KIO 1128/21 WYROK dnia 4 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1128/21 

WYROK 

z dnia 4 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               Piotr 

Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  kwietnia  2021  r.  przez  odwołującego 

TEXOM  sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  (Aleja  Pokoju  1,  31-548  Kraków)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Rzeszowska  Agencja  Rozwoju 

Regionalnego S.A. 

z siedzibą w Rzeszowie (ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów), 

przy udziale wykonawców:  

A. 

PESAM sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy (ul. Tuwima 2, 39-200 Dębica), 

B. 

SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (ul. Mikołaja 

Reja 12, 35-

211 Rzeszów) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  oraz  nakazuje  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty wykonawcy 

TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie; 

2.  Kos

ztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego:  Rzeszowska  Agencja 

Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie i: 

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2. z

asądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego:  TEXOM  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Krakowie 

kwotę 14.040 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterdzieści złotych zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem:  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3.600  zł,  kosztów  dojazdu  na 

rozprawę w wysokości 423 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 us

tawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 1128/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  piśmie  z  dnia  13  kwietnia  2021  r.  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Rzeszowska  Agencja  Rozwoju  Regionalnego  S.A.  z 

siedzibą w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa 

Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP] 

w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  na:  „Budowa 

P

odkarpackiego  Parku  Biznesowego”.  Numer  referencyjny:  ZP/2020/PPNT.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  z  dnia  30.12.2020  r.  nr  77339244-2020,  ostatnie 

ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  z  dnia  22.03.2021  r.  nr  540424202-N-2021.

Wnoszący 

odwołanie  wykonawca  (Odwołujący)  -  TEXOM  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  wobec  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  wobec  zaniechania  przez 

Zamawiającego złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i poprawienia w załączonym do oferty 

Odwołującego  zestawieniu  kosztów  rodzajowych  kosztów  stanu  surowego  robót 

budowlanych 

w  taki  sposób,  aby  wartość  wynagrodzenia  za  wykonanie  stanu  surowego 

robót  budowlanych  nie przekroczyła 27%  sumy  brutto wartości  robót  budowlanych tj.  sumy 

pozycji  1-

42 zestawienia, bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w 

pkt,  VII-VIII  zestawienia 

—  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

skróconą:  „Budowa  Podkarpackiego  Parku  Biznesowego".  Wykonawca  wskazał,  że  pełna 

nazwa  zadania  objętego  zamówieniem  to:  „Budowa  budynku  biurowo-usługowego  — 

Podkarpackiego  Parku  Biznesowego  -  wraz  z  instalacjami  wew

nętrznymi  (wodociągową, 

kanalizacyjną,  gazową,  centralnego  ogrzewania,  wentylacji  mechanicznej,  klimatyzacji, 

elektryczną,  teletechniczną)  oraz  przyłączami:  wody,  kanalizacji  sanitarnej,  kanalizacji 

deszczowej, 

energii  elektrycznej, 

instalacji 

teletechnicz

nej,  zewnętrzną  instalacją 

oświetleniową i miejscami postojowymi oraz przełożeniem przyłącza kanalizacji deszczowej 

w Jasionce wraz z dostawą wyposażenia części gastronomicznej budynku”. Także wskazał, 

że (..) Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP z 30.12.2020r. pod 

numerem  773392-N-

2020.  Ogłoszenie  było  modyfikowane  w  dniu  13.01.2021  r.,  w  dniu 

22.01.2021  r.  w  dniu  9.02.2021  r.,  w  dniu  15.02.2021  r.,  w  dniu  19.02.2021  r.  oraz  w  dniu 

23.02.2021 r. i w dniu 12.03.2021 r., w dniu 18.03.2021 r. oraz w dniu 22.03.2021 r.

”  

Wykonawca  poda

ł,  że  (…)  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania 

ponieważ w dniu 26.03.2021r. złożył ofertę (oznaczoną przez Zamawiającego jako oferta nr 

3) o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oferta Odwołującego się jest najkorzystniejsza 

bowiem  w  stosunku  do  pozostałych  ofert  zawiera  najkorzystniejszy  bilans  oferowanego 

wynagrodzenia  i  okresu  gwarancji,  oferta  Odwołującego  mieści  się  w  kwocie  jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji należy 

przyjąć,  że  gdyby  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona,  Odwołujący  uzyskałby 

przedmiotowe zamówienie”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:   

1)  art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - odrzucenie ofert

y Odwołującego pomimo braku ku temu 

podstaw; 

2)  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  - 

zaniechanie  poprawy  w  załączonym  do  oferty 

Odwołującego zestawieniu kosztów rodzajowych robót budowlanych w taki sposób, aby 

wartość  robót  stanu  surowego  określonych  w  rozdziale  Il  zestawienia  nie  przekroczyła 

27% sumy wartości robót budowlanych brutto określonych w pozycji 43 zestawienia. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów  i  okoliczności 

podniesionych w odwołaniu; 

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego w całości. 

W uzasadnieni

u wskazał w szczególności: 

W  niniejszej  sprawie  brak 

było  podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty,  a  w  świetle 

obowiązujących  w  niniejszym  postępowaniu  przepisów  dotychczasowej  ustawy  PZP, 

Zamawiający  powinien  co  najwyżej  podjąć  czynności  wyjaśniające  oraz  ewentualnie 

dokonać poprawek, w taki sposób aby wyeliminować omyłkę nieistotną, którą zidentyfikował 

w  treści  załącznika  do  oferty  Odwołującego.  Niniejsze  postępowanie  obejmuje  udzielenie 

zamówienia na  roboty  budowlane tj.  budowę  budynku Podkarpackiego Parku  Biznesowego 

oraz  na  dostawę  wyposażenia  części  gastronomicznej  budynku,  przy  czym  roboty 

budowlane  stanowią  zdecydowaną  większość  zarówno  jeśli  chodzi  o  zakres,  jak  i  wartość 

zamówienia.  Roboty  mają  być  zrealizowane  w  oparciu  o  projekt  budowlany  i  wykonawczy 

udostępniony przez Zamawiającego. Zamawiający nie zdecydował się dzielić zamówienia na 

części, bowiem jak to uzasadnia w treści protokołu postępowania: „Ze względu na sprawne 

wykonanie zamówienia, zakres odpowiedzialności wykonawcy zdecydowano o zleceniu tego 

zamówienia  w  całości.  Jest  to  jeden  budynek,  jedno  pozwolenie  na  budowę,  jedna 

dokumentacja  techniczna.  Dzielenie  te

go  zamówienia  na  części  nie  byłoby  celowe  ze 

względów organizacyjnych, ekonomicznych i zakresu odpowiedzialności wykonawcy." 

