KIO 1097/21 WYROK dnia 24 maja 2021 r.

Stan prawny na dzień: 05.10.2021

Sygn. akt: KIO 1097/21

WYROK

z dnia 24 maja 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Katarzyna Odrzywolska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2021 r.

odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 r. przez Odwołującego – Związek

Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-

734 Warszawa w imieniu, którego postępowanie prowadzi

Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski

przy udziale

Wykonawcy

– IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

Wykonawcy

– Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Bonifraterska 17, 00-203 W

arszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

Oddala odwołanie i:

2.1 z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześćset dwadzieścia

pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu oraz opłaty skarbowej;

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie:

sz

eśćset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu

kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem pełnomocnika na posiedzenie

oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

Stosownie do art.

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

C

złonkowie:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1097/21

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski dla zadania – „Opracowanie

dokumentacji projektowej dla szlaku Księginice – Brzeg Dolny wraz z nadzorem autorskim”

realizowanego w ramach projektu pn: „Prace na linii kolejowej C-E 59 na odcinku Wrocław

Brochów / Grabiszyn – Głogów” (nr 9090/IREZA4DZ/067540/1762/21/P), ogłoszonym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2021 r. 2021/S 065-169269,

wobec

czynności opisu przedmiotu zamówienia w tym klauzul przyszłej umowy, wniesione

zostało w 12 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Związku

Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów w Warszawie (sygn. akt KIO 1097/21) – podmiotu

wpisanego na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej

prowadzonej przez Prezesa UZP, o której mowa art. 469 pkt 15 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie polegające na:

sformułowaniu istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron,

zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego,

powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący

do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego;

zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i

wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny

przedm

iotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający

uczciwej konkurencji.

Powyższe prowadzić ma do naruszenia przepisów Ustawy:

1) art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzpw zw. z art. 8

ust. 1 Pzp w zw. z art. 456 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 i

art. 353

kodeksu cywilnego przez zaniechanie

dokonania opisu przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron,

w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji

zamówienia;

2) art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i art. 353

kodeksu cywilnego przez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w

Tabeli nr 1 w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego –

uprzywilejowanie

pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku

zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego,

godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową

stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa

podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji treści siwz w sposób opisany w załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, stanowiącym

integralną część odwołania.

Zamawiający na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w

której uwzględnił w części zarzuty i dokonał jednocześnie modyfikacji części postanowień

siwz. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący postanowień §. 6 ust. 3 pkt 2 lit. b umowy, §

11 ust. 1 pkt 7 umowy, § 20 ust. 1 pkt 6 umowy, w zakresie dotyczących zmian HRF w

sposób uwzględniający okresy na ewentualne odwołania, itp. oraz pkt 3.1 ppkt 2 lit. b str. 26

OPZ. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący, po analizie stanowiska Zamawiającego, podtrzymał zarzuty z zał. nr 1 do

odwołania z pozycji:

- nr

5, tj. dot. zał. nr 2 do umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF);

- nr

6 w całości, tj. dot. str. 18 OPZ, pkt 1.3.10;

nr 10, tj. załącznik do OPZ i dodanie załączników nr 8 i 9.

W pozostałym zakresie, którego Zamawiający nie uwzględnił, Odwołujący wycofał

odwołanie.

Uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego.

W zakresie podtrzy

manych zarzutów Odwołujący prezentował ogólne stanowisko i

argumenty mające wskazywać na zasadność zarzutów, które prowadzą do stwierdzenia, iż

Zamawiający w sposób niedostateczny opisał wymagania, co uniemożliwia skalkulowanie

cen w sposób porównywalny, a tym samym prowadzić ma do naruszenia wytycznych dla

opisu przedmiotu zamówienia (w tym art. 99 ust. 1 i 4 Ustawy), jak również narusza

równowagę kontraktową stron przez wprowadzenie klauzul umownych.

Odnosząc się natomiast szczegółowo do wskazanych powyżej postanowień siwz

Odwołujący w tabeli nr 1 stanowiącej załącznik i integralną część odwołania argumentował

podstawę zarzutów i żądań w następujący sposób.

