KIO 1058/21 WYROK dnia 14 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1058/21 

WYROK 

z dnia 14 maja 2021  r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Emil Kawa 

Ernest Klauziński 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  maja  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  6 kwietnia  2021 r.  przez wykonawcę  SUEZ 

Wschód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  ul.  Ciepłowniczej  6  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Lublin  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  Pl.  Króla 

Władysława Łokietka 1 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się 

do naruszenia: 

a)  art.  240  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  3b  ust.  2  ustawy  

o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania  

w  części  dotyczącej  powołania  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ) 

przepisów nieobowiązujących aktów prawnych; 

b)  art. 9

9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 

Pzp, wskazanego w 

odwołaniu w punkcie 2. 

c)  art.  353

Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu 

cywilnego  oraz  art.  240  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  oraz  art.  8  Pzp 

wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania. 

Uwzględnia odwołanie wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie 

przy ul. Ciepłowniczej 6 w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp 

w  zw.  z  art.  16  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  3b  ust.  2  ustawy  o  utrzymaniu  porządku i 

czystości  w  gminach  wskazanego  w  pkt  1  odwołania  w  części  dotyczącej 

niewystarczającego  opisu  kryterium  oceny  ofert  podanego  w  pkt  16.2  SWZ 

„Poziom  recyklingu”  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Lublin  z  siedzibą  w 

Lublinie  przy 

Pl.  Króla  Władysława  Łokietka  1  doprecyzowanie  SWZ  przez 

dookr

eślenie  kryterium  oceny  ofert,  podanego  w  pkt  16.2  SWZ  „Poziom 

recyklingu”  w  ten  sposób,  że  zamawiający  uszczegółowi  opis  tego  kryterium  o 

informacje  n

iezbędne  wykonawcom  w  celu  możliwości  ustalenia  poziomów 

recyklingu. 

W pozostałym zakresie ww. zarzut oddala. 

3.  Oddala  o

dwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  353

  Kodeksu  cywilnego,  

art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp  

w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp, 

wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania. 

4.  Kosztami  p

ostępowania  obciąża  wykonawcę  SUEZ  Wschód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Lublinie 

przy  ul.  Ciepłowniczej  6  w  części  1/2  i  zamawiającego  Gminę  Lublin  

z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 w części 1/2 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę SUEZ 

Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6, tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Lublin  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  Pl.  Króla 

Władysława Łokietka 1 na rzecz wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Lublinie 

przy  ul.  Ciepłowniczej  6  kwotę  9  300  zł  (słownie:  dziewięć  tysięcy 

trzysta 

złotych). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący:      ………………..…………. 

………………..…………. 

………………..…………. 

Sygn. akt KIO 1058/21 

Uzasadnienie 

Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 (dalej: „Zamawiający” 

lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Odbieranie  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  obszarze 

miasta Lublin - 

VII części: część 1 - sektor I, część 2 - sektor II, część 3 - sektor III, część 4 – sektor 

IV, część 5 – sektor V, część 6 – sektor VI, część 7 – sektor VII”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2021 r. pod nr 2021/S 058 -

146845. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”, 

„specyfikacja”). 

W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca SUEZ W

schód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. 

Ciepłowniczej 6 (dalej: „Odwołujący” lub „SUEZ”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami 

obowiązującego prawa postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów prawa:  

1.  art.  240  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  16  ustawy  w  zw.  z  art.  3b  ust.  3  ustawy  o  utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 22 lipca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1439) - dalej: 

„UCPG”  -  przez  ukształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  niejednoznaczny, 

niezrozumiały,  niewyczerpujący,  niemierzalny  i  powodujący  nieporównywalność  ofert,  a  w 

konsekwencji  naruszający  uczciwą  konkurencję,  tj.  przez  określenie  w  każdej  części 

Zamówienia  poziomu  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  (dalej:  „poziomy 

recyklingu”  lub  „poziomy"),  jako  kryterium  oceny  ofert,  pomimo  braku  jednoznacznego 

określenia,  w  jaki  sposób  ww.  poziomy  będą  obliczane  w  szczególności  wobec  braku 

obowiązującego  rozporządzenia  dotyczącego  sposobu  obliczania  poziomów  przygotowania 

do  ponownego  użycia  i  recyklingu  oraz  warunkach  zaliczania  masy  odpadów  komunalnych 

do  masy  odpadów  komunalnych  przygotowanych  do  ponownego  użycia  i  poddanych 

recyklingowi, wydawanego na podstawie art. 3b ust

. 3 UCPG, a także poprzez ustanowienie 

kryterium, którego wykonanie nie jest możliwe w aktualnych okolicznościach (pkt 16.2 SWZ, 

§  8  szczegółowego  opisu  zamówienia  (dalej:  „SOPZ”)  w  zw.  z  §  5  ust  2  pkt  6)  Wzorów 

Umów), UCPG - dotyczy wszystkich części zamówienia; 

art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 58 § 1 i § 2  ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks 

cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495) 

– dalej: „k.c.” w zw. z art. 8 Pzp, przez dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy, sprzeczny wewnętrznie i niezgodny z 

obowiązującymi  przepisami  tj.  poprzez  wskazywanie  w  treści  SWZ  (Wzory  Umowy) 

nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie 

poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami 

niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych  („Rozporządzenie  Uchylone”),  pomimo  że  zostało 

ono  uchylone  z  dniem  31  grudnia  2020  r.  (§5  ust.  2  pkt  6) Wzorów  Umów),  w  sytuacji  gdy 

jednocześnie  Zamawiający  powołuje  się  w  dokumentacji  przetargowej  na  rozporządzenie 

wydawane na podstawie art.. 3b ust. 3 UCPG, a które to jeszcze nie istnieje (§ 8 ust. 1 SOPZ 

w zw. z § 7 ust. 3 Wzorów Umów); 

3.  art. 353

k.c., art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16 

ust.  1 

oraz  art.  8  ustawy  przez  nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji  Zamawiającego  wobec 

wykonawcy  i  ukształtowanie  Wzorów  Umów  (a  co  za  tym  idzie  przyszłego  stosunku  i 

zobowiązaniowego)  i  SOPZ  w  sposób  naruszający  zasadę  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia 

własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową 

ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające 

na: 

a) 

obciążeniu  wykonawcy  obowiązkiem  osiągnięcia  poziomów  recyklingu  oraz  poziomów 

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do 

składowania,  pomimo  iż  wykonawca  nie  ma  aktualnie  możliwości  skalkulowania  tego 

ryzyka  w  ofercie  z  uwagi  n

a  brak  aktów  wykonawczych  umożliwiających  oszacowanie 

wymaganych  poziomów  oraz  pomimo  tego,  że  obowiązek  zapewnienia  osiągnięcia 

określonych  poziomów  spoczywa  na  gminach  (art.  3b  ust.  1  oraz  art.  3c  ust.  1  UCPG 

oraz  §  8  ust.  1  SOPZ),  a  także,  w  sytuacji  gdy  jest  to  zobowiązanie  dla  wykonawców 

realnie niewykonalne (§ 7 ust. 1, 2 i 3 Wzorów Umów); 

b) 

obciążenie  wykonawcy  obowiązkiem  osiągnięcia  poziomów  recyklingu  oraz  poziomów 

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do 

składowania, pomimo iż wykonawca w zakresie części 3, 4 i 5 nie jest zobowiązany do 

zagospodarowania całego strumienia odpadów, z uwagi na to, że odpady zmieszane (o 

kodzie 20 03 01), mają być przekazywane do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, 

a wykona

wca nie jest zobowiązany do ich zagospodarowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru 

Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5 w zw. z §7 ust. 1 - 3 oraz § 13 ust. 1-3 Wzoru 

Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5); 

c) 

ustanowienie  kar  umownych  za  nieosiągnięcie  poziomów  recyklingu  niemożliwych  na 

dzień  składania  niniejszego  odwołania  do  wyliczenia  na  podstawie  obowiązujących 

przepisów prawa - dotyczy wszystkich części zamówienia (§ 13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów); 

d) 

ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych, których wysokość została ustalona: 

i. 

jako  iloczyn  pięciokrotnej  wysokości  stawki  opłaty  za  niesegregowane  (zmieszane) 

odpady  komunalne,  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  290 

ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  - 

Prawo  ochrony  środowiska  (dalej:  „PoŚ”),  i 

brakującej  masy  odpadów  komunalnych,  wyrażonej  w  Mg,  wymaganej  do 

osiągnięcia  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

komunalnych  (bez  uwzględniania  innych  niż  niebezpieczne  odpadów 

budowlanych  i  rozbiórkowych  stanowiących  odpady  komunalne)  (§13  ust.  2 

Wzorów Umów); 

ii. 

jako  iloczyn  dwukrotnej  wysokości  stawki  opłaty  za  niesegregowane  (zmieszane) 

odpady  komunalne,  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  290 

PoŚ, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do 

osiągnięcia  odpowiedniego  poziomu  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych 

ulegających biodegradacji  przekazywanych do składowania (§13 ust. 3 Wzorów 

Umów). 

W  odniesieniu  do  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

  wykreślenia z ogłoszenia i SWZ kryterium oceny ofert - osiągnięcia poziomów recyklingu, we 

wszystkich częściach zamówienia i zastąpienie go innym kryterium jakościowym; 

  wykreślenia  obowiązku  osiągnięcia  poziomów  recyklingu  oraz  poziomów  ograniczenia  masy 

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania z wzorów 

umów  oraz  kar  umownych  za  nieosiągnięcie  poziomów  recyklingu  i  poziomów  ograniczenia 

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§ 7 

ust. 1 i 2 Wzorów Umów i §13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów); 

  zmiany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia  zmian  w  ogłoszeniu  i 

SWZ. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SUEZ podnosił m. in., że: 

1.  Zarzut art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. 

z art. 16 ustawy, przez ukształtowanie kryteriów oceny 

ofert  w  sposób  niejednoznaczny,  niezrozumiały,  niewyczerpujący  i  powodujący 

nieporównywalność  ofert,  a  w  konsekwencji  naruszający  uczciwą  konkurencję,  a  także 

ustanowienie kryterium niewykonalnego. 

O

dwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w pkt. 16 SWZ przedstawił opis kryteriów oceny ofert, 

wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z którym wyróżniono następujące 

kryteria: „cenę” - 60% oraz „Poziomy recyklingu” - 40%. W punkcie 16.2.1. Zamawiający wskazał, iż: 

„W  powyższym  kryterium oceniany  będzie  poziom  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu 

odpadów  komunalnych  (bez  uwzględniania  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  i 

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne),  jaki Wykonawca  zobowiązuje  się osiągnąć  w roku 

2021,  2022,  2023  i  2024  w  sektorze,  na  który  składa  ofertę.  W  załączeniu  dla  potrzeb  poziomów 

recyklingu  zał.  nr  8  do  SWZ-  Ilość  osób  zameldowanych  w  sektorach”.  W  dalszej  kolejności 

Zamawiający  wymienił  minimalne  wartości  procentowe  poziomów  recyklingu  do  osiągnięcia,  które 

pozostają w zgodzie z wartościami wprowadzonymi do UCPG ustawą z 17 grudnia 2020 r. o zmianie 

ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  oraz  niektórych  innych  ustaw,  Dz.  U.  2020 

po

z.2361 (dalej: „Ustawa Zmieniająca"). Ustawa Zmieniająca weszła w życie dnia 31 grudnia 2020 r., 

a wraz z jej wejściem w życie zostało uchylone Rozporządzenie Rozporządzenia Ministra Środowiska 

z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i 

odzysku  innymi  metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych  (dalej:  „Rozporządzenie 

Uchylone”). 

Wykonawca SUEZ stwierdził, że uległy zmianie minimalne wartości procentowe ustanowione 

dla  osiągnięcia  poziomów,  przy  jednoczesnym  braku  wskazania  sposobu  ich  liczenia.  Sposób  ten, 

bowiem ma być określony dopiero w nowym rozporządzeniu, wydanym na podstawie „nowego” art. 3b 

UCPG.  W  jego  ocenie  zmiany  wysokości  poziomów  mogą  być  wyłącznie  pozorne.  Z  tego  choćby 

powodu rozporządzenie w zakresie sposobu liczenia poziomów recyklingu ma niebagatelne, kluczowe 

znaczenie. Doskonale obrazują to obliczenia przeprowadzone na podstawie projektu rozporządzenia 

dotyczącego  sposobu  wyliczania  poziomów  z  sierpnia  2020  r.,  który  -  choć  według  przypuszczeń 

Odwołującego nie będzie dalej procedowany  z uwagi na  zmianę  ustawy (nie ma jednak, co do tego 

pewności)  doskonale  obrazuje,  że  niższa  wartość  procentowa  poziomu  nie  oznacza,  że  jest  to 

rozwiązanie  przychylniejsze  dla  podmiotów,  które  są  ustawowo  obciążone  obowiązkiem  osiągania 

poziomów  recyklingu  (tj.  gminy  oraz  przedsiębiorcy  odbierający  odpady  komunalne  z  nieruchomości 

niezamieszkałych  poza  systemem  gminnym  tj.  na  podstawie  umów  zawieranych  z  właścicielami 

nieruchomości niezamieszkałych). 

