KIO 1103/21 WYROK dnia 15 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1103/21 

WYROK 

z dnia 15 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Poprawa   

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche 

Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Górnośląskie  Centrum  Zdrowia 

Dziecka im. św. Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach  

przy 

udziale  wykonawcy  Beckman  Coulter  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  akt:  KIO  1103/21  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 673 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  siedemdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz kosztu opłaty skarbowej. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1103/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Górnośląskie  Centrum  Zdrowia  Dziecka  im.  św.  Jana  Pawła  II 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  6  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  

w  Katowicach  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa 

odczynników  wraz  z  dzierżawą  analizatora  dla  Pracowni  Biochemii”  nr  referencyjny 

postepowania:  PN/74/20.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  zw

anej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  o 

szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  24  grudnia 

2020 r. pod nr 2020/S 251-628310. 

W dniu 12 kwietnia 2021 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie przez  wykonawcę Roche  Diagnostics Polska Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  

(dalej  Odwołujący)  od  niezgodnych  z  ustawą  czynności  (zaniechań)  Zamawiającego 

polegających na: 

I. 

dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Beckman Coulter sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 

181 A, 02-

222 Warszawa (zwanej również w dalszej części niniejszego odwołania 

„Beckman") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 

II.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Beckman  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z 

powodu  niezgodności  treści  tej  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  powyższe  czynności  zostały  dokonane 

(względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1  Pzp  oraz  w  zw.  z art. 91  ust.  1  ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Beckman, 

podczas  gdy  treść  oferty  Beckman  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  jako  taka  powinna  zostać 

odrzucona,  a  tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu. 

Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  i  narażenia  go  przy  tym  na  szkodę  związaną  z  utratą 

spodziewanego  zysku  z  tytułu  jego  realizacji.  Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana 

na  drugim  miejscu,  zatem  niewątpliwie  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia i we wniesieniu niniejszego odwołania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Beckman  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu, 

b) 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz dokonania czynności 

odrzucenia oferty Beckman. 

W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa 

odczynników  wraz  z  dzierżawą  analizatora  dla  Pracowni  Biochemii.  Postępowanie  zostało 

wszczęte przed 1 stycznia 2021 r. i mają do niego zastosowania przepisy Pzp. Oferty złożyło 

dwóch  wykonawców  tj.  Odwołujący  oraz  Beckman,  którą  to  ofertę  Zamawiający  uznał 

następnie za najkorzystniejszą  (100  pkt),  a  oferta Odwołującego  została  sklasyfikowana na 

drugiej pozycji uzyskując 96,62 pkt. 

Odwołujący  kwestionuje  powyższe  rozstrzygnięcie  Postępowania  argumentując,  

iż Zamawiający mylnie uznał, że treść oferty Beckman odpowiada w całości treści SIWZ. 

Przedmiotowe  Postępowanie  zostało  ogłoszone  na  skutek  unieważnienia  poprzedniego 

przetargu  obejmującego  to  samo  zamówienie,  w  którym  najkorzystniejszą  ofertę  złożył 

Odwołujący.  Powodem  unieważnienia  było  przekroczenie  kwoty,  którą  Zamawiający 

zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  poprzednim  postępowaniu  oferta 

Beckman  została  odrzucona  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Jednym  z  powodów  było 

zaoferowanie  materiału  kontrolnego  firmy  BioRad  do  oceny  precyzji  albuminy,  białka  i 

immunoglobulin  

w  płynie  mózgowo-rdzeniowym,  który  nie  spełniał  wymogu  zaoferowania  materiału 

kontrolnego  na  dwóch  poziomach,  a  tym  samym  był  niezgodny  z  SIWZ.  

Poniżej fragment uzasadnienia: 

Zaoferowanie  nieodpowiedniego  materiału  kontrolnego  dotyczy  również  oznaczeń 

Immunoglobuliny G w płynie mózgowo-rdzeniowym (poz. 29) i Digoksyny (poz. 16). 

Do parametrów wpłynie mózgowo-rdzeniowym (Białko- poz. 11, IgG-poz. 29 i Aibumina- poz. 

37),  firma  Beckman  Cculter  zaoferowała  materiał  kontrolny  firmy  BioRad  „Liquichek  Spinał 

Fluid  Control  Level  1  i  Level  2  (poz.  51.11,  51.12  i  51.13  specyfikacji  asortymentowo-

cenowej). 

