KIO 1104/21 WYROK dnia 19 maja 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1104/21 

WYROK 

z dnia 19 maja 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  19  maja  2021 

roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  kwietnia  2021  roku  przez 

wykonawcę AIR-POL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Inspektorat 

Uzbrojenia 

przy  udziale  wykonawcy 

Glomex  MS  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  Złotniki  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  sygn.  akt 

KIO 1104

/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża    wykonawcę  AIR-POL  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

AIR-

POL  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Legionowie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 1104/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Z

amawiający  Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  w  trybie  przetargu 

ograniczonego na 

dostawę podstawowego spadochronu desantowego.  

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  

pod numerem 2020/S 239-592085. 

12 kwietnia 2021 roku 

działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw.  

z art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019r.  poz.  2019  ze  zm.)  zwanej  dalej  „nowe  pzp",  Odwołujący  wniósł  odwołanie  

od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  Postępowaniu  dotyczących  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”: 

−  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  art.  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie 

odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  mimo  iż  Odwołujący  wykazał  spełnianie 

warunków  udziału  i  kryteriów  kwalifikacji  w  Postępowaniu,  określonych  przez 

Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania, 

−  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie 

Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  mimo,  iż  uzyskana  przez  Zamawiającego 

informacja  stanowiąca  (według  Zamawiającego)  podstawę  do  wykluczenia  

nie  stanowi  stwierdzenia  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  go  

za  nieposiadaj

ącego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  

dla bezpieczeństwa państwa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 

−  unieważnienie  decyzji  zawartej  w  informacji  z  dnia  1  kwietnia  2021  roku  o 

wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu, 

−  kontynuacji Postępowania z udziałem Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  jego 

oferta  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  Wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  

w  Postępowaniu  zostało  dokonane  z  naruszeniem  przepisów  Pzp,  tym  samym 

uniemożliwiając  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  w  szczególności,  

że  Odwołujący  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  i  posiada  zarówno 

kompetencje  formalne  jak  i  merytoryczne  do  wykonania  dos

tawy  będące  przedmiotem 

Postępowania.  Tym  samym  Odwołujący,  w  przypadku  nie  podjęcia  środków  ochrony 

prawnej,  poniesie  szkodę  w  postaci  braku  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

braku  możliwości  osiągnięcia  zakładanego  zysku.  Jednocześnie  termin  wniesienia 

odwołania upływa w dniu 12 kwietnia 2021 roku i został przez Odwołującego dochowany. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Zamawiający  w  dniu 16 października 2020  roku wszczął  postępowanie o  udzielenie 

zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900 

szt.  w

raz  z  pakietem  logistycznym,  dokumentacja  i  szkoleniem  (Postępowanie). 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zatem szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia  miał  być  przekazany  jedynie  wykonawcom  zaproszonym  

do składania ofert.  

Postępowanie zorganizowane jest w oparciu o procedury określone w Rozdziale 4a ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  -  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa 

państwa.  W  związku  z  powyższym,  stosownie  do  postanowień  art.  131d  ust.  1  Pzp, 

Zamawiający  określił  w  ogłoszeniu  o  wszczęciu  Postępowania  szczególne  warunki  udziału  

w Postępowaniu i realizacji zamówienia dotyczące bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa 

informacji,  kierując  zamówienie  do  wykonawców  mających  siedzibę  albo  miejsce 

zamieszkania  w  jednym  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  EOG  lub  państwie,  

z  którym  Unia  Europejska  lub  Rzeczpospolita  Polska  zawarła  umowę  międzynarodową 

dotyczącą tych zamówień.  

Zamawiający  określił  również warunki  udziału w  Postępowaniu,  wskazując,  że  o udzielenie 

zamówienia w Postępowaniu mogli ubiegać się jedynie ci wykonawcy, którzy nie podlegają 

wykluczeniu z art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, a także: 

−  spełniają  warunki  dotyczące  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej i posiadają koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust. 7 poz. 

2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym 

lub policyjnym WT do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku 

w  sprawie  klasyfikacji  rodzajów  materiałów  wybuchowych,  broni,  amunicji  oraz 

wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których 

wytwarzania lub obrót jest wymagana koncesja, 

−  spełniają warunki odnośnie sytuacji finansowej, to jest posiadają środki finansowe lub 

zdolność kredytową w wysokości co najmniej 7.000.000 zł, 

−  spełniają  warunki  w  zakresie  zdolności  technicznej,  to  jest  wykonali  w  sposób 

należyty  minimum  jedną  dostawę  spadochronów  desantowych  lub  ratowniczych  o 

wartości nie mniejszej niż 7.000.000 zł. 

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony 

na  dzień  18  grudnia  2020  roku.  W  terminie  tym  zostało  złożonych  5  wniosków,  

w tym wniosek Odwołującego. Zgodnie z informacją z dnia 1 marca 2021 roku (doręczoną 

Odwołującemu  w  dniu  2  marca  2021  roku  za  pośrednictwem  faksu),  Zamawiający,  

po  dokonaniu  oceny  złożonych  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  Postępowaniu  oświadczeń  i  dokumentów,  uznał,  że  4  wykonawców,  w  tym  Odwołujący 

wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych przez Zamawiającego. 

Jak  stwierdził  Zamawiający  w  piśmie,  względem  tych  wykonawców,  w  tym  Odwołującego, 

nie stwierdzono istnienia podstaw do wykluczenia na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 

5 pkt 1 Pzp. 

W  dniu  1  kwietnia  2021  roku  Odwołującemu  została  doręczona  informacja  o  wykluczeniu  

go z Postępowania. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 131e ust. 1 pkt 5 

oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Informacja o wykluczeniu nie zawiera jednak uzasadnienia  - 

Zamawiający  odstąpił  od  uzasadnienia  na  podstawie  art.  131e  ust.  4  Pzp,  gdyż  podstawą  

do  wykluczenia  były  informacje  uzyskane  od  instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony 

bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa  będące  informacjami  niejawnymi,  a  instytucja  ta 

zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu. 

Odwołujący  argumentował,  że  wnosząc  niniejsze  odwołanie  sprzeciwiał  się 

dokonanemu wykluczeniu i twierdzi, że jest ono niezasadne. 