Dla zo

brazowania problemu, Odwołujący przygotował symulacje, opierające się na wyliczeniu 

kar za nieosiągnięcie poziomów, korzystając z danych z SWZ oraz opierając się na Rozporządzeniu 

Uchylonym  oraz  wspomnianym  wyżej  projekcie  rozporządzenia  z  sierpnia  2020  r.  na  przykładzie 

sektora  7,  w  którym  Odwołujący  świadczy  aktualnie  usługę.  Zdaniem  Odwołującego  z  symulacji 

wynika,  że  biorąc  pod  uwagę  brak  obowiązującego  rozporządzenia,  które  minister  do  spraw  klimatu 

dopiero wyda, Odwołujący na etapie składania oferty nie ma możliwości ani wyliczenia możliwych do 

osiągnięcia  poziomów  recyklingu,  a  ich  ewentualne  podanie,  może  doprowadzić  do  całkowitej 

nieporównywalności  ofert,  w  zależności  od  potencjalnie  oderwanych  założeń,  od  tego,  co  zostanie 

uchwalone  w  przepisach  pr

awa.  Wykonawca  SUEZ  zwracał  uwagę,  że  SWZ  odsyła  w  zakresie 

kalkulacji  poziomów  do  nieistniejącego  jeszcze  aktu  wykonawczego  ustawy  UCPG.  We  Wzorach 

Umów  wśród  aktów  prawnych,  do  których  stosowania  zobowiązany  ma  być  wykonawca  podaje 

Rozporządzenie  Uchylone.  Zgodnie  z  §  8  SOPZ  „Wykonawca  zobowiązany  jest  dokonać  wyliczenia 

wielkości  poziomu  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  (bez 

uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady 

ko

munalne) dla obsługiwanego sektora, na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu 

wydanym na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w aminach korzystając 

z danych, które Zamawiający przekaże Wykonawcy 14 dni przed końcem miesiąca, o którym mowa w 

§ 9 ust 1 pkt 5)." - takiego rozporządzenia jeszcze nie wydano, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów 

Umów, wykonawca zobligowany jest do stosowania Rozporządzenia Uchylonego. Wzory stosowane w 

rozporządzeniach  dotyczących  poziomów  recyklingu  (zarówno  uchylonym,  jak  i  projektowanym) 

zawierają  dodatkowe  postanowienia  dotyczące  tego,  jakie  rodzaje  odpadów  należy  uwzględniać  w 

kalkulacji,  a  jakie  pomijać.  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  przy  takiej  konstrukcji  postanowień 

dokumentacj

i  przetargowej,  Zamawiający  usiłuje  wymagać  stosować  Rozporządzenia  Uchylonego  a 

jednocześnie  takiego,  którego  jeszcze  nie  ma.  W  jego  ocenie  wskazane  sprzeczności  są 

niedopuszczalne. Tak ważny element całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  być  tak  różnie  rozumiane  i  kalkulowane  przez  wykonawców.  Sam 

Zamawiający skądinąd zdaje się nie mieć przekonania, co do tego, w jaki sposób poziomy recyklingu 

aktualnie  wyliczać.  Pozostawiając,  więc  całkowicie  dyskusję  i  toczące  się  na  przełomie  ostatnich  lat 

spory  na  temat  możliwości  umownego  obciążania  wykonawcy  poziomami  recyklingu,  których 

osiągnięcie  administracyjnie  należy  do  obowiązków  gminy,  w  tym  przypadku  i  na  ten  moment, 

stosowanie kryteriów oceny ofert w postaci poziomów recyklingu nie może mieć miejsca albowiem jest 

de facto niemierzalne. Dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie było wydawane w zupełnie innym 

stanie  prawnym.  Abstrahując,  więc  zupełnie  od  kwestii  zasadności  ustalenia  takiego  kryterium  w 

ogóle,  w  dzisiejszej  rzeczywistości  jego  określenie,  tak  jak  uczynił  to  Zamawiający,  jest  obiektywnie 

nieprawidłowe.  W  opinii  wykonawcy  SUEZ  należy  również  pamiętać,  że  konsekwencją 

nieprecyzyjnego,  niemożliwego  do  określenia  zdefiniowania  kryteriów  jest  konieczność  ich 

doprecyzowania  przez  komisję  przetargową,  co  jest  równoznaczne  ze  zmianą  kryteriów  w  trakcie 

postępowania.  To  zaś,  jest  niedopuszczalne.  W  przypadku,  bowiem,  gdy  Zamawiający  nie  jest  w 

stanie szczegółowo opisać kryteriów i sposobu dokonywania oceny na ich podstawie, ma obowiązek 

zrezygnować z ich stosowania i w tym kierunku dokonać zmiany SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. 

Jeśli w trakcie obowiązywania umowy o zamówienie wejdzie w życie nowe rozporządzenia Ministra do 

spraw  klimatu  określające,  w  jaki  sposób  należy  liczyć  poziomy  recyklingu  i  przygotowania  do 

ponownego użycia, Zamawiający nie będzie już na tym etapie mógł zmienić kryterium oceny ofert. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  tym  postępowaniu  mamy  do  czynienia  nie  tylko  z  brakiem 

szczegółowego  opisu,  ale  przede  wszystkim  z  brakiem  możliwości  jego  stworzenia  w  aktualnych 

uwarunkowaniach prawnych. Nie znając czynników tj. wartości z licznika i mianownika, które zostaną 

dopiero  określone  w  nowym,  niewydanym  jeszcze  rozporządzeniu,  nie  sposób  uznawać,  że  oferty 

będą  mogły  być  porównywalne.  Nie  da  się  porównać  ofert,  w  których  oferenci  powinni  wskazać 

określony % z „x”, jeśli „x" i sposób jego ustalenia nie jest dokładnie znany. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazywał  na  niewykonalność  takiego  kryterium  w  aktualnych, 

lokalnych  uwarunkowaniach.  Doświadczenie  i  wiedza  Odwołującego  potwierdzają,  iż  z  uwagi  na 

obecne  regulacje  prawne,  proporcje  odpadów  selektywnie  gromadzonych  przez  mieszkańców  do 

wszystkich  wytwarzanych  odpadów  komunalnych,  rodzaje  i  pozycje  instalacji  przetwarzających 

odpady, rolę gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowione przez Zamawiającego 

kryterium  jest  niewykonalne.  Taka  sytuacja  najpewniej  doprowadzi  do  wliczenia  przez  wykonawców 

do ceny grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zadeklarowanego poziomu kryterium. W 

konsekwencji  to  Zamawiający  poniesie  finansowe  skutki  takiej  sytuacji.  Takie  rozwiązanie  jest  z 

pewnością sprzeczne z celem i naturą ustanawiania pozacenowego kryterium oceny ofert. 

Reasumując  powyższe,  zdaniem  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

kryteriami  nieobliczalnymi,  prowadzącymi  do  nieporównywalności  ofert,  a  wszelka  próba  niejako 

„konwalidacji"  takiego  stanu  rzeczy,  prowadziłaby  do  ustalania  kryteriów  potencjalnie  wbrew 

nieuchwalonym 

jeszcze  przepisom  prawa,  a  w  szczególności  aktów  wykonawczych  wydanych  na 

podstawie  znowelizowanej  ustawy  UCPG.  Mogłoby  to  z  całą  pewnością  być  źródłem  sporów  w 

przyszłości,  na  etapie  realizacji  umowy.  Wykonawca  mógłby,  bowiem  twierdzić,  że  dla  kalkulacji 

oferty, przyjął inne założenia, zaś te - po uchwaleniu nowego rozporządzenia - w momencie składania 

oferty  w  postępowaniu  były  mu  nieznane.  Kolejno  kryterium  jest  niewykonalne.  W  konsekwencji, 

doprowadzenie już teraz do zgodności z prawem dokumentacji przetargowej w kwestii kryteriów oceny 

ofert i poziomów recyklingu, jako takich, jest rozwiązaniem korzystnym dla samego Zamawiającego. 

2.  Z

arzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 5 i 58 § 1 i § 2 k.c., przez dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami tj. 

przez  wskazywanie  w  treści  SWZ  (Wzory  Umowy)  nieobowiązującego  Rozporządzenia 

Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania 

do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. 

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów, wśród aktów prawa 

zgodnie,  z  którymi  wykonawca  ma  realizować  umowę  podał  nieobowiązujące  już  Rozporządzenie 

Ministra  Środowiska  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do 

ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  niektórych  frakcji  odpadów  komunalnych. 

Rozporządzenie  Uchylone  stoi  w  sprzeczności  z  aktualnym  brzmieniem  UCPG,  choćby  z  tego 

powodu, 

że odnosi się do łącznej masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i 

szkła, a nie całej masy wytworzonych odpadów lub masy wytworzonych odpadów. 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  353

k.c., art. 5,  art.  471, art.  483  §  1, art. 484  § 2 k.c. oraz art.  240 

ustawy  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  oraz  art.  8  ustawy  przez  nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji 

Zamawiającego  wobec  wykonawcy  i  ukształtowanie  Wzorów  Umów  (a  co  za  tym  idzie 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób  naruszający  zasadę  równości  stron 

stosunku  zobowiązaniowego,  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do 

nadużycia  własnego  prawa  podmiotowego,  a  także  w  sposób  uniemożliwiający  wykonawcy 

prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. 

a) 

Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu a (i) brak możliwości ich skalkulowania oraz (ii) 

okoliczność,  że  przekładanie  przez  gminę  na  wykonawcę  obowiązku  ich  osiągnięcia  jest 

nadużyciem pozycji Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie kluczowym jest ustalenie, że w obecnym stanie 

prawnym nie jest możliwa kalkulacja sposobu liczenia poziomów recyklingu i z tego powodu zarówno 

kryteria  oceny  ofert,  przeniesienie  obowiązku  w  zakresie  osiągnięcia  poziomów,  jak  również  kary 

umowne  za  ich  nieosiągnięcie  powinny  być  usunięte  z  dokumentacji  przetargowej.  Szersze 

wyjaśnienie tego aspektu, zostało zamieszczone powyżej w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wnosił, 

aby przywołaną argumentację z odwołania w tym zakresie, odnieść również do tego zarzutu albowiem 

pozostaje  ona  aktualna  i  w  tym  przypadku.  Celem  uniknięcia  powtarzania  uzasadnienia  w  tym 

zakresie, Odwołujący  poniżej skoncentruje się na drugim, całkowicie  niezależnym aspekcie tego,  że 

ob

owiązek osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy. 

W  ocenie  Odwołującego  nałożenie  na  wykonawców  obowiązku  osiągnięcia  poziomów 

recyklingu  należy uznać  za  zdecydowanie  zbyt daleko idące  i naruszające przepisy  obowiązującego 

prawa  poprzez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne 

przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania 

od  wykonawcy  kary  umownej  w  wysokości  sprzecznej  z  zasadami  współżycia  społecznego  oraz 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tej  instytucji  prawnej.  Przede  wszystkim  jednak,  kwestia 

osiągania poziomów jest zagadnieniem systemowym i w ten sposób należy je oceniać.  

W ramach wprowadzenia należy zwrócić uwagę, że szacunkowe ilości odpadów Zamawiający 

po

dał  w  SWZ.  W  gminie  miasta  Lublin  opady  o  kodzie  20  03  01  -  zmieszane  (niesegregowane) 

odpady  komunalne  - 

stanowią  ponad  40%  strumienia  odpadów  objętych  przedmiotem  zamówienia 

według  szacunków  samego  Zamawiającego,  co  ma  niezwykle  istotne  znaczenie  dla  osiągnięcia 

poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Tak znaczna ilość 

odpadów  zmieszanych  w  całym  strumieniu  odpadów  jest  niepodważalnym  dowodem  na  to,  że 

mieszkańcy  nie  prowadzą  w  sposób  należyty  segregacji  odpadów,  co  zaś  ma  bezpośrednie 

przełożenie  na  osiągane  poziomy.  Podobnie  jak  w  odniesieniu  do  pozacenowego  kryterium  oceny 

ofert,  Odwołujący  wskazywał  na  niewykonalność  takiego  obowiązku  w  aktualnych,  lokalnych 

uwarunkowaniach.  Doświadczenie  i  wiedza  Odwołującego  potwierdzają,  iż  z  uwagi  na  obecne 

regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie  gromadzonych przez mieszkańców do  wszystkich 

wytwarzanych  odpadów  komunalnych,  rodzaje  i  pozycje  instalacji  przetwarzających  odpady,  rolę 

gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowiony przez Zamawiającego obowiązek 

jest  niewykonalny.  Taka  sytuacja  najpewniej  doprowadzi  do  wliczenia  przez  wykonawców  do  ceny 

grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zastrzeżonych a niewykonalnych obowiązków. W 

konsekwencji  to 

Zamawiający  poniesie  finansowe  skutki  takiej  sytuacji.  Kolejno  wykonawca  SUEZ 

powoływał się wnioski z opinii płynące z opinii, które został przez niego dołączona do odwołania. 

