KIO 1125/21 WYROK dnia 14 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1125/21 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

    Protokolant:                

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2021  roku  w  Warsza

wie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  12  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Nieruchomości  i  Opłaty  Lokalne  Sp.  z  o.o.  w 

Szczecinie 

orzeka: 

u

marza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  przez 

z

amawiającego  Nieruchomości i  Opłaty  Lokalne  Sp.  z  o.o. w  Szczecinie  przepisu 

art. 99 ust. 4 ustawy P

rawo zamówień publicznych, art. 353

 i art. 5 kodeksu cywilnego 

w zw

. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia w zakresie baterii i wagi tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania),  

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Nieruchomości i Opłaty Lokalne 

Sp.  z  o.o.  w  Szczecinie 

–  zmianę  treści  postanowień  specyfikacji  warunków 

zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości: 

a)  oferowania 

systemu  informatycznego  do  kompleksowej  obsługi  –  w  tym 

administrowania BIKE_S (oprogramowania)

, którego wykonawca nie jest autorem i 

właścicielem  posiadającym  prawa  autorskie,  lecz  wobec  którego  wykonawca 

zapewni  zamawiającemu  możliwość  aktualizacji,  modyfikacji  oraz  swobodnego 

rozwoju oprogramowania oraz 

b) 

dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali  

k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Nieruchomości  i 

Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

Nextbike  Polska 

S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od  odwołania oraz  kwotę  3 600 zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez 

odwołującego  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w 

Warszawie 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 

zasądza  od  zamawiającego  Nieruchomości  i  Opłaty  Lokalne  Sp.  z  o.o.  w 

Szczecinie na rzecz 

odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z 

siedzibą w  Warszawie,  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1125/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Nieruchomości  i  Opłaty  Lokalne  Sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa 

kompleksowego systemu wypożyczalni rowerów Bike_S – Szczeciński Rower Miejski”, nr ref. 

NiOL/ZP/15/2021. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

W dniu 12 kwietnia 2021 roku  wykonawca  Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  ustaleniu  treści  postanowień  Specyfikacji  Warunków  zamówienia  wraz  z 

załącznikami (dalej: SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp,  art.  353

i  art.  5  kc  w  związku  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie: 

a)  wyma

gania,  aby  wykonawca  był  autorem  oprogramowania  i  jego  właścicielem 

posiadającym  prawa  autorskie  oraz  aby  musiał  posiadać  prawo  oraz  możliwość  do 

aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, 

b) 

baterii i wagi tabletów, 

c) 

wielkości średnicy obręczy kół i opon rowerów, 

d) 

terminu realizacji etapu I i w konsekwencji etapów II i III 

w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie 

waru

nków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, 

obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem; 

2)  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie  Postępowania  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców oraz nieproporcjonalny. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu 

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

W uzasadnie

niu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje: 

I. Uwagi wstępne 

Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 4 

ustawy  Pzp,  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję.  Ustawa  Pzp  zakazuje  takiego 

opisu  p

rzedmiotu  zamówienia,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Zamawiający 

powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które mają dla niego 

znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego postępowania. Swoboda 

za

mawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest bowiem w tym sensie, że 

jego  wymagania  muszą  mieć  uzasadnienie  pozwalające  na  zrównoważenie  ograniczenia 

konkurencji.  Prawo  zamówień  publicznych  chroni  bowiem  z  jednej  strony  interesy 

Zamawiającego  (interes  publiczny),  z  drugiej  zaś  nakazuje  przestrzegać  zasady  równego 

traktowania  potencjalnych  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wskazał,  że 

formułując SWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować 

równowagę  pomiędzy  rozwiązaniami  preferującymi  poszczególne  interesy  (tak  Sąd 

Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06). 

Jednocześnie,  odwołujący  podkreślił,  że  ustawodawca  sankcjonuje  samo  już  zagrożenie 

naruszenia uczciwej konkur

encji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu 

zamówienia zastosowany przez zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy, 

który  obciążałby  wykonawcę  chcącego  kwestionować  z  tego  powodu  czynności  dokonane 

przez  zamawiającego.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17 

sierpnia  2012  r.,  sygn..  akt  KIO  1630/12  odnoszące  się  do  art.  29  ust.  2  poprzednio 

obowiązującej  ustawy  Pzp.  Dalej  odwołujący  zauważył,  że  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp 

posługuje się tym samym sformułowaniem („mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"), co art. 

29  ust.  2  ustawy  Pzp  z  2004.  W  związku  z  powyższym,  odwołujący  uznał,  orzecznictwo 

Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego przepisu za aktualne. 

Dalej odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany 

z  naruszeniem  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp,  ponieważ  wymagania  Zamawiającego  preferują 

konkretnego  producenta/wykonawcę  oraz  nie  są  obiektywnie  uzasadnione.  Powyższe 

uniemożliwia 

złożenie 

konkurencyjnej 

oferty 

przez 

odwołującego 

i 

innych 

producentów/dostawców.  Odwołujący  podkreślił  również,  że  preferujące  konkretnego 

wykonawcę  parametry  nie  mają  funkcjonalnego  uzasadnienia,  a  pozostawienie  tych 

rozwiązań  nie  będzie  miało  wpływu  na  potrzebne  Zamawiającemu  wartości  użytkowe 

prz

edmiotu zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zgodnie  z  zasadami  obowiązującego  porządku  prawnego 

uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, 

gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z 

przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady 

prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa 

użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub 

z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...].  Odwołujący przywołał  wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  8  maja  2014  r.  (V  CSK  322/13)  oraz  wyrok  z  dnia  24  kwietnia 

r. (III CSK 178/13), a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., 

KIO 897/15). 

II. OPZ 

– prawa autorskie do oprogramowania 

Odnośnie tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w OPZ postawił wymaganie, że 

wykonawca  w  ramach  etapu  I: 

„dostarczy  oprogramowanie,  którego  jest  autorem  i 

właścicielem  posiadającym  prawa  autorskie,  do  kompleksowej  obsługi  (w  tym 

administrowania  SRM,  wskazane  w  ustępie  XI)"  (rozdz.  II  pkt  1  ppkt  6  SWZ,  str.  28). 

Wymaganie to powtórzono w szeregu innych miejscach SWZ, zarówno w opisie przedmiotu 

zamówienia, jak i we wzorze umowy. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  wymaganie  to  jest  nadmierne,  nieproporcjonalne  i  ogranicza 

uczci

wą konkurencję. Czyni niniejsze zamówienie dostępne tylko dla wykonawców, którzy są 

autorami oprogramowania i właścicielami praw autorskich. Tymczasem część wykonawców 

nie  jest  właścicielem  oprogramowania,  lecz  posiada  prawo  do  udzielania  sublicencji  do 

ta

kiego oprogramowania, którego właścicielem są inne podmioty. Odwołujący wskazał, iż on 

jak  i  większość  wykonawców  na  rynku  polskim,  nie  jest  spółką  informatyczną,  lecz  jej 

działalność  polega  praktycznie  wyłącznie  na  dostarczaniu  systemów  rowerowych.  Nie  jest 

zatem  uzasadnione,  aby  osobiste  i  majątkowe  prawa  autorskie  przysługiwały  wykonawcy 

zamówienia,  skoro  dla  jego  realizacji  jest  to  zbędne.  Wymaganie  to  uniemożliwia 

o

dwołującemu złożenie oferty, choć jest liderem na polskim rynku systemów rowerowych. 