Odwołujący  złożył  -  w  najlepszej  wierze  -  wszelkie  oświadczenia  i  dokumenty 

potwierdzające,  że  spełnia  on  wszelkie  warunki  udziału  w  Postępowaniu  określone  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący ma siedzibę na terenie Unii Europejskiej. 

Odwołujący posiada ważną i aktualną koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust. 

7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym 

lub  policyjnym  WT  do  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  17  września  2019  roku  

w  sprawie  klasyfi

kacji  rodzajów  materiałów  wybuchowych,  broni,  amunicji  oraz  wyrobów  

i  technologii  o przeznaczeniu wojskowym  lub  policyjnym,  na  których wytwarzania lub  obrót 

jest  wymagana  koncesja.  Koncesja  ta  ani  na  dzień  składania  wniosków  ani  na  dzień 

składania  niniejszego  odwołania  nie  została  cofnięta  czy  w  inny  sposób  unieważniona. 

Odwołujący  wskazuje,  że  na  stronie  internetowej  MSWiA-  organu  wydającego  koncesje  

i prowadzącego rejestr wydanych koncesji – 

https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-przedsiebiorcow-posiadajacych-

koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html

,  koncesja 

wydana  dla  Odwołującego  

i  oznaczona  numerem  B-

005/2003 widnieje jako koncesja aktywna, ważna. Co istotne, jest 

to informacja aktualna i wiarygodna o tyle, że rejestr - jak wynika z informacji zamieszczonej 

na  stronie  internetowej  -  jest  aktualizowany  raz  w  tygodniu  w  ostatnim  dniu  roboczym.  

Na dzień sporządzenia odwołania ostatnim dniem roboczym, w jakim przeprowadzona była 

aktualizacja  był  dzień  9  kwietnia  2021  roku.  Skoro  koncesja  pozostawała  ważna  na  ten 

dzień,  to  bez  wątpienia  była  ona  ważna  zarówno  na  dzień  23  marca  2021  roku  (dzień,  

w  którym  Zamawiający  otrzymał  rzekome  informacje  od  instytucji  właściwej  w  sprawach 

ochrony  i  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa),  jak  i  na  dzień  1  kwietnia  2021  roku 

(dzień  poinformowania  o  wykluczeniu  Odwołującego).  Odwołujący  nie  posiada  również 

wiedzy,  by  w  związku  z  koncesją  prowadzone  było  przez  organ  właściwy  jakiekolwiek 

postępowanie.  Posiadana  koncesja (nr  B-005/2003).  Istotne  jest  natomiast  to,  że  w  dniu  1 

grudnia  2020  roku,  Minister  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  w  postępowaniu 

oznaczonym sygn.  DZiK-l-6611-642-l/20/B-

005/2003/KM wydał Decyzję 8 do koncesji nr B-

005/2003  aktualizującą  reprezentację  Odwołującego  i  jego  pełnomocnika  oraz  dokonując 

wpisu zgodnego w tym zakresie ze składem powołanych władz Odwołującego. Żadne inne 

dane  ob

jęte  koncesją  nie  uległy  zmianie.  Decyzja  ta  nie  została  zaskarżona  w  żaden 

sposób.  Dokumenty  w  tym  zakresie  zostały  złożone  u  Zamawiającego  i  ma  on  ich  pełną 

świadomość.  

Odwołujący  wykazał  również  odpowiednimi  dokumentami  z  banku,  że  posiada  wymaganą 

zdo

lność finansową.  

Odwołujący  przedstawił  również  wraz  z  wnioskiem  wykaz  wykonanych  dostaw 

spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie 

potwierdza  wymaganej  przez  Zamawiającego  wartości  dostawy,  to  wskazuje  na  bogate 

doświadczenie  Odwołującego  w  realizacji  dostaw  tego  typu  na  dużą  skalę,  również 

realizowanych  dla  Zamawiającego  w  poprzednich  latach.  Ostatnia  dostawa  zbliżona  

do  przedmiotu  zamówienia  była  realizowana  przez  Odwołującego  w  grudniu  2020  roku. 

Odwołujący  do  każdej  pozycji  wykazu  przedstawił  również  stosowne  listy  referencyjne 

potwierdzające  należyte  wykonanie  każdej  z  dostaw.  Bez  wątpienia  zatem  pozycja  1  i  4 

wykazu  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  jej  należyte  wykonanie  potwierdzają 

spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 

Pzp,  gdyż  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  i  kryteriów  kwalifikacji 

określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania. 

Zamawiający  wskazał  w  informacji  z  dnia  1  kwietnia  2021  roku,  iż  wykluczenie 

Odwołującego następuje na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Powołany przepis stanowi, 

że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa 

wyklucza  się  wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa 

informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  których  uznano  za  nieposiadających 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  także  

w  inny  s

posób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie 

informacji  niejawnych.  Odwołujący  nie  zna  treści  uzasadnienia  ani  treści  pisma  będącego 

podstawą  do  dokonania  przez  Zamawiającego  wykluczenia  na  tej  podstawie,  jednak 

stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi. 

Przede wszystkim z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wykluczeniu podlega tylko taki 

wykonawca,  który  naruszył  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw.  W  ocenie  odwołującego  z  takiego  brzmienia  przepisu  wywieść 

należy, że naruszenie takie musi być stwierdzone w jakiś sposób, a jedynym sposobem do 

jego  stwierdzenia  jest  odpo

wiednie  postępowanie  sądowe  lub  administracyjne.  Względem 

Odwołującego - jako wykonawcy w rozumieniu Pzp  - takie postępowanie nie jest i nie było 

prowadzone.  Nawet  zatem  jeżeli  instytucja  właściwa  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego  państwa  posiada  jakieś  informacje  ewentualnie  dotyczące  naruszenia 

zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  i  będące 

podstawą  do  ewentualnego  wszczęcia  takiego  postępowania,  to  nie  jest  to  jeszcze 

jednoznaczne z potwierdzeniem dokon

anego naruszenia. System prawa nie działa, w żadnej 

jego  dziedzinie,  w  taki  sposób,  by  podmiot  względem  którego  stawiane  są  jakiekolwiek 

zarzuty  czy  podejrzenia,  pozbawiony  był  nie  tylko  wiedzy  o  tych  zarzutach,  ale  przede 

wszystkim  prawa  do  obrony.  Na  tym 

etapie  zatem  można  ewentualnie  wskazywać  

na  podejrzenie  naruszenia  we  wskazanym  w  Pzp  zakresie  (czemu  odwołujący  przeczy),  

ale taka  okoliczność  nie jest  podstawą do  wykluczenia wykonawcy  na  podstawie art.  131e 

ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Podobnie, w przypadku prz

esłanki wykluczenia odnoszącej się do wiarygodności niezbędnej 

do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  Odwołujący  zwracał  uwagę,  

że przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy 

na  tej  podstawie  jedynie,  gdy  wykonawca  zostanie  uznany 

za  nieposiadającego 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa. 

Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, 

o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową 

terminu  „uznać"),  a  zatem  powinno  być  wyrażone  w  formie  decyzji,  wyroku  czy 

postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ 

informacji  potencjalnie mogącej  stanowić  podstawę  do  wszczęcia  postępowania  względem 

wykonawcy. 

Odwołujący  podał,  że  wpłynięcie  do  Zamawiającego  pisma  od  instytucji 

właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa  „z  informacją,  

iż posiada ona informacje", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp, 

gdyż  informacja  taka  nie  stanowi  ani  bezspornego  stwierdzenia  naruszenia  zobowiązania  

w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw  ani  prawnego  uznania 

wykonawcy  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  

dla bezpieczeństwa państwa. 

P

rzepis  art.  131  e  ust.  1  pkt  5  Pzp  odnosi  się  wyłącznie  do  wykonawcy  i  stwierdzeń 

dotyczących  jego  sytuacji  prawnej,  a  nie  ewentualnych  postępowań  dotyczących  osób 

reprezentujących  wykonawcę,  które  w  przypadku  odwołującego  oraz  członków  jego  władz 

również nie mają miejsca. 

W

obec  nieudostępnienia  mu  informacji  o  podstawie  do  wykluczenia,  wątpliwości  poddać 

należy  nie  tylko  to,  czy  informacja  jest  wiarygodna  merytorycznie,  ale  również  to,  czy 

pochodzi  ona od  instytucji  właściwej  w tym  zakresie.  Przepis  art.  131e ust.  4  Pzp pozwala 

bowiem jedynie na odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu 

w  przypadku,  gdy  podstawą  do  wykluczenia  jest  informacja  przekazana  przez  instytucje 

właściwe  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub  zewnętrznego  państwa  

i  stanowi  ona  informację  niejawną,  a  przekazujący  je  zastrzegł,  iż  nie  wyraża  zgody  

na udzielanie informacji o treści dokumentu. Z przepisu wynika zatem, że jedynie określony 

katalog  podmiotów  może  postanowić  o  ograniczeniu  Odwołującego  w  uzyskaniu  informacji 

dotyczących  podstaw  wykluczenia  (a  de  facto  zaistniałego  naruszeni  zobowiązania  

w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  

za  nieposiadających  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa państwa), a ograniczenie to dodatkowo może dotyczyć wyłącznie informacji 

niejawnych,  czyli  takich,  którym  formalnie  nadano  taki  status,  a  nie  takim,  co  do  których 

instytucja po prostu nie wyraża zgody na udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy. 

Odwołujący sprzeciwił się zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do wykluczenia 

go  z  Postępowania,  jak  i  samemu  wykluczeniu,  zauważając,  iż  brak  jest  podstaw  do  jego 

dokonania.  Nie  istnieje  bowiem  w  obrocie  prawnym  żadna  decyzja,  wyrok  czy  

postanowienie,  ale  również  nie  toczy  się  w  tym  zakresie  żadne  postępowanie,  którego 

Odwołujący,  jako  wykonawca  w  rozumieniu  Pzp  byłby  stroną  czy  przedmiotem,  które 

dotyczyły  by  stwierdzenia  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw  czy  też  uznania  Odwołującego  

za 

nieposiadającego 

wiarygodności 

niezbędnej 

do 

wykluczenia 

zagrożenia  

dla  bezpieczeństwa  państwa.  Opieranie  się  jedynie  na  ewentualnych  wstępnych 

informacjach w ramach których Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego 

jako  wykonawcy  w  rozumieniu  Pzp)  pozbawiony  jest  prawa  przedstawienia  własnego 

stanowiska  jest  naruszeniem  przepisu  art.  131e  us

t.  1  pkt  5  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1 

Pzp, w związku z czym Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji z dnia 1 kwietnia 2021 

roku i kontynuowani

e Postępowania z jego udziałem. 

Odwołujący  dla  porządku  podał,  że  jako  podmiot  prawa  gospodarczego  rozpoczął  swoją 

działalność  w  1989  roku  i  jest  jedynym  producentem  sprzętu  spadochronowego  na  rynku 

polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres działalności Odwołującego 

obejmuje:  projektowanie,  produkcję,  badania,  sprzedaż,  dostawę  oraz  wszechstronną 

obsługę  techniczną  wojskowych  i  cywilnych  systemów  spadochronowych  i  ratowniczo-

wysokościowych.  Głównym  odbiorcą  sprzętu  są  Siły  Zbrojne  RP.  Na  potrzeby  armii 

Odwołujący  projektuje  i  produkuje  sprzęt  spadochronowy  i  ratowniczo  -  wysokościowy  

a w tym m.in: spadochrony desantowe o konstrukcji klasycznej jak i tunelowej, spadochrony 

szkolno  -  treningowe,  spadochrony  sportowo  -  wyczynowe,  spadochrony  ratownicze, 

spadochrony  hamujące  do  samolotów  odrzutowych,  wysokościowe  ubiory  kompensacyjne 

dla  pilotów.  Odwołujący  zapewnia  także  błyskawiczne  serwisowanie  w/w  sprzętu,  jego 

remonty  jak  i  pełną  obsługę  techniczną  oraz  wsparcie  szkoleniowe.  Przez  ponad  30  lat 

Odwołujący  dostarczał  Siłom  Zbrojnym  RP  kilkadziesiąt  tysięcy  niezawodnych  i  bardzo 

konkurencyjny  c

enowo  spadochronów  wraz  ze  sprzętem  ratowniczo  -  wysokościowym. 