Odwołujący podkreślał, że to gmina posiada środki mające wpływ na „jakość” przekazywanych 

odpadów, a tym samym na możliwość osiągania poziomów odzysku i recyklingu. To gmina określa w 

regulaminach utrzymania czystości i porządku wymagania w zakresie selektywnej zbiórki, w zakresie 

PSZOK,  określa  rodzaje  i  minimalne  ilości  pojemników,  to  gmina  sprawuje  kontrolę  nad 

przestrzeganiem  przepisów  z  zakresu  UCPG  i  to  ona  określa  stawki  opłaty  podwyższonej  za 

gospodarowanie odpadami, jeśli właściciel nie dopełnia obowiązku gromadzenia odpadów w sposób 

selektywny.  Przedsiębiorca  prywatny  nie  ma  natomiast  wpływu  lub  ma  wpływ  bardzo  ograniczony 

między innymi na: treść dokumentacji przetargowej, czy też umowy z gminami, na jakość selektywnej 

zbiórki,  na  zaangażowanie  gminy  w  proces  uświadamiania  i  edukacji  mieszkańców,  na  wyciąganie 

przez  gminę  konsekwencji  wobec  mieszkańców,  lokalny  rynek  zbytu  dla  odpadów,  nad  pod  aż 

odpadów nienadających się do recyklingu lub nieprzyjmowanych do instalacji ze względu na stopień 

ich zanieczyszczenia, na działanie instalacji przetwarzających odpady.  

Odwołujący stwierdził, że od kilku już lat, wykonawcy konsekwentnie usiłują przekonać Izbę o 

zasadności  swojej  argumentacji  w  przedmiocie  nieprawidłowego  przekładania  na  przedsiębiorcę 

odpowiedzialności  za  osiągnięcie  poziomów  recyklingu.  Dotychczas  zdaje  się  umykać,  że  gdyby 

celem  ustawodawcy  byłoby  obciążanie  obowiązkiem  i  karą  za  nieosiągnięcie  poziomów 

przedsiębiorcy,  to  uczyniłby  to  wprost,  tak  jak  zostało  to  określone  w  przypadku  przedsiębiorców 

odbierających  odpady  z  nieruchomości  niezamieszkałych  poza  systemem  gminnym.  Patrząc  na 

problem  systemowo  - 

a  tak  należy  -  trzeba  zwrócić  uwagę,  że  zezwalanie  Zamawiającemu  na 

przekładanie  omawianego  obowiązku  ustawowego  gminy  na  podmiot  prywatny,  którego  zakres 

obowiązku  sprowadza  się  tylko  do  odbioru  odpadów  (lub  także  zorganizowania  ich 

zagospodarowania)  a  który  nie  posiada  wszystkich  tych  narzędzi  i  rozwiązań,  które  przysługują 

gminie,  to  przedsiębiorca  będzie  finansowo  odpowiedzialny  za  osiąganie  poziomów  niemalże  w 

każdym przypadku (poza wyjątkiem w postaci zamówień in-house) pomimo tego, że na osiąganie tych 

poziomów może mieć tylko minimalny  wpływ. Reasumując, gdyby celem racjonalnego  ustawodawcy 

było obciążanie przedsiębiorców odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b 

UCPG  znaleźlibyśmy  „przedsiębiorcę  odbierającego  odpady  z  nieruchomości  zamieszkałych  w 

ramach  systemu  gminnego”.  Zdaniem  wykonawcy  SUEZ  przyjęcie  odmienne  prowadzi  do  tego,  że 

przedsiębiorca  prywatny  nie  odpowiadając  administracyjnie  i  tak  odpowiada  kontraktowo,  a  gmina, 

pomimo nałożonego na nią ustawowo obowiązku, w całości go z siebie zdejmuje. 

Zdaniem Odwołującego, niemożliwym jest aktualnie wymaganie od wykonawcy ubiegającego 

się o uzyskanie zamówienia publicznego osiągnięcia poziomów recyklingu z powodu braku możliwości 

kalkula

cji  poziomów.  Tym  niemniej,  nawet  gdyby  Izba  uznała,  że  działanie  Zamawiającego  jest 

prawidłowe  i  możliwe  jest  skalkulowanie  poziomów  bez  rozporządzenia  dotyczącego  sposobu 

kalkulacji, to Odwołujący podnosi, że takie obciążenie jest niemożliwe również z systemowego punktu 

widzenia, co zostało wykazane powyżej. 

b) 

Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu w zakresie części 3, 4 i 5 zamówienia. 

Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazywał, że w zakresie części 3, 4 i 5 

Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a jednocześnie 

wyłączył  frakcję  odpadów  zmieszanych  z  obowiązku  zagospodarowania  (§  3  ust.  1  SOPZ)  i  niejako 

podzielił  wewnętrznie  zamówienie  na  część  obejmującą  sam  odbiór,  a  część  obejmującą  odbiór  i 

z

agospodarowanie. Tym samym, wykonawca będzie odpowiedzialny w zakresie tych części wyłącznie 

za transport odpadów zmieszanych tj. przewiezienie ich z punktu A do punktu B (wskazanych przez 

Zamawiającego).  Wymaganie  w  takiej  sytuacji  od  wykonawców  obowiązku  osiągnięcia  poziomów 

recyklingu  oraz  poziomów  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych  do  składowania  jest  absolutnie  niedopuszczalne  i  niespotykane  w  praktyce. 

Zamawiający  nie  może  odgórnie  wydzielać  frakcji  i  wskazywać  instalacji,  a  następnie  oczekiwać  od 

podmiotów  realizujących  umowę  osiągnięcia  poziomów  naliczanych  od  całego  strumienia  odpadów. 

Wpływ  wykonawcy,  co  do  zagospodarowania  i  jakości  tej  wyodrębnionej  frakcji,  jeśli  wcześniej  był 

niewielki, to przy takim 

określeniu obowiązku, jest on żaden. Na marginesie Odwołujący zaznaczał, że 

wpływ na osiągnięcie poziomów jest w tej sytuacji już tak głęboko ograniczony, że kara w wysokości 2 

i  5-

krotności  za  nieosiągnięcie  poziomów  stanowi  skrajne  nadużycie  prawa  Zamawiającego  do 

kształtowania  postanowień  umowy,  gdyż  już  jej  ustanowienie,  w  takim  stanie  rzeczy,  jest  jego 

przejawem. 

Odwołujący  nie  kwestionował  kształtowania  zamówienia  według  jego  własnych  potrzeb,  ale 

zwracał  uwagę,  że  występują  w  tym  zakresie  ograniczenia  wynikające  z  obowiązujących  przepisów 

prawa.  W  praktyce  nie  spotyka  się  obciążania  wykonawców  obowiązkiem  osiągania  poziomów 

recyklingu  przez  podmioty,  które  wyłącznie  odbierają  odpady,  a  które  potocznie  nazywa  się 

„taksówką".  Brak  wpływu  wykonawcy  na  osiągnięcie  poziomów  jest,  bowiem  w  takiej  sytuacji  już  do 

tego  stopnia  ewidentny,  że  nie  stanowi  to  nawet  przedmiotu  sporów  ani  dyskusji.  Zamawiający  nie 

może  oczekiwać,  że  wykonawca,  który  tylko  odbiera  odpady,  lub  zagospodarowuje  je  jedynie  w 

części,  będzie  odpowiadał  za  osiągnięcie  całości  poziomów  recyklingu  w  odniesieniu  do  całości 

odpadów z całego sektora. 

c) 

Ustanowienie  kar  umownych  za  nieosiągnięcie  poziomów  recyklingu  niemożliwych  na  dzień 

składania  niniejszego  odwołania  do  wyliczenia  na  podstawie  obowiązujących  przepisów 

prawa oraz ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych. 

Co  do  kar  umownych,  Odwołujący  stwierdził,  że  kara  umowna  winna  być  możliwa  do 

skalkulowania.  Nie  będąc  w  stanie  obliczyć  wymaganych  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do 

po

nownego użycia z uwagi na brak rozporządzenia, trudno w ramach kalkulacji ryzyk i wliczenia ich 

do  ceny  ofertowej,  twierdzić  jakoby  kara  za  nieosiągnięcie  poziomów,  była  możliwa  choćby  do 

estymacji. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że kary pieniężne, o których mowa w ust. 2 i 2a UCPG 

(nakładane  na  gminę),  oblicza  się,  jako  iloczyn  jednostkowej  stawki  opłaty  za  umieszczenie 

niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  na  składowisku,  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - 

Prawo ochrony środowiska, 

i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego 

poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia 

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie budziło 

zdaniem Odwołującego wątpliwości, że nie znając wzoru na obliczenie poziomów recyklingu, nie był 

on w stanie określić ani nawet oszacować „brakującej masy odpadów komunalnych wymaganych do 

osiągnięcia  poziomu".  Dodatkowo,  na  dziś,  nie  ma  możliwości  skonstruowania  takiego  działania 

matematycznego,  który  objąłby  wszystkie  niewiadome  i  który  można  byłoby  zastosować  w  tym 

zakresie na etapie realizacji umowy. Tak skonstruowane kary u

mowne są, zatem niedopuszczalne. Z 

natury  stosunku  prawnego  - 

umowy  o  świadczenie  usług,  regulowanej  przez  przepis  art.  750  k.c., 

która  ma  łączyć  wykonawcę  z  Zamawiającym,  wynika,  że  wykonawca  nie  może  gwarantować 

osiągnięcia  poziomów  recyklingu,  jest  to,  bowiem  skutek  niezależny  od  działań  wykonawcy,  jego 

świadczeń wynikających z umowy. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazywał,  że  przewidziane  zarówno  w  zakresie 

poziomów  recyklingu,  jak  i  poziomu  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających 

biod

egradacji  przekazywanych  do  składowania,  kary  umownej  z  zastosowaniem  mnożnika 

odpowiednio:  5-krotnego  oraz  2-

krotnego  jest  niedopuszczalne.  W  ocenie  Odwołującego  wysokość 

kary  umownej  - 

jeśli  w ogóle taka kara  znajdowałaby  się  w umowie  - powinna  wynosić  połowę kary 

nałożonej  na  Zamawiającego,  a  i  to  tylko  w  przypadku  faktycznej  zapłaty  takiej  kary  przez 

Zamawiającego lub ostatecznie w wysokości nałożonej kary, choć z tym Odwołujący się nie zgadza, 

ale  przyznaje,  że  takie  rozwiązanie  jest  spotykane  w  praktyce.  W  przeciwnym  razie  zapisy  te 

prowadzą  do  istotnego  wzbogacenia  po  stronie  Zamawiającego.  Kara  umowna  nie  służy 

dodatkowemu  finansowaniu  wierzyciela  (wzbogacaniu  go),  lecz  ma  na  celu  ułatwienie  dochodzenia 

rekompensaty  (wyrównania)  szkody  poniesionej  w  wyniku  niewłaściwego  wykonania  zobowiązania 

przez  dłużnika.  Co  istotne,  tak  określone  kary  umowne  w  praktyce  powodują,  że  po  stronie 

Zamawiającego  nie  ma  najmniejszej  motywacji  do  wspierania  osiągnięcia  wymienionych  poziomów, 

współpracowania z wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności segregowania odpadów 

itp. W  praktyce,  bowiem  Zamawiający  może  być  zainteresowany  wręcz  nieosiągnięciem  nałożonych 

na wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego wzbogacenia po jego 

str

onie.  Tym  bardziej,  więc  w  zaproponowanym  przez  Zamawiającego  ukształtowaniu  tych  kar 

umownych  widać  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  znaczne 

przekroczenie  zasady  swobody  umów  oraz  przede  wszystkim  naruszenie  społeczno-gospodarczego 

przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia społecznego. 

Stanowisko Zamawiającego. 