1  tak,  materiał  ten  służy  do  oceny  precyzji  wielu  analitów  w  tym  albuminy,  białka  

i  immunoglobulin  (A,  C,  M)  w  płynie  mózgowo-rdzeniowym,  ale  brak  w  ulotkach  tego 

materiału  (seria  56410-  56450),  wartości  dla  Immunoglobuliny  G  metoda  używaną  w 

aparatach  serii  AU firmy  Beckman  Coulter. W żadnej  z  dostępnych  na  stronie  BioRad  serii 

kontroli Liquichek Spinał Fluid Control nie ma wartości dla systemów AU. Jedynym aparatem 

firmy  Beckman  Coulter  dla  którego  wyznaczono  wartość  dla  IgG  w  PMR  jest  analizator 

IMMAGE (met. IFCC). Jednak analizator IMMAGE jest nefetometre

m, a w tym postępowaniu 

zaoferowano  odczynnik  do  oznaczania  Immunoglobuliny  G  o  numerze  kat.  OSR61172 

metodą  immunoturbidymetryczną.  Zatem  nie  wiadomo  z  jakich  wartości  ma  skorzystać 

Zamawiający wykonując oznaczenia kontrolne dla IgG w PMR. Tych wartości dla aparatów 

serii AU (w tym DxC700 AU) w ogóle nie ma, gdyż gdyby jedynie we wspomnianych seriach 

brakowało  danych  do  wyznaczenia  średnich  i  dopuszczalnych  zakresów  ze  względu  na 

małą, niewystarczającą grupę uczestników, byłoby to zaznaczone w ulotce wartości znakiem 

„§” 

Zatem  zaoferowana  w  pozycji  51.11,  51.12  i  51.13  specyfikacji  asortymentowo-cenowej, 

kontrola Li

quichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz MiniPak, nie spełnia wymogu 

zaoferowania  materiału  kontrolnego  na  dwóch  poziomach  i  jest  niezgodna  z  wymogiem 

Zamawiającego I SIWZ. 

dowód: pismo Zamawiającego z dnia 30.11.2020 r. 

Obecna  SIWZ 

zawiera  w  zdecydowanej  większości  takie  same  wymagania  wobec 

wykonawców  i  przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności  przywołać  następujące  jej 

postanowienia: 

Zgodnie  z  punktem  lII.

2  SIWZ  przedmiot  Zamówienia  został  szczegółowo  opisany  

w specyfikacji asortymentowo-

cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ. Tamże znajduje 

się wymaganie, z którego wynika, że (cyt.): 

,**W  kol.  E  należy  wpisać  ilość  opakowań/sztuk  wymaganych  do  wykonania  zamawianej 

ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem niezbędnej ilości odczynnika użytego do 

kalibracji  i  wykonania  kontroli  jakości  na  dwóch  poziomach  przez  6  dni  w  tygodniu  dla 

surowicy i 3 dni w tygodniu dla moczu, 

jak również trwałości odczynnika oraz sposobu jego 

konfekcjonowania.  Podane  wyżej  ilości  badań  nie  uwzględniają  kalibracji  i  kontroli.  Ilość 

testów  potrzebną  do  przeprowadzenia  kalibracji  z  zachowaniem  ich  ważności  i  kontroli 

oblicza Wykonawca  (ilości  zaoferowane powinny  uwzględniać kalibrację i  kontrolę)"  (podkr. 

własne). 

W  związku  z  brakiem  określenia  przez  Zamawiającego  harmonogramu  kontroli 

wykonywanej w materiale jakim jest 

płyn mózgowo-rdzeniowy (określany w SIWZ skrótowo 

jako 

„PMR”) 

dla 

parametrów 

wyspecyfikowanych 

przez 

Zamawiającego  

w  tym  materiale 

(poz.  11  Białko  w  moczu  i  płynie  mózgowo-rdzeniowym,  poz.  29. 

Immunoglobuliny  G  (IgG)  w  surowicy  i 

PMR,  oraz  poz.  38.  Albumina  w  moczu  i  płynie 

mózgowo-rdzeniowym”) wykonawcy zadali 2 pytania, na które Zamawiający w dniu 4 lutego 

2021 r. udzielił następującej odpowiedzi: 

Pytanie nr 9: 

Prosimy  o  podanie  informacji  jaką  liczbę  badań  dla  Albuminy  i  Immunoglobulin  IgG 

Zamawiający  będzie  wykonywał  w  PMR  oraz  czy  kontrola  i  ewentualna  kalibracja  dla  tych 

badań  powinna  się  odbywać  tylko  w  dniu  wykonania  badania.  Prosimy  o  podanie 

harmonogramu kontroli” 

Odpowiedź Zamawiającego:  

Albumina PMR - 

1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania; IgG PMR - 1 x miesiąc 

2 poziomy w dniu wykonywania badania; Albumina PMR/mocz 300; IgG PMR 500". 