W odniesieniu do pkt 5 tabeli Odwołujący zaproponował nową treść załącznika nr 2 HRF,

prezentując odmienny od przyjętego przez Zamawiającego sposób określenia terminów

wykonania prac. W ocenie Odwołującego aktualna treść HRF czyni, iż nie jest on możliwy do

zrealizowania gdyż zawiera błędne założenia lub wprowadza „sztywne” terminy tam gdzie

termin nie j

est zależny od wykonawcy (np. uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej,

czy też certyfikatu weryfikacji WE). Odwołujący wskazał na przykład innego postępowania

Zamawiającego, w którym terminy te nie zostały określone w HRF (linia kolejowa E75

odcinek

Ełk-Traszki). Podstawowym błędem Zamawiającego jest założenie, że wszystkie

terminy są liczone od dnia podpisania umowy, podczas gdy prace są od siebie zależne i

mogą być przeprowadzona po odbiorze projektu budowlanego, czy KPP lub po sporządzeniu

projekt

u podziałów działek. Wykonawca musi zatem liczyć się, iż prac tych w terminie nie

wykona

, jak również z karami umownymi. Ponadto, w ocenie Odwołującego odrębnej

wycenie powinny podlegać prace nad dokumentacją geodezyjną i geologiczno-inżynierską

(opisane w dalszym zarzucie)

. Obecne zapisy prowadzić mają do naruszeń Ustawy

opisanych w pkt 1 i 2 odwołania (powyżej).

W pkt 6 tabeli Odwołujący odniósł się do opisu z pkt 1.3.10 OPZ, dotyczącego weryfikacji

zidentyfikowanej przez Zamawiającego infrastruktury PKP i obcej oraz uzyskania

niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu wszystkich pozostałych kolizji

wynikających z projektowanej technologii robót. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą

obowiązku w zakresie uzyskania niezbędnych informacji i zidentyfikowania wszystkich kolizji.

Odwołujący wniósł o zastąpienie części postanowień w tym elemencie zapisem dotyczącym

obowiązku weryfikacji infrastruktury: „w drodze pomiaru bezpośredniego infrastruktury

naziemnej oraz analizy materiałów pozyskanych z ośrodków geodezyjnych oraz wywiadów

branżowych”. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż wykonawca nie jest w stanie

zidentyfikować na etapie prac projektowych wszystkich kolizji bez wykonania przekopów

kontrolnych. Na etapie prac projektowych identyfikacja kolizji

możliwa jest jedynie na

podstawie danych pozyskanych z ośrodków geodezyjnych oraz wywiadów branżowych.

Odwołujący wskazał również na obowiązki inwestora wynikające z przepisów art. 57 ust. 1

pkt 1 Prawa budowlanego związane z koniecznością przedłożenia dokumentacji

geodezyjnej, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7b Prawa geodezyjnego i kartograficznego. Z

przepisów prawa wynika, iż mapa do celów projektowych to opracowanie kartograficzne

wykonane z wykorzystaniem wyników pomiarów geodezyjnych i materiałów państwowego

zasobu geodezyjnego i kartograficznego, zawierające elementy stanowiące treść mapy

zasadniczej. Zatem to materiały pozyskane w ośrodkach geodezyjnych powinny być dla

wykonawcy punktem odniesienia w przypadku identyfikacji wszystkich kolizji. Wykonawca

n

ie może ponosić odpowiedzialności za brak wykonania obowiązków właścicieli sieci i

budowli w zakresie aktualizacji w zasobach danych elementów uzbrojenia.

W pkt 10 tabeli Odwołujący wskazał na potrzebę włączenia do dokumentacji postępowania

dwóch dodatkowych załączników, tj. Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) dla

dokumentacji geodezyjnej oraz TER dla dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej. W

dokumentacji tej Zamawiający zamieścić miałby ilości badań, sondowań, wierceń, liczbę ha

map do pozyskania itp.,

potrzebnych do wykonania zamówienia, co pozwoliłoby

wykonawcom na wskazanie cen jednostkowych,

po jakich będzie możliwe rozliczenie

rzeczywiście wykonanych prac. Aktualnie Zamawiający wymaga uwzględnienia ceny za

dokumentację geodezyjną i geologiczno-inżynierską w cenie ryczałtowej za całe

zamówienie, chociaż nie jest znana zakładana ilość prac. Prowadzić miałoby to do

rozbieżności w wycenie przez poszczególnych wykonawców, co w innych postępowaniach

prowadziło do znacznych różnic w cenach. Analiza OPZ ma wskazywać, iż w odniesieniu do

dokumentacji geodezyjnej i geologiczno-

inżynierskiej opis przedmiotu zamówienia

sprowadza się do wskazania konieczności wykonania szeregu prac (pkt 2.2 OPZ, 4.3.5 OPZ,

