KIO 1088/21 WYROK dnia 25 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 1088/21 

WYROK

z dnia 25 maja 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Danuta Dziubińska 

Emil Kawa

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  ma

ja  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawcę  MGGP  S.A.  w 

Tarnowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  działający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze

przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża MGGP S.A. w Tarnowie i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MGGP S.A. w Tarnowie tytułem wpisu od 

odwołania;

2.2.  zasądza  od  MGGP  S.A.  w  Tarnowie  na  rzecz  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  działający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Zielonej  Górze  kwotę  18.924  zł  45  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

dziewięćset  dwadzieścia  cztery  złotych  czterdzieści  pięć  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,    wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu strony na posiedzenie. 

Sto

sownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1088/21

Uzasadnienie

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie,  działający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i Autostrad  Oddział  w  Zielonej 

Górze  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  dalej  jako:  „ustawa”  lub 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  usługa  wsparcia  oraz 

pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacją  kontraktów:  „Budowa  autostrady  Al  8  Olszyna  - 

Gołnice  (przebudowa  jezdni  południowej)  odcinek  3  od  km  33+760,00  do  km  50+000,00"  oraz 

„Budowa  autostrady  Al8  Olszyna  -  Gołnice  (przebudowa  jezdni  południowej)  odcinek  4  od  km 

50+000,00  do  km  71+533,00". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  16  września  2020  r.  pod  pozycją  2020/S  180-434865.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania 

wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie wni

ósł odwołanie 6 kwietnia 2021 r. Zachowany został termin 

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  SAFEGE  S.A.S.  pomimo,  że  wykonawca  ten  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

zama

wiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  zamawiającego 

decyzje w zakresie oceny ofert, tj. nie odpowiadające rzeczywistości informacje dotyczące 

funkcj

i  pełnionej  pana  M.  S.,  którego  doświadczenie  miało  podlegać  ocenie  w  ramach 

kryteriów oceny ofert Podkryterium 2.3; 

art.  91  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  nieprawidłową  ocenę  oferty  SAFEGE  S.A.S.  i 

przyznanie  punktów  wykonawcy  w  kryterium  oceny  ofert  Doświadczenie  Personelu 

Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specj

alności inżynieryjnej drogowej oraz 

Podkryterium  2.3.  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  wskutek  czego 

oferta  SAFEGE  S.A.S  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  co  doprowadziło  do  jej 

wyboru; 

3.   art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Pzp  przez 

nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez SAFEGE S.A.S., tj. informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  z  25  listopada  2020  r.  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia  tych  informacji 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  ślad  za  tym  zaniechanie  udostępnienia 

wskazanych  dokumentów  odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia 

naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także 

do  pozbawienia  możliwości  kompleksowej  weryfikacji  oferty  SAFEGE  S.A.S.  w  zakresie 

skuteczności obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  z  dnia  30  marca  2021  r.  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty SAFEGE S.A.S.; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 

odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  przedłożonych  w  toku 

p

ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. tj.: 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tych 

wyjaśnień; 

4.   nieprzyznania SAFEGE S.A.S. punktacji w Podkryterium 2.1, oraz Podkryterium 2.3; 

5.   wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z p

ostępowania;  

W  uzasadnieniu  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wymagał  dla  wykazania 

doświadczenia na stanowisku Kierownika robót drogowych, doświadczenia odnoszącego się prac, 

gdzie  minimalna  długość  odcinka  wynosiła  3  km.  Tymczasem  SAFEGE  w  żadnym  miejscu 

Formularza  2.1. i 

2.2. nie wskazał, że zadanie to dotyczyło odcinka o długości co najmniej 3 km. 

Zastosowanie  przez  zamawiającego  art.  87  ust.  1  Pzp  oraz  przyznanie  SAFEGE  punktów  na 

podstawie  uzupełnionych  informacji  narusza  przepisy  ustawy.  Informacje  przedstawiane  przez 

wykonawców  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  nie  mogą  bowiem  podlegać  modyfikacjom  i 

uzupełnieniom po upływie terminu składania ofert. Takie wyjaśnienia, jako zmieniające treść oferty 

w zakresie przedmiotowego kryterium nie 

powinny być uwzględnione przez zamawiającego.  