Pytanie nr 53: 

Prosimy o doprecyzowan

ie jaki procent z podanej ilości oznaczeń dla albuminy, zamawiający 

zamierza  wykonywać  w  moczu  a  jaki  w  PMR?  Prosimy  również  o  podanie  harmonogramu 

kontroli dla oznaczeń wykonywanych w PMR (TP, IGG, ALB)? 

Odpowiedź Zamawiającego:  

U  Albumina  -  10%;  PMR  Albumina  90%;  Albumina  PMR  - 

1  x  miesiąc  2  poziomy  w  dniu 

wykonywania badania; IgG PMR - 

1 x miesiąc 2 poziomy w dniu wykonywania badania”. 

Zatem  zgodnie  z  tymi  odpowiedziami, 

Zamawiający,  w  odniesieniu  do  badań  w  PMR 

także  oczekiwał  zaoferowania  materiału  kontrolnego  na  dwóch  poziomach  (niesporne,  o 

czym świadczy pismo powołane w dalszej części odwołania). 

W  ulotce  (stanowiącej  oficjalną  informację  o  wyrobie  medycznym  oraz  jednocześnie 

instrukcje  jego  używania)  zaoferowanego  przez  Beckman  odczynnika  IgG  (nr  kat. 

OSR61172) w części dotyczącej materiału kontrolnego przewidziano: 

„KONTROLA JAKOŚCI 

Można  stosować  surowice  wzorcowe  ITA  Control  OD0014,  ODC0015  i  ODC0016  lub  inne 

wzorce, 

dla których wykonano pomiary przy użyciu danego urządzenia marki Beckman 

Coulter. 

CSF:  Można  stosować  materiały  do  kontroli  oznaczeń  o  wartościach  zgodnych  z  opisaną 

metodą Beckman Coulter.” 

Dla  parametrów  oznaczanych  w  płynie  mózgowo-rdzeniowym  (wspomniane  wcześniej: 

Białko-  poz.  11,  IgG  -  poz.  29  i  Albumina  -  poz.  38),  firma  Beckman  Coulter  zaoferowała 

materiał kontrolny pochodzący od BioRad pn. „Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 

2 (poz. 10, 11, 12 specyfikacji asortymentowo-

cenowej Beckman, część „Kontrole”). 

Ten materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji 

wielu  analitów  w  tym  albuminy,  białka  i  immunoglobulin  (A,  G,  M)  w  płynie  mózgowo- 

r

dzeniowym.  Jednakże  w  ulotkach  dla  tego  materiału  (seria  56420-  56460)  nie  ma 

określonych  wartości  referencyjnych  dla  Immunoglobuliny  G  metodą  używaną  

w  aparatach  serii  AU  firmy  Beckman 

(zgodnie  z  ofertą  tego  wykonawcy  zaoferowano 

analizator  DXC700AU).  co 

uniemożliwia  jego  wykorzystanie  akurat  na  tych  urządzeniach.  

W żadnych autoryzowanych przez BioRad źródłach, dla serii kontroli Liquichek Spinał Fluid 

Control  nie  ma  wartości  na  systemy  AU.  Jedynym  aparatem  firmy  Beckman  Coulter  dla 

którego  wyznaczono wartość  dla IgG  w  PMR jest  analizator  IMMAGE (met. IFCC).  Jednak 

analizator  IMMAGE  jest  nefelometrem,  a  w  przedmiotowym  Postępowaniu  zaoferowano 

odczynnik  do  oznaczania  Immunoglobuliny  G  o  numerze 

kat.  OSR61172  metodą 

immunoturbidymetryczną (bezsporne). 