Wynagrodzenie za wykonanie całości zamówienia zostało przyjęte w formule wynagrodzenia 

ryczałtowego.  Zgodnie  z  §  8  ust.  3  projektu  umowy  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia: 

„Wynagrodzenie  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania  Przedmiotu  umowy,  w  tym  również 

wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, np. związane z utrzymaniem terenu budowy i 

jego likwidacją po zakończeniu robót, doprowadzeniem niezbędnych mediów oraz koszt ich 

dostawy,  zapewnieniem  warunków  bhp  i  ppoż.,  odszkodowaniami  za  szkody  powstałe  w 

trakcie wykonywania robót, wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki nienadających się do 

powtórnego  użycia,  koszty  przeglądów  gwarancyjnych,  wszystkie  inne,  wymienione  wyżej 

koszty  ogólne  budowy,  które  mogą  wystąpić  w  związku  z  wykonywaniem  za  mówienia 

zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi.” 

Kryteria  oceny  ofert,  które  przyjął  Zamawiający  w  rozdziale  XIV  SIWZ,  zostały  oparte  na 

systemie punktowym i obejmują: 

1)  Cena 

— znaczenie w ocenie 95 % 

2)  Okres gwarancji - znaczenie w ocenie 5%. 

Wykonawca  p

odkreślił  że  cena  podlegająca  punktacji  –  co  jego  zdaniem  ma  istotne 

znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  -  to  tylko  i  wyłącznie  suma  wynagrodzenia  brutto  za 

wykonanie  zamówienia  w  całości,  którą  wykonawca  zobowiązany  byt  zaoferować  w  treści 

formularza ofertowego oznaczonego jako załącznik nr 1 do oferty (cena ofertowa). Wyłącznie 

do  tej  właśnie  ceny  ofertowej  (suma  wynagrodzenia  brutto  za  wykonanie  zamówienia  w 

całości)  odnosi  się  również  umowa  o  udzielenie  zamówienia  określając  tę  kwotę  jako 

wynagrodzenie  ryczałtowe  (§  8  ust.  1),  określając  limit  wypłaty  wynagrodzenia  wykonawcy 

dla faktur c

zęściowych i faktury końcowej (§ 9 ust. 4 i 5), ustalając wysokość kar umownych 

§ 11 ust. 1), zastrzegając prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust. 

3),  czy  wreszcie  określając  wysokość  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (§  15 

ust.  1).  Faktem  jest,  że  w  treści  SIWZ  (pkt.  XIII)  Zamawiający  zastrzegł  aby  obok  ceny 

ofertowej wykonawca opracował i przedłożył do oferty tzw. zestawienie rodzajowe kosztów, 

w  którym  należy  podzielić  wynagrodzenie  brutto  za  poszczególne  części  zamówienia 

zgodnie  z  tabelą  opracowaną  przez  Zamawiającego.  Tabela  ta  podlegała  modyfikacjom  w 

ramach  zmian  SIWZ  wprowadzonych  przez  Zamawiającego.  Ostatecznie  wzór  tabeli 

ustalony  przez  Zamawiającego  wymagał  aby  wykonawca  podzielił  sumę  zaoferowanego 

przez siebie wynagrodzenia w ramach ośmiu rozdziałów tabeli przy czym według wytycznych 

Zamawiającego (zawartych w pkt. XIII.3 SIWZ): „Cena za rozdział stan zerowy nie więcej niż 

7,00 % wartości robót budowlanych, cena za rozdział II stan surowy nie więcej niż 27,00 % 

wartości robót budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % 

wartości  robót  budowlanych.  Pozycje  od  1  do  42  (czyli  rozdziały  I  —  VI)  obejmują  roboty 

budowlane. W pozycji 43 wpisać sumę wartości robót budowanych." 

Podkreślił,  że  zastrzegając  wymóg  uzupełnienia  i  przedłożenia  wraz  z  ofertą  wyżej 

wymienionej  tabeli 

—  Zamawiający  nie  przypisał  jej  żadnego  istotnego  znaczenia  dla 

warunków realizacji zamówienia, które ma zostać udzielone. Zarówno postanowienia SIWZ, 

jak  też  postanowienia  umowy  nie  określają  celu,  ani  też  skutków  dla  w/w  „zestawienia 

rodzajowego  kosztów”,  co  wynika  z  następujących  warunków  postępowania  i  przyszłego 

świadczenia: 

•  Zestawienie  nie  podlega  punktacji  w ramach przyjętych kryterium  oceny ofert    pozostaje 

bez wpływu na wysokości ceny ofertowej tj. zaoferowanej w formularzu ofertowym sumy 

wynagrodzenie brutto za całość wynagrodzenia. 

•  Zestawienie  nie  determinuje  sposobu  rozliczenia  robót  częściami  w  toku  ich  realizacji, 

bowiem  59  umowy  o  udzielenie  zamówienia  nie  uzależnia  w  jakimkolwiek  zakresie 

odbiorów  czy  też  faktur  częściowych  od  etapów  lub  pozycji  określonych  w  treści  w/w 

tabeli. 

•  Zestawienie nie wpływa na zasady odbioru robót w toku, bowiem wprost § 7 ust. 5 umowy 

stwierdza,  że  „Odbiory  częściowe  dokonywane  będą  nie  częściej  niż  1  raz  w  miesiącu 

kalendarzowym,  w  miarę  procentowego  zaawansowania  realizacji  robót.  Odbiory 

częściowe  mogą  dotyczyć  robót  wchodzących  w  zakres  jednego  lub  większej  liczby 

elementów wskazanych w pozycjach tabeli zawartej w § 8 ust. 1.” 

•  Zestawienie jest obojętne dla umownych terminów realizacji robót, bowiem § 2 umowy nie 

ustala jakichkolwiek  terminów  pośrednich  realizacji  zamówienia  i  nie  odnosi  się  w  ogóle 

do w/w tabeli. 

