizacji
zamówienia,
bez
wskazania,
jakie
innowacyjne
rozwiązanie/koncepcja/technologia zamienna pozwalają na zmniejszenie nakładu
robocizny;
Sygn. akt KIO 1138/21
2) brak sprecyzowania
pozycji zysku i kosztów pośrednich w stosunku do wycen
indywidualnych zastosowanych przez wykonawcę w kosztorysie.
Izba podkreśla, że niezależenie od przyjętej przez wykonawcę metody kosztorysowania,
wykonawca na potrzeby wykazania realności przyjętych założeń co do wyceny kosztów
realizacji
zamówienia winien kierować się niezmiennymi założeniami tj. każda pozycja
kosztorysu
powinna uwzględniać czynniki cenotwórcze: tj. R - stawka robocizny; Kp - koszty
pośrednie, Z- zysk ewentualnie Kz - koszty zakupu materiałów. W sytuacji, gdy wykonawca
pr
zyjmuje wycenę indywidualną, również takie wyliczenia indywidualne winny uwzględniać
koszty robocizny, koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu materiałów. W kontekście
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z załączonego przez Przystępującego kosztorysu powinno
wyni
kać gdzie ww. elementy są uwzględnione, w jakiej wysokości, jakie wykonawca poczynił
założenia co do wyceny. Analiza zaś kosztorysu złożonego przez Przystępującego nie daje
odpowiedzi na pytanie czy wykonawca w pozycjach oznaczonych jak
„kalkulacja
indywidualna” uwzględnił koszty robocizny, koszty pośrednie i zysk. W pozycjach tych brak
s
ię wyszczególnienia tych elementów, co rodzi podejrzenie ich nieuwzględnienia, a w
konsekwencji
obniżenia nakładów roboczogodzin w stosunku do szacunków
Zamawiającego. Zdaniem Izby wartości podane w pozycjach „kalkulacja indywidualna” nie
poddają się jakiekolwiek ocenie przez swoją ogólnikowość, zaś Zamawiający wbrew
nakazowi Izby zawartemu w wyroku o sygn. akt: KIO 408/21 ww.
kwestii nie wyjaśnił z
Przystępującym.
W
ocenie Izby, w okolicznościach omawianej sprawy, Zamawiający nie miał podstaw do
przyjęcia, że Przystępujący sprostał wymogowi przełamania domniemania zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Tym samym zasadnym był nakazanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż
takie ponowne wezwanie nie będzie stanowić naruszenia ww. przepisu, zwłaszcza w
kontekście braku w SIWZ postanowień dotyczących sposobu kosztorysowania. Celem
wezwania jest
wyjaśnienie informacji pierwotnie przekazanych przez Przystępującego w
piśmie z dnia 4 stycznia 2021. Wykonawca bowiem dokonał wyceny wymaganych
elementów zamówienia, jednakże nie wynika z poszczególnych pozycji wycenionych
indywidualnie czy i na jakim poziomie Przystępujący uwzględnił koszty robocizny, zysk oraz
koszty pośrednie. Podkreślić należy w tym miejscu, że sam Przystępujący powoływał się na
definicję ceny jednostkowej zwartą w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
200 4 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu, która stanowi, że
przez cenę jednostkową należy rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów
i pracy oraz kosztów pośrednich i zysku. Skoro jak twierdzi Przystępujący, stosował w
przyjętych wycenach indywidualnych ww. definicję ceny jednostkowej, winien wykazać
Sygn. akt KIO 1138/21
Zamawiający w jaki sposób wszystkie elementy składające się na cenę jednostkową zostały
uwzględnione w kosztorysie w pozycjach oznaczonych „kalkulacja indywidualna”.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, że przywołana
zarówno w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej jak i w odpowiedzi na odwołanie
okoliczność naliczenia kar umownych za opóźnienie w realizacji analogicznej roboty
budowlanej przez
Przystępującego nie może być uznana za okoliczność świadczącą o
realności wycenę kosztów realizacji zamówienia przez Przystępującego. To, że
Przystępujący nie zgodził się na naliczenia kar umownych nie oznacza, iż nie są one
zasadne. Zdaniem Izby, p
rzywołane okoliczności tym bardziej powinny zmobilizować
Zamawiającego do rzetelnej weryfikacji wyceny prac przez Przystępującego tak, aby uniknąć
ewentualnych opóźnień w realizacji zamówienia właśnie z tytułu zaniżenia kosztów jego
realizacji poprzez niedoszacowanie liczby wymaganych roboczogodzin, a tym samym
kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, niezrozumiałym dla Izby są twierdzenia
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, iż Zamawiający nie dokonywał analizy
liczby roboczogodzin przyjętych do kalkulacji wyceny, bo to do wykonawców należało
przyjęcie niezbędnej liczby roboczogodzin. Rodzi się zatem pytanie co weryfikował
Zamawiający analizując koszty realizacji zamówienia? To właśnie zadaniem Zamawiającego
w ramach badania cen za realizacja zamówienia było zweryfikowanie czy przyjęte założenia