Odw

ołujący  podkreślił,  iż  co  niezmiernie  istotne,  zamawiający  nie  wymaga  od  wykonawcy 

przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  do  oprogramowania,  lecz  wymaga  udzielenia 

licencji. 

W  ocenie  odwołującego  nie  było  zatem  żadnych  podstaw,  aby  wykonawca,  który 

dysp

onuje  prawem  do  udzielania  sublicencji  do  takiego  oprogramowania  nie  mógł  udzielić 

takiej  sublicencji,  w  zakresie,  jakim  oczekuje  tego  z

amawiający.  Ponadto  odwołujący 

stwierdził,  że  wymaganie  zamawiającego  jest  bezpodstawne,  skoro  dedykuje  zamówienie 

dla  w

ykonawców,  którzy  są  autorami  i  właścicielami  praw  autorskich  do  oprogramowania, 

zaś  zamawiający  wymaga  w  wyniku  realizacji  zamówienia  udzielania  praw,  które  może 

otrzymać  na  mocy  sublicencji.  Jedynym  skutkiem  wymagania  Zamawiającego  jest 

ograniczenie konkurencji. 

Dalej odwołujący  wskazał, że licencja ma być udzielana przez  wykonawcę sukcesywnie na 

każdy  rower,  w  miarę  dostarczania  rowerów  -  rowery  mają  zostać  dostarczone  w  trzech 

etapach.  Zgodnie  z  §3  ust.  3  pkt  5  wzoru  umowy  jej  przedmiot  obejmuje:  „sukcesywne 

dostarczanie (udzielanie) licencji od momentu uruchomienia systemu i podpisania protokołu 

odbioru podpisanego przez strony bez zastrzeżeń do dnia 31.12.2026 r.". Zgodnie z §4 ust. 1 

wzoru  umowy: 

„Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  ograniczonej  czasowo  licencji 

niewyłącznej na korzystanie z dostarczonego przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy 

oprogramowania  komputerowego  do  obsługi  Bike-S  (utworu)".  W  §  4  ust.  3  wzoru  umowy 

z

amawiający  określił  pole  eksploatacji  na  jakim  może  być  wykorzystywana  licencja: 

„Udzielona licencja obejmuje swoim zakresem prawo do korzystania z utworu zgodnie z jego 

przeznaczeniem,  wyłącznie  w  zakresie  niezbędnym  do  prawidłowego  działania 

uruchomionego  przez  Wykonawcę,  na  rzecz  Zamawiającego,  systemu  Bike-S  (pole 

eksploatacji); terytorium korzystania obejmuje obszar miasta Szczecin". 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  wymaga  przeniesienia  autorskich  praw 

majątkowych  do  projektów  graficznych  (§4  ust.  9  i  10  wzoru  umowy).  Zatem  wymaganie 

bycia  autorem  oprogramowania  i  właścicielem  posiadającym  prawa  autorskie  jest 

bezpodstawne i nieproporcjonalne. 

Odwołujący przywołał §4 ust. 2 wzoru umowy, w którym w jego ocenie, zamawiający opisał 

te  wymagania,  które  rzeczywiście  mają  uzasadnienie,  aby  wykonać  przedmiot  umowy  w 

sposób prawidłowy: „Wykonawca oświadcza, że: 

przysługuje  mu  prawo  do  udzielenia  licencji  do  oprogramowania  komputerowego 

dostarczonego w ramach realizacji umowy, 

może rozporządzać licencją w zakresie niezbędnym do zawarcia i wykonywania umowy, 

3)  korzystanie  z  utworu  n

ie  narusza  (oraz  nie  będzie  naruszać)  majątkowych  i  osobistych 

praw autorskich oraz dóbr osobistych osób trzecich". 

Odwołujący  podkreślił,  że  do  spełnienia  tych  wymagań  nie  jest  konieczne  bycie  autorem 

oprogramowania  i  właścicielem  posiadającym  prawa  autorskie.  A  jednocześnie  te 

wymagania  są  wystarczające  z  punktu  widzenia  celu  umowy,  co  powoduje,  że  udzielenie 

sublicencji również jest wystarczające. 

Zgodnie z rozdz. XI pkt 1 SWZ (str. 34): 

„Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku 

polskim),  którego  jest  właścicielem  wraz  z  licencją  do  kompleksowej  obsługi  -  w  tym 

administrowania Bike_S. 

Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, 

modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania

, którego jest (którego jest autorem i 

właścicielem  posiadającym  prawa autorskie)". Odwołujący  stwierdził,  że  bezpodstawne  jest 

wymaganie,  aby  wykonawca  posiadał  prawo  oraz  możliwości  do  aktualizacji,  modyfikacji 

oraz  swobodnego  rozwoju  oprogramowania.  Wystarczające  jest,  aby  wykonawca  posiadał 

takie możliwości oraz zobowiązał się do zapewnienia aktualizacji, modyfikacji i swobodnego 

rozwoju  oprogramowania  w  zakresie  wskazanym  przez  z

amawiającego,  jeśli  takie  są  jego 

potrzeby. 

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  nie  zastrzegł  wykonywania  czynności 

dokonywania  aktualizacji,  modyfikacji  i  swobodnego  rozwoju  oprogramowania  dla  siebie 

samego, lecz ma je ewentualnie wykonywać wykonawca. Dlatego czy wykonawca wykona je 

samodzielnie,  czy  też  zleci  je  podmiotowi,  który  jest  właścicielem  tych  praw,  dla 

z

amawiającego  nie  powinno  mieć  znaczenia.  Zamawiający  nie  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązku dokonywania aktualizacji, modyfikacji czy rozwoju oprogramowania. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany 

SWZ, w tym wzoru umowy poprzez: 

1)  usuni

ęcie wymagania, aby wykonawca był autorem i właścicielem praw autorskich, 

zmianę  wymagania,  aby  Wykonawca  musiał  posiadać  prawo  oraz  możliwość  do 

aktualizacji,  modyfikacji  oraz  swobodnego  rozwoju  oprogramowania  na  wymaganie,  aby 

posiadał  możliwość  aktualizacji,  modyfikacji  oraz  swobodnego  rozwoju  oprogramowania 

przez jego właściciela. 