Odwołujący  zarzucił,  że  żaden  z  obiektów  wskazanych  w  pkt  2.3.  Formularza  nie 

potwierdza wymaganego doświadczenia w ramach Podkryterium 2.3. W szczególności wykonawca 

nie  przywołał  nazwy  obiektu,  co  powoduje  brak  możliwości  sprawdzenia  poprawności 

przedstawionych  informacji.  Dodatkowo,  w  miejscu  gdzie  w

ykonawca  podał  np.  długość  obiektu 

lub rozpiętość przęseł, brakuje wskazania klasy obciążenia i na odwrót, a więc żadne wskazane w 

wykazie  informacje  nie  są  kompletne  i  nie  pozwalają  na  stwierdzenie,  że  M.  S.  posiada 

doświadczenie  pozwalające  na  przyznanie  punktów  w  ramach  przedmiotowego  podkryterium. 

Wątpliwości  zdaniem  odwołującego  budzi  również  stanowisko  p.  M.  S.,  który  zgodnie  z 

oświadczeniem SAFEGE, na wskazanym zadaniu pełnił funkcję Koordynatora/kierównika budowy 

obiektów  mostowych,  podczas  gdy  zamawiający  wymagał  doświadczenia  na  stanowisku 

Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru robót mostowych. W 

ocenie  Odwo

łującego  stanowisko  Pana  S.  nie  odpowiadało  wymaganiom  zamawiającego,  a 

dodatkowo  w

ykonawca  wskazując  na  nazwę  stanowiska,  która  -  jak  wynika  z  późniejszych 

wyjaśnień wykonawcy, nie odpowiadała rzeczywistemu stanowisku tej osoby, przekazał informacje 

w

prowadzające w błąd. 

W  wyniku  wezwania  z  23  lutego 

2021  r.  SAFEGE  dokonał  nieuprawnionej  zmiany  treści 

oferty przez: 

uzupełnienie  nazwy  zadania  wskazanego  na  potwierdzenie  posiadania  dodatkowego 

doświadczenia w ramach Podkryterium 2.3: Budowa autostrady A-1 na odcinku: od węzła 

„ŚWIERKLANY" (bez węzła) do „granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzycach"; 

uzupełnienie informacji w zakresie rodzaju zadania: budowa odcinka autostrady; 

zmiany  pełnionej  przez  M.  S.  funkcji  z  Kierownika  Budowy  obiektów  mostowych  na 

Kierownika Robót Mostowych. 

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  miał  możliwości  zapoznania  się  ani  z  uzasadnieniem 

zastrzeżenia  ani  też  z  właściwymi  wyjaśnieniami  SAFEGE  i  opierając  się  na  treści  wezwania, 

można mieć uzasadnione wątpliwości czy całość wyjaśnień może i powinna korzystać z ochrony 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  SAFEGE  S.A.S. 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający  w  pkt  19  SIWZ  ustalił,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  jest  Kryterium 

Doświadczenie  personelu  Wykonawcy  o  łącznej  wadze  18%  (18  punktów),  na  które  składa  się 

doświadczenie  dwóch  dodatkowych  Inspektorów  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  -  10 

punktów  (5  pkt  za  doświadczenie  każdego  z  inspektorów  -  Podkryterium  2.1.)  oraz  dwóch 

dodatkowych  Inspektorów  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej  -  8  punktów  (po  4  pkt  za 

doświadczenie każdego z inspektorów - Podkryterium 2.3.). 

Dla  otrzymania 

5  punktów  za  doświadczenie  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej  zgodnie  z  pkt  19.1.3.2  a)  wykonawcy 

powinni  wykazać  minimum  12  miesięczne 

doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór 

nad 

budową  lub  przebudową  lub  remontem  dróg  lub  ulic  klasy  min.  S  o  wartości  robót  co  najmniej 

.000.000 zł netto, na stanowisku/stanowiskach: 

- kierownika budowy lub 

kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 3 km lub 

- inspektora n

adzoru robót drogowych. 

Za

mawiający  stwierdził,  że  za  niewykazanie  zadania/zadań  potwierdzających  powyższe 

wymagania  w

ykonawca  otrzyma  0  punktów.  Za  zadania/zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni 

spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. 