Zaoferowane kontrole nie mogą być zatem wykorzystywane do oznaczeń kontrolnych 

dla  IgG  w  PMR,  wykonywanych  odczynnikiem  i  analizatorami  zaoferowanymi  przez 

Beckman.  W  rezultacie  zaoferowana  w  pozycji  10,  11,  12  specyfikacji  asortymentowo-

cenowej Beckman, c

zęść Kontrole, kontrola Liquichek Spinał Fluid Control Level 1 i Level 2 

oraz  Liq

uichek  Spinał  Fluid  Control  Bilevel  MiniPak,  nie  spełnia  wymogu  zaoferowania 

materiału  kontrolnego  na  dwóch  poziomach,  a  tym  samym  jest  niezgodna  ze 

wskazanym  wymogiem  SIWZ  (zawartym  w  specyfikacji  asortymentowo-cenowej 

stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ oraz przytoczonych odpowiedziach na pytania). 

Jak  już  zostało  przypomniane,  w  poprzednim  postępowaniu  powyższa  okoliczność 

legła u podstaw odrzucenia oferty Beckman, której to czynności nie kwestionował Beckman.  

W  niniejszej  sprawie,  pomimo  tak  samo  brzmiących  postanowień  SIWZ  oraz  zaoferowania 

tego 

samego  materiału  kontrolnego  przez  Beckman,  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia 

oferty tego wykonawcy. Jednocześnie w piśmie z dnia 02.04.2021 r., w związku z notatką z 

wglądu  do  oferty  Beckman,  złożoną  Zamawiającemu  przez Odwołującego  na  etapie  oceny 

ofert, 

Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w przedmiocie zgodności 

oferty Beckman z SIWZ w omawianym zakresie. Zamawiający stwierdził, że: (1) nie wymagał 

potwierdzenia 

wymaganych 

parametrów 

zapisami 

w 

ulotce 

odczynnikowej;  

(2)  diagnosta  sam 

wyznacza  średnią  arytmetyczną  wyliczoną  z  wartością  uzyskanych  

w okresie walidacyjnym (każda wprowadzana seria odczynnika w laboratorium poprzedzona 

jest okresem przygotowawczym); (3) producent kontroli BioRad pozwala uzyskać dostęp do 

bazy  danych  Unity, 

w  której  to  bazie  dostępne  są  znacznie  szersze  informacje  dotyczące 

przesłanych  wartości  kontrolnych,  na  podstawie  których  można  aktualizować  wartości 

kontroli. 

dowód: pismo Zamawiającego z dnia 02.04.2021 r. 

Ze  stanowiskiem  Zamawiającego  nie  można  się  zgodzić  z  kilku  podstawowych 

powodów. Przede wszystkim fakt, iż SIWZ nie wymagała aby ulotka odczynnikowa zawierała 

informacje  o  wartościach  referencyjnych  koniecznych  do  wykonania  kontroli  na  dwóch 

poziomach nie może uzasadniać użycia odczynnika niezgodnie z instrukcją. Zgodnie bowiem 

z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  - 

wyrób  medyczny 

powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany 

zgodnie  z  przewidzianym  zastosowaniem,  a  użytkownik  wyrobu  jest  obowiązany  

do przestrzegania instrukcji używania. Postanowienia ulotki odczynnikowej pozostają zatem 

wiążące niezależnie od treści SIWZ. 

Natomiast  powołanie się  przez  Zamawiającego  na  uzyskiwane  samodzielnie  wartości 

konieczne  do  prowadzenia  kontroli  przy  wykorzystaniu  materiału  zaoferowanego  przez 

Beckman  (czy  to  w  ramach  walidacji,  czy  zasobów  programu  Unity)  nie  może  uzasadniać 

akceptacji  przedmiotu  oferty  nieodpowiadającego  treści  SIWZ.  Skoro  Zamawiający 

przyznaje, że do wykonania oznaczeń (a właściwie kontroli na dwóch poziomach) z użyciem 

zaoferowanego  przez  Beckman 

asortymentu  będzie  musiał  we  własnym  zakresie  zadbać  

o 

uzyskanie  niezbędnych  wartości  referencyjnych,  to  oczywistym  jest,  że  samo  przyjęcie 

oferty i zawarcie umowy jest niewystarczające do zrealizowania celu Zamówienia. Odczynnik 

do IgG oraz kontrole zaoferowane przez Beckman nie nadają się do użycia bez dodatkowych 

zabiegów  ze  strony  Zamawiającego.  Innymi  słowy,  Zamawiający  „ratuje”  ofertę  Beckman  

i 

próbuje  ją  doprowadzić  do  zgodności z  SIWZ tłumacząc  w  jaki  sposób może to osiągnąć 

(przy czym zaznaczyć trzeba, że w ramach Unity jest to również niemożliwe). Jednak w ten 

sposób dochodzi do nierównego traktowania wykonawców. 