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym na podstawie art. 521 

ust. 1 i 2 ustawy wskazał, że: 

uznaje odwołanie w następującej części:  

część zarzutu nr 1, tj. naruszenia art 240 ust. 1 i 2 w zw. art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 UPCG 

w zakresie powołanie w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych oraz 

zarzutu  nr 2, tj. art. 99 ust. 1 ustawy  w  zw.  z  art.  5, 58 § 1  i 2 k.c.  w  zw.  z art. 8 Pzp  w  zakresie 

powołania w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych  

i na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 

w zakresie pozostałej części nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  podnosił  m.  in.,  że  w  istniejącym  obecnie  porządku  prawnym 

wobec  zmian  w  przedmiotowej  ustawie,  do  prawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  sama  treść 

regulacji ustawowych jest wystarczająca do prawidłowego opisu kryterium oceny ofert oraz do opisu 

przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  w  treści  regulacji  art.  3b  ust.  1a  znajduje  się  treść,  która 

jednoznacznie  pozwala  na  dokonanie  tych  czynności  w  sposób  prawidłowy,  bez  potrzeby 

powoływania  się  na  akt  wykonawczy  do  ustawy,  ponieważ  poziom  przygotowania  do  ponownego 

użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  oblicza  się,  jako  stosunek  masy  odpadów  komunalnych 

przygotowanych  do  ponownego  użycia  i  poddanych  recyklingowi  do  masy  wytworzonych  odpadów 

komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b  wskazuje,  że przy  obliczaniu poziomu przygotowania do 

ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  nie  uwzględnia  się  innych  niż  niebezpieczne 

odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 

Zamawiający stwierdził,  że Odwołujący nie  wykazał,  że kwestionowany  opis kryteriów  oceny 

ofert  stawia  go  w  mniej  korzystnej  sytuacji  niż  jakiegokolwiek  innego  potencjalnego  wykonawcę. 

Zamawiający  podkreślał,  że  żaden  inny  wykonawcy  nie  złożył  odwołania  wobec  treści  SWZ,  ani  nie 

przyłączył  się  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego.  Zatem 

przedmiotowe  zapisy,  funkcjonujące  w  dotychczas  zawieranych  umowach,  nie  naruszają  zasady 

uczciwej konkurencji, nie stanowią problemu ani dla obecnie realizujących zamówienie w pozostałych 

sektorach, ani dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający stwierdził, że zadeklarowany poziom recyklingu stanowi, bowiem 40% punktowej 

oceny ofert biorących udział w przetargu. A zatem wyznaczenie kary umownej w wysokości niższej od 

iloczynu pięciokrotności stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania 

poziomów  recyklingu  prowadziłoby  do  likwidacji  uczciwej  konkurencji  poprzez  stworzenie 

ekonomicznej zachęty do składania ofert nierzetelnych, zawierających deklarację uzyskania poziomu 

recyklingu,  którego  wcale  się  nie  zamierza  osiągnąć.  W  ten  sposób  nieuczciwi  wykonawcy  mogliby 

uzyskać zamówienie pomimo deklarowania ceny wyższej o prawie 40%, eliminując tańszą i uczciwszą 

konkurencję, a następnie nie wywiązać się z zadeklarowanych poziomów recyklingu, gdyż bardziej dla 

nich byłoby opłacalne zapłacenie kar umownych, które byłyby już wkalkulowane w cenę oferty. Takie 

podejście  do  sprawy  podważałoby  sens  funkcjonowania  w  obecnym  kształcie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  która  stanowi,  że  cena  nie  może  stanowić  więcej  niż  60%  kryterium  oceny 

ofert w tego rodzaju przetargach. Zniesienie kar umownych w wysokości od iloczynu pięciokrotności 

stawki  za  składowanie  odpadów  zmieszanych  i  masy  brakującej  do  uzyskania  poziomów  recyklingu 

miałoby,  więc  sens  jedynie  w  wypadku  rezygnacji  Zamawiającego  z  wyznaczenia  poziomów 

recyklingu, jako pozacenowego kryterium oceny ofert, co jest być może intencją Odwołującego. 

Zamawiający  jednak  uważał,  że  takie  kryterium  jest  uzasadnione,  aby  zmotywować 

wykonawców  do  działania  w  kierunku  wprowadzania  gospodarki  o  obiegu  zamkniętym.  Jest  to 

obowiązek ustanowiony przez Unię  Europejską, więc wykonawcy powinni postrzegać takie działania 

nie, jako utrudnienie, ale jako szansę na rozwój swoich firm w kierunku przyjaznym środowisku i ich 

technologiczną  modernizację  umożliwiającą  zdobycie  przewagi  nad  konkurencją.  Tymczasem 

Odwołujący,  pomimo  że  jest  szanowanym  podmiotem  gospodarczym  głoszącym  dużą  dbałość  o 

środowisko,  zdaje  się  podążać  w  przeciwnym  kierunku,  czego  dowodem  są  jego  kalkulacje, 

zakładające  utrzymywanie  takiej  samej  ilości  odpadów  poddanych  recyklingowi  i  przygotowaniu  do 

ponownego  użycia  przez  kolejne  lata.  Z  wyjaśnień  firmy  można  wysnuć  wniosek,  że  chciałaby  ona 

realizować  jedynie  usługę  transportową,  nie  biorąc  pod  uwagę  aktualnych  standardów,  które 

determinują działania podmiotów w branży gospodarki odpadami. A trzeba pamiętać, że już w 2020 r., 

pomimo  pandemii,  Odwołujący  odnotował  22%  wzrost  masy  odpadów  papieru,  metali,  tworzyw 

sztucznych  i  szkła  poddanych  recyklingowi,  odebranych  z  nieruchomości  zamieszkałych  w  dwóch 

sektorach Lublina, w porównaniu z 2019 r. Dlaczego więc Odwołujący zakłada, że w 2024 r. recykling 

będzie mniej więcej taki sam jak w 2021 r.? Przecież systematycznie poprawia się jakość segregacji 

prowadzonej  przez  mieszkańców,  powstają  nowe  instalacje.  Np.  zagospodarowanie  odpadów 

zebranych  selektywnie  podlega  regułom  rynkowym,  wraz  ze  swobodą  zawierania  umów,  więc 

Odwołujący ma możliwość kierowania tych odpadów do dowolnych instalacji (w tym swoich własnych 

lub  należących  do  własnej  grupy  kapitałowej)  i  zobowiązywania  w  umowach  z  tymi  instalacjami 

uzyskiwania  odpowiednich  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia  odpadów 

komunalnych. 

Kolejno 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  praktyka  stosowana  poziomów  recyklingu,  jako 

pozacenowego kryterium oceny ofert jest z powodzeniem stosowana przez Zamawiającego od 2015 r. 

Jej  rezultatem  są  uzyskiwane  w  ostatnich  latach  przez  Gminę  Lublin  poziomy  recyklingu  i 

p

rzygotowania  do  ponownego  użycia  odpadów  papieru,  metali,  tworzyw  sztucznych  i  szkła  w 

wysokości 87 - 88%, co czyni pod tym względem Lublin jednym z najbardziej przyjaznych środowisku 

miast w Polsce. 

Zamawiający  odnosił  się  do  wprowadzenia  dwukrotności  ustawowej  kary  za  niedotrzymanie 

poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających  biodegradacji przekazywanych do 

składowania,  podkreślając,  że  celem  tego  zapisu  nie  jest  wzbogacenie  Zamawiającego,  ale 

zmotywowanie  wykonawców  do  prowadzenia  prawidłowej  gospodarki  odpadami.  W  rejonie  Lublina 

funkcjonują  instalacje  zagospodarowania  odpadów,  które  umożliwiają  utrzymywanie  tego  wskaźnika 

na  poziomie  zerowym  albo  bliskim  zeru,  (co  obrazuje  poniższa  tabela:  Poziomy  ograniczenia  masy 

odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  kierowanych  do  składowania  10/01  z  raportów 

Odwołującego),  podczas  gdy  np.  obowiązujący  w  2020  r.  maksymalny  poziom  ograniczenia  masy 

odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  wynosił  aż  35%. 

Nawet g

dyby nowe przepisy znacznie ten poziom zredukowały na kolejne lata, jego niedotrzymanie w 

warunkach  lubelskich  byłoby  rezultatem  zaniedbania.  Również  Odwołujący  dotychczas  nigdy  w 

najmniejszym stopniu nie był zagrożony tego rodzaju karą, nie byłby nią też  zagrożony nawet, gdyby 

dotychczasowe  wymagania  pod  tym  względem  były  o  wiele  surowsze.  Zdaniem  Zamawiającego 

podnoszenie żądania zmiany zapisów przez Odwołującego świadczy o zamiarze odejścia od swoich 

własnych standardów. 

Zamawiający twierdził, że umowa na podstawie, której Odwołujący obsługuje obecnie sektory 

III i VII zawiera zapisy dot. osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, które były analogicznie do 

aktualnie ogłoszonego przetargu, stanowiły kryterium wyboru oferty. Jego zdaniem na tym przykładzie 

widać jak istotne i skuteczne jest wymaganie od wykonawcy osiągania określonych poziomów. Gmina 

może  powierzyć  (a  w  zasadzie  musi)  wykonanie  określonego  zadania  podmiotowi  zewnętrznemu  i 

musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś 

wykonania  przedmiotu  umowy  przejawia  się  w  skutecznej  gospodarce  odpadami  opartej  na 

selektywnej zbiórce odpadów. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującej, że 

podmiot  odbierający  odpady  posiada  ograniczone  narzędzia  pozwalające  uzyskać  odpowiednie 

poziomy  recyklingu.  To  wykonywanie  przez  wykonawcę  określonych  obowiązków  ma  decydujący 

wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów 

i  osiąganiem  wymaganych  poziomów  recyklingu.  Gmina  jedynie  pośrednio  uczestniczy  w  procesie 

selektywnej  zbiórki  odpadów,  jej  uprawnienia  mają  raczej  wymiar  informacyjnoedukacyjny  i 

organizacyjny, natomiast to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród 

m

ieszkańców, może  wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich 

odzysk. 

Gmina organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór, 

dlatego  wymaga  spełnienia  określonych  wysokich  standardów  w  zakresie  nie  tylko  odbioru,  ale  i 

zagospodarowania 

odpadów. 

Najistotniejszym 

standardem 

określającym 

jakość 

usługi 

zagospodarowania  odpadów  jest  poziom  wykorzystania  odpadów  poprzez  ich  recykling  zgodnie  z 

hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest 

zatem  okoliczność,  że  gmina  może  (a  właściwie  powinna)  nałożyć  na  wykonawców  wyłonionych  w 

toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów 

recyclingu, co zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach KIO. 

Następnie  Zamawiający  odnosił  się  do  kwestii  braku  na  chwilę  ogłoszenia  przetargu 

obowiązującego rozporządzenia wydanego przez ministra właściwego do spraw klimatu określającego 

sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania 

masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia 

i poddanych recyklingowi. Jego zdaniem należało stwierdzić, że w takiej sytuacji trzeba kierować się 

zapisam

i aktu wyższego stopnia tj. zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości 

i porządku w gminach, która określa, co należy rozumieć przez poziom przygotowania do ponownego 

użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych.  Art.  3b  ust.  1a  w/w  ustawy  stanowi,  że  poziom 

przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  oblicza  się,  jako  stosunek 

masy  odpadów  komunalnych  przygotowanych  do  ponownego  użycia  i  poddanych  recyklingowi  do 

masy  wytworzonych  odpadów  komunalnych.  Jednocześnie  art.  3b  ust.  1b  wskazuje,  że  przy 

obliczaniu  poziomu  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  nie 

uwzględnia  się  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  i  rozbiórkowych  stanowiących 

odpady  komunalne.  W  przypadku  braku  obowiązującego  rozporządzenia  należy,  zatem  stosować 

zapisy ustawy i na tej podstawie wyliczyć osiągnięty poziom, co de facto Odwołujący zrobił w swoim 

odwołaniu, wyliczając poziom w oparciu o wytyczne wynikające z zapisów w/w ustawy oraz projektu 

rozporządzenia  Ministra  Klimatu  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  obliczania  poziomów 

recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami.  W/w  projekt 

rozporządzenia  (nr  26  w  wykazie  prac  legislacyjnych  Ministra  Klimatu  i  Środowiska  -  stan  na  dzień 

30.03.2021  r.)  zgodnie  z  informacją  na  stronie  internetowej  Rządowego  Centrum  Legislacji  jest  na 

etapie  opiniowania  - 

od  28.08.2020  r.  brak  jest  jakichkolwiek  wpisów  dotyczących  dalszego 

procedowania  przedmiotowego  projektu,  podczas  gdy  we  wspomnian

ym  wcześniej  wykazie  prac 

legislacyjnych nie ma informacji o rezygnacji z prac nad projektem i jej przyczynach. Zamawiający nie 

ma, zatem pewności czy takie rozporządzenie zostanie kiedykolwiek opublikowane. Przede wszystkim 

wzór  służący  do  wyliczenia  poziomu  recyklingu,  wynika  wprost  z  przepisów  ustawy,  jest  precyzyjny, 

obejmuje  wszystkie  aspekty  merytoryczne,  niezbędne  do  wyliczenia  tych  poziomów,  zatem 

wykreślenie  z  dokumentów  zamówienia  powołanych  nieobowiązujących  aktów  prawnych  będzie 

wystarczające  do  konwalidowania  dokumentów  zamówienia  w  kontekście  prawidłowego  opisu 

przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. 