Dla  otrzymania 

4  punktów  za  doświadczenie  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

mostowej  zgodnie  z  pkt  19.1.3.2  c)  wykonawcy 

powinni  wykazać  minimum  12  miesięczne 

doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę łub przebudowę lub remont lub nadzór 

nad  budową  lub  przebudową  łub  remontem  dróg  lub  ulic  klasy  min.  S  o  wartości  robót  co  najmniej 

zł  netto,  którego  zakres  obejmował  budowę  lub  przebudowę  łącznie  min.  2  obiektów 

most

owych,  każdy  o  dowolnej  konstrukcji  i  obciążeniu  dla  klasy  A  oraz  o  rozpiętości  teoretycznej 

najdłuższego  przęsła  co  najmniej  15  m  lub  długości  obiektu  co  najmniej  40  m  na 

stanowisku/stanowiskach: 

- kierownika budowy lub 

kierownika robót mostowych lub 

- inspektora n

adzoru robót mostowych. 

Za

mawiający  stwierdził,  że  za  niewykazanie  zadania/zadań  potwierdzających  powyższe 

wymagania  w

ykonawca  otrzyma  0  punktów.  Za  zadania/zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni 

spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. 

W  odpowiedzi 

SAFEGE  złożył  Formularz  2.2.  Kryteria  pozacenowe,  gdzie  w  ramach 

Podkryterium  2.1.  wsk

azał  doświadczenie  Pana  D.  G.  .  Na  potwierdzenie  posiadania  dodatkowego 

doświadczenia  SAFEGE  wskazał,  że  Pan  G.  w  okresie  od  01.07.2010  r.  do  15.07.20212  r.  pełnił 

funkcję Kierownika robót drogowych w ramach zadania pn.: Budowa drogi ekspresowej S5 Gniezno - 

Poznań  (Węzeł  Kleszczewo):  odcinek  II  Czachurki  -  Kleszczewo.  Zgodnie  z  informacją  zawartą  w 

formularzu,  inwestycja  ta  dotyczyła  budowy  drogi  klasy  S  o  wartości  robót  429,15  min  PLN  netto  i 

została  zrealizowana  na  rzecz  GDDKiA,  Oddział  w  Poznaniu.  W  ramach  Podkryterium  2.3.  na 

stanowisko  Inspektora  nadzoru  specj

alności inżynieryjnej mostowej wskazał doświadczenie  Pana M. 

S. . Na potwierdzenie posiadania doda

tkowego doświadczenia SAFEGE wskazał, że Pan S. w okresie 

od 01.12.2010 r. do 30.09.2013 r. pełnił funkcję Koordynatora/kierownika budowy obiektów mostowych 

w  ramach  zadania  pn.: Autostrada A-l  odc

.  Świerklany  -  Gorzyczki.  Zgodnie  z  informacją  zawartą  w 

formularzu,  inwestycj

a  ta  dotyczyła  budowy  32  obiektów  mostowych  o  wartości  robót  mostowych 

zł netto oraz o całkowitej wartości robót 550.000.000 zł i została zrealizowana na rzecz 

GDDKiA  Katowice.  W  odniesien

iu  do  cech  charakterystycznych  robót  mostowych  (nazwa  obiektu, 

klasa obiektu, rozpiętości przęseł oraz długość obiektu) SAFEGE wskazał, że zadanie obejmowało: 

10  wiaduktów  nad  autostradą,  jeden  kl.  A,  dwuprzęsłowych  o  sprężonej  konstrukcji  płyty 

pomostowej i 

posadowionych na palach wielkośrednicowych (3.482.928 zł); 

5 mostów w ciągu autostrady klasy "A", jedno i trójprzęsłowych, sprężonych, posadowionych 

na palach wielkośrednicowych (5.440.471 zł); 

3 obiektów mostowych autostradowych o kontr, żelbetowej ramowej (1.629.820 zł); 

3  wiaduktów  nad  autostradą  klasy"  A"  o  stalowej  konstrukcji  łukowej  ze  sprężoną  płytą 

pomostową o długości przęsła 75m+96m i długości całkowitej 96m+111 m (5.781.808 zł); 

8 obiektów mostowych żelbetowych w obrębie autostrady (857.232 zł); 

obiektu mostowo tunelowego kl. A o konstrukcji żelbetowej pod autostradą (2.127.325 zł); 

węzłowych obiektów mostowych klasy „A", połączonych w środku przęsła obiektu głównego 

autostradowego  czteroprzęsłowego,  typu  ,,extradosed''  (belkowo-wantowy)  o  dł.  całkowitej  402,5m  i 

szer.  i  max.  44,7m  rozpi

ętości  teoretycznej  60+2x130+60,  z  pięcioprzęsłową  łącznicą  o  dł.  281m  z 

przęsłami o rozpiętości teoretycznej 37,50+2x50+43+101,22 (58.938.447 zł). 