4.3.8 OPZ). Informacje te jako zbyt ogólne, nie wystarczają do ustalenia niezbędnego

nakładu pracy. Obecne zapisy prowadzić mają do naruszeń Ustawy opisanych w pkt 1 i 2

odwołania (powyżej).

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: IDOM

Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz Multiconsult Polska

Sp

. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

, zwana dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący jest podmiotem

wpisanym na listę podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o uzyskanie które faktycznie się nie

ubiega, oceny istnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy należy dokonać z

uwzględnieniem odmiennej sytuacji prawnej tego podmiotu. W przypadku wykonawców, to

fakt ubiegania się o zamówienie, jak i sam status stanowi element badania przy spełnieniu

przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy. Nie ma to znaczenia dla oceny sytuacji podmiotu, który

z racji działalności statutowej realizuje cele związane z wspieraniem przedsiębiorców, co w

przypadku procedury przetargowej odbywa się przez kontrolę prawidłowości działań

zamawiających. W interesie tego podmiotu pozostaje podejmowanie kroków prawnych, co

pozwala na realizację celów statutowych tego podmiotu, co zostało zasadniczo przesądzone

przez dokonanie wpisu na listę Prezesa UZP.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na prace projektowe dla

inwestycji kolejowej, których zakres opisany został kodami CPV dla: usług inżynierii

projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (71322000-1), usługi projektowania

mostów (71322300-4), usługi nadzoru budowlanego (71520000-9).

Okres realizacji zamówienia został określony z uwzględnieniem podziału obowiązków na

dwie fazy: faza I

– realizowana w terminie 610 dni od dnia zawarcia umowy; faza II –

realizowana w terminie 730 dni od daty podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych.

Pomiędzy fazą I i II Zamawiający przewidział okres 182 dni dla przeprowadzenia procedury

przetargowej (SWZ, Tom I

– IDW, pkt 3). W harmonogramie rzeczowo-finansowym,

stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, faza I opisana została dla poszczególnych etapów

prac projektowych ze wskazaniem

„%” udziału ich wartości w wynagrodzeniu, czasem

wykonania w dniach kalendarzowych oraz początkiem liczenia terminu. Wszystkie terminy

określone dla tej fazy rozpoczynają bieg od dnia podpisania umowy, dotyczy to również

Uzyska

nia uzgodnień i decyzji administracyjno-prawnych oraz ostatecznego pozwolenia na

budowę, gdzie Zamawiający wskazał termin 610 dni (poz. 7).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Tomie II SWZ. Zawiera on m.in.

informacje o projekcie, w tym

opis stanu istniejącego (pkt 1.3.4), opis warunków

geologicznych (pkt 1.3.7), opis warunków geotechnicznych obiektów inżynierskich (pkt

1.3.8). Załącznikiem do OPZ są m.in. archiwalne wyniki badań geotechnicznych (karty

otworów, karty sondowań dynamicznych, sondowania CPTU).

Jednym z elementów prac projektowych wskazanym w pkt 1.3.2 lit o) jest usunięcie kolizji z

sieciami wynikających z przyjętej przez Wykonawcę prac projektowych technologii robót.

Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu.

Na wstępie nalezy poczynić uwagę natruy ogólnej, do jakiej skłania analiza uzasadnienia

zarzutów, w zakresie w jakim zostały one podtrzymane przez Odwołującego. Izba doszła do

przekonania, iż odwołanie w zakresie, w jakim podlegało rozpoznaniu, miało na celu

przekonanie Izby o potrzebie innego podjeścia do sposobu opis przedmiotu zamówienia.