III. OPZ 

–tablety  

Zamawiający  w  załączniku  nr  5  do  OPZ  MINIMALNE  WYMAGANIA  DOTYCZĄCE 

SPRZĘTU  STANOWIĄCEGO  WYPOSAŻENIE  STANOWISK  DO  OBSŁUGI  SRM  opisał 

minimalne  wymagania  w 

stosunku  do  5  sztuk  tabletów,  które  mają  zostać  dostarczone  w 

ramach  realizacji  zamówienia.  Jednocześnie  Zamawiający  zgodnie  z  rozdz.  IX  ust.  1  pkt  2 

SWZ  (str.  16)  wymaga,  aby  wraz  z  ofertą  wykonawcy  złożyli  formularz  zawierający 

parametry zaoferowanego ta

bletu, stanowiący załącznik nr 1a do SWZ. 

Odwołujący  podał,  że  opisane  w  załączniku  nr  5  do  OPZ  parametry  tabletów  wskazują  na 

konkretny  tablet,  konkretnego  producenta  - 

Durabook  R11  starszej  generacji.  Co  więcej, 

urządzenia te zostały wycofane z produkcji ponad 1,5 roku temu i zastąpione koleją wersją, 

która  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego.  Wymagań  tych  nie  spełniają  też  urządzenia 

innych producentów. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  istotne  są  tutaj  następujące  parametry  wymagane  przez 

Zamawiającego,  które  stanowią  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji  poprzez  preferowanie 

producenta  Durabook  i  wykonawców,  którzy  ewentualnie  mają  dostęp  do  urządzeń  tego 

producenta w wersji wycofanej z produkcji: 

1)  Bateria: 4130 mAh Li-

Po, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 godzin, 

2)  Waga: 1,2 kg. 

W zakresie wskazanych parametrów odwołujący zauważył, że: 

wskazane  powyżej  parametry  powodują,  że  nie  jest  możliwe  zaoferowanie  aktualnie 

dostępnych  na  rynku  tabletów,  w  tym  także  producenta  Durabook.  Wymagania  te 

preferują zatem wykonawców, którzy mają dostęp do urządzeń wycofanych z produkcji, 

ewentualnie  dostępnych  na  stanach  magazynowych.  Zatem  nie  dość,  że  wymagania 

techniczne  wskazują  na  konkretnego  producenta,  to  jeszcze  dostęp  do  tych  urządzeń 

jest dodatkowo ograniczony po

przez konieczność nawiązania współpracy z podmiotami, 

które  ewentualnie  posiadają  te  urządzenia  z  jakichś  starych  dostaw.  Urządzenia  te 

jednocześnie  byłyby  wyprodukowane  przed  2020r.,  co  powoduje  dodatkowe 

zastrzeżenia  co  do  ich  żywotności  i  pozyskania  gwarancji  na  okres  wymagany  przez 

Zamawiającego  -  do  31.12.2023  r.  i  w  ogóle  świadczeniem  dla  nich  serwisu,  co  jest 

ryzykiem  nie  tylko  dla  wykonawcy,  ale  i  dla  samego  Zamawiającego,  zwłaszcza  po 

upływie okresu gwarancji; 

Zamawiający  wymaga  baterii  litowo-polimerowej,  o  czym  świadczy  wskazanie  przy 

baterii  na  oznaczenie  „Li-Po".  Są  to  baterie  starszego  typu,  które  nie  są  aktualnie 

stosowane  w  urządzeniach  tej  klasy.  Aktualnie  standardem  są  baterie  litowo-jonowe, 

które obecnie stosuje także producent Durabook; 

3)  p

onadto  zamawiający  wymaga,  aby  bateria  posiadała  pojemność  „4130  mAh".  Taka 

pojemność baterii powoduje, że waga urządzenia wzrasta, także u producenta Durabook 

i  przekracza  1,2  kg.  Powyższa  uwaga  dotyczy  wcześniejszych  urządzeń  tego 

producenta, wycofanych 

z produkcji, jak i produkowanych obecnie. Zatem, aby możliwe 

było  zaoferowanie  urządzenia  z  taką  pojemnością  baterii,  które  aktualnie  posiada  w 

swojej ofercie producent Durabook, konieczne jest dopuszczenie urządzeń o wadze 1,4 

kg z baterią litowo-jonową. Producent ten oferuje tablet R11 z dwoma  rodzajami baterii, 

ale  bateria,  która  posiada  taką  minimalną  pojemność,  jak  wymaga  zamawiający  jest 

cięższa i zwiększa wagę urządzenia o ok. 0,2 kg (co daje 1,4 kg); 

tablet Durabook R11 w konfiguracji, która pozwala na spełnienie wymagania minimalnej 

pojemności „4130 mAh" posiada pojemność 7800 mAh, co znacznie przekracza wymóg 

Zamawiającego,  a jednocześnie  urządzenie  z  taką  baterią  jest  droższe  i  cięższe.  Jeśli 

Zamawiającemu  zależy  przede  wszystkim  na  urządzeniu  jak  najlżejszym,  to  powinien 

dopuścić  urządzenia  z  bateriami  litowo-jonowymi  o  pojemności  3950  mAh  -  takie 

urządzenie waży nie więcej niż 1,2 kg (jak wymaga Zamawiający), czas pracy wynosi co 

najmniej  7  h  (jak  wymaga  Zamawiający),  zaś  pojemność  baterii  ulega  nieznacznemu 

obniżeniu - jedynie o 180 mAh; 

kwestionowane parametry trudno uznać również za proporcjonalne. Bowiem nie sposób 

uznać,  że  sama  technologia  baterii  litowo-polimerowej  ma  dla  Zamawiającego 

jakiekolwiek  wymierne  znaczenie.  Również  w  tym  kontekście  nie  sposób  uznać  za 

proporcjonalne  wymaganie  pojemności  baterii  na  poziomie  4130  mAh,  skoro 

zmniejszenie tego parametru nastąpiłoby jedynie o 180 mAh, a pozwoliłoby zaoferować 

urządzenie zapewniające czas pracy i wagę wymaganą przez Zamawiającego; 

6)  powy

ższe zmiany: zmiana baterii na litowo-jonową, zmiana pojemności baterii na 3950 

mAh i zmiana wagi na 1,4 kg zapewniłyby możliwość zaoferowania urządzenia jeszcze 

jednego  producenta,  co  pozwoliłoby  zachować  minimalną  konkurencyjność 

Postępowania  i  otworzyć  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  tabletów  na  dwóch 

producentów. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagań SWZ 

w zakresie tabletów w następujący sposób: 

Bateria: 3950 mAh litowo-jonowa

, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 

godzin, godzin, 

Waga: 1,4 kg. 

IV. OPZ - 

średnica koła roweru i opony 

Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 ppkt 11 i 12 SWZ (str. 32) postawił odpowiednio wymagania: 

„obręczy  kół -  wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium,  co najmniej  dwukomorowe, 

kapslowanych, 

o  średnicy  28"  przeznaczonych  do  opon  z  zabezpieczeniem 

antyprzebiciowym" oraz 

„opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy 

i bieżnik typu miejskiego". Takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji. 