W toku postępowania zamawiający badał cenę oferty SAFAGE S.A.S. Pismem z 25 listopada 

2020  r.  zwrócił  się  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  o  wyjaśnienie  elementów  ceny  tej  oferty  z 

uzasadnieniem,  ze  jest  to  cena  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia. 

Przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie.  W  piśmie  z  4  grudnia  2020  r.  złożył 

wyjaśnienia ceny oferty, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Cześć pisma uzasadniająca 

zastrzeżenie  nie  została  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przystępującego,  znajduje  się 

pod stwierdzeniem „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

2  lutego  2021  r. 

zamawiający  wybrał  ofertę  odwołującego  jako  najkorzystniejszą.  Ofercie  

SAFEGE w Podkryterium 2.1. 

i 2.3. nie przyznał punktów. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że w 

wykazie 

nie  wskazano  i  nie  doprecyzowano  długości  odcinka  na  jakim  sprawowana  była  funkcja 

Kierownika  Robót  Drogowych,  ani  podano  pełnej  nazwy  zadania  oraz  rodzaju  zadania.  Nie 

doprecyzowano  na  jakich  zadaniach  wskazana  osoba  była  koordynatorem  a  na  jakich  sprawowała 

funkcję Kierownika Budowy. 

SAFEGE wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu 

nieprawidłową ocenę oferty i brak przyznania odwołującemu właściwej liczby punktów w Podkryterium 

2.1  oraz  Podkryterium  2.3. 

Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  I 

powtórzył czynność oceny ofert.  

23 lutego 2021 r. z

amawiający wezwał SAFEGE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 

Pzp  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert.    Zamawiający  zapytał,  czy  na  zadaniu  wskazanym  w  ramach 

Podkryterium 2.1 Pan D. G. 

sprawował funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości 

min. 3 

km. Żądał również wyjaśnienia, czy wskazane w ramach Podkryterium 2.3 zadanie obejmuje: 

budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem dróg lub 

ulic  oraz  w  zakresie  wyjaśnienia  określenia  „Kierownik  Budowy  obiektów  mostowych"  w  kontekście 

wymagania 

dotyczącego  wykazania  doświadczenia  na  stanowisku/stanowiskach  Kierownika 

budowy/Kierownika Robót Mostowych. 

W  odpowiedzi  z  3  marca  2021  r.  SAFEGE 

wyjaśnił  i  potwierdził,  że  zadanie  wykazane  w 

formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe w 

Podkryterium 2.1. dotyczyło odcinka o długości co najmniej 3 

km.  Natomiast  zadanie  dotyczące  Podkryterium  dotyczyło  budowy  odcinka  autostrady  A-1  od  km 

548+897 do km 567+223. 

Wyjaśnił również, że określenie Kierownik budowy obiektów mostowych to 

stanowisko  tożsame  z  Kierownikiem  Robót  Mostowych.  Pan  M.  S.  pełnił  funkcję  Kierownika  Robót 

Mostowych  (zgodnie  z  wymaganiami  Inwestora  oraz  wpisami  w  Dzienniku  Budowy).  SAFEGE 

poinformował,  że  w  umowie  pomiędzy  Panem  M.  S.  a  wykonawcą  zastosowano  nazwę  stanowiska 

Kierownik  budowy  obiektów  mostowych,  jednak  pełnione  obowiązki  odpowiadały  funkcji  Kierownika 

Robót Mostowych. 

W 

tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Prezentowane  ustalenia  zostały  dokonane  na  podstawie  dowodów  z  wymienionych 

dokumentów,  które  w  formie  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  zamawiającego 

znajdują się w dokumentacji postępowania. 

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do  postępowań 

odwo

ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 

31  grudnia  2020  r.,  dotycz

ących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje si

ę przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). 

W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie 

procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  jako:  „nPzp”,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania 

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze zm.).

Odwołujący jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust. 1 nPzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  Przesłanki wymagane ustawą zostały 

więc spełnione.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Okoliczności faktyczne są niesporne. Przedmiotem sporu jest w pierwszej kolejności ocena, 

czy 

wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  doprowadziły  do  uzupełnienia  oferty  w  części 

dotyczącej kryteriów pozacenowych  i wprowadzają w błąd zamawiającego co do stanowiska Pana S. 

