KIO 1122/21 WYROK dnia 2 czerwca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1122/21 

WYROK 

z dnia 2 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  27  maja  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

12 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BSSP 

sp. z 

o.o. z siedzibą w Krakowie, ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie  

w postępowaniu pn. Dostawa i wdrożenie infrastruktury sprzętowej oraz szpitalnego systemu 

informatycznego (SSI) 

(nr postępowania EZ/ZP/206/2020/RI) 

prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołujących  i  unieważnienia  postępowania  oraz  powtórzenie 

czynności w postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

Sygn. akt KIO 1122/21 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1122/21 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Kielcach  {dalej:  „Szpital”  lub  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa 

i  wdrożenie  infrastruktury  sprzętowej  oraz  szpitalnego  systemu  informatycznego  (SSI) 

(nr 

postępowania EZ/ZP/206/2020/RI). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_248 pod poz616673. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

2  kwietnia  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  unieważnieniu 

powyższego postępowania w związku z odrzuceniem jedynej oferty złożonej wspólnie przez  

BSSP  sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ASSECO  POLAND  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

{dalej 

zwanych łącznie „Konsorcjum” lub „Odwołującymi”}. 

12  kwietnia  2021  r.  Konsorcjum 

wniosło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 2 pzp 

– przez bezpodstawne odrzucenie jedynej oferty złożonej przez Konsorcjum, 

a  w  konsekwencji  unieważnienie  prowadzonego  postępowania,  przy  braku  podstaw  do 

d

okonania tych czynności. 

następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:  

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i  unieważnienia postępowania. 

2.   Dokonania  ponownej  oceny  oferty  Konsorcjum  i  nakazanie  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzowali  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Na przedmiot zamówienia składa się zarówno dostawa sprzętu informatycznego, jak i 

Sygn. akt KIO 1122/21 

wdrożenie szpitalnego systemu informatycznego {dalej również w skrócie: „SSI’}. 

W  zakresie  brzmienia  istotnych  dla  sprawy  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}: 

Wypełniony  i  podpisany  przez  wykonawcę  Formularz  cenowy,  na  którą  składana  jest 

oferta 

– wg wzoru określonego w Dodatku nr 1A do SIWZ, będzie stanowić załącznik do 

oferty  wykonawcy.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  producenta,  pełny  symbol, 

model  i 

nazwę  zaoferowanego przedmiotu  zamówienia w  odpowiednich pozycjach  ww. 

formularzy.  Wskazanie  to  musi  u

możliwiać  jednoznaczną  ocenę  oferowanego 

przedmiotu  zamówienia.  Brak  wskazania  przez  wykonawcę  wymaganych  niniejszych 

informacji,  dotyczących  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  będzie  skutkować 

odrzuceniem oferty 

[rozdział VI lit. D ust. 2.]. 

2.  Wykonawca zobo

wiązany jest wskazać nazwę, producenta, pełny symbol, model i inne 

parametry zaoferowanego sprzętu w odpowiednich pozycjach wypełnionego Formularza 

cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu 

zamówienia, Zamawiający nie dopuszcza zapisów typu „zgodnie z zapisami SIWZ" itp. 

Niewypełnienie zgodnie z opisem wszystkich rubryk w Formularzu cenowym, który jest 

inte

gralną  częścią oferty  może spowodować jej odrzucenie na  podstawie art.  89  ust. 1 

pkt 2 ustawy z dna 29 stycznia 200

4 roku Prawo zamówień publicznych [postanowienie 

zamieszczone  pod 

tabelą  Formularza  cenowego,  stanowiącego  Dodatek  nr  1A  do 

SIWZ]. 

3.  W  celu  potw

ierdzenia,  że  zaoferowane  oprogramowanie  SSI  odpowiada  wymaganiom 

Zamawiającego  –  funkcjonalnościom  opisanym  w  SIWZ,  Zamawiający  wezwie 

wykonawcę,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  Próbki  potwierdzającej  posiadane  przez  oferowane 

oprogramowania SSI funkcjonalności opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ [rozdział VI 

lit. C ust. 1]. 