Odwołujący wskazał, iż powszechnie stosowane w systemach rowerów publicznych zarówno 

w  Polsce, jak  i  na  świecie są koła o  wielkości  26". W niektórych  regionach  świata  częściej 

stosowane są też rowery o kołach mniejszych, tj. 24". Nie są praktykowane systemy rowerów 

publicz

nych  z  kołami  28"  -  takie  rozwiązania  mogą  się  zdarzać  w  wypożyczalniach 

stacjonarnych, gdzie użytkowane są rowery „cywilne", tj. standardowe rowery, ale zazwyczaj 

oferują one rowery różnej wielkości. 

Jednocześnie odwołujący zauważył, że zakupywany system jest systemem publicznym i jest 

dedykowany dla wszystkich potencjalnych użytkowników, a przede wszystkim jest systemem 

miejskim. Kwestionowane wymaganie dyskryminuje osoby niższe, drobniejszej postury ciała, 

dla  których  rowery  tego  typu  będą  za  duże,  niekomfortowe  i  mniej  bezpieczne.  Między 

innymi  z  tego  powodu  w  systemach  rowerów  publicznych  stosowane  są  w  przeważającej 

części rowery najbardziej uniwersalne  - 26", jako dopasowane wielkością ramy oraz kół do 

jak największej ilości użytkowników i zapewniające im komfortową jazdę. 

Dalej odwołujący wskazał, że większe koła będą powodować konieczność zwiększenia ramy, 

aby rower był stabilny (ale i tak będzie on stabilny jedynie dla odpowiednio wysokich osób), 

bo w przeciwnym razie  - 

bez zwiększenia ramy rower po prostu będzie zbyt krótki, rozstaw 

kół będzie zbyt mały i rower tym bardziej będzie niestabilny, nie tylko dla niskich i lżejszych 

osób. Geometria tego roweru będzie niewłaściwa. Jeśli zaś miałby mieć właściwą geometrię, 

to  skutkowałoby  to  też  koniecznością  podniesienia  ramy  (górnej  rury).  To  powoduje,  że 

niższa  osoba  w  razie  potrzeby  nagłej  ewakuacji  z  siodełka,  jest  zdecydowanie  bardziej 

narażona  na  zaczepienie  wrażliwą  częścią  ciała  o  ramę,  co  dodatkowo  może  skutkować 

utratą równowagi i dalszymi negatywnymi konsekwencjami. Ponadto Zamawiający wymaga, 

aby  rowery  posiadały  bagażnik:  „bagażnika  (koszyka)  -  metalowego,  zainstalowanego  na 

kierownicy  roweru,  odpornego  na  odkształcenia,  umożliwiającego  przewóz  przedmiotów  o 

pojemności 4 - 6 litrów i masie do 10kg" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 25 SWZ, str. 32). W ocenie 

odwołującego,  jazda  osoby  niższego  wzrostu,  zwłaszcza  lżejszej  z  załadowanym 

bagażnikiem będzie zdecydowanie mniej komfortowa i bezpieczna na rowerze z  większymi 

kołami, w rozmiarze 28". Rower dla takiej osoby na pewno nie będzie stabilny, zwłaszcza z 

załadowanym bagażnikiem. 

Ponadto odwołujący wskazał, że rowery z kołami 28" są z racji większych kół szybsze, co dla 

użytkowników  rowerów  publicznych,  zwłaszcza  tych,  którzy  nie  posiadają  swoich  własnych 

ro

werów,  takie  rozwiązanie  tym  bardziej  może  się  wiązać  z  mniejszym  poczuciem 

bezpieczeństwa  i  komfortu  podróży.  Tymczasem  zakupywane  rowery  będą  użytkowane  w 

przestrzeni  miejskiej,  co  powoduje,  że  powinny  być  one  przede  wszystkim  bezpieczne  i 

pozwalać  użytkownikowi  na  stabilną  jazdę.  Rowery  te  w  założeniu  stanowią  uzupełnienie 

transportu  miejskiego  i  nie  są  one  dedykowane  do  dalekich  podróży  poza  miastem,  gdzie 

element szybkości mógłby mieć znaczenie. Sam Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 SWZ (str. 

31)  wskazuje: 

„Rower  musi  być  rowerem  typu  miejskiego  [...]".  O  miejskim  charakterze 

rowery świadczy jego opis, w szczególności wymaganie, aby piasta tylna była trzybiegowa. 

Odwołujący podkreślił, że choć rowery z większymi kołami są szybsze, to właśnie rowery z 

mniej

szymi  kołami  mają  lepszą  dynamikę,  tj.  szybciej  można  się  na  nich  rozpędzić,  a  w 

warunkach miejskich to dynamika ma większe znaczenie. Co więcej, rowery takie są co do 

zasady  lżejsze,  co  wynika  z  tego,  że  same  koła  mniej  ważą,  ale  przede  wszystkim  sama 

ram

a roweru może być wówczas mniejsza, a widelce też mogą być krótsze  - co zmniejsza 

masę.  I  przede  wszystkim  rowery  z  mniejszymi  kołami  są  bardziej  zwrotne,  co  ma  bardzo 

istotne  znaczenie  przy  konieczności  manewrowania  w  ciasnych  uliczkach,  ścieżkach, 

budynk

ach,  ogólnie  rzecz  ujmując  w  przestrzeni  miejskiej.  Zwrotność  ma  kluczowe 

znaczenie,  gdy  trzeba  np.  wykonać  gwałtowny  manewr  w  celu  ominięcia  przechodnia. 

Inaczej  ujmując  rowery  te  są  bezpieczniejsze  zarówno  dla  użytkownika  roweru,  jak  i  dla 

otoczenia. 

W o

cenie odwołującego istotny jest również czynniki logistyczno-serwisowy, tj. standardowe 

luki bagażowe w samochodach dostawczych o dopuszczalnej masie 3,5 tony, których używa 

się  najpowszechniej  do  relokacji  rowerów  publicznych,  mieszczą  niemal  dokładnie,  bez 

marginesu  dodatkowej  przestrzeni,  rowery  26"  ładowane  w  układzie  zapewniającym 

optymalną  ładowność,  tj.  „w  poprzek".  Pozwala  to  najefektywniej  zarządzać  procesem 

relokacji i przewożenia rowerów. Większe rowery prawdopodobnie w takich lukach nie będą 

się  w  tym  układzie  mieścić,  co  powodować  będzie  potrzebę  wykonywania  dodatkowych 

kursów,  podniesie  koszty  eksploatacji.  Jeśli  zaś  rowery  takie  miały  by  mieścić  się  w 

przestrzeni  załadunkowej  takiego  samochodu  dostawczego,  to  musiały  by  one  być 

zaprojektowane 

w  taki  sposób,  że  odległość  pomiędzy  ich  kołami  byłaby  bardzo  mała  w 

stosunku  do  wielkości  kół,  co  z  kolei  czyniłoby  taki  rower  bardzo  niestabilnym  i  mało 

bezpiecznym. 

Odwołujący dodał, że 26" to 559 mm, zaś 28" to 622 mm. Zatem różnica w rozmiarze, to 63 

mm,  tj.  6,3  cm.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  specyfikuje  wielkości  profilu  opony. 