.  Mniej  akcentowanym  elementem  sporu  jest  z

astrzeżenie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty 

przystępującego jako tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 

A

rt.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w 

błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Przesłanki  konieczne  czynności  wykluczenia  na  podstawie 

powołanego  przepisu  to:  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego oraz istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji wprowadzających w błąd 

zamawiającego  powinno  być  zawinione  przez  wykonawcę,  czyli  wynikać  z  jego  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa, a po

między wskazanymi przesłankami powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-

skutkowy

.  Przesłanki  wymienione  w  przywołanym  przepisie  muszą  być  spełnione  łącznie.  Brak 

ziszczenia choćby jednej z nich oznacza, że czynność wykluczenia nie powinna być wykonana.  

W  ocenie  Izby  nie  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego.  Przystępujący  w 

Formularzu  2.2.  wskazał,  że  Pan  M.  S.  pełnił  funkcję  Koordynatora/kierownika  budowy  obiektów 

mostowych

.  Tak  pełniona  przez  niego  funkcja  została  określona  przez  wykonawcę.  Potwierdził  to 

przystępujący  jednocześnie  przyporządkowując  tę  funkcję  do  katalogu  funkcji  wskazanych  w  SIWZ. 

Przystępujący  wskazał,  że  jest  to  funkcja,  której  zakres  i  odpowiedzialność  odpowiada  obowiązkom 

Kierownika 

Robót Mostowych. Odwołujący nie zaprzeczył temu stwierdzeniu, nie podniósł i nie wywiódł 

również,  że Pan M. S. w rzeczywistości nie wykonywał wskazanej funkcji. W tym stanie rzeczy Izba 

uznała zatem, że brak jest podstaw do uznania, że doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. 

Opis  stanowiska  jako  kierownik 

budowy  obiektów  mostowych  nie  zamyka  drogi  wykonawcom  do 

powołania się na doświadczenie zdobyte w związku z pełnieniem tej funkcji, w sytuacji gdy funkcja ta 

odpowiada funkcjom, których zamawiający wymagał. Brak jest również  podstaw ku temu, by uznać że 

przystępujący  działał  niedbale  lub  lekkomyślnie.  Przeciwnie,  przystępujący  podał  zamawiającemu 

informacje  zgodne  ze 

stanem  faktycznym,  co  odpowiada  modelowi  staranności  oczekiwanej  od 

uczestnika rynku zamówień publicznych. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 i 3 Pzp 

nie znalazł potwierdzenia. 

W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Naruszenia tych 

regulacji odwołujący dopatruje się w związku z wyjaśnieniem oferty przystępującego na podstawie 

art. 87 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie 

między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wynikają z niego następujące dyrektywy. 

Po  pierwsze,  zamawiający  jest  uprawniony  do  wyjaśnienia  oferty  w  zakresie  zawartych  w  niej 

treści,  czyli  zakres  przedmiotowy  wyjaśnień  zakreśla  treść  oferty,  a  z  przepisu  nie  wynika 

wyłączeniu  możliwości  uzyskania  wyjaśnień  w  odniesieniu  do  informacji  dotyczących  kryteriów 

oceny  ofert

.  Po  drugie,  zakazane  jest  ustalanie  treści  oferty  przez  uzgadnianie  jej  treści  przez 

strony (zakaz negocjacji). Po trzecie, tryb wyjaśnień nie może doprowadzić do zmiany świadczenia 

oferowanego  zamawiającemu  przez  wykonawcy,  ani  zmiany  dotyczących  innych  treści  oferty,  w 

tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Granice dopuszczalnych zmian określają art. 87 ust. 

1 i 2 Pzp.  

Zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby  wyjaśnić  ofertę  przystępującego  w  odniesieniu 

do  k

ryterium  oceny  ofert  Doświadczenie  Personelu  Wykonawcy  Podkryterium  2.1.  Inspektor 

Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  oraz  Podkryterium  2.3.  Inspektor  Nadzoru.  Po 

pierwsze,  zamawiający  wyjaśniał  doświadczenie  Pana  G.  i  Pana  S.  w  odniesieniu  do  inwestycji 

wskazanych w Formularzu 2.2., czyli w zakresie treści wskazanych w ofercie. Po drugie, nie doszło 

do  uzgodnienia  treści  oferty.  W  ocenie  Izby,  w  okolicznościach  sporu  można  mówić  wyłącznie  o 

doprecyzowaniu  treści  oferty  przez  podkreślenie  treści,  które  zamawiający  uznał  wcześniej  za 