Odwołujący  skonstatowali,  że  postanowienia  przywołane  powyżej  w  pkt  1.  i  2.  są 

sprzeczne ze sobą.  

Po  pierwsze, 

co  do  zakresu  żądania  sprecyzowania  parametrów  przedmioty  oferty, 

gdyż  o  ile  pierwsze  z  nich  nakazuje  podanie  dla  zarówno  sprzętu,  jaki  i  oprogramowania 

wszystkich parametrów, o tyle drugie nakazuje podanie szczegółowych parametrów jedynie 

w  odniesieniu  do  sprzętu.  Ponadto  o  ile  w  pierwszym  z  tych  postanowień  wymieniono 

enumeratywny  katalog  żądnych  parametrów,  o  tyle  w  drugim  wskazano  również  na  inne 

parametry, bez sprecyzowania tego żądania. 

Po drugie, 

co do określenia skutków zaniechania takiego sprecyzowania przedmiotu 

oferty,  gdyż  o  ile  wg  pierwszego  z  nich  ma  to  powodować  obligatoryjne  odrzucenie  oferty, 

Sygn. akt KIO 1122/21 

o tyle w

g drugiego czynność ta ma już charakter fakultatywny. 

Po  trzecie, 

co  do  możliwości  zastosowania  się  do  oczekiwanego  w  nich  zakresu 

sprecyzowania  ofert,  gdyż  o  ile  podanie  wszystkich  parametrów  wymaganych  na  mocy 

pierwszego  z 

tych  postanowień  jest  możliwe  dla  sprzętu,  o  tyle  oprogramowanie  SSI  nie 

posiada oznaczenia pełnego symbolu czy modelu. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  wywiódł,  że  nieprecyzyjne,  nieścisłe 

i 

niejednoznaczne  postanowienie  formularza  cenowego,  które  dodatkowo  pozostaje 

w 

sprzeczności  z  postanowieniem  SIWZ  dotyczącym  tego  samego  zakresu  wymagań 

ofertowych,  skutkuje  możliwością  oceny  ofert  w  sposób  dowolny,  a  nie  w  sposób 

jednoznaczny i precyzyjny. W konsekwencji oba te postanowienia winny zost

ać przy ocenie 

ofert pominięte. 

Odnośnie  postanowienia  przywołanego  w  pkt  3.  w  kontekście  postanowień 

przywołanych w pkt 1. i 2. Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że w przeciwieństwie do sprzętu podanie dla oprogramowania, które ma 

być  dopiero  wdrożone,  jego  nazwy  czy  symbolu,  nie  umożliwiałoby  weryfikacji  zgodności 

z 

parametrami opisu przedmiotu zamówienia, 

Po  drugie,  że  wobec  tego  wymagania  dotyczące  sprzętu  i  oprogramowania 

nieprzypadkowo 

zostały  odrębnie  określone,  w  tym  drugim  przypadku  jako  weryfikacja 

zaoferowanego oprogramowania na podstawie badania pr

óbki. 

Odnośnie  treści  złożonej  przez  Konsorcjum  oferty  z  odwołania  wynika, 

że w Formularzu  cenowym  sprecyzowano  wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego 

parametry doty

czące infrastruktury sprzętowej, a nie podano ich w odniesieniu do wdrożenia 

szpitalnego systemu informatycznego. 

W  zakresie  okoliczności  prawnych  w  odwołaniu  powołano  się  na  zasadę,  zgodnie 

z 

którą  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszelkiego  rodzaju 

nieścisłości,  wynikające  z  nieprecyzyjnych  zapisów  dotyczących  wymogów  stawianych 

potencjalnym oferentom winny być rozstrzygane na korzyść tychże oferentów. 