Wymagania  co  do  opon  opisano  w  rozdz.  VII  pkt  2  ppkt  12  SWZ  (str.  32)  następujący 

sposób:  „opon  -  28"  antyprzebiciowych,  wyposażonych  w  pasek  odblaskowy  i  bieżnik  typu 

miejskiego". 

Zatem na samym profilu opony różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może 

wynosić  1,5  a  nawet  2  cm.  To  z  kolei  powoduje,  że  w  rzeczywistości,  przy  takich 

wymaganiach Zamawiającego różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może wynosić nie 

2"  ale  4  cm  (1,57").  Tym  bardziej  ograniczenie  konkurencji  w  tym  przypadku  jest 

bezpodstawne. 

Zdaniem  odwołującego  kwestionowane  wymagania  nie  są  proporcjonalne  i  nie  znajdują 

odzwierciedlenia  w  potrzebach  z

amawiającego,  a  już  na  pewno  nie  w  takim  stopniu,  aby 

ogr

aniczać  konkurencję.  Potrzeby  zamawiającego  spełnią  rowery  z  kołami  26".  Rowery  te 

będą  przystosowane  dla  użytkowników  różnego  wzrostu,  ponieważ  zamawiający  wymaga, 

aby: 

1)  sztyca  zapewniała  bardzo  duży  zakres  regulacji:  „sztycy  -  służącej  zmianie 

wysokości  siodełka w  nieskomplikowany  dla klientów  sposób,  o długości  od  300  do 

500  mm, 

z  podziałką  umożliwiającą  łatwiejsze  ustawienie,  zamocowanej  na  ramie 

roweru w sposób uniemożliwiający kradzież; zamawiający nie dopuszcza rozwiązania 

polegającego  na  użyciu  stalowej  linki  do  zabezpieczenia  sztycy  siodła  przed 

wyjęciem i/lub kradzieżą" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 23 SWZ, str. 32), 

2)  kierownica  posiadała  podniesiony  wznios:  „kierownicy  -  wykonanej  ze  stopu 

aluminium, o podniesionym wzniosie, na metalowym wsporniku" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 

8 SWZ, str. 32). 

Odwołujący  wskazał,  że  rowery  z  kołami  26",  spełniające  pozostałe  wymagania 

wyspecyfikowane przez Zamawiającego dawały by możliwość komfortowego i bezpiecznego 

podróżowania szerokiej grupie użytkowników (różna waga ciała i wzrost). Natomiast wymóg 

kół w rozmiarze 28" grupę tę zawęża i dyskryminuje część użytkowników. 

Odwołujący,  podkreślił,  iż  dostarczył  na  rynku  polskim  ponad  pięćdziesiąt  publicznych 

systemów  rowerowych  opartych  na  rowerach  z  kołami  o  średnicy  26",  w  tym  systemy 

znacznie  większe  od  objętego  niniejszym  zamówieniem.  Posiadane  doświadczenie 

wskazuje,  że  jest  to  optymalna  wielkość  kół,  pozwalająca  korzystać  z  rowerów  szerokiej 

grupie użytkowników, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa i komfortu podróżowania. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany 

SWZ 

poprzez  dopuszczenie  możliwości  dostarczenia  rowerów  z  obręczami  kół  i  opon  o 

średnicy 26". 

V. Termin realizacji 

Zamawiający  ustalił  następujący  termin  realizacji  zamówienia  dla  etapu  I,  w  którym  ma 

zostać dostarczone 400 rowerów na 60 dni od daty zawarcia umowy (rozdz. XII ust. 1 pkt 1 

lit.  d)  SWZ,  str.  23). 

Termin  ten  zważywszy  na  ograniczające  konkurencję  wymaganie 

obręczy  kół  i  opon  o  średnicy  28"  jest  nierealny  i  nie  uwzględnia  czasu  niezbędnego  na 

dokonanie  szeregu  czasochłonnych  czynności  w  celu  realizacji  zamówienia,  w  tym 

konieczności przeprojektowania i wykonania rowerów. 

Na wstępie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej 

faktyczny okres na dostarczenie elementów systemu jest jeszcze krótszy niż wskazany przez 

Z

amawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wyznaczy termin odbioru 

do  5  dni  roboczych  od  daty  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  gotowości".  Oznacza  to,  że 

faktyczny  czas  na  dostarczenie  rowerów  skraca  się  o  5  dni  roboczych  dni  od  zawarcia 

umowy. 

Co  niezmiernie  istotne,  zanim  dojdzie  do  dostawy  rowerów  konieczne  jest 

dochowanie  opisanej 

w  umowie  procedury  uzgodnień  z  zamawiającym  i  zachowanie 

etapowości  działań,  gdzie  dokonanie  pewnych  czynności  jest  uwarunkowane  od 

zakończenia innych. 

Odwołujący  wskazał,  że  proces  produkcji  rowerów  standardowo  produkowanych  (koła  26") 

od momentu złożenia zamówienia wynosi przynajmniej 90 dni.  Zamówienie na takie rowery 

można,  przy  przyjęciu  rozsądnego  ryzyka,  złożyć  już  w  dniu  otwarcia  ofert,  jeśli  oferta 

przedstaw

iałaby  najlepszy  bilans  w  kryteriach  złożonych  ofert  w  Postępowaniu  albo  byłaby 

jedyną  ofertą,  żeby  maksymalnie  przyspieszyć  realizację  zamówienia.  Odwołujący 

niejednokrotnie składał w ten sposób zamówienia, ale dotyczyło to rowerów standardowych z 

obręczami kół 26", czyli  standardowo przez niego produkowanych i  zamawianych na rynku 

polskim. Przy takich rowerach nawet, gdyby finalnie umowa nie została zawarta, to wówczas 

wykonawca ma szansę na późniejszą ich sprzedaż, ponieważ rynek systemów rowerowych 

opar

ty jest na takich rowerach z kołami 26". 

Odwołujący  podkreślił,  iż  jeśli  jednak  mają  to  być  rowery  z  niestandardową  wielkością 

obręczy kół - 28", to termin ich dostawy jest zdecydowanie dłuższy. Proces stworzenia nowej 

wielkości  ram  rowerowych,  do  których  będą  pasowały  większe  28"  koła,  wymaga 

przygotowania  i  przeprowadzenia  szeregu  prac.  Jest  to  w  pierwszej  kolejności 

przeprojektowanie  roweru,  zwiększenie  wielkości  ramy,  zgodnie  z  odpowiednimi  normami, 

przygotowanie  egzemplarza  prototypowego,  przetestowani

e  go,  zazwyczaj  kończące  się 

naniesieniem  kolejnych  zmian  i  powtórzeniem  testów.  Następnie,  po  wykonaniu  i 

przetestowaniu  2-

3  egzemplarzy  testowych,  z  których  każdy  kolejny  jest  z  naniesionymi 

poprawkami,  wykonuje  się  egzemplarz  przedprodukcyjny,  który  wraz  z  odpowiednimi 