Oszczędnie dysponując własnymi ograniczonymi możliwościami ekonomicznymi Odwołujący 

sfinansował  wszystkie  prace  badawcze  związane  z  unowocześnianiem  sprzętu 

spadochronowego, produkcją nowoczesnych pomocy szkoleniowych (symulatorów skoków), 

a  także  przyczynił  się  do  uruchomienia  produkcji  krajowej  wielu  materiałów  niezbędnych  

do  wytwarzania  sprzętu  spadochronowego.  Od  roku  2020  Odwołujący  znajduje  się  

w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, i uczestniczy 

w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej 

ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SK 

W,  natomiast  proces  produkcji  i  odbiór  sprzętu  jest  nadzorowany  przez  stałą  obecność 

przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście 

Odwołujący  stwarzał  jakiekolwiek  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  Państwa,  to  niewątpliwie 

zostałyby  względem  niego  podjęte  oficjalne  działania  zmierzające  do  ograniczenia  jego 

działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach 

przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, 

by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Odwołujący podał, 

że  w  pod  koniec  2020  roku  względem  niego  prowadzony  był  atak  medialny  na  portalu 

Wirtualna Polska kierowany przez bezpośrednią konkurencję Odwołującego - WINGSTORE 

Zofia Kiebała ze Szklarskiej Poręby, którego celem było zdyskredytowanie Odwołującego jak 

i  osób  nią  kierujących.  Podane  przez  konkurencję  informacje  były  przez  Odwołującego 

prostowane  i  wyjaśniane,  Odwołujący  podejmuje  również  w  tym  zakresie  kroki  prawne, 

jednak  prasowa  nagonka  nie  może  być  podstawą  do  uznania  przez  jakikolwiek  organ 

Państwa, czy Zamawiającego za informacje stanowiące podstawę do wykluczenia z udziału 

w  postępowaniu  publicznym  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Tak  jak  wyżej 

wskazano,  przepis  ten  można  zastosować  wyłącznie,  gdy  informacje  odnoszące  się  do 

wiarygodności  danego  wykonawcy  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa  zostaną  uznane,  a  nie  będą  znajdowały  się  jedynie  w  sferze 

medialnych  spekulacji.  Jest  to  zgodne  z  zasadą  zakazu  rozszerzającej  interpretacji 

przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

O

soby  uprawnione  do  reprezentacji  Odwołującego  posiadają  aktualne  świadectwo 

bezpieczeństwa  w  zakresie  dostępu  do  informacji  poufnych,  i  również  w  tym  zakresie  nie 

toczy  się  żadne  postępowanie,  które  miałoby  ograniczyć  dostęp  tych  osób  do  tak 

klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot nie może ubiegać 

się  o  udzielenie  konkretnego  zamówienia  publicznego,  gdyż  stwarza  zagrożenie  

dla  bezpieczeństwa  Państwa,  podczas,  gdy  jednocześnie  podmiot  ten  posiada  wszelkie 

wymagane  prawem  koncesje,  a  członkowie  jego  organów  mają  dostęp  do  informacji 

zastrzeżonych. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, 

dalej:  ustawy  wprowadzającej),  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 

czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

poz.  2019  ze  zm. 

dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze 

odwoławczej  przedmiotowego  odwołania  właściwe  są  przepisy  ustawy  dnia  11  września 

2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.),  natomiast  w 

zakresie procedury 

o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.; 

dalej „ustawy”).   

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  12  kwietnia  2021  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez 

Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawia

jącego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453) 

stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.   

Izba  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  procesowych  

z  dnia  17  maja  2021  roku  „Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”,  w  którym  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości.  

Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowody: 

dowód nr 1 – Poświadczenie bezpieczeństwa nr 1501/WII/ZBIN/S/2013, 

dowód nr 2 – Koncesja nr B-005/2003 oraz Decyzja nr 8 do koncesji nr B-005/2003, 

dowód nr 3 – Zezwolenie indywidualne na wywóz, numer identyfikacyjny E/CA/I/3741/21. 

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba  

wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego.  Zgodnie  z  ogłoszeniem  

o  zamówieniu  Zamawiający  określił  w  punkcie  III.2.1,  że:  pkt  1  o  udzielenie  zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 

nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 

5 pkt 1 ustawy; 

spełnią warunki określone w art. 22 ust. 1 b pkt 1-3 ustawy dotyczące: 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o której mowa w pkt 

2 ppkt 2, 

sytuacji  finansowej określonej szczegółowo w Sekcji III.2.2 

zdolności technicznej, określonej szczegółowo w Sekcji III.2.3. 

2.  W  celu  potwierdzenia,  że  wykonawca spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  kryteria 

selekcji  Zamawiający  żąda  przedłożenia  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu (wzór – załącznik nr 1 ….): 

1)  oświadczenia  wykonawcy  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

o 

którym mowa w art. 22 ust.1 ustawy i kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia 

z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. U5 pkt 1 ustawy (wzór – załącznik 

nr 2 …) aktualnego na dzień składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

Ustalono, że Odwołujący za Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu  

z  dnia  7  grudnia  2020  roku  złożył  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  

w postępowaniu i kryterium selekcji oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania.  

W  punkcie  4  wniosku  wykonawca  złożył  oświadczenie:  Nie  podlega  wykluczeniu  

z postępowania w zakresie wskazanym przez Zamawiającego.   

Zgodnie  z  pismem  z  dnia1  marca  2021  roku 

–  Informacja  o  wynikach  oceny 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (…) na dostawę podstawowego spadochronu 

desantowego  Zamawiający  zweryfikował  oświadczenia  i  dokumenty  złożone  przez 

Odwołującego i uznał ich poprawność.  