Beckman  jest  wyraźnie  uprzywilejowywany  względem  Odwołującego  oraz  innych 

potencjalnych wykonawców, którzy nie złożyli oferty nie wiedząc o praktyce Zamawiającego. 

Co  więcej,  Zamawiający  przekazując  harmonogram  kontroli  także  dla  badań  w  PMR  

i  wskazu

jąc,  że  kontrole  będą  realizowane  na  dwóch  poziomach,  żądał  tym  samym,  

aby materiał kontrolny był zgodny z tymi założeniami - zarówno co do ilości jak i właściwości. 

Jeśli miałby zamiar określania wartości kontrolnych na każdym poziomie we własnym 

zakresie, to powinien był to podać w SIWZ, a najpóźniej w ramach odpowiedzi na ww. 

pytania. 

Wówczas oferty wykonawców mogłoby to uwzględniać. 

Beckman  świadomie  nie  zastosował  się  do  SIWZ,  najpewniej  licząc  na  zachowanie 

Zamawiającego,  które  obecnie  jest  jego  udziałem  (ze  względu  na  wieloletnią  współpracę). 

Jednak wobec wydarzeń, które miały miejsce podczas pierwszego postępowania Beckman, 

chcąc  ponownie  złożyć  ofertę  na  sporne  kontrole,  powinien  był  zadbać  o  stosowne 

ukształtowanie  SIWZ  (chociażby  poprzez  pytania)  aby  mieć  możliwość  złożenia  oferty 

zgodnej z SIWZ. Tymczasem całkowicie to zignorował. 

W  rezultacie  skoro  wcześniej  Zamawiający  eliminował  wykonawcę  z  powodu 

niezgodn

ej  z  SIWZ  kontroli,  a  następnie  w  nowej  specyfikacji  nie  zmodyfikował  wymagań, 

które  skutkowały  taką  kwalifikacją,  to  nikt  nie  miał  podstaw  aby  zakładać,  że  zachowanie 

Zamawiającego  w  nowym  przetargu  będzie  diametralnie  inne.  Zarzut  nierównego 

traktowania 

(art. 7 ust. 1 Pzp) ma więc szczególnie silne uzasadnienie. Zarazem zaniechanie 

odrzucenia oferty Beckman wydaje się dowodzić ewidentnego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. 

W  dniu  16  kwietnia  2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po 

stronie  Zamawiającego  wykonawca  Beckman  Coulter  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

W dniu 9 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o 

oddalenia odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożonej  

do  akt  sprawy,  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  oświadczeń  

i  stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie  

z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 202

1 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”)  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  nPzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania. 

Izba  uznała  za  skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Wars

zawie  i  dopuściła  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  

w charakterze Uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną  

do  akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie,  dowody  złożone  przez  Strony  i  Przystępującego  

a  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  na  posiedzeniu  i  rozprawie,  

do protokołu. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie  Izba  wskazuje,  że rozpoznając  zarzuty  podniesione w  odwołaniu ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  naruszył 

przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Beckman, podczas 

gdy treść oferty Beckman nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona,  

a  tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców 

poprzez  pozytywną  ocenę  i  wybór  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  w  ocenie  Izby  zarzut  

nie został potwierdzony. 

Zgodnie z treścią SIWZ oraz odpowiedziami na pytania wykonawców zadanymi w toku 

postępowania  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  od  wykonawców  materiału  kontrolnego 

na  dwóch  poziomach.  Ponadto,  w  treści  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby  w  kolumnie  E 

formularza 

asortymentowo-cenowego 

wykonawcy 

wpisali 

ilości 

opakowań/sztuk 

wymaganych do wykonania zamawianej ilości badań w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem 

niezbędnej  ilości  odczynnika  użytego  do  kalibracji    i  wykonania  kontroli  jakości  na  dwóch 

poziomach  przez  6  dni  w  tygodniu  dla  surowicy  i  3  dni  w  ty

godniu  dla  moczu,  jak również 

trwałości  odczynnika  oraz  sposobu  jego  konfekcjonowania.  Podane  wyżej  ilości  badań  nie 

uwzględniały 

kalibracji  

i kontroli. 

Ilość testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności  

i kontroli oblicza

ł Wykonawca (ilości zaoferowane powinny uwzględnić kalibrację i kontrolę). 