projektami  technicznymi  jest  przekazywany  do  fabryki  produkującej  ramy.  W  niej  tworzony 

jest  projekt  nowych form,  następnie  przygotowana jest  produkcja.  Na  samym  końcu  trzeba 

mieć też na względzie, że wykonanie takiego niestandardowego zamówienia niesie za sobą 

potrzebę  zabezpieczenia  terminu  na  wykonanie  zamówionych  niestandardowych  ram.  W 

chwili  obecnej  mamy  do  czynienia z  bardzo dużym  popytem  na  rowery,  połączony  z  wciąż 

występującym  deficytem  dostępności  części  i  podzespołów  rowerowych  powoduje,  że 

wszystkie terminy dostaw są znacznie wydłużone. Dopiero po wykonaniu pierwszej transzy 

rowerów  z  nowymi,  większymi  ramami,  można  przystąpić  do  procesu  ich  certyfikacji,  który 

dla  norm  certyfikowanych  ISO  trwa  minimum  3-

4  miesiące.  Łącznie  przeprojektowanie 

roweru z testami, certyfikacją i przygotowaniem do produkcji potrwa przynajmniej 6 miesięcy. 

Ponadto 

odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  na  taki  rower  można  złożyć  dopiero  po 

zawarciu  umowy,  kiedy  pozyskanie  zamówienia  będzie  pewne.  Podobnie  z 

przeprojektowaniem  roweru,  ponieważ  wykonywane  ono  byłoby  specjalnie  w  celu realizacji 

niniejszego  zamówienia.  W  przeciwnym  razie  wykonawca  ryzykuje  poniesienie  kosztów 

przeprojektowania  i  zakupu  rowerów,  których  późniejsza  sprzedaż  może  być  niemożliwa. 

Wo

bec tego z jednej strony nie można zamówić rowerów wcześniej niż po zawarciu umowy, 

a  z  drugiej  konieczny  jest  dodatkowy  czas  na  przeprojektowanie  i  pozostałe  wskazane 

powyżej czynności. Łącznie czas na realizację zamówienia produkcji rowerów (90 dni) i czas 

na przeprojektowanie (180 dni) wynosi 270 dni. Przeprojektowanie i produkcję można zlecić 

dopiero po zawarciu umowy, w przeciwnym razie Wykonawca ponosiłby bardzo duże ryzyko, 

gdyby  finalnie  umowa  nie  została  zawarta.  Wykonawca  zaprojektowałby  i  zakupił,  bez 

potrzeby i z dużym ryzykiem ich niesprzedania, rowery niestandardowe. 

Termin  realizacji  zamówienia  przyjęty  powyżej  jest  nierealny  w  przypadku  konieczności 

dostarczenia  rowerów  z  obręczami  kół  28".  Powyższe  okoliczności  stanowią  o  naruszeniu 

art. 353

i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  naruszający  uczciwą  konkurencję,  rażące  naruszenie 

równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody 

umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą 

uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem. 

Niezależnie  od  przysługującej  zamawiającemu  uprzywilejowanej  pozycji,  zamawiający 

powinien tak ukszt

ałtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa. 

Odwołujący podkreślił, iż celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia 

korzystnych  rynkowo  cen.  Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy  w  sposób,  który 

negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. 

Jednocześnie  odwołujący  wskazał,  że  zarzut  ten  jest  zarzutem  ewentualnym,  gdyby  nie 

został uwzględniony zarzut dotyczący wielkości średnicy obręczy kół i opon. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  i  ogłoszenia  o 

zamówieniu poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby termin realizacji etapu I 

wynosił  270  dni.  Zamawiający  w  dniu  8  czerwca  2021  r.  wniósł,  w  postaci  elektronicznej, 

odpowiedź  na  odwołanie  w  której  wnosił  o  odrzucenie  odwołania,  a  w  przypadku 

nieuwzględnienia  tego  wniosku  o  oddalenie  odwołania  w  części  co  do  zarzutów 

sformułowanych  w  pkt.  II,  IV  i  V  odwołania  oraz  o  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego  kosztów  postępowania.  W  przedmiotowej  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający przedstawił argumentację co do składanych wniosków. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  nie 

przychyliła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 

2  ustawy  Pzp  tj.  w  sytuacji  gdy  zostało  ono  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  W 

ocenie zamawiającego odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia stosownie 

do  art.  505  ust.  1 ustawy  Pzp.  Powyższe  zamawiający  wywodził  z  otwarcia w  stosunku do 

odwołującego  przyspieszonego  postępowania  układowego  oraz  ustanowienia  nadzorcy 

sądowego  dla  odwołującego,  w  związku  z  określeniem  przez  zamawiającego  w  SWZ  

katalogu podstaw do wykluczenia obejmującego również art. 109 ust. 1 pkt 4), 5) i 7) ustawy 

Pzp.  W  ocenie  Izby,  na  tym  etapie  postępowania  odwołujący  jest  podmiotem,  któremu 

przysługuje  prawo  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  określonych  ustawą  Pzp. 

Zaistnienie  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego  w  tym  postępowaniu  jest  zdarzeniem 

przyszłym i niepewnym. Na chwilę orzekania odwołujący jest wykonawcą, który ma interes w 

uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  złożył  jeszcze  oferty  w  postępowaniu,  w  związku  z 

tym  nie  można  przesądzić,  iż  złożona  przez  niego  oferta  będzie  podlegała  odrzuceniu  i 

zostaną wypełnione przesłanki ku temu niezbędne, tym bardziej, iż wykonawca aby uchronić 

się  przed  wykluczeniem  z  postępowania  i  odrzuceniem  jego  oferty  w  oparciu  o  wskazane 

przez  zamawiającego przesłanki  wykluczenia jest  uprawniony  do  skorzystania w  procedury 

określonej w art. 110 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła 

wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w 

wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.  

W terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp, 

żaden  wykonawca nie  zgłosił 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  oświadczeniem  złożonym  przed  otwarciem  rozprawy,  uwzględnił 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  99  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  art.  353

  i  art.  5  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  baterii  i  wagi 

tabletów  (pkt  III  uzasadnienia  odwołania).  Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza, 

działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła 

umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp, 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. 

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego 

przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu 

wyroku jakie

gokolwiek rozstrzygnięcia. 

W  pozostałym  zakresie,  Izba  stosownie  do  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp,  rozpoznała 

odwołanie. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  kompleksowego  systemu  wypożyczania  rowerów 

Bike_S 

–  Szczeciński  Rower  Miejski”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-159320. 

Stan  faktyczny  dot.  dokumentacji 

postępowania  przedstawiony  przez  odwołującego 

odzwierciedla  postanowienia  przygotowane  przez  zamawiającego,  więc  nie  będzie 

powielany.  