Zamawiający na rozprawie podkreślał, iż celem postępowania jest uzyskanie ostatecznej

dokumentacji projektowej na podstawie, której będą następnie prowadzone prace, co

wcześniej będzie wymagało przeprowadzenia postępowania na wykonawcę robót

budowlanych. Dla Zamawiającego znaczenie miało uzyskanie wszystkich niezbędnych

decyzji i uzgodnień, co stanowi wporst przedmiot świadczenia objęty umową. Stąd

Zamawiający w odniesieniu tak do terminu zakońćzenia fazy I, jak i objętych tą fazą prac nad

dokumentacją geodezyjną i geologiczno-inżynierską, nie określił konkretnych etapów

poszczególnych prac i ich powiązań, wskazując jedynie na rodzaj obowiązków wykonawcy.

Odwołujący wskazując na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia oraz brak

zapewnienia równowagi stron kontraktu kwestionował podejście Zamawiającego, który

określając termin zakończenia fazy I nie uwzględniał istniejących powiązań i zależności

poszczególnych elementów prac, co miało czynić niemożliwym dochowanie terminu 610 dni

liczonego od dnia zawarcia umowy. Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż dokonał

modyfikacji zapisów swz w ten sposób, iż uwzględnił w HRF możliwość opóźnień w

uzyskaniu ostatecznych decyzj

i i pozwoleń w sytuacji wnoszenia odwołań.

Z wyjaśnień Zamawiającego, co do których Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń wynika, iż

podany w harmonogramie czas uwzględnia policzone przez Zamawiającego terminy

administracyjne wynikające z K.p.a. (45 dni + 14 dni na uprawomocnienie się decyzji). W

sytuacji, gdyby były składane odwołania Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia

zmian do umowy przez jej aneksowanie (§ 20 ust. 1 pkt 2 lit. c). W sytuacji, gdy nie jest to

zawinione przez wykonawcę, możliwa będzie zmiana do umowy.

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając wnioski o rzekomym naruszeniu Ustawy za

niezasadne.

Odwołujący dążył do zmiany sposobu ustalenia terminów wykonania

poszczególnych etapów prac, tak aby uwzględniały one wzajemne powiązania, jednocześnie

nie wykazał, aby określony w swz termin 610 dni liczony od dnia zawarica umowy był

terminem nierealnym i uniemożliwiał wykonanie umowy z przyczyn przez niego

niezawionownych.

Wydłużenie procedury uzyskania decyzji do czego prowadzi wniesienie

odwołania, nie jest taką podstawą, a Zamawiający na rozprawie wskazał, iż takie sytuacje

stanowią podstawę do aneksowania umowy, co zostało wskazane w § 20.1 pkt 2 lit. c wzoru

umowy. Odwołujący nie wykazała również, aby czas na uzyskanie certyfiktu (120 dni) był

nierealny i nie pozwalał na przeprowadzenie procesu certyfikacji. Ponieważ nie można

wskazać w jakim stopniu zapis ten faktycznie miałby czynić niejasnym termin na wykonanie

tej części świadczenia, Izba uznała, iż nie ma podstaw do stwierdzenia, iż narusza on

przepisy ustawy.

Ponadto Izba uznała, iż określenie osi czasu bez narzucania sztywnych

terminów dla poszczególnych etapów może być dla wykonawców korzystne w tym

znaczeniu, iż nie będą związani narzucownymi wprost terminami cząstkowymi, a tym samym

będą mieli większe swobodę w organizacji czasu pracy. Odwołujący wnioskując o zmianę

postanowień swz jednocześnie przedstawił własną propozycję zmiany etapowania prac,

polegająca na rozbiciu poszczególnych czynności, za które miałby Zamawiający zapłacić.

Izba przychyliła się do wniosków Zamawiającego, iż propozycja ta nie ma innego

uzasadnienia, niż uzyskanie przez wykonawcę wcześniej płatności, co nie odpowiada celom

Zamawiającego, który nie jest zainteresowany uzyskaniem opracowań, ale doprowadzeniem

do osiągnięcia celu inwestycji. Ponownie należy wskazać, iż Odwołujący nie wykazał w

odwołaniu, aby terminy wskazane przez Zamawiającego były niemożliwe do dotrzymania, jak

również nie wykazał, aby etapowanie było nieprawidłowe, co prowadziło do jego oddalenia.

Kolejną podstawą faktyczną zarzutów były postanowienia z pkt 1.3.10 OPZ, dotyczące

weryfikacji zidentyfikowanej przez Zamawiającego infrastruktury PKP i obcej oraz uzyskania