Odwołujący  podnosi,  iż  pozycji  10,  11,  12  specyfikacji  asortymentowo-cenowej  część 

Kontrole, 

Przystępujący zaoferował kontrole Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2 

oraz  Liq

uichek  Spinal  Fluid  Control  Bilevel  Minipark,  które  nie  spełniają  wymogu 

zaoferowania  materiału  kontrolnego  na  dwóch  poziomach,  a  tym  samym  nie  są  zgodne  z 

wymogiem zawartym w SIWZ. Odwołujący opiera swój zarzut na braku w ulotkach dla tego 

materiału  określenia  wartości  referencyjnych  dla  Immunoglobuliny  G  metodą  używaną  w 

aparatach serii AU firmy Beckman. 

Izb

a  zauważa,  że  Przystępujący  w  kwestionowanych  pozycjach  zaoferował  materiał 

kontrolny Liquichek Spinal Fluid Control Level 1 i Level 2 oraz Liquichek Spinal Fluid Control 

Bilevel  Minipark  o  oznaczeniach  Level  1  i  Level  2 

oraz  Bilevel,  który  w  ocenie 

Zamawiającego  spełnił  wymóg  z  SIWZ  w  zakresie  zaoferowania  materiału  kontrolnego  na 

dwóch 

poziomach  

i jest 

zgodny z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.  

Izba  podkreśla,  że  zaoferowany  materiał  kontrolny,  o  oznaczeniach  Level  1  i  Level  2 

oraz  Bilevel,  wskazuje 

na  spełnienie  wymogu  dwóch  poziomów,  co  potwierdza  jego 

zgodność  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  nie  zaprzeczał,  iż  powyższe  oznaczenia  mają  inne 

znaczenie  

i  nie  odnoszą  sią  do  dwóch  poziomów.  Ponadto  w  każdej  z  pozycji,  zaoferowany  został 

materiał o różnych numerach katalogowych, co wskazuje na jego odrębność i różnorodność. 

Nie  jest  to  zatem  te

n  sam  materiał  kontrolny  dla  wszystkich  trzech  pozycji  formularza 

asortymentowo-cenowego (10, 11, 12). 

Wobec powyższego, w ocenie Izby treść oferty Przystępującego jest zgodna z treścią 

SIWZ w zakresie wymogu zaoferowania materiału kontrolnego na dwóch poziomach. 

Izba  wskazuje,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nakłada  na  Zamawiającego 

obowiązek  odrzucenia  oferty  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

waru

nków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca zobowiązał 

więc  Zamawiającego  do  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot 

zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji,  parametrów  technicznych  

i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Aby  zastosować 

podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp  musi  być możliwe  do  uchwycenia  na 

czym  k

onkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie 

jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie 

postanowieniami  SIWZ.  Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest 

niezgodna  z  tr

eścią  SIWZ  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  SIWZ  niemających 

istotnego  charakteru.  O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w 

postępowaniu  w  ramach  oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy, 

wyrażającego  

się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie 

faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  co  do  oferowanego  przedmiotu  

w  sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności 

oferty  wykonawcy  z  wymaganiami  zamawiającego  są  zapisy  SIWZ,  jasno  i  przejrzyście 

wyrażone  oczekiwania  zamawiającego.  Ustalenie  niezgodności  oferty  wykonawcy  na 

podstawie  subiektywnej,  rozszerzającej  interpretacji  SIWZ,  czy  też  ocena  oferty  przez 

pryzmat 

oczekiwań  nieznajdujących 

odzwierciedlenia 

w 

zapisach 

SIWZ  jest 

niedopuszczalna. Wykonawca bowiem pr

zygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym 

brzmieniu  zapisów  SIWZ  i  nie  są  mu  znane  niewyrażone  w  SIWZ  oczekiwania 

Zamawiającego. (por. wyrok z 4 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 349/20). 

Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zapisów specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  w  której  Zamawiający  nie  wymagał  aby  wykonawcy 

potwierdzali  ulotką  odczynnikową  informacje  o  wartościach  referencyjnych  koniecznych  do 

wykonania  kontroli  na  dwóch  poziomach,  a  jedynie  wskazali  oferowany  asortyment 

spełniający wymóg kontroli na dwóch poziomach, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił. 

Odwołujący opiera zwoje zarzuty  odnosząc się do treści ulotek dla kwestionowanych 

materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad oraz oferowanego odczynnika IgG, które nie stanowiły 

wymogu  treści  SIWZ  oraz  na  odniesieniu  do  stanu  faktycznego  z  innego,  unieważnionego 

postępowania.  