•  Zestawienie  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  możliwości  powierzenia  robót 

podwykonawcom  (

§  6  umowy),  limitów  wypłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  w  ramach 

faktur  częściowych  i  faktury  końcowej  (§  9  ust,  4  i  5  umowy),  wysokości  kar  umownych 

(511 ust. 1 umowy), prawa do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (§ 12 ust. 3 

umowy), czy wreszcie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§15 ust. 

1 umowy). 

Uwzględniając  powyższe  należy  stwierdzić,  że  oczekiwane  przez  Zamawiającego 

„zestawienie kosztów rodzajowych” ma rolę pomocniczą, informacyjną, a przede wszystkim 

nie ma wpływu na ostateczną wartość oferty. 

Przyzna

ł,  że  jak  ustalił  Zamawiający  w  sprawie,  w  zestawieniu kosztów  rodzajowych,  które 

z

ostało załączone do oferty Odwołującego oznaczona w części dotyczącej stanu surowego 

(rozdział Il) wartość robót wynosi 3 547 530,33 zł brutto, co stanowi 27,09 % wartości robót 

budowlanych, wynoszącej 13 095 460,68 zł brutto (poz. 43). W konsekwencji wartość brutto 

robót  stanu  surowego  jest  większa  od  określonej  przez  Zamawiającego  jako  maksymalna 

wartości  27,00  %  wartości  robót  budowlanych  ogółem,  przy  czym  jest  to  różnica  o  0,09% 

więcej aniżeli zakładana wielkość przez Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższa  rozbieżność  ma  charakter  nieistotny  (0,09%  wartości 

robót  budowlanych  bez  wyposażenia)  i  nie  stanowi  samodzielnej  podstawy  do  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  w  szczególności  na  podstawie  wskazanego  przez  Zamawiającego 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP. 

Przepis  powyższy  stanowi,  że  zamawiający 

odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP.  Oznacza  to,  że  przed 

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający obligatoryjnie 

powinien  rozważyć  zasadność  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP  celem 

konwalidacji rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. 

W  zasadzie  analogicznym  jak  w  niniejszej  sprawie  zagadnieniem  zajęła  się  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  uchwale  z  dnia  26.03.2019r.  sygn.  akt  KIO/KU  18/19,  gdzie  dokonała 

dogłębnej analizy i wykładni cytowanych wyżej przepisów. Jak stwierdził skład orzekający w 

w/w uchwal

e art. 87 ust. 2 ustawy Pzp reguluje kwestie ingerencji podmiotu zamawiającego 

w  treść  złożonej  przez  wykonawcę  oferty  w  przypadku  dostrzeżenia  określonych 

enumeratywnie  trzech  typów  omyłek.  Nadto  jak  należy  wnioskować  ze  względu  na  użycie 

przez  Ustawodawcę  zwrotu  „Zamawiający  poprawia  w  ofercie  podmiot  zamawiający  jest 

zobligowany do dokonania wskazanych w punktach 1- 3 art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ingerencji 

w treść oferty wykonawcy. W dwóch pierwszych przypadkach uregulowanych w treści art. 87 

ust.  2  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp mowa  jest  o  oczywistych  omyłkach  pisarskich  i  rachunkowych. 

Ostatni  3  punkt  tego  przepisu  odnosi  się  do  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności 

oferty (w zasadzie o niezgodności jej treści) ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

(dalej:  „SIWZ).  Izba  konstatuje  jednocześnie,  że  odmiennie  niż  w  przypadku  omyłek 

psarskich i rachunkowych, w odniesieniu do innych omyłek Ustawodawca nie posługuje się 

zwrotem „oczywistych”. Oznacza to, że o ile omyłki pisarskie i rachunkowe muszą mieć taki 

charakter, a więc winny być one wynikiem niejako wewnętrznych rozbieżności treści złożonej 

oferty 

— a zatem winny być łatwo dostrzegalne i w taki sam sposób możliwe do poprawienia, 

to dla zaistnienia ob

owiązku zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wystarczająca jest 

sama rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ. Oznacza to nie mniej ni więcej, że 

wystąpienie  takiej  rozbieżności  uruchamia  automatycznie  proces  jej  oceny  pod  kątem 

spełnienia  innych  przesłanek  ujętych  we  wskazanym  wyżej  przepisie.  Jednym  z  tych 

elementów  jest  uznanie,  że  poprawienie  zaistniałej  rozbieżności  nie  może  powodować 

istotnej zmiany w treści oferty. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w 

uchwale z 

dnia 19 marca 2019 r. sygn. akt KIO/KU 16/19, gdzie zostało wskazane, że art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w opisie przesłanek pozwalających na jego 

poprawienie nie wskazuje na „oczywistość” omyłki, lecz na jej „nieistotność” dla treści oferty, 

tj.  stosunkowo  niewielki  zakres  zmiany  (jakkolwiek  w  praktyce  również  takie  omyłki  często 

bywają oczywiste, jeśli chodzi o powód ich zaistnienia i sposób poprawienia). 

Zdaniem  Odwołującego  identycznie  jak  w  stanach  faktycznych,  w  oparciu  o  który  wydane 

zostały  obie  w/w  uchwały  Krajowej  Izby  Odwoławczej  —  w  niniejszej  sprawie  mamy  do 

czynienia  z  niezgodnością  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ,  niemniej  jest  to 

niezgodność, która jest możliwa do poprawy, a jej poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany 

treści oferty wykonawcy i co oczywiste pozostanie bez wpływu na wysokość ceny ofertowej 

podlegającej  ocenie  przy  wyborze  ofert,  a  także  bez  wpływu  na  termin  i  zakres  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  wykonawca  stwierdził,  że  Zamawiający  również  w 

niniejszej  sprawie  miał  nie  tylko  prawo,  lecz  ustawowy  obowiązek  dokonania  zaistniałej 

omyłki. Jak słusznie zauważa KIO w uchwale z dnia 26.03.2019 r. sygn. akt KIO/KU 18/19, 

instytucja u

regulowana w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miała stanowić remedium na 

odrzucanie  ofert  wykonawców  z  błahych  powodów,  nawet  wówczas  gdy  stwierdzone  w 

ofercie omyłki nie miały charakteru oczywistego, lecz w sposób nie wpływający na całokształt 

oświadczenia  woli  wykonawcy  powodowały  rozdźwięk  pomiędzy  ofertą  a  ujętymi  w  treści 