Kolejno Zamawiający wskazywał, że ustawodawca określił w ustawie o utrzymaniu czystości i 

porządku w gminach minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów 

komunalnych  dla  roku  2021  i  lat  kolejnych.  Nie  można,  zatem  uznać  wskazania  Odwołującego  na 

niewykonalność  kryterium  przyjętego  przez  Zamawiającego,  ponieważ  osiągniecie  minimalnych 

poziomów  recyklingu  jest  wymogiem  ustawowym,  a  Zamawiający  dla  poszczególnych  lat  realizacji 

umowy, jako poziom minimalny do osiągnięcia  przyjął  właśnie poziomy minimalne  wprost  z  zapisów 

ustawy. W związku  z  powyższym należy stwierdzić,  że przepisy  ustawy  określają w sposób  zupełny 

wszy

stkie czynniki niezbędne do określenia obowiązków Zamawiającego i wykonawców, którzy będą 

realizować  przedmiotowe  zadanie  w  imieniu  Gminy.  Zatem  Gmina  Lublin  powierzając  wykonanie 

określonego zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych podmiotowi zewnętrznemu 

będąc  zobowiązana  do  określenia  warunków  realizacji  umowy  na  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  w  ramach  ogłoszonego  w  2021  r.  przetargu  nie  mogła  pominąć  kwestii 

konieczności  osiągnięcia  określonych  w  ustawie  poziomów  recyklingu.  Osiągnięcie  odpowiednich 

poziomów recyklingu należy pojmować, jako obowiązek gminy i nie można Zamawiającemu odmówić 

prawa do ukształtowania stosunku prawnego z wykonawcą w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę 

wyłonionego  w  trybie  postępowania  o  zamówienia  publiczne,  obowiązek  uzyskiwania  odpowiednich 

poziomów  recyklingu  i  zapewnienia  sobie  prawidłowej  realizacji  usług.  Prawidłowość  zaś  wykonania 

przedmiotu umowy przejawia się w przypadku Zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie 

jej wykonywania 

zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m.in. przewidziane we 

wzorze  umowy  kary  umowne  za  nieosiągnięcie  wymaganych  poziomów  recyklingu.  Niewątpliwie, 

bowiem,  wykonawca,  który  zaoferował  odpowiednio  wysokie  poziomy  recyklingu  może  wygrać 

przetarg  dzięki  temu  kryterium  i  powinien  z  tego  powodu  być  zobowiązany,  pod  rygorem  naliczenia 

odpowiednio  wysokiej  kary  umownej,  do  ich  osiągnięcia,  skoro  w  ten  sposób  nie  dopuścił  do 

uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, który zadeklarował niższe poziomy. 

Zdaniem Zamawiającego  przede  wszystkim również  należało podkreślić,  że  to  wykonywanie 

przez  wykonawcę  określonych  obowiązków  ma  decydujący  wpływ  na  możliwość  wypełnienia  przez 

gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów 

recyklingu.  Zatem  Zamawiający  określając  kryterium  poza  cenowe  w  przetargu  oparł  się  o  zapisy 

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku określające konieczność osiągnięcia konkretnych poziomów 

recyklingu  w  poszczególnych  latach  oraz  określające  jak  oblicza  się  przedmiotowy  poziomi  i 

wykonanie zamówienia powinno być powierzone podmiotowi, który gwarantuje realizację obowiązków 

gminy  na  wymaganym  ustawowym  poziomie.  Z  uwagi  na  powyższe  w  opinii  Zamawiającego  nie 

można  było  przyjąć  za  zasadne  argumentacji  Odwołującego  wskazującej  na  niemożność 

skalkulowania  poziomu  recyklingu,  jaki  potencjalny  wykonawca  zamierza  zadeklarować  w 

poszczególnych  latach  realizacji  umowy  albo,  że  zmiany  wysokości  poziomów  mogą  być  jedynie 

pozorne  (str.  6  odwołania).  Nie  bez  znaczenia  jest  także  fakt,  że  oświadczenie  wykonawcy  dot. 

wysokości  poziomów  recyklingu  poparte  może  być  jedynie  szacunkiem,  w  którym  należy  przyjąć 

pewne  wartości  nieznane  na  dzień  składania  oferty  -  tj.  np.  ilość  odpadów,  które  wykonawca  w 

prz

yszłości  podda  recyklingowi.  Zamawiający  natomiast  ocenia  jedynie  wynik  tych  kalkulacji,  czyli 

zobowiązanie  wykonawcy,  który  powinien  dokonać  jak  najbardziej  wiarygodnych  wyliczeń 

(wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko 

swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty. 

Zamawiający  zaznaczał,  że  przyjęte  kryterium  pozacenowe,  jako  wysokość  osiągniętego  w 

danym  roku  poziomu  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  jest 

zobowiązaniem  Odwołującego,  które  to  on  sam  deklaruje.  Potencjalny  wykonawca  deklarując  w 

ofercie  poziomu  recyklingu  powinien  mieć  świadomość  odpowiedzialności  za  złożone  oświadczenie, 

które  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  uznania  oferty  za  najkorzystniejszą,  ponieważ 

Zamawiający  określił  wagę  tego  kryterium  na  40%.  Dlatego,  też  nie  można  podzielić  stwierdzenia 

Odwołującego,  co  do  rażąco  wygórowanych  kar.  Zamawiający  podnosił,  że  właśnie  niższe  kary 

umowne spowodowałaby brak wiarygodności tego kryterium i nierzetelną ocenę ofert przetargowych, 

a zatem naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Bardziej opłacalne wtedy byłoby złożenie nieuczciwej 

oferty, zawierającej poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, 

którego  dany  wykonawca  nie  zamierza  otrzymać.  W  konsekwencji  Zamawiający  dokonałby  wyboru 

oferty  droższej,  ale  zawierającej  nieprawdziwie  wysoko  prognozowane  poziomy  kosztem  oferty 

tańszej i posiadającej rzetelną ich prognozę. Wykonawcom zaś o wiele bardziej wtedy opłacałoby się 

finansowo  podawanie  nieprawdziwie  wysokich  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego 

użycia odpadów komunalnych w swoich ofertach i późniejsze płacenie kar.  

Odnosząc  się  do  kolejnych  zarzutów  odwołania  Zamawiający  stwierdził,  że  faktycznie  z 

zgodnie z zapisami art. 3b UCPG gminy są obowiązane do osiągnięcia poziomów przygotowania do 

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednak zaznaczał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 

u.c.p.g.  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  (ewentualnie  również  ich  zagospodarowanie)  od  właścicieli 

nieruchomości.  Ogłoszony  przez  Zamawiającego  przetarg  dotyczy  odbierania  i  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  obszarze  miasta  Lublin  -  VII 

części: część 1 - sektor l; część 2 - sektor Il; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor 

V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII. Przedsiębiorca wyłoniony w przetargu zobligowany jest do 

odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  samodzielnie  lub  za  pośrednictwem  podmiotów 

posiadających odpowiednie pozwolenia, zezwolenia i wpisy do rejestrów. Ponieważ Gmina Lubin nie 

odbiera  i  nie  zagospodarowuje  odpadów  komunalnych  samodzielnie,  nie  może  ona  inaczej 

zrealizować  tego  obowiązku  niż  narzucając  go  wykonawcom.  Prawidłowa  segregacja  w 

gospodarstwach  domowych, 

to  jeden  z  elementów  prawidłowego  gospodarowania  odpadami 

niewystarczający  do  osiągnięcia  wyznaczonego  przez  ustawodawcę  celu  ekologicznego.  Gdyż 

zgodnie  z  ustawową  definicją  recykling  to  proces  zagospodarowania  odpadów  dokonujący  się  w 

instalacjach. Nie 

mając wpływu na kierowanie odpadów do odpowiednich instalacji Gmina Lublin nie 

ma  żadnego  innego  sposobu  zrealizowania  swojego  obowiązku  niż  wyznaczenie  odpowiednich 

wymagań wykonawcom, przy jednoczesnym pozostawieniu im swobody, co do formy ich spełnienia. 

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien umieć oceniać takie ryzyka. Należy również podkreślić, że 

ustawa  nie  zabrania  nakładania  kar  umownych  na  podmiot,  któremu  zgodnie  z  ustawą  powierzono 

odbieranie i zagospodarowanie odpadów.  

Zamawiający  wyjaśniał,  że  faktycznie  sposób  obliczania  poziomów  oraz  warunki  zaliczania 

masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia 

i  poddanych  recyklingowi  zostaną  wskazane  w  rozporządzeniu  Ministra  Klimatu  i  Środowiska,  które 

aktual

nie  nie  zostało  jeszcze  opublikowane.  Pomimo,  że  zmieni  się  metodologia  ich  wyliczania, 

ustawodawca  dokonując  nowelizacji  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  dokonał 

zmiany  poprzez  obniżenie  poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

komunalnych na kolejne lata: 20% za rok 2021, 25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024 

i  dopiero  55%  za  rok  2025.  Projekt  Rozporządzenia  Ministra  Klimatu  w  sprawie  sposobu  obliczania 

poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  (z  dnia 

25.08.2020  r.  ,  nr  z  wykazu  26)  przewiduje,  że  poziom  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego 

użycia  odpadów  komunalnych,  z  wyłączeniem  innych  niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  i 

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, oblicza się zgodnie ze wzorem: 

P= M

r

/M

w

 x 100% 

gdzie: 

P - 

poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, wyrażony w 0/0, 

M

r

łączna  masa  odpadów  komunalnych  poddanych  recyklingowi  i  przygotowaniu  do  ponownego 

użycia, wyrażona w Mg, 

M

w

łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg. 

Do  obliczeń  stosuje  się  zasady  oraz  metody  określone  w  decyzji  wykonawczej  Komisji  (UE) 

2019/1004 z 7 czerwca 2019 r. Przy obliczaniu parametrów M

r

 i M

w

należy brać pod uwagę odpady z 

grup 15 i 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06, określonych zgodnie z 

przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  4  ust.  3  Ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach, 

odebrane  z  terenu  danej  gminy  (zarówno  przez  gminę,  jak  i  przez  podmiot,  który  ma  podpisane 

umowy  z  właścicielami  nieruchomości)  i  zebrane  z  terenu  danej  gminy  (zarówno  przez  gminę,  jak  i 

innych  zbierających  odpady  komunalne).  Należy  uwzględnić  masę  bioodpadów  komunalnych 

posegregowanych i poddanych recyklingowi 

u źródła. 

Zamawiający przypominał, że zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, w związku z realizacją zamówienia 

wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  prawidłowe  gospodarowanie  odpadami,  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  w  tym  prawa  miejscowego.  Zamawiający,  co  prawda  nie  zna 

kształtu  przyszłego  rozporządzenia,  do  którego  stosowania  obliguje  potencjalnych  wykonawców 

jednak obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 3b ust. 1a i 

1b  pozwalają  (dają  możliwość)  w  obecnym  stanie  prawnym  do  wyliczenia  profesjonalnym 

wykonawcom możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu. 

Odnosząc się do argumentacji z odwołania Zamawiający podniósł, że osiąganie przez Gminę 

Lublin  w  ostatnich  latach  poziomów  recyklingu  i  przygotowania  do  ponownego  użycia  odpadów 

papieru,  metali,  tworzyw  sztucznych  i  szkła  w  wysokości  87  -  88%,  poziomów  ograniczenia  masy 

odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  w  wysokości 

niewiele  ponad  0%,  brak  problemów  z  zagospodarowaniem  odpadów  specyficznych  (np. 

wielkogabarytowych), czy też wprowadzenie w lubelskim Regulaminie utrzymania czystości i porządku 

nakazu  zbierania  bioodpadów  stanowiących  części  roślin  w  celu  wytwarzania  wartościowego 

kompostu  oddzielnie  od  bioodpadów  kuchennych  świadczą  dobitnie  o  tym,  że  w  rejonie  Lublina 

funkcjonują  bardzo  dobre  instalacje  przetwarzania  odpadów.  Zatem  zarzut  o  „rodzajach  i  pozycjach 

instalacji  przetwarzających  odpady”  jest  całkowicie  bezpodstawny,  podobnie  jak  o  „ograniczonych 

narzędziach po stronie wykonawcy” i „roli gminy”. To wykonawca ma uprawnienie do decydowania o 

tym, do jakich instalacji przekazać  odebrane przez siebie odpady  i na jakich  warunkach umownych. 