Jednakże,  odnosząc  się  do  złożonego  przez  Odwołującego  materiału  dowodowego  

w postaci ulotki oferowanego 

przez Przystępującego odczynnika oraz przywołanej ulotki dla 

kwestionowanych  materiałów  kontrolnych  firmy  Bio-Rad  (złożonej  jako  dowód  przez 

Przystępującego) w ocenie Izby nie potwierdzają one stanowiska Odwołującego.  

Z  treści  ulotki  dla  odczynnika  IgG  wynika,  że  do  kontroli  oznaczeń  można  stosować  

materiały  o  wartościach  zgodnych  z  opisaną  metodą  Beckman  Coulter.  Jednakże,  nigdzie 

nie  zostało  wskazane,  że  wartości  te  oraz  metoda  Beckman  Coulter  muszą  bezwzględnie 

zostać  zawarte  w  ulotce  dla  danego  materiału  kontrolnego,  pod  rygorem  braku  możliwości 

wykorzystania ich do oznaczeń przy zastosowaniu metod nie wymienionych w ulotce.  

Co więcej, z ulotki dla oferowanego przez Przystępującego materiału kontrolnego Liquichek 

Spinal  Fluid  Control 

wynika,  że  jest  to  mianowany  materiał  kontrolny  służący  do  oceny 

precyzji  bada

ń  laboratoryjnych  dla  analitów  wymienionych  w  załączonej  ulotce,  wśród 

których znajduje się Immunoglobulina G, a nie jak twierdzi Odwołujący, że jest to mianowany 

materiał kontrolny dla wskazanych konkretnych metod badawczych.  

Ponadto, w

śród ograniczeń określonych w ulotce, nie ma odniesienia do zakazu stosowania 

materiału kontrolnego dla metody Beckman Coulter AU. 

Z

a  wiarygodne  i  decydujące  Izba  uznała  również  oświadczenie  producent  Bio-Rad,  

złożone  przez  Przystępującego,  z  którego  wynika,  że  materiały  kontrolne  firmy  Bio-Rad  są 

niezależnymi  materiałami  kontrolnymi  do  stosowania  na  dowolnym  analizatorze 

biochemicznym. Ponadto dane 

z raportów Unity są na bieżąco udostępniane firmie Beckman 

Coulter Polska Sp. z o.o. 

Powyższe,  w  ocenie  Izby  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  aby  przywołana  przez 

Odwołującego  ulotka  firmy  Bio-Rad,  stanowiła  pełną,  wyczerpującą,  kompletną  informację 

dotyczącą  materiałów  kontrolnych  oraz  metod  badawczych,  dla  których  materiały  te  mogą 

być  stosowane,  a  brak  wymienionych  w  ulotce  metod  nie  oznacza,  iż  nie  można  stosować 

danego materiału dla innej metody, np. oferowanej przez Przystępującego.  

Co  więcej,  z  ulotki  wynika  również,  że  podane  w  niej  wartości  należne,  wyznaczone  przez 

producenta  (dla  poziomu  1  i  poziomu  2) 

należy  traktować  jedynie  pomocniczo,  natomiast 

każde  laboratorium  powinno  ustalić  własne,  dopuszczalne  zakresy  wartości.  Ponadto, 

Zamawiający  wykazał,  że  producent  odczynnika  firma  BioRad,  zezwala  na  uzyskanie 

dostępu do bazy danych Unity, w której dostępne są szersze informacje dotyczące wartości 

kontrolnych aktualizowane na bieżąco, a nie zawsze ujęte w ulotce. 

Odwołujący  sam  przyznał  w  treści  odwołania,  że  oferowany  przez  Przystępującego 

materiał kontrolny ma stosunkowo uniwersalne zastosowanie i służy do oceny precyzji wielu 

analitów  w  tym  albuminy,  białka  i  immunoglobulin  (A,G,M)  w  płynie  mózgowo-rdzeniowym, 

jednakże  brak  w  ulotkach  dla  tego  materiału  określonych  wartości  referencyjnych  dla 

Immunoglobuliny  G  metodą  używana  w  aparatach  serii  AU  firmy  Beckman,  uniemożliwia 

jego wykorzystanie akurat na tych urządzeniach. 