Odwołujący wywiódł z powyższego, że do upływu terminu składania ofert Konsorcjum 

prawidłowo sprecyzowało treść oferty. 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał wezwania 

Konsorcjum  do  przedstawienia  próbki  i  bezpodstawnie  dokonał  odrzucenia  jego  oferty, 

a w 

konsekwencji  unieważnienia  całego  postępowania,  co  spowodowało  naruszenie 

wskazanych na wstępie przepisów ustawy pzp.  

Sygn. akt KIO 1122/21 

W 

złożonej na posiedzeniu przez Izbą odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł 

o  oddalenie  odwołania,  po  czym  wniósł  o  niebranie  pod  uwagę  treści  tej  odpowiedzi, 

podtrzymując jednak wniosek o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowiska. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Nie  ma  potrzeby  ponownego  przytaczania  postanowień  SIWZ,  które  zostały  już 

zacytowane  powyżej  za odwołaniem,  gdyż  brzmienie  to  odpowiada  rzeczywistemu  stanowi 

rzeczy. 

Sygn. akt KIO 1122/21 

Odnośnie  wymaganego  zakresu  sprecyzowania  przedmiotu  oferty  regulację 

zamieszczoną we wzorze Formularza cenowego, stanowiącego integralną część SIWZ (jako 

– jak to określono – Dodatek nr 1 do SIWZ) należy traktować jako lex specjalis w stosunku 

do  regulacj

i  zawartej  w  ramach  tzw.  instrukcji  dla  wykonawców.  Zgodnie  zatem  z  zasadą 

prawną  lex  specialis  derogat  legi  generali  regulację  o  większym  stopniu  szczegółowości, 

czyli  w  tym  przypadku 

zawartą  bezpośrednio  w  dokumencie,  który  miał  według  niej  zostać 

wypełniony,  ma  pierwszeństwo  przed  ogólniejszą  regulacją  zawartą  w  rozdziale  SIWZ 

dotyczącym m.in. wykazu pozostałych dokumentów. 

Również  reguły  wykładni  językowej,  systemowej  i  celowościowej  rozważane  łącznie 

prowadzą do takiego samego wniosku.  

Po  pierwsze,  w 

obu  tych  regulacjach  użyty  został  termin  „przedmiot  zamówienia”, 

którego  znaczenie  w  kontekście  sprecyzowania  przedmiotu  oferty  w  postanowieniu 

zawartym  w  formularzu  oferty 

zostało  uszczegółowione  jako  odnoszące  się  wyłącznie 

do 

sprzętu komputerowego. 

Po 

drugie,  z  obu  regulacji  wynika,  że  wymagane  sprecyzowanie  treści  oferty  miało 

służyć  umożliwieniu  jednoznacznej  weryfikacji  zgodności  przedmiotu  oferty  z  parametrami 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Przy  czym  niesporne było,  że  w  przeciwieństwie  do  sprzętu 

ko

mputerowego,  który  wymaga  jedynie  dostawy  i  instalacji,  w  przypadku  oprogramowania, 

które  wymaga  wdrożenia,  w  tym  dostosowania  i  integracji,  podanie  samej  nazwy 

i 

producenta nie jest wystarczające, aby możliwe było zweryfikowanie spełniania parametrów 

opis

u  przedmiotu  zamówienia.  Wyłączenie  zatem  podanie  informacji  identyfikujących 

zaoferowany  sprzęt  komputerowy  pozwala  na  ustalenie,  czy  spełnia  on  wymagane 

parametry. 

Po  trzecie,  na  potrzeby  weryfikacji  spełniania  przez  oferowane  oprogramowanie 

wymaganych 

funkcjonalności  Zamawiający  przewidział  w  ramach  badania  oferty  najwyżej 

ocenionej  odrębną  procedurę  badania  próbki  oferowanego  oprogramowania  SSI.  Zatem 

decydujące  znaczenia  ma,  czy  zaoferowane  oprogramowanie  SSI  przejdzie  z  wynikiem 

pozytywnym  specjalnie 

w  tym  celu  przewidziany test  praktyczny,  a  nie  ogólne  nazwy,  które 

niczego konkretnego w tym zakresie nie wnoszą. 

Niezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  jako  oświadczenie  woli  organizatora  przetargu  co  do  warunków  przetargu 

podlega 

– z mocy odesłania zawartego w art. 14 ust. 1 pzp – interpretacji przez pryzmat art. 

§  1  kc,  który  stanowi,  że  oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają 

ze 

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz 

ustalone zwyczaje. 

Otóż,  jak  trafnie  podniósł  to  Odwołujący,  za  ustaloną  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

Sygn. akt KIO 1122/21 

należy  uznać  zasadę,  że  w  przypadku  wątpliwości  co  do  treści  SIWZ,  której  źródłem  jest 

brak  precyzji 

przy  formułowaniu  jej  postanowień  po  stronie  zamawiającego,  nie  należy 

dokonywać  interpretacji  tych  postanowień  na  niekorzyść  działającego  w  dobrej  wierze 

wykonawcy. 

W okolicznościach tej sprawy dobra wiara Konsorcjum, które wręcz domaga się, aby 

próbka oferowanego przez nie oprogramowania została poddana weryfikacji co do spełniania 

funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, nie budziła wątpliwości. 

Wreszcie zauważyć należy, że w ramach lakonicznego uzasadnienia podjętej decyzji 

Zamawiający  poprzestał  na  przytoczeniu  dwóch  postanowień,  przechodząc  do  porządku 

dziennego nad tym, że w kluczowym aspekcie są one ze sobą sprzeczne.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne. 

Dla  oceny  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  znaczenie  mają  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.),  gdyż  na  jej  podstawie  zostało  wszczęte  przedmiotowe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba  rozważyła  zakres  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  który  stanowi, 

że zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

Sygn. akt KIO 1122/21 

ofert  i  przebieg  ich  badania  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  przepisy 

zastrzegają  pod  rygorem  nieważności  dla  oferty  składanej  przez  wykonawcę 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  (art.  10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie 

prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem  nieważności},  a  treść  takiej  oferty  musi 

odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  (np.  przez  wymaganie  podania 

producenta, modelu, typu itd. oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).  

Przy  czym  w  odniesieniu  do  bardziej  skomplikowanego  przedmiotu  zamówienia 

przyjęto,  że  zamawiający  może  przewidzieć  w  ramach  badania  oferty  przeprowadzenia 

praktycznej  prezentacji  próbki  przedmiotu  oferty,  która  będzie  podstawą  do  ustalenia 

zgodności z parametrami opisu przedmiotu zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

pr

owadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

Sygn. akt KIO 1122/21 

do uregulowan

ej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją,  co  nie może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty.  W  rezultacie 

odrzuc

eniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w  

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  Zamawiający  błędnie  stwierdził,  że  treść  oferty  Konsorcjum  nie  odpowiada 

wynikającemu  z  treści  SIWZ  zakresowi  sprecyzowania  przedmiotu  oferty  w  odniesieniu 

do 

oferowanego  oprogramowania,  a  jednocześnie  zaniechał  zbadania  w  sposób  określony 

w  

treści SIWZ, czy to oprogramowanie odpowiada jego wymaganiom, odrzucenie tej oferty 

z 

powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było bezpodstawne.  

W

edług art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Ponieważ  oferta 

K

onsorcjum  nie  powinna  zostać  odrzucona,  odpadła  podstawa  faktyczna  unieważnienia 

postępowania, na którą powołał się Zamawiający, a czynność tę należy uznać za dokonaną 

z  naruszeniem tego przepisu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis od odwołania, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie 

art.  557  nowej  ustawy  pzp  w z

w. z § 5 pkt 1  oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.