Trzeba  w  tym  miejscu  też  przypomnieć,  że  od  6  września  2019  r.  została  zniesiona  regionalizacja  i 

wykonawcy mają swobodę przekazywania  niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych 

do instalacji mających status „instalacji komunalnej” w dowolnym miejscu w Polsce. Jeżeli zaś chodzi 

o  wszystkie  pozostałe  frakcje  odpadów,  czyli  odpady  zebrane  selektywnie,  które  stanowią  główne 

źródło  recyklingu,  to  w  dziedzinie  ich  zagospodarowania  prawo  nigdy  nie  narzucało  żadnych 

ograniczeń  terytorialnych  ani  monopolistycznych  -  zawsze  wykonawcy  mogli  je  oddawać  do 

dowolnych  instalacji  w  kraju  pos

iadających  odpowiednie  zezwolenia.  Z  dniem  6  września  2019  r. 

przywilej ten został rozciągnięty również na nadające się do kompostowania (recyklingu organicznego) 

odpady  zielone,  które  zostały  włączone  do  kategorii  bioodpadów.  Również  w  dziedzinie  selektywnej 

zbiórki wykonawcy mają bardzo szeroki zakres narzędzi - nie tylko edukacyjnych i informacyjnych, ale 

przede  wszystkim przewidziane  przez  SWZ prawo do odmowy odebrania  odpadów niespełniających 

standardów  segregacji.  W  przypadku  braku  segregacji  Zamawiający  po  zgłaszaniu  otrzymanym  od 

wykonawcy  ma  obowiązek  nałożenia  na  właściciela  nieruchomości  sankcji  karnej.  Obowiązek 

informacyjny,  który  spoczywa  na  wykonawcy  dotyczy  również  właściciela  nieruchomości.  To 

wykonawca,  a  nie  Zamawiający  posiada  szczegółową  wiedzę,  którzy  właściciele  nieruchomości 

naruszają  zasady  selektywnej  zbiórki.  Zatem  ustawodawca  dał  wykonawcom  (podmiotom 

odbierającym odpady komunalne) prawo do kontrolowania selektywnej zbiórki. 

Zamawiający  odnosił  się  również  do  cytowanych  w  odwołaniu  fragmentów,  załączonej  do 

odwołania  opinii.  Zamawiający  nie  podważał,  że  zgodnie  z  zamysłem  ustawodawcy  zapewnienie 

osiągnięcia  określonych  poziomów  (art.  3  b  ust.  1  UCPG)  oraz  ograniczenia  masy  odpadów 

komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  (art.  3c  ust.  1  UCPG) 

ustanowiono,  jako  obowiązek  gminy.  Przypominał,  że  ustawa  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach  z  13  września  1996  r.  kategoryzuje  utrzymanie  czystości  i  porządku  w  gminie,  jako 

obowiązkowe zadanie własne gminy. W celu realizacji tego obowiązku ustawodawca wymaga objęcia 

wszystkich  właścicieli  nieruchomości  na  terenie  gminy  systemem  gospodarowania  odpadami 

komunalnymi. W konsekwencji, o ile w gminie nie funkcjonuje jednostka organizacyjna eksploatująca 

instalację  komunalną,  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  Lublinie,  ustawa  nakazuje  wyłonić  w 

drodze  przetargu  podmiot  odbierający  i  zagospodarowujący  odpady  komunalne.  Gminy  są  ponadto 

zobowiązane  do  zapewnienia  prawidłowego  gospodarowania  odpadami  komunalnymi,  tak,  aby 

osiągnięte  zostały  odpowiednie  poziomy  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

komunalnych  oraz  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych  do  składowania.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  natomiast  nakazuje  ona 

opisywać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  który  jednocześnie 

zapewniałby  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Tych  wytycznych  nie  narusza  zobowiązanie 

wykonawcy  do  osiągnięcia  określonych  poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu 

odpadów  komunalnych.  Jak  wcześniej  wspomniana  ustawa  stanowi,  że  gminy  tworzą  warunki 

niezbędne  do  utrzymania  czystości  i  porządku  na  ich  terenie,  a  w  szczególności  nadzorują 

gospodarowanie  odpadami  komunalnymi,  w  tym  realizację  zadań  powierzonych  podmiotom 

odbierającym  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości.  Dopuszczalne  jest,  zatem  w  ramach 

obowiązującego  prawa  przeniesienie  obowiązku  osiągnięcia  wspomnianego  poziomu  na  podmioty 

zewnętrzne realizujące w formule kontraktowej odbieranie i zagospodarowanie odpadów i wyciąganie 

konsekwencji  za  nie  wypełnienie  obowiązków.  SWZ  i  projekt  umowy  opracowany  przez 

Zamawiającego precyzyjnie określa sposób postępowania przez wykonawcę z odebranymi odpadami 

komunalnymi. 

Zmawiający  wyjaśniał,  że  przy  realizacji  tak  ważnego  z  punktu  widzenia  społecznego, 

ekonomicznego,  sanitarnego,  środowiskowego  zadania  tj.  realizacji  przez  wykonawcę  usługi 

odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych nie otrzymuje 

przecież żadnej gwarancji, czyli pisemnego zapewnienia wykonawcy, co do jakości wykonanej usługi. 

Zamawiający  w  celu  nadzoru  nad  gospodarowaniem  odpadami  komunalnymi  i  realizacją  zadań 

powierzonych  podmiotom  odbierającym  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  nie  tylko  może,  ale  wręcz  musi  kontraktowo  zobowiązać  wykonawców  do  osiągania 

poziomów recyklingu poprzez sformułowanie stosownych zapisów SWZ oraz postanowień w ramach 

umów w sprawie zamówień publicznych.  

Patrząc  na  problem  systemowo,  a  tak  należy  patrzeć  zgodnie  z  sugestiami  Odwołującego 

gmina  może  zapisać,  że  podmioty  realizujące  usługę  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych  mają  obowiązek  osiągnięcia  odpowiednich  poziomów  recyklingu,  a  w  przypadku  ich 

nieosiągnięcia  obciążyć  wykonawców  karami.  Jednakże  nie  należy  tej  sytuacji  traktować  jak 

"przeniesienia”  ww.  wskazanego  obowiązku  na  wykonawcę.  Poprzez  takie  zobowiązanie,  gmina  nie 

wyzbywa  się  ciążącej  na  niej  odpowiedzialności,  wynikającej  z  mocy  prawa  określonej  w  ustawie  z 

dn

ia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zobowiązania wykonawcy do 

dbałości  o  osiągnięcie  odpowiednich  poziomów  recyclingu  nie  można  oceniać,  jako  przeniesienia 

obowiązku,  wynikającego  z  mocy  przepisów  prawa  i  spoczywającego  na  gminie.  Osiągnięcie  przez 

gminy określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym zobowiązaniem wynikającym z art. 3b ust. 

1  UCPG.  Wójt,  burmistrz,  prezydent  ma  obowiązek  powierzyć  wykonywanie  zadania  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  - 

przedsiębiorcy  wyłonionemu  w  drodze  przetargu,  zatem  powinien  mieć  również  możliwość 

zapewnienia  sobie  prawidłowej  realizacji  tych  usług.  Warto  znaczyć,  że  jeżeli  jednak  odbiorem 

odpadów  zajmuje  się  podmiot,  który  nie  działa  na  podstawie  umowy  zawartej  z  gminą  w  wyniku 

przetargu,  to  na  nim  spoczywa  z  mocy  art.  9g  UCPG  osiągnięcie  w  danym  roku  kalendarzowym 

poziomów  recyklingu.  Tym  samym  ustawodawca  „zapewnienia  prawidłową  realizację  tych  usług” 

wykonanie  obowiązku  osiągnięcia  w  danym  roku  poziomu  recyklingu.  W  przypadku  pominięcia 

spornych zapisów przez Zamawiającego w SWZ po stronie wykonawcy może dochodzić do zaniedbań 

w  dbałości  o  jakość  świadczonej  usługi,  a  w  skrajnych  sytuacjach  do  pozbywania  się  odebranych 

odpa

dów komunalnych  w  sposób sprzeczny  z  zapisami ustawy  o  odpadach i  utrzymaniu czystości i 

porządku w gminach. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 

483 § 1 k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. 

Zdaniem  Zamawiającego,  mając  na  uwadze  powyższe,  odstąpienie  przez  Odwołującego  z 

obowiązku  osiągnięcia  odpowiednich  poziomów  recyklingu  doprowadziłoby  do  sytuacji  braku 

odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie  powierzonej  usługi.  Zmawiający  stał  na  stanowisku,  że 

Gmina  nie  zdejmuje  z  siebie  tego  obowiązku.  Podejmuje  działania,  które  mają  wpływ  na  jakość 

prowadzonej  przez  mieszkańców  selektywnej  zbiórki  odpadów  komunalnych.  W  dalszym  ciągu 

prowadzi akcje edukacyjne i informacyjne, podejmuje działania administracyjne. Dowodem na to jest 

wprowadzenie  nowego  obowiązku  w  §  3  ust.  4a  SOPZ  -  umieszczanie  naklejek  z  napisem 

„Nieprawidłowa segregacja”. Umieszczenie tego obowiązku w dokumentach zamówienia nie jest jego 

pozbyciem się, tylko realizacją,  zwłaszcza  wobec faktu  wyższego  punktowania  poziomów recyklingu 

wyższych  od  ustawowych.  Specyfika  Odwołującego,  który  nie  ma  własnej  instalacji  w  województwie 

lubelskim i dlatego zajmuje się głównie odbieraniem odpadów, sprawia, że w jego interesie leżałoby 

przeprowadzenie oddzielnego przetargu na odbieranie i oddzielnego przetargu na zagospodarowanie 

odpadów, co właśnie zdjęłoby z niego obowiązek jakiejkolwiek troski o zagospodarowanie odebranych 

przez siebie odpadów. Ustawodawca, dopuszczając możliwość przeprowadzania łącznego przetargu, 

działał  celowo,  mając  na  względzie  możliwość  uzyskania  lepszego  efektu  środowiskowego  w 

określonych  przypadkach.  Taki  przypadek  ma  miejsce  w  Lublinie.  Gmina,  pragnąc  nie  dopuścić  do 

rozmycia  odpowiedzialności  za  osiąganie  poziomów  recyklingu,  pragnie,  aby  odbieranie  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  (czyli  m.in.  kontrolowanie  selektywnej  zbiórki  i 

przekazywanie odpadów do odpowiedniej instalacji), za wyjątkiem odpadów zmieszanych w sektorach 

III,  IV  i  V,  było  zadaniem  łącznym,  wykonywanym  przez  ten  sam  podmiot.  W  przeciwnym  razie 

podmiot  zagospodarowujący  odpady,  na  którym  spoczywałaby  bezpośrednia  odpowiedzialność  za 

uzyskiwanie  poziomów  recyklingu,  mógłby  się  od  niego  uchylić  uskarżając  się  na  złą,  jakość 

dostarczanych odpadów (złą jakość selektywnej zbiórki albo nawet nieselektywne odbieranie odpadów 

przez  podmiot  wyłoniony  w  przetargu),  natomiast  podmiot  odbierający  odpady  mógłby  twierdzić,  że 

segregacja  i  odbieranie  odpadów  zostały  przeprowadzone  prawidłowo,  natomiast  to  instalacja 

odbierająca odpady nie dołożyła należytych starań. Powierzenie obu zadań jednemu i temu samemu 

podmiotowi ma na celu niedopuszczenie do takiej sytuacji. 

Zamawiający  odwołując  się  do  art.  6c  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach w

skazał, że Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy.  Jednocześnie  zgodnie  z  art.  6d  tej 

ustawy  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c,  albo 

zamówienia  publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  tych  odpadów,  a  przy  sporządzaniu 

dokumentów  zamówienia  określa  m.in.  szczegółowe  wymagania  stawiane  przedsiębiorcom 

odbierającym  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości.  Należy  stwierdzić,  że  takim 

wymaganiem  jest  właśnie  wyznaczony  przez  Zamawiającego  minimalny  do  osiągnięcia  poziom 

recyklingu.  Gminy  natomiast  zgodnie  z  art.  3  ust.  2  p

kt  4  UCPG  mają  obowiązek  nadzorowania 

gospodarowania  odpadami  komunalnymi,  w  tym  realizacji  zadań  powierzonych  podmiotom 

odbierającym odpady komunalne od  właścicieli nieruchomości. Zamawiający  powierzając  wykonanie 

zadania  odbierania  i  zagospodarowania  odp

adów  komunalnych  nie  ma  innej  możliwości  spełnienia 

wymaganego ustawą poziomu recyklingu jak zobligować do tego podmiot wykonujący w jej imieniu to 

zadanie. 