Uzupełniająco  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  XIV  SWZ  Opis  przedmiotu 

zamówienia, pkt. III. Ogólne Warunki Realizacji Przedmiotu Zamówienia: 

Pkt  1 

„Wykonawca  musi  posiadać  prawo  oraz  możliwości  do  aktualizacji,  modyfikacji  oraz 

swobodnego  rozwoju  oprogramowania,  którego  jest  autorem  i  właścicielem  posiadającym 

prawa autorskie.” 

Pkt.  3 

„Wszelkie elementy  SRM  (z  wyłączeniem  oprogramowania  i  kart  SIM) w tym rowery 

oraz  sprzęt  niezbędny  do  prawidłowego  funkcjonowania  Bike_S,  przechodzą  na  własność 

zamawiającego  –  każdorazowo  z  chwilą podpisania przez  strony  protokołu odbioru  danego 

etapu bez zastrzeżeń” 

Zgodnie z pkt VII 

ww. Rozdziału WYMAGANIA DLA ROWERÓW  

„Rower  ma  być  odporny  na  zniszczenie,  z  ograniczoną  ilością  elementów  regulowanych  i 

odkręcanych  oraz  powinien  spełniać  wymogi  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia 

31  grudnia  2002  roku  w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów  oraz  zakresu  ich 

niezbędnego wyposażenia (Dz. U.2016 r. poz. 2022 ze zm.).  

1. Waga roweru (wraz z osprzętem) nie może przekroczyć 25 kg.  

2. Rower musi być rowerem typu miejskiego, składającym się z:  

1)  ramy 

–  wzmocnionej,  o  dużej  wytrzymałości  (min.  120  kg),  stalowej  lub  aluminiowej,  z 

niskim przekrokiem; konstrukcja ramy oraz tylnego błotnika – ze względów bezpieczeństwa – 

musi uniemożliwiać przewóz osób i/lub bagażu,  

2) piasty tylnej 

–trzybiegowej z zintegrowanym nożnym hamulcem typu torpedo, (…) 

11)  obręczy  kół  –  wzmocnionych  wykonanych  ze  stopu  aluminium,  co  najmniej 

dwukomorowe, kapslowanych, o średnicy 28” przeznaczonych do opon  z  zabezpieczeniem 

antyprzebiciowym,  

12)  opon 

–  28”  antyprzebiciowych,  wyposażonych  w  pasek  odblaskowy  i  bieżnik  typu 

miejskiego, (…) 

4.  Rower  musi  być  wyposażony  w  nośniki  reklam  w  miejscach  nieutrudniających  jego 

użytkowanie, o łącznej powierzchni min. 0,7 m2.  

5.  Kolorystyka  rowerów  musi  być  tożsama  z  istniejącą  obecnie w  Systemie  Bike_S  tj.  RAL 

6018 (kolo

r zielony) i RAL 9003 (kolor biały).” 

Stosownie  do  pkt  XI  Rozdziału  XIV  Wymagania  Dla  Systemu  Informatycznego  Do 

Kompleksowej Obsługi – W Tym Administrowania Bike_S  

„1.  Wykonawca  dostarczy  oprogramowanie  (w  języku  polskim),  którego  jest  właścicielem 

wraz 

z licencją do kompleksowej obsługi – w tym administrowania Bike_S. Wykonawca musi 

posiadać  prawo  oraz  możliwości  do  aktualizacji,  modyfikacji  oraz  swobodnego  rozwoju 

oprogramowania,  którego  jest  (którego  jest  autorem  i  właścicielem  posiadającym  prawa 

autor

skie).” 

Stosownie do pkt XII Rozdziału Wymagania Dotyczące Aplikacji Mobilnej Bike_S  

„1. Wykonawca zaprojektuje, wykona i uruchomi aplikację mobilną dla zamawiającego.  

2.  Aplikacja  mobilna 

–  po  zalogowaniu  klienta  na  konto  –  musi  przypisać  klientowi 

iden

tyfikację wizualną i nazewnictwo, które nawiązuje do kolorystyki rowerów (wskazanej w 

pkt  30  niniejszego  rozdziału)  i  nazwy  własnej  zamawiającego  (logotyp  zamawiającego). 

Logotyp wykonawca otrzyma w ciągu 7 dni od podpisania umowy od zamawiającego.”  

  
I

zba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: 

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wy

dając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp 

tj.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych 

wykonawców lub produktów; 

2.  art. 353

 kc tj. 

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom w

spółżycia społecznego; 

3.  art.  5  kc  tj. 

Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; 

4.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  tj. 

Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; 

5.  art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny. 

Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i 

opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu 

spełnią  jego  oczekiwania.  Dokonywany  opis  przedmiotu  zamówienia  zawsze  w  jakimś 

zakresie  ogranicza  konkurencję.  Jednakże  to  ograniczenie  konkurencji,  aby  było 

akceptowalne, 

musi  być  uzasadnione  obiektywnymi  i  niedyskryminującymi  potrzebami 

zamawiającego. Tak  więc,  postawione w  SWZ  wymagania muszą znajdować uzasadnienie 

w  obiektywnych potrzebach  zamawiającego.  A contrario nieakceptowalne  będą  wymagania 

ograniczające  konkurencję  w  sposób  arbitralny,  nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami 

zamawiającego,  czy  też  nie  proporcjonalne  w  stosunku  do  oczekiwanego  efektu.  Jeżeli 

potrzeby  zamawiającego  mogą  zostać  zaspokojone  poprzez  zastosowanie  środków  mniej 

restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy 

zastosować. 

W  niniejszej  sprawie  Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego  i  uznała,  iż 

przedstawione  motywy  wprowadzenia  kwestionowanych  wymagań  nie  uzasadniają 

ograniczenia konkurencji do którego może doprowadzić ich utrzymanie, dlatego też nakazała 

ich zmianę.  

Wymaganie 

aby  wykonawca  był  autorem  oprogramowania  i  jego  właścicielem 

posiadającym  prawa  autorskie  oraz  aby  musiał  posiadać  prawo  oraz  możliwość  do 

aktualizacji,  modyfikacji  oraz  swobodnego  rozwoju  oprogramowania

,  Izba  uznała  za 

nadmierne  w  stosunku  do  celów  i  efektów  jakie  zamawiający  zamierza  osiągnąć  i  jakie 

zostały wyrażone w SWZ i załącznikach do niej. W szczególności w postanowieniach SWZ 

nie  znajduje  odzwierciedlenia  podnoszona  przez  zamawiającego  okoliczność,  iż  chciałby 

mieć  możliwość  prawa  rozwoju  oprogramowania  w  przypadku  gdyby  zaistniała  taka 

potrz

eba.  W szczególności,  Izba wzięła pod uwagę, iż w tym przypadku, zamawiający nie 

zamierza nabyć tego oprogramowania od wykonawcy, a jak wynika z OPZ zamierza z niego 

korzystać  na  zasadzie  licencji  do  kompleksowej  obsługi,  w  tym  administrowania  systemem 

Bike_S.  Ponadto, 

chociaż  zamawiający  wymaga  aby  wykonawca  posiadał  prawo  oraz 

możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania (którego 

jest  autorem  i  właścicielem  posiadającym  prawa autorskie),  w  OPZ ani w  projekcie umowy 

nie 

zobowiązał  wykonawcy  do  dokonania  tych  czynności,  ani  nie  przewidział  zasad 

wprowadzania aktualizacji, zmian i modyfikacji oprogramowania, jeśli uzna za konieczne ich 

wprowadzenie w szczególności poprzez ustalenie kosztów i procedury wprowadzania takich 

zmian  i  modyfikacji 

czy  też  rozwoju  oprogramowania.  W  związku  z  powyższym  Izba 

stwierdziła,  iż  postawione  przez  zamawiającego  wymaganie jest  wymaganiem  nadmiernym 

w  stosunku  do  potrzeb  które  zostały  wyrażone  w  SWZ,  które  to  potrzeby  mogą  być 

zrealizowane  poprzez  system  stosownych  licencji.  W  ocenie  Izby,  przedstawione  przez 

zamawiającego w zakresie tego zarzutu, dowody nawet nie uprawdopodabniają zasadności 

postawionego wymagania. 