W  świetle  wyżej  poczynionych  ustaleń  z    twierdzeniem  Odwołującego  nie  sposób  się 

zgodzić.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający  podkreślił  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  każda 

wprowadzona 

seria 

odczynnika 

w 

laboratorium 

poprzedzona 

jest 

okresem 

przygotowawczym, w którym następuje wyznaczenie średniej arytmetycznej uwzględniającej 

indywidualne cechy analizatora oraz warunki jego pracy, wyliczonej z wartości uzyskanych w 

okresie walidacyjnym.   

Z

atem,  nawet  gdyby  w ulotce  dla  danego  materiału kontrolnego  podane  zostałyby  wartości 

zakresów  dla  wszystkich  metod  badawczych,  których  brak  podnosi  Odwołujący,  

to  Zamawiający  i  tak  zobowiązany  jest  do  wyznaczenia  własnych  zakresów  przy 

wprowadzeniu nowyc

h odczynników. Zatem zarzut należy uznać za chybiony. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  zastosowanie  oferowanego  przez 

Przystępującego  materiału  kontrolnego  naruszy  przepisy  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  

o  wyrobach  medycznych,  bowiem  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  tej  ustawy  wyrób  medyczny 

(którym  jest  oferowany  odczynnik)  powinien  być  właściwie  dostarczony,  prawidłowo 

zainstalowany  

i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu 

jest  obowiązany  do  przestrzegania  instrukcji  używania.  Jednakże  Odwołujący  nie  wykazał  

w  jaki  sposób  Zamawiający  miałby  naruszyć  powyższe  wymagania  i  które  zapisy  instrukcji 

używania  zostaną  naruszone  poprzez  zastosowanie  odczynnika  oferowanego  przez 

Przystępującego.  

Ponadto, 

stanowisku  takiemu  zaprzecza  okoliczność,  że  Zamawiający  stale  korzysta  

z materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad, a poprawność oznaczeń IgG każdego roku zostaje 

potwierdzona certyfikatem międzynarodowej kontroli jakości Labquality.  

Nie można zatem uznać, iż postawiony zarzut został wykazany. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i    równego 

traktowania  wykonawców  w  odniesieniu  do  wcześniejszego,  unieważnionego  przetargu  o 

tożsamym  zakresie,  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  Wskazać  należy,  iż 

poprzednie  postępowanie  unieważnione  przez  Zamawiającego.  Okoliczność  braku 

wniesienia  sprzeciwu 

–  jak  wyjaśnił  Przystępujący  podczas  rozprawy  -  nie  wynikała  z 

przyznania racji Zamawiającemu, lecz z braku możliwości technicznych i organizacyjnych, w 

jakich  znalazł  się  wówczas  Przystępujący,  związanych  z  trwającą  pandemią.  Ponadto 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  w  obu  postępowaniach  wymagania  zawarte  w  SIWZ  były 

dokładnie  takie  same.  Jednocześnie  trudno  mówić  o  naruszeniu  zasady  równego 

traktowania 

wykonawców  

w  odniesieniu  do  Odwołującego,  w  sytuacji  kiedy  oferta  Odwołującego  w  żadnym  

z postępowań nie została odrzucona, a nastąpiło to wobec oferty Przystępującego. To raczej 

Przystępujący mógłby taki zarzut podnosić wobec czynności Zamawiającego.  

Wobec powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  zgodnie  z  którym,    Zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Izba  również  na  dopatrzyła  się  naruszeń  ze 

strony Zamawiającego.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  Izba  nie  stwierdzała  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert. 

Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych  wskazujących  na 

nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli 

zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.  

W  świetle  powyższych  ustaleń,  w  ocenie  Izby  przy  braku  wymagań  w  treści  SIWZ  

co  do 

konieczności  potwierdzania  wartości  zakresów  zapisami  w  ulotce  odczynnikowej,  

nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ.    Ponadto,  brak  wskazania  w  ulotce  dla  materiałów 

kontrolnych  firmy  Bio-Rad  Liquichek  Spinal  Fluid  Control 

analizatorów  oferowanych  przez 

Przystępującego  oraz  wartości  zakresów  dla  nich  wyznaczonych,  nie  przesądza  o  barku 

możliwości  zastosowania  oferowanych  materiałów  kontrolnych  przy  badaniach  na 

analizatorze  oferowanym 

przez  Przystępującego.  Ponadto  z  treści  ulotki  nie  wynika,  że  

oferowany przez Przystępującego materiał kontrolny, nie spełnia wymogu dwóch poziomów. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz 

art.  574  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o 

przepisy 

§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

i

ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………….