Odwołujący  wskazywał,  że  gdyby  celem  ustawodawcy  było  obciążanie  przedsiębiorców 

odbierających  odpady  od  mieszkańców,  to  zamiast  „gminy”  w  art.  3b  UCPG  znaleźlibyśmy 

„przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w ramach systemu gminnego” 

tj.  uczyniłby  to  wprost,  tak  jak  zostało  to  określone  w  przypadku  przedsiębiorców  odbierających 

odpady  z  nieruchomości  niezamieszkałych  poza  systemem  gminnym.  Zdaniem  Zamawiającego  nie 

można  zgodzić  się  z  tym  stwierdzeniem,  ponieważ  oznaczałoby  to,  że  w  przypadku  odbierania  i 

zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych to podmiot 

świadczący  usługę  decyduje  o  osiągniętym  poziomie  recyklingi  i  jest  zmuszony  podnieść 

konsekwencje  jego  nieosiągnięcia,  natomiast  w  przypadku  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych (na podstawie umowy z gminą) nie ma żadnego wpływu 

na ich zagospodarowanie i nie może ponosić żadnych konsekwencji z tego wynikających. Zaznaczyć 

trzeba tutaj, że odpady komunalne odbierane z nieruchomości niezamieszkałych stanowią jedynie ok. 

20%  odpadów  komunalnych  odbieranych  z  terenu  Gminy  Lublin,  a  więc  przy  przyjęciu  sposobu 

interpretacji  Odwołującego  odpowiedzialność  podmiotów  odbierających  odpady  komunalne 

dotyczyłaby jedynie niewielkiego strumienia tych odpadów i doprowadziła do kuriozalnej sytuacji, kiedy 

to Gmina 

nie miałaby narzędzi (według Odwołującego - z uwagi na brak możliwości wprowadzenia do 

umowy  zapisów  dot.  osiągnięcia  minimalnych  poziomów  recyklingu)  do  spełnienia  ustawowego 

wymogu.  Określenie  w  ustawie,  że  to  gminy  są  obowiązane  osiągnąć  poziom  przygotowania  do 

ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  ma  szerszy  kontekst,  ponieważ  w  przypadku 

miasta  Lublin  dotyczy  to  całej  gminy,  a  nie  pojedynczych  sektorów  oraz  dotyczy  zarówno 

nieruchomości zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Ustawodawca określił gminę jako ostatecznego 

adresata,  który  będzie  rozliczany  z  osiągniętych  poziomów  recyklingu  (i  będzie  ponosił  tego 

konsekwencje) z uwagi na to, że to gmina organizuje system odbioru i zagospodarowania odpadów, 

zarówno poprzez odpowiednie stanowienie aktów prawa miejscowego, ale przede wszystkim poprzez 

odpowiednie  zlecenie  podmiotom  zewnętrznym  świadczenia  usługi  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów. Dlatego też Gmina Lublin tak ukształtowała zapisy w dokumentacji przetargowej (określiła 

poziom  recykli

ngu  jako  kryterium  wyboru  oferty),  aby  zlecić  wykonanie  tej  usługi  podmiotowi,  który 

zapewni  odpowiedni  jej  standard  (w  tym  odpowiedni  poziom  recyklingu),  co  zapewni  jej  prawidłowe 

realizowanie  zadań  własnych.  Zatem  Zamawiający  nie  oczekuje,  że  wykonawca,  który  tylko  odbiera 

odpady,  lub  zagospodarowuje  je  jedynie  w  części,  będzie  odpowiadał  za  osiągnięcie  całości 

poziomów recyklingu w odniesieniu do całości odpadów z całego sektora. 

Zamawiający wyjaśniał, że ze względu na obowiązujące zasady rynkowe i wynikającą z nich 

swobodę  podejmowania  decyzji  przez  firmy,  miejsca  zagospodarowania  odpadów  surowcowych, 

podobnie  jak  innych  frakcji  selektywnych,  często  się  zmieniają.  Obecnie  odpady  te  są  zazwyczaj 

zagospodarowane w Kom-

Eko S.A. (z sektorów l, Il i VI, obsługiwanych przez tę spółkę, z sektora V, 

obsługiwanego przez  Ekoland  Sp.  z  o.o.,  ale też  w  znacznej części  z pozostałych sektorów), Wólce 

Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i wielu mniejszych podmiotach, 

takich jak Eko-

Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, zagospodarowująca szkło odebrane przez Suez Wschód Sp. 

z  sektorów  III  i  VII.  W  Lublinie  bioodpady  stanowiące  części  roślin,  zgodnie  z  możliwością 

przewidzianą przez ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są odbierane oddzielnie od 

innych  bioodpadów.  Podlegają  one  sortowaniu  (proces  odzysku  R  12)  przez  wydzielenie  gałęzi, 

przeznaczonych  następnie  na  paliwo  alternatywne,  a  następnie  poddawane  są  recyklingowi 

organicznemu  (proces  odzysku  R3),  w  wyniku,  którego  powstaje  wartościowy  kompost.  Bioodpady 

stanowiące części roślin  z  nieruchomości zamieszkałych  w Lublinie są przetwarzane  w instalacjach: 

Kom-

Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w 

Wólce  Rokickiej,  Ekoland  Polska  S.A.  w  Lasach  k.  Kraśnika,  Zakładu  Zagospodarowania  Odpadów 

Komunalnych  w  Bełżycach  i  sporadycznie  Zakładu  Usług  Komunalnych  w  Puławach.  Pozostałe 

bioodpady (obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego) są zbierane, od czasu wejścia w życie 

rozporządzenia  Ministra  Środowiska  ujednolicającego  selektywną  zbiórkę,  w  pojemnikach  koloru 

brązowego. Są poddawane obróbce  biologicznej analogicznie do biologicznego  etapu mechaniczno-

biologicznego  przetwarzania  odpadów  zmieszanych.  Nadają  się  do  recyklingu  organicznego  pod 

warunkiem braku zanieczyszczeń. Preferowaną metodą obróbki bioodpadów kuchennych jest obróbka 

beztlenowa. 

Zamawiający  stał  na  stanowisku,  że  udowodnił,  iż  Odwołujący  dysponuje  odpowiednimi 

środkami  i  narzędziami  poprzez  swobodę  wyboru  instalacji  zagospodarowujących  dostarczone 

odpady tj. poprzez wybór instalacji gwarantującej wysoką sprawności efektów sortowania.  

Następnie  Zamawiający  stwierdził,  że  na  poziomie  ustawowym  sposób  obliczenia  uzyskania 

poziomów  recyklingu,  przewidzianych  w  art.  3b  ust.  1  i  2  UCPG  został  określony.  Należy  jednak 

odnotować,  iż  przewidziany  w  ustawie  sposób  obliczenia  doznał  modyfikacji  względem  dotychczas 

obowiązującego.  W  uzasadnieniu  do  projektu  nowelizacji  UCPG  wskazano,  że  „proponowana 

modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego 

użycia  odpadów  komunalnych.  Dotychczasowe  przepisy  wymagały,  aby  poziom  ten  był  liczony  w 

stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło.” Zdaniem 

Zamawia

jącego  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zmian  sposobu  obliczenia  uzyskania  poziomów 

recyklingu wpływa negatywnie na możliwość wykonawcy do osiągania poziomów. 

Zamawiający  podnosił,  że  nie  wymaga  od  wykonawcy  osiągnięcia  poziomu  selektywnej 

zbiórki, a poziomu recyklingu, który zależy m.in. od efektów selektywnej zbiórki, ale także wielu innych 

czynników  zależnych  od  wykonawcy  tj.  podniesienie  efektywności  gospodarowania  odpadami  i 

odpowiedzialne gospodarowanie odpadami realizowane poprzez możliwość zarządzania odbieranymi 

odpadami  i  kierowanie  do  efektywnych  ekologicznie  instalacji,  poprawę  jakości  i  ilości  odbieranych 

odpadów  zbieranych selektywnie realizowane poprzez umieszczenie specjalnej naklejki z  informacją 

„Niewłaściwa segregacja” na pojemnikach/workach w sytuacji stwierdzonej nieprawidłowej segregacji 

oraz powiadomieniu właściciela nieruchomości i gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach. Zatem 

wykonawcy, którzy nie posiadają swoich własnych instalacji (a trzeba pamiętać, że Odwołujący do tej 

grupy  nie  nal

eży,  gdyż  posiada  swoją  instalację  w  Radomiu,  przystosowaną  do  zagospodarowania 

frakcji surowcowych), mają niemały wpływ na sposób zagospodarowania odpadów nadających się do 

recyklingu  przez  odpowiednie  kształtowanie  umów  ze  swoimi  kontrahentami  i  określone  decyzje 

inwestycyjne (np. możliwość zbudowania swojej własnej instalacji). 

Zamawiający  wskazał,  że  spełnia  wymagania,  aby  osiągnąć  maksymalnie  wysokie  efekty 

selektywnej  zbiórki  odpadów,  a  od  wykonawcy  oczekuje  działań  w  kierunku  maksymalnego 

wykorzystan

ia selektywnie zebranych odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów 

komunalnych  jest  obowiązkiem  każdego  właściciela  nieruchomości.  Wynika,  to  wprost  z  przepisów 

ustawy  z  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach,  której  art.  23  ust.  1  wskazuje,  że  „odpady  są  zbierane  w 

sposób  selektywny”  oraz  treści  art.  5  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach.  Zgodnie  z  tym  przepisem  „właściciele  nieruchomości  zapewniają 

utrzymanie  czystości  i  porządku  przez  zbieranie  w  sposób  selektywny  powstałych  na  terenie 

nieruchomości odpadów komunalnych (...)”. Warto wspomnieć, że 6 września 2019 r. wszedł w życie 

art. 6ka UCPG, dodany nowelizacją tej ustawy uchwaloną przez Sejm z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z 

22 sierpnia 10

19 r., poz. 1579). Określa on, jakie konsekwencje ponosi właściciel nieruchomości, który 

nie  dopełnia  obowiązku  zbierania  odpadów  w  sposób  selektywny.  W  takiej  sytuacji  podmiot 

odbierający  odpady  komunalne  przyjmuje  je  jako  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne  i 

powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości (ust. 1). 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  przeważającej  części  surowce  pozyskane  z  frakcji  zmieszanej 

są na tyle zanieczyszczone, że trafiają do instalacji termicznych, a nie recyklingu. Źródłem odpadów 

nadających  się  do  recyklingu  są,  zatem  frakcje  selektywne  zbierane  „u  źródła".  Zakładając 

hipotetycznie,  że  Zamawiający  nie  wymagałby  od  wykonawcy  spełnienia  wymagań  w  zakresie 

poziomów recyklingu, wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak największego strumienia zmieszanych 

odpadów komunalnych, nie starając się także pozyskać odbiorców selektywnie zebranych odpadów, 

którzy  dokonują  recyklingu.  Tym  samym  naraziłby  gminę  na  kary  finansowe,  nie  ponosząc  żadnych 

konsek

wencji takiego działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie 

wpłynęłaby na osiągane przez gminę poziomy. Taki sposób organizacji systemu gospodarki odpadami 

jest sprzeczny z przepisami i niezgodny z hierarchią postępowania z odpadami, która recykling stawia 

na  szczycie  piramidy  postępowania  z  odpadami.  Zamawiający  wykazał,  że  w  Lublinie  masa 

odbieranych  odpadów  zmieszanych  z  nieruchomości  zamieszkałych  w  okresie  funkcjonowania 

gminnego  systemu  spadła  o  ponad  jedna  piątą  (21,14%)  oraz,  że  masa  odbieranych  odpadów, 

zbieranych selektywnie, stale rośnie, w tempie od kilku do kilkunastu procent rocznie. Ogółem masa 

odbieranych  frakcji  selektywnych  w  okresie  funkcjonowania  gminnego  systemu  wzrosła  około 

dwukrotni (99,05%).  

W toku posie

dzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający złożyli pisma procesowe, 

w  których  zaprezentowano  argumentację  stosowną  do  stanowiska  danej  strony.  Natomiast  w  toku 

rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut zawarty w pkt 3 lit. b) odwołania.  