Ustalono 

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  Zamawiające 

(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 24 marca 2021 

roku, 

że  w  dniu  23  marca  2021  roku  do  Zamawiającego  wpłynęło  pismo  Służby 

Kontrwywiadu  Wojskowego  (nr.  wch.  Z-382/IU/21)  w  sprawie  weryfikacji  podmiotowej 

Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o.. i w z

wiązku z zawartą w ww. piśmie informacją, że Służba 

Kontrwywiadu  Wojskowego 

posiada  informację,  które  zgodnie  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5 

stanowią podstawę do wykluczenia Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o. Zamawiający wyklucza 

wykonawcę z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

Ustalono,  że  Zamawiający  zwrócił  się  do  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  za  pismem  

z  dnia  24  marca  2021 roku  (przekazanym  25 marca  2021 roku),  o  przekazanie  stanowiska 

czy  S

łużba  Kontrwywiadu  Wojskowego,  jako  instytucja  przekazująca  informacje  w  piśmie  

z  dnia  23  marca  2021  roku  nr  Z-

65/KT/2021/ARCUS,  zastrzega  iż  nie  wyraża  zgody  

na  udzielnie  informacji  o  treści  dokumentu  (zgodnie  z  art.  131e  ust.  4  ustawy  Pzp).  

W  odpowiedzi  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego  Biuro  II,  pismem  z  dnia  29  marca  2021 

roku 

wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego, nie wyraża zgody na udzielnie informacji 

o  treści  dokumentu  numer  Z  65/KT/2021/ARCUS  (SKW-Z-108055-21-1)  z  dnia  23  marca 

2021  r.  (zgodnie  z  art.  131e  ust.  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych Dz. U. z 2019r. pozy. 

1843. z późn. zm.).  

Ustalono,  że  do  Kancelarii  Tajnej  UZP  Zamawiający  złożył  za  pismem  przewodnim  pismo 

Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 23 marca 2021 roku numer Z65/KT/2021/ARCUS 

z klauzulą „zastrzeżone”.  

W  piśmie  procesowym  (nieobjętym  żadną  klauzulą),  Zamawiający  wskazał  na  powyższe 

okoliczności, oraz podał, że pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch. Z-382/IU/21), 

które  wpłynęło  do  Zamawiającego  w  dniu  23  marca  2021  roku,  to  pismo  o  klauzuli 

„Zastrzeżone”.   

Ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2021 zawiadomił Odwołującego, 

że  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  wykluczył 

Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.   

W uzasadnieniu Zamawiający podał:  

W dniu 23.03.2001 r. do Zmawiającego wpłynęło pismo od instytucji właściwej w sprawach 

ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  państwa  z  informacją,  iż  posiada  ona  informacje, 

które  zgodnie  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5  ustawy,  stanowią  podstawę  do  wykluczenia 

Wykonawcy Air-

Pol Sp. z o.o. z postępowania. 

Zgodnie  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5  ustawy  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  na  ww. 

podstawie  Zamawiający  wykluczył  Wykonawcę  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego.  

Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy , odstępuje od uzasadnienie 

decyzji  o  wykluczeniu,  gdyż  informacje  otrzymane  od  instytucji  właściwej  w  sprawach 

ochrony  bezp

ieczeństwa  wewnętrznego  państwa,  stanowiące  podstawę  wykluczenia 

Wykonawcy  z  uwagi  na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są  informacjami 

niejawnymi  i  przekazujący  zastrzegł,  iż  nie  wyraża  zgody  na  udzielnie  informacji  o  treści 

dokumentu. 

W zakresie  z

arzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  (1) naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 

ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  i  kryteriów  kwalifikacji  w  Postępowaniu,  określonych 

przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  wszczęciu  Postępowania  –  Izba  uznała  zarzut  za 

niezasadny. 

Na  wstępie  Izba  wyjaśnia,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie 

przedmiotowego 

zamówienia 

dotyczy 

zamówienia 

w 

dziedzinach 

obronności  

i  bezpieczeństwa,  i  mają  do  niego  zastosowanie  przepisy  Rozdziału  4a  Działu  III  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  roku 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa”  lub  „Pzp”). 

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 

wskazał  również,  że  będzie  dokonywał  weryfikacji  w  oparciu  o  przesłanki  wykluczenia 

wskazane w art. 131e ust. 1 ustawy.  

Zgodnie  z  tym  przepisem  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach 

obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 

1)  wykonawców,  o  których mowa  w  art.  24  ust. 1 pkt  12  i  13,  z  wyłączeniem  wykonawców 

skazanych  za  przestępstwo,  o  którym  mowa  w  art.  181-188  i  art.  189a  ustawy  z  dnia  6 

czerwca 1997 r. - 

Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została 

skazana  z

a  przestępstwo  wymienione  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  z  wyjątkiem  przestępstw,  o 

których mowa w  art.  181-188 i  art.  189a  ustawy  z  dnia 6 czerwca  1997  r.  -  Kodeks karny, 

jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu; 

2)(uchylony) 

3)(uchylony) 

4)  wykonawców  będących  osobą  fizyczną,  spółką  jawną,  spółką  partnerską,  spółką 

komandytową,  spółką  komandytowo-akcyjną  lub  osobą  prawną,  jeżeli,  odpowiednio,  w 

stosunku  do  takiej  osoby,  wspólnika,  partnera  lub  członka  zarządu,  komplementariusza, 

urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego 

działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o 

której  mowa  w  art.  33  ust.  11  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji 

niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742); 

5)  wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej 

do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze 

wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w 

art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 

6)  wykonawców,  którzy  mają  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  w  innym  państwie,  niż 

państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2. 

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień  

w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  przede  wszystkim  w  zakresie  bezpieczeństwa 

informacji  niejawnych,  bezpieczeństwa  dostaw  i  konieczności  zachowania  elastyczności 

procedur,  ustawodawca  zdecydował  się  na  wprowadzenie  szczególnego  katalogu 

przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do obowiązującego art. 24 

ustawy  Pzp.  (tak  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  red.  Marzena  Jaworska  2018; 

komentarz  do  art.  131e,  Legalis). 

Przepis  art.  131e  reguluje  kwestię  wykluczania 

wykonawców  z  postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  dziedzinach  obronności  

i 

bezpieczeństwa. Jest to przepis szczególny, co oznacza, że do wykluczania wykonawców  

z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 (tak „Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz” red. J. Pieróg 2019; komentarz do art. 131e, Legalis).  