StWZ  wymaganiami  podmiotu  zamawiającego.  Dodatkowo  aby  wprowadzić  mechanizm 

korekcyjny  związany  z  czynnością  poprawienia  takiej  omyłki  przez  podmiot  zamawiający 

Ustawodawca  wprowadził  mechanizm  umożliwiający  wykonawcy  zgłoszenie  sprzeciwu 

wobec dokonanej przez zamawiającego ingerencji w treść oświadczenia woli wykonawcy, tj. 

umożliwił  wykonawcy  wniesienie  skutecznego  sprzeciwu  wobec  zastosowania  przez 

zamawiającego  omawianej  regulacji  (vide:  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp).  Podkreślił,  że 

zidentyfikowana  niezgodność  w  jednej  z  pozycji  tabeli  „zestawienia  kosztów  rodzajowych” 

złożonej  przez  Odwołującego  —  nie  ma  żadnego  związku  z  terminami  wykonania 

zamówienia,  odbiorami  częściowymi,  karami  umownymi  czy  zabezpieczeniem  należytego 

wykonania  umowy.  Niezgo

dność  ta  pozostaje  zatem  bez  wpływu  na  zakres  przyszłego 

świadczenia umownego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku: sygn. akt. KIO 

592/19, podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być 

tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy 

czym  nie  chodzi  o  jakiekolwiek  wymogi  zamawiającego,  ale  wymogi  odnoszące  się  do 

ukształtowania  przyszłego  świadczenia  —  przedmiotu  umowy.  Podstawą  odrzucenia  oferty 

nie  mogą  być  jakiekolwiek  wymogi  zamawiającego,  zawarte  w  SIWZ,  które  nie  mają 

bezpośredniego  związku  z  treścią  oferty  rozumianą  wąsko,  jako  zakres  przyszłego 

świadczenia.  Przede  wszystkim  zidentyfikowana  niezgodność  ma  charakter  marginalny, 

nieistotny 

i  zupełnie  obojętny  dla  sumy  wynagrodzenia  zaoferowanej  przez  Odwołującego, 

która podlega ocenie w ramach kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. W ślad 

za wyrokiem KIO 1341/13 należy wskazać, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest 

po

jęciem  nieostrym.  Izba  rozpatrując  kwestię  "istotności”  omyłki  wskazała  również,  że 

przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP  dopuszcza  właśnie  sytuacje,  gdy  w  przypadku 

wypełniania przez wykonawcę szeregu   w znaczeniu czysto formalnym — prowadziłyby do 

odrzucenia oferty, a z drugiej strony 

— co nie ulega wątpliwości — są to niezgodności, które 

niewątpliwie  powinny  być  usunięte,  tak  aby  Zamawiającemu  oferowano  zamówienie  przez 

niego wymagane zakresem i ilością. W konsekwencji uznać należy, że w stanie faktycznym 

niniejszej  sprawy  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest 

nieprawidłowa  lub  co  najwyżej  przedwczesna.  Zamawiający  powinien  podjąć  próbę 

wyjaśnienia omawianej rozbieżności w granicach działań przewidzianych ustawą, Zgodnie z 

wyrokie

m  KIO  1088/17,  skoro  dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty, 

dysponowanie  przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania 

poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji 

uzyskanych w wynik

u wyjaśnień.

Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter 

"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień 

może  służyć  zarówno  ustaleniu,  czy  i  gdzie  zostały  one  popełnione,  a  także  czy  i  w  jaki 

sposób mogą zostać poprawione, 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1 czerwca 2021r.) wniósł  

o 

oddalenie odwołania stwierdzając w szczególności: 

(…)  W  przeważającej  części,  treść  odwołania  stanowi  subiektywną  opinię  Odwołującego, 

opartą na cytowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach, w których stan 

faktyczny  nie  jest  tożsamy  ze  stanem  faktycznym  występującym  w  niniejszej  sprawie. 

Odwołujący  powołując  się  na  cytowane  orzeczenia  Izby  nie  zwraca  uwagi  na  występujące 

różnice oraz szczególne okoliczności dotyczące przedmiotowego postępowania.  

(…) Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w związku z nieistotnością 

(drobnym  rozmiarem)  zmiany  miał  obowiązek  sanować  ofertę  Odwołującego  tak  aby 

spełniała warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. była zgodna 

z  SIWZ.  Podkreśla  przy  tym  brak  przypisanego  przez  Zamawiającego  znaczenia  dla 

załącznika nr 2 do SIWZ - zestawienia kosztów. 

Z tak postawionymi zarzutami nie sposób się zgodzić. Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie 

odkreślił,  w  Rozdziale  XI  opis  sposobu  przygotowania  oferty  -  Oferta  musi  zawierać 

następujące elementy: 1Prawidłowo wypełnione formularze ofertowe, Załącznik nr 1 i nr 2 do 

siwz-

w tym: a)w załączniku nr 1 do siwz (Formularz ofertowy) należy podać: -wynagrodzenie 

brutto za wykonanie zamówienia w całości. Wynagrodzenie podać w PLN, Okres gwarancji. 

Okres  gwarancji  należy  podać  w  latach  Minimalny  wymagany  okres  gwarancji  5  lat 

Maksymalny okres gwarancji przyjęty do punktacji 10 lat W przypadku gdy wykonawca poda 

w ofercie okres gwarancji dłuższy niż 10 lat do punktacji przyjęty zostanie okres gwarancji 10 

lat,  b)  w  załączniku  nr  2  do  siwz  (Zestawienie  rodzajowe  kosztów)  należy  podać 

wynagrodzenie brutto za poszczególne części zamówienia zgodnie z tabelą Należy wypełnić 

każdą  (z  wyjątkiem  pozycji  nr  38  przyłącz  gazowy)  pozycję  w  tabeli.  Numery  pozycji 

oznaczono  cyframi  arabskimi.  Należy  wypełnić  każdy  rozdział  z  tabeli,  numery  rozdziałów 

oznaczono  cyframi  rzymskimi.  W  tabeli  należy  podać  również  cenę  za  rozdział  VII  -