W szczególności, irrelewantna dla niniejszego postępowania jest 

utrata  przez  od

wołującego  wyłączności  licencji  w  Polsce  czy  też  dotychczasowe 

doświadczenia zamawiającego ze współpracy z odwołującym i zastrzeżenia co do realizacji 

przez niego usług w zakresie funkcjonowania oprogramowania. Dlatego też, Izba uznała, iż 

dowody  przedstaw

ione  zarówno  przez  zamawiającego  jak  i  odwołującego  dot.  historii 

usuwania awarii oprogramowania do kompleksowej obsługi systemu Bike_S w roku 2017 r. 

są dowodami bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Analogicznie Izba oceniła postanowienie SWZ dot. wymaganego rozmiaru obręczy kół 

oraz  opon  tj.  28”.  Izba  stwierdziła,  iż  ograniczenie  możliwości  dostawy  do  systemu  tylko 

rowerów  o  obręczach  kół  i  opon  o  średnicy  28”  nie  znajduje  uzasadnienia  w  obiektywnych 

potrzebach zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż rower z 

większymi  kołami  28  cali  zamiast  26  cali  lepiej  sprawdzi  się  w  miejskiej  wypożyczalni 

rowerów, lepiej będą pokonywały krawężniki, dziury w chodniku i ulicy, jak i przyczynią się do 

zwiększenia używania rowerów do dłuższych przejażdżek, a nawet wycieczek. Zamawiający 

podkreślał, iż zależy mu na zmianie  sposobu użytkowania roweru miejskiego, otwarcie się 

na  nowe  dzielnice  Szczecina  i  umożliwienie  poruszenia  się  z  większymi  prędkościami  na 

większe  odległości.  Ponadto  zamawiający  wskazywał  na  wstępne  rozmowy  w  ramach  tzw. 

szczecińskiego  stowarzyszenia  obszaru  metropolitalnego  na  uruchomienie  roweru 

metropolitalnego,  przywołując rozwiązanie  zastosowane  w  Trójmieście  i  stwierdzając,  iż  do 

tego  celu  konieczne  są  inne  rowery  niż  takie  jak  dotychczas  oferował  odwołujący. 

Niewątpliwie zarówno  rowery  o średnicy kół  26 cali  jak  i  o  średnicy  28 cali  mają  określone 

zalety

,  co  potwierdzają  opinie  przestawione  przez  odwołującego  i  zamawiającego 

sporządzone  na  ich  zlecenie,  które  Izba  uznała  za  stanowiska  stron.  Jednakże  w  ocenie 

Izby, 

potrzeby  zamawiającego  np.  co  do  realizowania  dalszych  wycieczek  w  ramach 

przyszłego  roweru  metropolitalnego  mogą  być  zaspokojone  również  poprzez  stosowanie 

rower

ów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali. Sam zamawiający, jako przykład roweru 

metropolitalnego  powoływał  system  działający  w  Trójmieście,  gdzie  jak  wskazał  z  kolei 

odwołujący, a czemu zamawiający nie zaprzeczył, stosowane są rowery o rozmiarze kół 26”. 

Podobnie  w  innych  metropoliach  np.  Górnośląsko  –  Zagłębiowskiej  Metropolii  czy  w 

Warszawie,  gdzie  realizowane  są  przejazdy  na  znaczne  odległości  z  zastosowaniem 

rowerów  z  kołami  o  rozmiarze  26  cali.  Zgodnie  z  przedstawionymi  przez  odwołującego 

wydrukami także w Berlinie, na który powoływali się autorzy opinii sporządzonej na potrzeby 

zamawiającego,  w funkcjonujących tam  systemach stosowane są rowery  o średnicy  kół  26 

cali. 

Ponadto  zgodnie  z  przedstawionym  przez  odwołującego  zestawieniem  rozmiarów  kół 

wymaganych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  na  systemy  roweru  miejskiego, 

przeważa elastyczne podejście zamawiających, których dopuszczali  zastosowanie zarówno 

rowerów  w  kołami  w  rozmiarze  26  cali  jak  i  28  cali.  Dostrzeżenia  również  wymaga,  iż 

zamawiający uzasadniając swoją potrzebę zastosowania rowerów o kołach w rozmiarze 28 

cali, powoływał się na poprawę bezpieczeństwa użytkowników czy też ograniczenie kosztów 

serwisowania, 

jednakże  poza  przywołaną  wyżej  opinią  z  dn.  14  kwietnia  2021  r.,  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  umożliwiających  stwierdzenie,  iż  wyrażona  przez  niego  w 

SWZ  potrzeba  jest  obiektywnie  uzasadniona. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  iż 

zamawiający  nie  wykazał  istnienia  po  jego  stronie  uzasadnionej  potrzeby  stosowania 

wyłącznie  rowerów  o  średnicy  koła  i  opony  28  cali,  a  tym  samym  brak  jest  obiektywnego 

uzasadnienia  dla  ograniczenia  konkurencji  jakie 

wiąże  się  z  tym  wymaganiem  SWZ  i 

uniemożliwienia  udziału  w  postępowaniu  wykonawcom  mogącym  zaoferować  rowery  o 

kołach  i  oponach  o  średnicy  26  cali.    Wobec  powyższego,  Izba  uwzględniła  ten  zarzut  i 

nakazała  zmianę  treści  postanowień  SWZ  poprzez  dopuszczenie  możliwości  dostarczenia 

rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali.  

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  dot.  rozmiaru  kół  i  opon,  Izba  nie  rozpatrywała 

zarzutu  dot.  terminu  realizacji 

zamówienia,  który  to  zarzut  był  zarzutem  podniesionym 

ewentualnie  na  wypadek  nie  uwzględnienia  zarzutu  dot.  rozmiaru  kół  i  opon. W  związku  z 

powyższym,  za  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  odwołania  Izba  uznała  dowody 

przedstawione  przez  odwołującego  na  okoliczność  czasu  niezbędnego  do  pozyskania 

rowerów spełniających wymagania zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………