Mając  na  uwadze  powyższe  spójne  stanowiska  doktryny,  jak  również  fakt,  że  przepisy 

ustawy  w  sposób  bardzo  jednoznaczny  zakreślają  podstawy  wykluczenia  w  ramach 

postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Izba uznała za niezasadny zarzut 

naruszenia  art.  24  us

t.  1  pkt  12  Pzp  art.  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wykluczenie 

odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków 

udziału  i  kryteriów  kwalifikacji  w  Postępowaniu,  określonych  przez  Zamawiającego  

w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania.  

Po  pierwsze,  Odwołujący  kreując  ten  zarzut  odniósł  się  do  „klasycznej”  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z postępowania odrywając ją od wskazanej przez Zamawiającego w 

piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawy wykluczenia z postępowania właściwej jedynie 

dla post

ępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.  

Zamawiający  wykluczył  wykonawcę  podając  jako  podstawę  prawną  art.  131e  ust.  1  pkt  5 

ustawy  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy.  Stwierdzić  należy  tym  samym,  że 

podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  nie 

może  być  uznawane  przez  Izbę  za  właściwe,  bowiem  taka  podstawa 

wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana. Odwołujący nie kwestionował tak 

podanej  przez 

Zamawiającego podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, 

ale  dokonuje  w  ocenie  Izby  interpretacji,  która  nie  znajduje  swoje  uzasadnienie  w  treści 

podstawy 

wykluczenia  z  postępowania.  Wzmacnia  tą  argumentację  w  ocenie  Izby  również 

taka  okoliczn

ość,  że  przesłanki  z  art.  131e  ust.  1  pkt  4  -  6  stanowią  jedynie  przesłanki 

właściwe i znane w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Te przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  nie  są  znane,  nie  występują  przy  klasycznym 

post

ępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  powiązanie  przez 

Zamawiającego  podstawy  prawnej  samodzielnej  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  

na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z 

samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

jest  co  najmnie

j  niezrozumiałe  w  tym  stanie  rzeczy.  Niemniej  uzasadnienie  faktyczne 

podstawy  wykluczenia  z  postępowania  podane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  1 

kwietnia  2021  roku  jednoznacznie  wskazuje  na  okoliczność  wykluczenia  wykonawcy  

na podstawie art. 131e ust

. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę 

Kontrwywiadu  Wojskowego  stanowisku,  co  wynika  jednoznacznie  z  uzasadnienia 

faktycznego. 

Po drugie, Odwołujący w podniesionym zarzucie uzasadniał naruszenie przepisu art. 24 ust. 

1  pkt  12  ty

m,  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  i  kryteriów  kwalifikacji  

w  Postępowaniu,  określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  wszczęciu 

Postępowania, przy czym należy zaznaczyć, że podnosząc tą podstawę prawną Odwołujący 

referuje jedynie do 

elementów konstrukcji warunków udziału w postępowaniu podlegających 

ocenie w zakresie klasycznego zamówienia. To oznacza, że podstawa prawna jaką podaje 

zawęża w tym przypadku ocenę jego zarzutu jedynie do elementów jakie  podlegają ocenie  

w  każdym  klasycznym  postępowaniu,  o  ile  Zamawiający  je  określi.  W  zakresie  warunków  

i  kryteriów  selekcji  określonych  przez  Zamawiającego  i  podlegających  weryfikacji 

na podstawie klasycznych przepisów – tj. posiadanego doświadczenia, zdolności finansowej 

czy  też  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  –  nie  znajduje  się  w  stanowisku 

Zamawiającego  z  dnia  1  kwietnia  2021  roku  żadna  faktyczna  argumentacja.  Oznacza  to,  

że  w  tym  zakresie  Zamawiający  nie  stwierdził  uchybień,  bowiem  gdyby  takie  dostrzegł 

obowiązany byłby podać je w przedstawionym uzasadnieniu podjętej czynności wykluczenia 

wykonawcy z postępowania.    

Izba  mając  na  uwadze  powyższe  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  art.  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  związku  z 

wykluczeniem Odwołującego z postępowania.  

W zakresie zarzutu (2) naruszenia 

art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 

Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  mimo,  iż  uzyskana  przez 

Zamawiającego  informacja  stanowiąca  (według  Zamawiającego)  podstawę  do  wykluczenia 

nie  stanowi  stwierdzenia  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego 

wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa  –  Izba 

uznała zarzut za niezasadny.  

Zgodnie  z  art.  131  e  ust.  1  pkt  5  ustawy 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  naruszyli 

zobow

iązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których 

uznano  za  nieposiadających  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5 

sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.  

Wymaga  w  tym  miejscu  odnotowania,  że  wystąpienie  ww.  przesłanki  -  przesłanki 

obligatoryjnej  - 

powoduje  konieczność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego.  

Izba  podziela  argumentację  Zamawiającego  zawartą  w  piśmie  procesowym  

i  przedstawioną  na  rozprawie,  a  odnoszącą  się  do  tego,  że  czynność  Zamawiającego  

wykluczenia  wykonawcy  Odwołującego  z  postępowania  nie  miała  charakteru  arbitralnego  

i  dowolnego,  a  stanowi  efekt  oceny  dokonanej  przez  właściwą  służbę  państwową  –  w  tym 

wypadku Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.  

W  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2009/81/WE  z  dnia  13  lipca  2009  roku  

w  sp

rawie  koordynacji  procedur  udzielania  niektórych  zamówień  na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi  przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach  obronności  

i  bezpieczeństwa  i  zmieniająca  dyrektywy  2004/17/WE  i  2004/18/WE  (Dz.Urz.UE.L  Nr  216, 

str. 76) 

w motywie 67 podano, że „ze względu na newralgiczny charakter sektora, zaufanie 

do  wykonawców,  którym  udziela  się  zamówienia,  jest  rzeczą  kluczową.  Zaufanie  to  zależy 

szczególnie  od  ich  zdolności  do  sprostania  wymogom  instytucji  zamawiającej/podmiotu 

za

mawiającego  w  zakresie  bezpieczeństwa  dostaw  i  bezpieczeństwa  informacji.  Ponadto 

żaden 

przepis 

niniejszej 

dyrektywy 

nie 

może 

uniemożliwić 

instytucji 

zamawiającej/podmiotowi  zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  na  jakimkolwiek  etapie 

procesu  udzielania  zamówienia,  jeżeli  instytucja  zamawiająca/podmiot  zamawiający 

posiadają  informacje,  z  których  wynika,  że  udzielenie  całości  lub  którejkolwiek  z  części 

zamówienia  wykonawcy  mogłoby  wiązać  się  z  zagrożeniem  podstawowych  interesów 

bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego.” 