wskazane  nie  dość  jasno.  Jest  to  szczególnie  widoczne  w  przypadku  doświadczenia  Pana  G., 

gdzie  oświadczenie  o  wymaganej  długości  odcinka  znajdowało  się  w  treści  formularza  i 

przystępujący  złożył  oświadczenie  potwierdzające  spełnienie  tego  wymagania.  Po  trzecie,  nie 

doszło  do  zmiany  treści  oferty.  W  złożonych  wyjaśnieniach  przystępujący  doprecyzował  nazwę 

zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji budowa autostrady A-1 Świerklany – Gorzyczki 

wskazuj

ąc,  że  dotyczy  to  odcinka:  od  węzła  „ŚWIERKLANY"  (bez  węzła)  do  „granicy  państwa  z 

Republiką  Czeską  w  Gorzycach".  Doprecyzowująco  wskazał  również,  że  inwestycja  ta  była 

budową,  a  nie  przebudową  lub  remontem  albo  nadzorem.  Odniósł  się  również  do  nazwy 

stano

wiska, co Izba scharakteryzowała we wcześniejszej części uzasadnienia.  

Zamawiający wyjaśniał ofertę przystępującego wyłącznie w odniesieniu do inwestycji i osób 

wskazanych w Formularzu 2.2. oraz w zakresie obowiązków tych osób. W ramach wyjaśnień nie 

dos

zło  do  powstania  stanu,  który  nie  istniał  w  dacie  złożenia  oferty.  Informacje  relewantne  dla 

uzyskania punktów  w  Podkryteriach  2.1.  i  2.3.  nie zostały  wytworzone przez przystępującego  po 

złożeniu  oferty,  gdyż  były  zawarte  w  Formularzu  2.2.i  w  toku  wyjaśnień  zostały  jedynie 

uwypuklone. 

Zamawiający  dokonał  prawidłowej oceny  oferty  SAFEGE  S.A.S.  i  zgodnie z  ustawą 

przyzna

ł punkty temu wykonawcy w kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy 

Podkryterium  2.1.  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  oraz  Podkryterium  2.3. 

Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Również prawidłowo ocenił tę ofertę jako 

najkorzystniejsz

ą i dokonał jej wyboru. 

Odnosząc się do naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 96 

ust.  3  Pzp 

Izba  zważyła,  że  skoro  przystępujący  nie  dokonał  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  oferty 

jako  tajemnicy  swego  przedsiębiorstwa,  to  obowiązkiem  zamawiającego  było  ich  udostępnienie 

odwołującemu.  Jeśli  zamawiający  tego  nie  dokonał,  naruszył  przepisy  ustawy.  Naruszenie  to  nie 

miało  i  nie  mogło  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  w  wyjaśnieniach  zastrzeżenia  

przystępujący odniósł się do wszystkich przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

wskazując na swoje indywidualne uwarunkowania umożliwiające uznanie 

zastrzeganych  informacji  jako  zbioru  mającego  dla  odwołującego  wartość  gospodarczą,  o  braku 

ich  dostępności  tych  informacji  oraz  o  podjętych  przez  niego  działaniach  umożliwiających 

zachowanie  ich  w 

poufności.  Zwraca  uwagę  natomiast  fakt,  że  odwołujący  domagając  się  

udostępnienia wyjaśnień w żaden sposób nie wykazuje, że zastrzeżenie wyjaśnień ceny w realiach 

badanego postępowania nie powinno mieć miejsca. Uważna lektura uzasadnienia zarzutu składnia 

do  konstatacji,  że  jego  istota  sprowadza  się  do  przekonania,  że  takie  wyjaśnienia  powinny  być 

zastrzegane  jedynie  w  części.  Z  taką  oceną  nie  sposób  się  zgodzić.  Możliwość  kompleksowej 

weryfikacji ceny oferty przez konkurentów nie jest celem samym w sobie, lecz ma na celu z jednej 

strony zapewnienie prawidłowego konkurowania o zamówienie, z drugiej ochronę zamawiającego 

przed  nienależytym  wykonaniem  zamówienia  w  przyszłości  wynikającą  z  zaniżenia  ceny  oferty. 

Izba uznała zastrzeżenia wyjaśnień SAFAGE za prawidłowe. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  4  art.  553  ust.  1,  art.  554  ust.  1  nPzp 

orzekła,  jak  w  pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  nPzp, 

uwzględniając  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  oraz  koszty  dojazdu  na 

posiedzenie 

stosownie do z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………….