Wyposażenie  części  gastronomicznej  -stałe  i  za  rozdział  VIII  -Wyposażenie  części 

gastronomicznej 

—ruchome. Cena za rozdział I stan zerowy nie więcej niż 7,00 % wartości 

robót  budowlanych,  cena  za  rozdział  II  stan  surowy  nie  więcej  niż  27,00  %  wartości  robót 

budowlanych, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót 

budowlanych.  Pozycje  od  1  do  42  (czyli  rozdziały  I  -VI)  obejmują  roboty  budowlane.  W 

pozycji  43  wpisać  sumę  wartości  robót  budowanych  Cena  ofertowa  to  suma  za  wszystkie 

rozdziały  Ceny  za  poszczególne  pozycje  i  za  poszczególne  rozdziały  wpisać  w  ostatniej 

kolumnie  tabeli.  Wynagrodzenie  podać  brutto  w  PLN.  Z  powyższego  jasno  wynika,  że 

przedmiotowe  zestawienie  kosztów  stanowiło  część  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  a 

więc  element  niepodlegający  negocjacjom  i  z  pewnymi  wyjątkami  zmianom.  Wymaganie 

złożenia  takiego  zestawienia  jest  częstą  praktyką  wśród  Zamawiających  przy 

postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk 

na  etapie  realizacji  zamówienia,  które  mogłyby  skutkować  wyceną  przez  Wykonawcę 

pierwszych  etapów  budowy  np.  stanu  surowego  na  kwotę  znacznie  przekraczającą  stawki 

rynkowe,  a  następnie  zerwaniem  umowy  z  Zamawiającym.  Odwołujący  w  treści  odwołania 

przyznał,  że  Zamawiający  słusznie  zinterpretował,  że  oferta  przez  niego  złożona  w 

pierwotnej  wersji  stanowiła  ofertę  niezgodą  z  SIWZ.  Jednak  w  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający  powinien  był  poprawić  zaistniałą  omyłkę  tak  aby  jej  treść  była  zgodna  ze 

specyfikacją,  w  związku  z  tym,  iż  zaistniała  omyłka  powinna  zostać  potraktowana  jako 

omyłka  nieistotna.  W  pierwszej  kolejności  należy  zaznaczyć,  że  Uchwała  KIO  z  dnia  26 

marca 2019r. sygn. akt. KIO/KU 18/19, na którą powołuje się Odwołujący odnosi się do stanu 

faktycznego, który nie jest tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, Zachodzi tu 

zasadnicza różnica w postaci braku jednoznaczności sposobu poprawy omyłki. W sprawie, w 

której wydana została uchwała, Zamawiający miał tylko jedną możliwość poprawienia omyłki- 

mógł  to  zrobić  w  jeden  sposób  ,  gdzie  zapisy  SIWZ  oraz  złożona  oferta  wystarczały  aby 

poprawić  omyłkę.  W  sytuacji,  którą  mamy  w  niniejszym  postępowaniu  ZP  55/2021/PPNT 

sposób  zmiany  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  może  przybrać  różne  warianty,  w 

związku  z  tym  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  tego  aby  w  tak  daleko  idący  sposób 

ingerować  w  oświadczenie  woli  złożone  przez  Odwołującego.  Ponadto  przedstawione  w 

zestawieniu  kwoty  zostały  opracowane  przez  Wykonawcę  poprzez  szczegółową  kalkulację 

kosztów jakie poniesie na danym etapie z uwzględnieniem nakładu pracy oraz  pozostałych 

czynników  cenotwórczych.  W  ocenie  Zamawiającego  zmiana  takich  kalkulacji,  w  sposób 

nieuprawniony  skutkowałaby  zniekształceniem  oświadczenia  woli  Wykonawcy  i  nie 

odz

wierciedlałaby jego pierwotnego zamysłu - w pewien sposób Zamawiający przejąłby role 

Wykonawcy  i  ustalał  jak  należy  skalkulować  ofertę.  W  sprawie  w  której  wydano  uchwałę 

KIO/KU  18/19  postanowienia  SIWZ  wskazywały,  że  pewien  zakres  zamówienia  ma  mieć 

wartość  równą  5  %,  kwota  o  jaką  różniła  się  cena  zaproponowana  przez  Wykonawcę  w 

tamtym  postępowaniu  automatycznie  została  przesunięta  na  inny  etap  -  nie  było  innej 

możliwości.  W  niniejszym  przypadku  wartość  Il  etapu  została  ustalona  na  nie  więcej  niż 

27,00  %  Za

pis  ten  pozwala  na  przyjęcie  różnych  wartości  np.  26,98%,  26,96%  itp.  Oprócz 

tego kwota o jaką został przekroczony próg II etapu, musiałaby zostać przesunięta na inny 

etap.  Zamawiający  bez  uzyskania  dodatkowych  informacji  od  Odwołującego  -  co  na  tym 

etapie 

byłoby  nieuprawnione  i  stanowiłoby  naruszenie  przepisów  o  zamówieniach 

publicznych,  w  szczególności  art  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp,  nie  był  w  stanie 

samodzielnie  poprawić  oferty  Wykonawcy,  Bardzo  szeroko  na  ten  temat  wypowiada  się 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  -  vide:  Wyrok  KIO  z  dnia  27  września  2019r.  sygn.  akt  KIO 

1801/19  w  którym  to  wyroku  Izba  stwierdziła,  że  aby  dokonać  poprawienia  innej  omyłki  w 

rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.zp., Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę 

poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota 

omyłki  polega  na  tym,  że  jej  zauważenie  i  uznanie  że  dana  treść  została  błędnie  wpisana, 

możliwe  jest  bez  konieczności  występowania  do  wykonawcy  o  informacje  w  tym  zakresie. 