Izba  podkreśla,  że  wytyczne  jakie  zawarte  są  w  ww.  dyrektywie  wskazują  na  możliwości 

dokonania 

wykluczenia wykonawcy  z  postępowania,  gdy  na  podstawie dowolnych  środków 

dowodowych,  w  tym  chronionych  źródeł  danych  uznano,  że  nie  posiada  wiarygodności 

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 

ust.  2  lit.  e).  Zgodnie  z  motywem  65  ww.  dyrektywy 

wykluczenie  wykonawcy  jest  możliwe  

w  przypadku,  gdy  instytucja  zamawiająca/podmiot  zamawiający  posiada  informacje,  

w  stosownych  przypadkach  pochodzące  z  chronionego  źródła,  mówiące,  że  wykonawcy  

ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa 

członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności Zamawiającym. Każde 

wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa 

Członkowskiego.  Zamawiający  musi  być  przygotowany  do  wykazania,  jeśli  to  konieczne,  

w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki 

wskazujące  na  brak  wiarygodności,  który  powoduje  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  kraju 

(tak też wyrok z dnia 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2388/18). W ocenie Izby wszystkie 

przesłanki stanowiące podstawy wykluczenia zawarte w art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy muszą 

być  rozpatrywane  z  uwzględnieniem  pozyskania  informacji  od  instytucji  właściwych  

w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa.     

W  ramach  rozpoznawanej  sprawy  odwoławczej  jasnym  i  jednoznacznym  było  

– bowiem wynikało to jednoznacznie z pisma z dnia 1 kwietnia 2021 roku, że Zamawiający 

czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  oparł  na  przekazanym  przez  Służbę 

Kontrwywiadu Wojskowego dokumencie niejawnym. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 131 e 

ust.  4  ustawy 

Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku 

gdy  informacje  otrzymane  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego  lub  zewnętrznego  państwa,  stanowiące  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  

z  uwagi 

na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są  informacjami  niejawnymi  

i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu. 

W takich okolicznościach właściwym środkiem dowodowym dla oceny przesłanek z art. 131 

e ust. 1 ust. 5 ustawy 

są dokumenty pochodzące od organów państwowych, prowadzących 

działania  operacyjne  umożliwiające  zebranie  niezbędnych  danych  o  danym  podmiocie. 

Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez właściwą 

służbę państwową. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie kwestionował udziału 

Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako właściwej służby państwowej.  

W  ww.  dyrektywie  również  zawarta  jest  regulacja  art.  35  ust.  3  zgodnie  z  którą 

Instytucje/podmioty  zamawiające  mogą  podjąć  decyzję  o  nieudzielaniu  pewnych  informacji,  

o  których  mowa  w  ust.  1,  w  odniesieniu  do  udzielania  zamówień  lub  zawierania  umów 

ramowych,  jeżeli  ich  ujawnienie  mogłoby  utrudnić  stosowanie  przepisów  prawa  lub  byłoby 

sprzeczne z interesem publicznym, 

w szczególności z interesami związanymi z obronnością 

lub  bezpieczeństwem,  mogłoby  szkodzić  zgodnym  z  prawem  interesom  handlowym 

wykonawców, publicznych lub prywatnych, lub też mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji 

pomiędzy nimi. 

W  tym  miejscu  Izba  podkr

eśla,  że  przywołana  w  uzasadnieniu  czynności  Zamawiającego   

z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawa art. 131e ust. 4 u

stawy odnosi się wprost do informacji 

niejawnych  otrzymanych  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

państwa,  (stanowiące  podstawę  wykluczenia),  co  do  których  instytucja  przekazująca 

zastrzegła,  że  nie  wyraża  zgody  na  udzielenie  informacji  o  treści  dokumentu.  Izba 

stwierdziła,  potwierdziła,  że  Zamawiający  dysponował  dokumentem  niejawnym  z  dnia  23 

marca  2021  (klauzula  nadana)

,  co  potwierdza  pismo  złożone  w  kancelarii  tajnej  UZP,  

a którego sygnatury (numery) odpowiadają wskazywanym przez Zamawiającego.   

Zgodnie  z  ww.  przepisem  właściwe  służby  państwowe  –  w  tym  wypadku  Służba 

Kontrwywiadu  Wojskowego 

–  może  postanowić  o  ograniczeniu  Odwołującemu  uzyskania 

informacji  dotyczących  podstawy  wykluczenia  z  postępowania.  Z  tym  również  zgodził  się 

sam  Odwołujący  w  argumentacji  odwołania  (str.  6).  Izba  podkreśla  jednocześnie,  

że  dokument  z  dnia  23  marca  2021  roku  jest  dokumentem  niejawnym  (klauzula 

„zastrzeżone”).  Z  informacji  z  dnia  1  kwietnia  2021  roku,  w  której  wskazano  (podkreślono 

nawet), że informacje są niejawne. Sam fakt, że w piśmie z dnia 29 marca 2021 roku SKW  

nie  zawarto  wskazania,  że  dokument  z  dnia  23  marca  2021  roku  zawiera  informacje 

niejawne,  jest  dokumentem  niejawnym  nie  powoduje,  nie  daje  podstawy  do  twierdzenia,  