co do wymaganej liczby roboczogodzin są realne i pozwolą na realizacji zamówienia w
terminie i w sposób wymagany przez Zamawiającego. Takiej analizy Zamawiający nie
przedstawił. I nie mógł, zdaniem Izby, przedstawić, gdyż Przystępujący nie wyszczególnił lub
też nie uwzględnił wymaganej liczby roboczogodzin w pozycjach „kalkulacja indywidualna”,
co wymaga właśnie wyjaśnia przez Zamawiającego w trybie ponownego wezwanie do
złożenia do złożenia wyjaśnień. Niezrozumiałym dla Izby są również stwierdzenia
Zamawiającego: „wykonawca Konsorcjum w ramach kosztorysu do wyjaśnień ujął znaczna
liczbę pozycji skalkulowanych indywidualnie, posługując się cenami jednostkowymi: m, mkw,
komplet, w ramach których ujęte są m.in. zarówno materiały, sprzęt jak i robocizna. Ten
sposób kosztorysowania jest dopuszczalny, a jednocześnie powoduje, że w podsumowaniu
roboczogodzin ujętym w kosztorysie te roboczogodziny (które ujęte są w ramach pozycji
skalkulowanych indywidualnie) się nie wliczają. Co powoduje pozornie tak dużą różnicę
roboczogodzin założonych zgodnie z katalogami wskazanymi w przedmiarze (kalkulowanym
w całości na KNR) w stosunku do ilości roboczogodzin zliczonych w kosztorysie (w którym
roboczogodziny ujęte w pozycjach kalkulowanych indywidualnie się nie zliczają z
roboczogodzinami z pozostałych pozycji KNR-owych). Należy podkreślić, po pierwsze, że
powyższych twierdzeń Zamawiającego Izba nie odnalazła w treści wyjaśnień
Przystępującego. Zamawiający tym samym, w sposób nieuprawniony, uzupełnia
Sygn. akt KIO 1138/21
samodzielnie
stanowisko wykonawcy. Po drugie, w pozycjach oznaczonych „kalkulacja
własna” nie ma żadnych informacji o kosztach robocizny i przyjętych założeniach co do
liczby wymaganych roboczogodzin. B
rak tych informacji czy też brak ich wyszczególnienia
przez Przystępującego powoduje, że Zamawiający nie miał wystraczających podstaw do
analizy i weryfikacji realności ceny zaproponowanej przez Przystępującego.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba wskazuje, że Odwołujący nie
kwestionował pomocniczego charakteru przedmiaru robót. W tym zakresie Izba nie
dopatrzyła się sporu pomiędzy stronami co do charakteru tego dokumenty. Jednakże, jak
Izba wskazała, kosztorys złożony przez Przystępującego stanowił dowód na wykazanie
realności przyjętych przez wykonawcę założeń. Wykonawca winien więc wykazać w jaki
sposób wycenił pozycję „kalkulacja indywidualna”, jak szacował wymagany poziom robocizny
i koszty z tym związane. Wynagrodzenie kosztorysowe nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku badania realności zaproponowanej ceny za realizacji zamówienia, nie oznacza
zupełniej dowolności wyceny przedmiotu zamówienia. Daje większe możliwości określenia i
wyceny przez wykonawcę ryzyk kontraktowych, jednakże wykonawca nadal jest obarczony
ciężarem wykazania, że prawidłowo zidentyfikował owe ryzyka i prawidłowo wyceniał ich
ekonomiczną wartość.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadne jest wezwanie Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących informacji wynikających z
przedłożonego kosztorysu. Zdaniem Izby ponownie wezwanie stanowić będzie wyłącznie
doprecyzowanie informacji już wynikających z kosztorysu tj. wyjaśnienie w jaki sposób w
kwotach wskazanych w wycenie indywidualnej
Przystępujący uwzględnił koszty robocizny (z
uwzględnieniem stawki roboczogodziny wskazanej w treści wyjaśnień), zysk, koszty
pośrednie, przy czym Izba zaznacza, że niedopuszczalna na obecnym etapie byłaby zmiana
wartości kwot wskazanych przez Przystępującego w kosztorysie. Podane wartości winny być
zweryfikowane przez Zamawiającego, pod względem ich rynkowego i realnego charakteru.
W kontekście wyjaśnień dodatkowych wyjaśnień wykonawcy, Zamawiający winien poddać
analizie dotychczasowe
oświadczenia Przystępującego co do posiadanego sprzętu czy
potencjału kadrowego jak i cen materiałów budowlanych zawarte w piśmie wykonawcy z dnia
4 stycznia 2021 r. i wyjaśnić dlaczego uznał te oświadczenia za wiarygodne i wpływające na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
zarzutem przedwczesnym. W okolicznościach niniejszej sprawy za zasadne Izba uznała
wezwanie wykonawcy do ponownego złożenia wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1138/21
Zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z
ostał zgłoszony przez Odwołującego jako
zarzut ewentualny
– na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z uwagi na uwzględnienie przez Izbę zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
rozpoznanie zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 uznać należy za bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"