Ponad

to  musi  istnieć  wyłącznie  jeden  możliwy  do  samodzielnego  ustalenia  przez 

Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Jak wskazują zapisy SIWZ w niniejszej sprawie 

Zamawiający  miałby  wiele  wariantów  do  poprawienia  zaistniałej  omyłki,  które  to 

skutkowałyby  zgodnością  oferty  z  SIWZ  i  brak  jakichkolwiek  informacji,  który  z 

poszczególnych  wariantów  stanowiłby  najbliższe  odwzorowanie  pierwotnie  złożonego 

oświadczenia woli przez Wykonawcę. Zastosowanie w niniejszej sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

PZP  stanowiłoby  nieuprawnione  działanie  Zamawiającego  z  uwagi  na,  fakt,  że  sposób 

poprawienia  omyłki  nie  był  oczywisty,  a  Zamawiający  bez  dodatkowych  informacji  od 

Wykonawcy  nie  posiadał  wystarczającej  wiedzy,  aby  sporną  kwotę  odpowiednio 

zakwalifikować  na  inne  etapy  prac.    Na  słuszność  takiego  działania  wskazuje  również  KIO 

3297/20,  w  którym  stwierdza,  że  poprawienie  omyłek  w  trybie  przepisu art.  87  ust.  2  pkt  3 

p.z.p.  nie  może  prowadzić  do  dostosowania  treści  oferty  do  wymagań  zamawiającego, 

wyartykułowanych  w  treści  SIWZ,  czyli  do  rekonstrukcji  oświadczenia  woli  wykonawcy  na 

postawie  wymogów  zamawiającego,  choć  oświadczenie  woli  zawarte  w  ofercie  nie  daje 

takich  podstaw. 

Ponadto,  Zamawiający  nie  podzielił  również  stanowiska  Odwołującego 

jakoby tego typu zmiana w ofercie stanow

iła zmianę nieistotną. Co prawda biorąc pod uwagę 

wielkość kwoty o jaką przekroczono próg 27,00 % , Zamawiający zgadza się z Odwołującym, 

że  kwota  ta  jest  niewielka.  Biorąc  jednak  pod  uwagę  charakter  tych  zmian  tj.  zmiana 

odnosząca  się  do  zaproponowanej  przez  Odwołującego  ceny  a  więc  najważniejszego 

elementu  oferty  i  daleko  idąca  ingerencja  w  oświadczenie  woli  Odwołującego,  która  to 

skutkowałaby  koniecznością  kwot  określonych  nie  tylko  w  II  etapie  prac,  ale  również  w 

etapach pozostałych, gdyż kwotę o jaką przekroczony został próg odnoszący się do II etapu, 

należałoby  przesunąć  do  któregoś  z  pozostałych,  zmiany  te  w  ocenie  Zamawiającego 

należało  zakwalifikować  jako  zmiany  istotne.  W  niniejszych  rozważaniach  Zamawiający 

posiłkował  się  linią  orzeczniczą  przyjętą  przez  KIO,  która  stoi  na  stanowisku,  że  pojęcie 

istotności  zmiany  w  treści  oferty  jest  pojęciem  nieostrym.  W  związku  z  tym  decyzja  w 

przedmiocie  możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  winna  być  podejmowana 

każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z 

uwzględnieniem  następstw  i  konsekwencji  zmian  dla  treści  oferty,  jak  i  z  uwzględnieniem 

samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. 

W  orzecznictwie  Krajowej Izby  Odwo

ławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje 

się  np.  możliwość  poprawiania  treści  oferty  odnoszących  się  bezpośrednio  do  ich 

essentialiae  netogtii.  Dopuszcza  się więc możliwość poprawienia samej  ceny  ofertowej  czy 

określenia  przedmiotu  świadczenia  pod  warunkiem  ograniczenia  zakresowego,  ilościowego 

czy  jakościowego  tego  typu  zmian.  Ponadto,  omyłki  o  których mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3 

PZP  winny  mieć  taki  charakter,  by  czynności  ich  poprawy  mógł  dokonać  Zamawiający 

samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość” omyłki 

winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty W świetle powyższego wskazać należy, 

iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego 

oświadczenia woli wykonawcy np w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego 

wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i 

informacji. ( vide: Wyrok KIO z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt. KIO 1998/17). 

Podsumowując,  Zamawiający  posiłkując  się  zapisami  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  oraz  treścią  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  nie  miał  możliwości 

samodzielnie  poprawić  omyłki  zaistniałej  w  ofercie,  w  związku  z  tym,  że  istniało  wiele 

możliwych  sposobów  poprawienia  oferty  tak  aby  była  ona  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Nie 

posiadał również wiedzy jaki kierunek miałyby przybrać przedmiotowe zmiany aby byłby jak 

najbliższe  woli  Wykonawcy,  a  jej  zdobycie  na  tym  etapie  stanowiłoby,  nieuprawnione 

negocjacje  z  Wykonawcą.  Ponadto  rodzaj,  charakter  oraz  zakres  koniecznych  do 

naniesienia  w  ofercie  zmian,  tak  aby  była  ona  w  swej  treści  zgodna  z  SIWZ  prowadzi  do 

oceny  przedmiotowej  zmiany  jako  zmiana  istotna  - 

co  z  kolei  skutkuje  niemożnością  jej 

wprowadzenia  na  tym  etapie  przez  Zamawiaj

ącego.  W  związku  z  powyższym  należy 

stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  mógł  w  niniejszej  sytuacji  skorzystać  z  mechanizmu 

określonego w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, a co się z tym wiąże jedynym możliwym rozwiązaniem 

było  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  skutkujące  odrzuceniem  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego jako oferty której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca:  PESAM sp. z o.o. sp. k. 

z siedzibą w Dębicy oraz wykonawca: SOLKAN Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła,  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

usta

wę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), 

do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 

r.  (dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 

ze zm.) (dalej: nPzp).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  30  grudnia 

2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 13 kwietnia  2021 r. Izba 

zatem  stosowała w  postępowaniu odwoławczym  przepisy  nPzp  z  dnia 11 września 2019  r. 

Natomiast  ocena  dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  nastąpiła  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  1843  ze  zm.)  w  oparciu  o  które  było  wszczęte  i  prowadzone  przedmiotowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  jej  art.  89 

ust.1  pkt  2  oraz  art.  87  ust.2  pkt  3  z  uwagi  na  bezzasadne  odrzucenie  jego  oferty  oraz 

zaniechanie  złożenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  poprawienia  w  załączonym  do  oferty 

zestawieniu  kosztów  rodzajowych  kosztów  stanu  surowego  robót  budowlanych  w  taki 

sposób,  aby  wartość  wynagrodzenia  za  wykonanie  stanu  surowego  robót  budowlanych  nie 

przekroczyła 27% sumy brutto wartości robót budowlanych tj. sumy pozycji 1-42 zestawienia, 

bez wartości wyposażenia części gastronomicznej wskazanych w pkt VII-VIII zestawienia. 

W piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę - TEXOM 

sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (wykonawca  Texom),  że  oferta  wykonawcy  (…)  została 

odrzucona  na  podstawie  art  89  ust  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych.  Jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  W  ofercie  -  w  formularzu  Zestawienie  rodzajowe  kosztów  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  w  części  dotyczącej  robót  stanu  surowego  (rozdział  II)  wartość 

robót  wynosi  3  547  530,33  zł  brutto,  co  stanowi  27,09  %  wartości  robót  budowlanych, 

wynoszącej  13  095  460,68  zł  brutto  (poz.  43).  Zamawiający  wymagał,  aby  wartość  robót 

stanu  surowego  nie  przekraczała  27100%  wartości  robót  budowlanych  z  poz.  43.  Wartość 

robót budowlanych została określona na kwotę 13 095 460,68 zł brutto. 27,0% wartości robót 

budowanych  to  kwota  3535  774,38  zł,  wartość  robót  stanu  surowego  nie  powinna 

przekroczyć kwoty 3 535 774,38 zł. Wobec powyższego wykonawca TEXOM Sp. z o.o. nie 

złożył  oferty  zgodnie  z  wymogami  określonymi  przez  zamawiającego.  Powyższe 

niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie mogą być poprawione na 

podstawie art 87 ust, 2 ani uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta po upływie 

terminu składania ofert nie może być zmieniana ani uzupełniana.” 

Z  ustaleń  w  sprawie  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  po  zmianie  nr  10  z  dnia  18 

marca  2021  r.  aby  wykonawca  dzieląc  sumę  zaoferowanego  przez  siebie  łącznego 

w

ynagrodzenia  w  ramach  ośmiu  rozdziałów  (części)  tabeli  uwzględnił  jego    wytyczne,  a 

mianowicie:  „Cena  za  rozdział  stan  zerowy  nie  więcej  niż  7,00  %  wartości  robót 

budowlanych,  cena  za  rozdział  II  stan  surowy  nie  więcej  niż  27,00  %  wartości  robót 

budowlanyc

h, cena za rozdział III stan wykończeniowy nie więcej niż 38,00 % wartości robót 

budowlanych.  Pozycje  od  1  do  42  (czyli  rozdziały  I  —  VI)  obejmują  roboty  budowlane.  W 

pozycji  43  wpisać  sumę  wartości  robót  budowanych."    Wprowadził  także  wzór  tabeli,  który 

w

ykonawcy  byli zobowiązani  zastosować składając ofertę.  Wskazaną  zmianą   nr  10 z  dnia 

18.03.2021 r. ustalono także nowy termin składania ofert na dzień 24 marca 2021 r.   

Odwołujący  w  tym  formularzu  –  zgodnie  z  jego  wzorem  Zestawienie  kosztów 

rodzajowych  (

…)  -  zadeklarował  bez  zmiany  opisu:  w  części  I  (suma  pozycji  1-2    stan 

zerowy) -  

nie więcej niż 7 %; w części II ((Stan surowy: suma pozycji 3-16  stan surowy) – 

nie więcej niż 27 %;  w części III (Stan wykończeniowy: suma pozycji 17-25) - nie więcej niż 

38  %.    Wymagana  w  tym  formularzu  suma    (cena  oferty  - 

wartość  brutto  w  PLN  robót 

budowlanych) obejmująca części I – VIII  została określona na kwotę 13 483 435,89 zł. 

Zamawiający  ustalił  (bezsporne),  że  w  tym  Zestawieniu  kosztów  rodzajowych, 

wartość robót w części II (stan surowy) określona na kwotę 3 547 530,33 zł brutto, stanowi 

27,09  %  wartości  sumy  robót  budowlanych,  wynoszącej  jako  wskazano  13  095  460,68  zł 

brutto  (poz.  43).  Izba  jednocześnie  stwierdza,  że  kolejna  część  III  (stan  wykończeniowy) 

określona  na  kwotę  3  166  551,36  zł  wartość  robót  stanowi  24,19  %  wartości  robót 

budowlanych (wymagane nie więcej niż 38 %). 

Izba  zgodziła  się  z  wnoszącym  odwołanie  wykonawcą  Texom,  że  wskazana 

rozbieżność  0,09%  wartości  robót  budowlanych bez  wyposażenia  stanowiąca  kwotę  ok.  11 

tys. zł w tej sprawie ma charakter nieistotny i nie mogła stanowić samodzielnej podstawy do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  na  podstawie  wskazanego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp.  

Tak  jak  wskazał  Odwołujący,  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp.  Oznacza  to,  że  przed  odrzuceniem  oferty  na  wskazanej  podstawie 

Zamawiający (w stanie faktycznym tej sprawy) powinien był rozważyć  - samodzielnie lub w 

porozumieniu  z  wykonawcą  -  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  celem 

konwalidacji wskazanych rozbieżności w rozdziale II Tabeli.  

W myśl wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)  

3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. 

Tak jak wskazał wykonawca, Zamawiający zastrzegając wymóg przedłożenia wraz z 

formularzem oferty Zestawienia kosztów rodzajowych przedmiotów zamówienia nie przypisał 

temu dokumentowi żadnego istotnego znaczenia dla warunków realizacji zamówienia, które 

ma  zostać  udzielone.  Zarówno  postanowienia  SIWZ,  jak  też  postanowienia  umowy  nie 

określają  celu,  ani  też  skutków  dla  „Zestawienia  rodzajowego  kosztów”.  Jak  wskazał 

wykonawca to  zestawienie:  (1)  nie  podlega  punktacji  w  ramach  przyjętych  kryterium  oceny 

ofert  i    pozostaje  bez  wpływu  na  wysokości  ceny  ofertowej  oferowanej  w  formularzu 

ofertowym  sumy  wynagrodzenie  brutto  za  całość  wynagrodzenia;    (2)  nie  determinuje 

sposobu  rozliczenia  robót  częściami  w  toku  ich realizacji,  bowiem  §  9  umowy  o  udzielenie 

zamówienia nie uzależnia w jakimkolwiek zakresie odbiorów  czy  też faktur  częściowych  od 

etapów lub pozycji określonych w treści w/w tabeli, (3) nie wpływa na zasady odbioru robót w 

toku;  (4)  jest  obojętne  dla  umownych  terminów  realizacji  robót;  (5)  nie  ma  żadnego 

znaczenia dla możliwości powierzenia robót podwykonawcom (§ 6 umowy), limitów wypłaty 

wynagrodzenia wykonawcy  w  ramach faktur częściowych i  faktury  końcowej  (§  9 ust,  4 i  5 

umowy),  wysokości  kar  umownych  (§  11  ust.  1  umowy),  prawa  do  odstąpienia  od  umowy 

przez  Zamawiającego  (§  12  ust.  3  umowy),  czy  wreszcie  wysokości  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  (§15  ust.  1  umowy).  Niewątpliwie  oczekiwane  przez 