że  dokument  ten  nie  został  objęty  klauzulą.  W  piśmie  z  dnia  24  marca  2021  roku  

od  Zamawiającego  do  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego,  jak  również  w  piśmie  z  dnia  29 

marca  2021  roku  od  S

łużby  Kontrwywiadu  Wojskowego  do  Zamawiającego  jednoznaczne 

było  odwołanie  do  regulacji  art.  131  e  ust.  4  ustawy.  Kluczowe  dla  prawidłowego 

zastosowania  podstawy  z  art.  131  e  ust.  4  ustawy  jest  to, 

aby  informacje  były  niejawne,  

a 

przekazujący  je  zastrzegł,  że  nie  wyraża  zgody  na  udzielanie  informacji  o  treści 

dokumentu. Zgodnie z art. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz. 

informacje  niejawne  to  takie,  które  których  nieuprawnione  ujawnienie  spowodowałoby 

lub  mogłoby  spowodować  szkody  dla  Rzeczypospolitej  Polskiej  albo  byłoby  z  punktu 

widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od 

formy i sposobu ich wyrażania 

Izba 

w  tym  miejscu  wskazuje,  że  w  trakcie  rozprawy  odmówiła  Odwołującemu  wglądu  

w dokument z dnia 23 marca 2021 roku złożony w kancelarii tajnej UZP. Zgodnie z art. 4 ust. 

1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz. 742) informacje niejawne 

mogą  być  udostępnione  wyłącznie  osobie  dającej  rękojmię  zachowania  tajemnicy  i  tylko  

w  zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  przez  nią  pracy  lub  pełnienia  służby  

na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywania  czynności  zleconych.  Izba  podziela  pogląd 

wyrażony  w  orzeczeniu  Krajowej  Izby Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  2365/17,  że  zapoznanie 

się  z  tymi  informacjami  nie  miało  na  celu  wykonania  prac  zleconych  (umów)  związanych  

z  dostępem  do  informacji  niejawnych  (zasada  wiedzy  niezbędnej).  Kwestia  dotycząca 

poświadczeń  bezpieczeństwa  osób,  którym  informacja  miała  by  być  przekazana  oraz 

wymagań  formalnych  związanych  z  miejscem  i  sposobem  udostępnienia  informacji,  nie 

wpływa  na  możliwość  odstąpienia  od  weryfikacji  zasady  wiedzy  niezbędnej.  Tym  samym 

Izba  uznała  za  bezprzedmiotowy  w  rozpoznaniu  tej  sprawy  dowód  nr  1  –  poświadczenie 

bezpieczeństwa.  W orzecznictwie, zasada wiedzy niezbędnej, warunkująca zgodnie z art. 4 

ust.  1  ustawy  udostępnienie  informacji  niejawnych  oznacza,  że  zapoznanie  się  przez  daną 

osobę  z  informacjami  niejawnymi,  służyć  ma  wykonywaniu  przez  tę  osobę  pracy  lub 

pełnieniu  służby  na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywaniu  prac  zleconych  (umów) 

związanych  z  dostępem  do  informacji  niejawnych.  Nikt  zatem  nie  może  domagać  się 

udostępnienia  informacji  niejawnych,  nawet  jeżeli  posiada  poświadczenie  bezpieczeństwa  

do odpowiedniej klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub 

pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. (vide: 

wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  z  12.02.2015  r.,  sygn.  II 

SA/Wa 1749/14). D

ostęp do wnioskowanej informacji niejawnej pozostawać musi w ścisłym 

związku z realizacją konkretnej pracy, konkretnego zlecenia (umowy), do wykonania których 

niezbędne  jest  zapoznanie  się  z  tą  informacją.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  w  sprawie 

zachodziła konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy 

niezbędnej. Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu  Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  2365/17, 

że  samo  stwierdzenie,  że  informacje  te  wypełniały  przesłankę  

do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, nie stanowiło dostatecznej podstawy do tego, 

aby uznać, że informacje te są niezbędne do realizacji zlecenia (umowy), które miałoby być 

realizowane  dopiero  w  przyszłości.  Wymaga  odnotowania  również,  że  Zamawiający  także 

nie  udostępnił  dokumentu  z  dnia  23  marca  2021  roku  Odwołującemu,  który  wnioskował  

o dostęp do tego dokumentu.  

Mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  Izba  wskazuje,  że  okoliczności  jakie  legły  

u  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  wynikają  wprost  z  informacji 

przekazanej  Zamawiającemu  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  przez 

Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego.  Działanie  Zamawiającego 

podyktowane  było  oceną  dokonaną  przez  właściwą  służbę  państwową,  co  stanowiło  

dla  Zamawiającego  wiążącą  podstawę  do  podjęcia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego.  Należy  podkreślić,  że  Odwołującemu  nie  są  znane  informacje 

będące  w  posiadaniu  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego,  a  które  stanowią  podstawę 

wykluczenia  w  postępowania  na  podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  ustawy.  Informacja 

pochodząca  od  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  stanowiła  samodzielną  podstawę 

wykluczenia  z  postępowania,  tym  samym  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  

że do wykluczenia wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej niezbędne jest prawomocne 

orzeczenie  sądowe  lub  decyzja  wydana  w  toku  postępowania  administracyjnego.  

Stanowisko Służby Kontrwywiadu Wojskowego – jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia  

1  kwietnia  2021  roku 

– dotyczy przepisu art. 131e usta. 1 pkt 5 ustawy. Izba, w tym stanie 

rzeczy, za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy 

(dowód nr 2 i 3).  

W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem 

przepisy  regulujące  postępowanie  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  stanowią 

własny reżim postępowania Zamawiającego dla tych postepowań. Zamawiający, jak wskazał 

w  piśmie  procesowym,  nie  ma  podstaw  prawnych  do  podważania  treści  informacji 

pr

zekazanych  przez  Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego.  Natomiast  informacje  te  stanowią 

dla  Zamawiającego  podstawę  i  uzasadnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  To  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego  prowadzi 

działania  operacyjne.  Zamawiający  prowadząc  postępowania  w  dziedzinach  obronności  

i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu 

Wojskowego,  z  wnioskiem  o  dokonanie  weryfikacji  podmiotowej,  którą  według  kompetencji 

dokonują  właściwe  instytucje  państwowe.  Zamawiający  wykonał  czynności  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami i podał uzasadnienie podjętej czynności w zgodzie z art. 131e 

ust. 4 ustawy.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574  

i  art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..