Zamawiającego  Zestawienie  kosztów  rodzajowych  ma  rolę  pomocniczą,  informacyjną,  a 

przede  wszystkim  nie  ma  wpływu  na  ostateczną  wartość  oferty.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

pośrednio stanowisko wykonawcy przyznaje Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie 

wskazał,  że  (…)  przedmiotowe  zestawienie  kosztów  stanowiło  część  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego, a więc element niepodlegający negocjacjom i z pewnymi wyjątkami zmianom. 

Wymaganie  złożenia  takiego  zestawienia  jest  częstą  praktyką  wśród  Zamawiających  przy 

postępowaniach na roboty budowlane. Ma to na celu wyeliminowanie nieuczciwych praktyk 

na  etapie  realizacji  zamówienia,  które  mogłyby  skutkować  wyceną  przez  Wykonawcę 

pierwszych  etapów  budowy  np.  stanu  surowego  na  kwotę  znacznie  przekraczającą  stawki 

rynkowe, a następnie zerwaniem umowy z Zamawiającym”. Izba zwraca również uwagę, że 

ten  podział  nie  był  związany  z  realnymi  zyskami  wykonawcy  ani  realnymi  kosztami,  które 

poniesie  wykonawca,  lecz  było  jedynie  ograniczeniem  formalnym  narzuconym  przez 

Zamawiającego.  Zawarcie  takiego  zastrzeżenia  w  specyfikacji  nie  jest  bowiem 

równoznaczne  z  tym,  że  wykonawcy  ponoszą  koszty  tylko  w  tych  granicach  i  nie  ma 

żadnego  odniesienia  do  dokonywanych  przez  nich  wewnętrznych  kalkulacji.    Izba  zwraca 

ponadto 

uwagę  na  stanowisko  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy 

SOLKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, który w piśmie 

procesowym  wykazuje,  że  wprowadzone  limity  dla  trzech  pierwszych  etapów  powodowały 

konieczne 

– poza kontrolą Zamawiającego - przeniesienie kosztów do następnych etapów. 

W  myśl  wskazanego  art.  87  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprawienie  omyłki,  o  której 

mowa  w  tym  przepisie,  polega  na  doprowadzeniu  do  zgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca – co podkreśla się 

w orzecznictwie - 

pozostawił zamawiającemu znaczną elastyczność w zakresie dokonywania 

poprawek 

– o ile mieszczą się one w założeniach ustawowych przesłanek podanych w art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  Tak jak wskazuje orzecznictwo dokonanie poprawki na gruncie 

tego przepisu jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może 

być istotna, powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób 

nie powodujący istotnych zmian w treści oferty, dokonana w sposób racjonalny i dający się 

uzasadnić.  Niewątpliwie aby spełnić te wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny 

–  dokonać  obiektywnego  wyboru  sposobu  poprawienia  -  pomiędzy  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności  z wymaganiami 

specyfikacji,  jak  i  dopuszczalnej  ingerencji  w  treść  oferty.  Stąd  wskazywane  możliwe 

alternatywne sposoby poprawienia nie są kluczowe dla braku zastosowania w tej sprawie art. 

87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku niniejszego postępowania, redukcja przekroczenia o 

0,09  %  wymaganego  limitu  27  %  dla  części  II  –  bez  zmiany  kwoty  ogólnej  z  pozycji  43  -  

mogłaby  polegać  -  jak  sugerował  Odwołujący  na  rozprawie  -  na  „przesunięciu”  powstałej 

kwoty 

nadwyżki  11  tys.  zł  do  wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych  kolejnej 

części  III.  Taki  sposób  poprawienia  bez  zmiany  całkowitej  wartości  wynagrodzenia 

wykonawcy (ceny oferty brutto), 

byłby najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji i 

dalej  pozwalałaby  osiągnięcie  Zamawiającemu  założonego  celu  –  jak  wskazywał  - 

wyeliminowanie  nieuczciwych  praktyk  na  etapie  reali

zacji  zamówienia.  Takie  poprawienie 

zaistniałej omyłki w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest – zdaniem Izby - obiektywnie 

zrozumiałe i akceptowalne zważywszy, że korekta z racji przesunięcia  dotyczy kwoty 11 tys. 

zł przy wartości projektu na kwotę blisko 13 mln 100 tys. zł.  

W  konsekwencji,  w  stanie  faktycznym  tej  sprawy  decyzja  Zamawiającego  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest  nieprawidłowa  i  co  najwyżej  przedwczesna. 

Zamawiający mógł bowiem podjąć próbę wyjaśnienia z wykonawcą omawianej rozbieżności 

w  granicach  działań  przewidzianych  ustawą,  albo  samodzielnie  dokonać  takiego 

poprawienia, zawiadamiając o powyższym wykonawcę. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter 

"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień – 

które  nie  jest  obligatoryjne  -  może  służyć  zarówno  ustaleniu,  czy  i  gdzie  zostały  one 

popełnione,  a  także  czy  i  w  jaki  sposób  mogą  zostać  poprawione.     Izba  zwraca    także 

uwagę  na  sankcję  z  art.  89  ust.1  pkt  7  Pzp,    albowiem  brak  zgody  wykonawcy  na 

popr

awienie  omyłki,  o  której  mowa  w art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  skutkuje  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy.  

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  uwzględniając  odwołanie  nakazała  ponowne 

badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy TEXOM sp. z o. o. z siedzibą w 

Krakowie. 

Rozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniała  art.  575 

Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady M

inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………