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przedstawioną 

przez Zamawiającego oraz oświadczenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w  treści 

odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami 

bezsporny.  Strony  różnią  się  jedynie  w  jego  interpretacji  oraz  co  do  wniosków  wyciąganych  z 

zastanych  okoliczności  faktycznych,  szczególnie  ich  ocenie  prawnej. Wobec  tego  Izba  odstępuje  od 

jego powielania w tym miejscu. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem 

do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  Pzp,  według 

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Następnie  Izba  wskazuje,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  zarzutów  zawartych  w 

odwołaniu w zakresie zarzutów: 

1.  art.  240  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  3b  ust.  2  ustawy  

o  utrzymaniu  porządku  i  czystości  w  gminach,  wskazanego  w  pkt  1  odwołania  

w  części  dotyczącej  powołania  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  przepisów 

nieobowiązujących aktów prawnych; 

art.  99  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5,  art.  58  §  1  i  §  2  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  Pzp, 

wskaz

anego w odwołaniu w punkcie 2.; 

3.  art. 353

Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz 

art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania 

obligowało  Izbę  do  umorzenia  w  tym  zakresie  postepowania  odwoławczego,  co  zostało 

odzwierciedlone  w  pkt  1  sentencji  wyroku.  Zaś  pozostałe  zarzuty  zgłoszone  w  odwołaniu  podlegały 

merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.  

Wszechstronna  analiza  zarzutów  podniesionych  w  treści  odwołania  doprowadziła  skład 

orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części zasługują na uznanie.  

Przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których 

naruszenie  przez  Zamawiającego  zarzucał  Odwołujący,  wskazać  przede  wszystkim  należy,  że 

zgodnie 

z  art.  16  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Przepis 

art.  240  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny ofert i ich opis 

nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia 

na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Przepis  art.  3b  ust.  1  pkt  1-

5  UCPG  stanowi,  że  gminy  są  obowiązane  osiągnąć  poziom 

przygo

towania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:  

 1)  20% wagowo - za rok 2021;  

 2)  25% wagowo - za rok 2022;  

 3)  35% wagowo - za rok 2023;  

 4)  45% wagowo - za rok 2024;  

 5)  55% wagowo - za rok 2025. 

Zgodn

ie  z  art.  3b  ust.  1a  UCPG  poziom  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu 

odpadów  komunalnych  oblicza  się  jako  stosunek  masy  odpadów  komunalnych  przygotowanych  do 

ponownego  użycia  i  poddanych  recyklingowi  do  masy  wytworzonych  odpadów  komunalnych.  Zaś 

według ust. 1b powołanego przepisu przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i 

recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych 

i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.  

Natomiast  przepi

s  art. 3b  ust. 3 UCPG  zawiera delegację dla Ministra  właściwego  do spraw 

klimatu  do  określenia,  w  drodze  rozporządzenia,  sposobu  obliczania  poziomów  przygotowania  do 

ponownego  użycia  i  recyklingu  oraz  warunków  zaliczania  masy  odpadów  komunalnych  do  masy 

od

padów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się 

koniecznością  możliwości  zweryfikowania  osiągnięcia  tych  poziomów  przez  każdą  gminę  oraz 

przepisami  Unii  Europejskiej  określającymi  sposób  obliczania  poziomów  przygotowania  do 

ponownego  użycia  i  recyklingu  oraz  warunki  zaliczania  masy  odpadów  komunalnych  do  masy 

odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi.  

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców 

oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks 

cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Według  art.  353

k.c.  strony  zawierające  umowę mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Pr

zepis  art.  5  k.c.  stanowi,  że  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony. 

Zgodnie  z  art.  471  k.c.  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Według  art.  483  §  1  k.c.  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę 

określonej sumy (kara umowna). 

Natom

iast przepis art. 484 § 2. k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części 

wykonane,  dłużnik  może  żądać  zmniejszenia  kary  umownej;  to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara 

umowna jest rażąco wygórowana. 

I. 

Zarzuty

  naruszenia  art.  240  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  16  ustawy  w  zw.  z  art.  3b  ust.  3 

ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach.  Izba  uznała,  że  zgłoszony  zarzut  jest 

zasadny w części dotyczącej niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert wskazanego  w 

pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W pozostałym zakresie Izba uznała, zgłoszony zarzut za 

nieuzasadniony. 

Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za uzasadnione 

podkreślenie,  że  opis  kryteriów  oceny  i  zasad  dokonywania  oceny  ofert  powinien  pozwolić 

wykonawcom  na 

uzyskanie  pełnej  wiedzy,  w  jaki  sposób  oraz  w  oparciu,  o  jakie  informacje  będą 

oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o 

zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu 

oceny

, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi 

być  już  wystarczająco  jednoznacznie  i  szczegółowo  opisany  w  dokumentach  zamówienia,  aby 

możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie 

terminu  składania  ofert  ani  uszczegółowić,  ani  też  odstąpić  od  zasad,  które  opisał  uprzednio  w 

dokumentach zamówienia.  

Izba  po  analizie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  stanęła  na 

stano

wisku,  że  opis  kryterium  wskazanego  w  pkt.  16.2  SWZ  „Poziom  recyklingu”  został 

sporządzony przez z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem jest on niewyczerpujący i 

takie jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do nieporównywalności ofert złożonych 

w 

postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w SWZ w zasadzie ograniczył się do podania informacji 

odnośnie  wagi  kryterium  i  wskazania,  że  „W  powyższym  kryterium  oceniany  będzie  poziom 

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych 

niż  niebezpieczne  odpadów  budowlanych  i  rozbiórkowych  stanowiących  odpady  komunalne),  jaki 

Wykonawca  zobowiązuje  się  osiągnąć w  roku  2021, 2022, 2023  i 2024  w  sektorze,  na  który  składa 

ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w 

sektorach”. 

Natomiast w pkt 6.2.1.1. SWZ Zamawiający wymienił jedynie minimalne procentowe poziomy 

recyklingu do osiągniecia, które pozostawały w zgodzie z przepisami ustawy UCPG oraz wskazał, że w 

tym  zakresie  zostały  wyłączone  przez  Zamawiającego  niebezpieczne  odpady  budowlane  i 

rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Następnie w kolejnych podpunktach Zamawiający przy 

uwzględnieniu wskazanego minimum Zamawiający określił gradację przyznawanych punktów w tym 

kryterium z podziałem na lata. 

W  tym  miejscu  wyjaśnić  należy,  że  Zamawiający  stał  na  stanowisku,  że  w  celu  ustalenia 

poziomu  recyklingu  wystarczającym  było  zastosowanie  się  do  przepisu  art.  3b  ust.  1a  UCPG,  który 

zawiera  normę  regulującą  sposób  obliczenia  ww.  poziomu.  Dostrzec  również  należy,  że  powołany 

przez  Zamawiającego  przepis  art.  3b  w  ust.  3  zawiera  delegację  dla  Ministra  do  spraw  klimatu  do 

wydania  aktu  wykonawczego  w  postaci  rozporządzenia,  w  którym  zostanie  wskazany  sposób 

obliczania  poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu.  W  momencie  rozprawy 

strony powoływały się jedynie na projektem takiego rozporządzenia z dnia 9 kwietnia 2021 r. 

Na kanwie ww. ustaleń Izba doszła do przekonania, że tak sporządzony przez Zamawiającego 

opis kryterium nie tyle nie pozwala w ogóle  na wyliczenie  poziomu recyklingu, ale nie pozawala na 

etapie  składania  ofert  na  miarodajne  i  rzetelne  wyliczenie  możliwych  do  osiągnięcia  poziomów 

recyklingu,  bowiem  każdy  z  wykonawców  wobec  braku  w  treści  SWZ  odpowiedniego  opisu  lub 

odwołania  się  do  uregulowań  w  przepisach  prawa  w  zakresie  obliczania  poziomu  recyklingu  może 

przyjąć  inne  założenia,  skutkiem,  czego  będzie  doprowadzenie  do  sytuacji  nieporównywalności 

złożonych  ofert.  Powyższe  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  aspekcie  tego,  iż  na  etapie  złożenia 

odwołania  brak  było  wiążącego  rozporządzenia  wykonawczego  dotyczącego  sposobu  obliczania 

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, do wydania, którego delegację zawiera 

przepis  art.  3b  ust.  3  UCPG.  W  toku  rozprawy  strony  zgodnie  twierdziły,  że  obecnie  dopiero 

funkcjonuje projekt rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 9 kwietnia 2021 r. w sprawie obliczania 

poziomów, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami. 

Zwrócenia  uwagi  wymaga,  że  Zamawiający  w  toku  rozprawy  powołując  się  na  regulacje 

zawarte  w  art.  3b  ust.  1a  i  1b  UCPG  z  przepisów  tych  wyprowadzał  określony  wzór  w  celu 

przeprowadzenia wyliczeń poziomu recyklingu. Jednak dostrzec należy, że powyższy wzór, pomimo, 

iż  tak  oczywisty  zdaniem  Zamawiającego,  nie  został  przez  niego  zawarty  w  treści  SWZ  przy  opisie 

kryterium.  Zamawiający  dokonał  jego  zamieszczenia  dopiero  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Kolejno wskazać należy, że Zamawiający w toku rozprawy w odniesieniu do treści SWZ odwoływał się 

do  zawartego  w  pkt  16.2.1.1.1.  określenia  „ustawowo”,  podanego  przy  minimalnych  poziomach 

recyklingu.  Również  w  treści  powołanego  przez  Zamawiającego  §  5  ust.  2  wzoru  umowy  brak  jest 

wskazania,  że  do  wyliczenia  poziomu  recyklingu  wykonawca  powinien  zastosować  proporcję 

wskazaną w  art. 3b ust. 1a UCPG. Powołana treść umowy stanowi jedynie o tym, że: „W związku z 

realizacją  zamówienia  Wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  prawidłowe  gospodarowanie 

odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego oraz regulacjami 

wewnętrznymi obowiązującymi na terenie miasta Lublin, w szczególności: (…)”. Analogicznie w treści 

w  §  1  ust.  3  SOPS,  do  którego  referował  Zamawiający  Izba  nie  znalazła  treści  opisujących  sposób 

wyliczenia  kryterium  „Poziom  recyklingu”  lub  też  wskazania,  że  kryterium  to  będzie  wyliczane  w 

oparciu o przepisu ustawy UCPG. 

W  ocenie  Izby  tego  rodzaju  postanowienia  zawarte  w  SWZ,  na  które  powołuje  się 

Zamawiający, nie daje podstaw do uznania, że wykonawcy ubiegający się do udzielenie zamówienia 

posiadają wszystkie niezbędne dane do rzetelnego wyliczenia poziomu recyklingu, co ma przełożenie 

na  to,  iż  wykonawca  nie  posiada  niezbędnej  wiedzy  związanej  z  tym  kryterium,  co  może  mieć 

bezpośrednie  przełożenie  na  treść  jego  oferty  w  tym  aspekcie.  Izba  uznała  za  przekonywujące 

wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy,  które  polegały  na  tym,  że  „

zmiany  w 

przepisach prawa spowodowałyby to, że obecnie recyklingowi mają być poddawane nie tylko odpady 

pochodzące  ze  zbiórki  selektywnej,  ale  wszystkie  odpady  komunalne  z  wyjątkiem  odpadów 

budowlanych”.  Ponadto  wykonawca  SUEZ 

wskazywał  na  wątpliwości  dotyczące  uwzględnienia 

odpadów  takich  jak  „kompost”  czy  też  tzw.  „19-tki”.  W  tym  zakresie  Zamawiający  również  nie 

wprowadził do SWZ żadnych regulacji, a jedynie w toku rozprawy podał:, „jeśli

 chodzi o kompost to 

przepis  ustawy,  który  został  wprowadzony  nie  zabrania  ujęcia  takich  odpadów,  należałoby  to  zrobić 

chociażby  z  uwagi  na  wysoki  poziom  zagospodarowania  odpadów,  z  czego  wywodzi,  że  brak  jest 

odesłania do wyliczenia”.  

Wobec  tego 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  wobec  niepełnego  opisu  kryteriów  w  tym 

względzie wykonawcy nie są w posiadaniu wszystkich informacji niezbędnych, które są potrzebne do 

sporządzenia rzetelnej wyceny składanej oferty. Z tych powodów Izba uwzględniła powyższy zarzut i 

nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie SWZ przez dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego 

w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” w ten sposób, że Zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium 

o informacje 

niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów recyklingu.  

Izba  uznała  za  chybioną  argumentację  Odwołującego  zasadzającą  się  na  tym,  że 

Zamawiający dopuścił się ustanowienia w SWZ niewykonalnego 

kryterium w pkt 16.2 SWZ „Poziom 

recyklingu”.  Przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  w  postaci  materiałów  handlowych  oraz 

kompletu  dokumentów  pochodzących  z  instalacji  przetwarzających  odpady  nie  dowodzą  tezy 

postawionej  przez  Odwołującego.  Po  pierwsze,  zgodzić  się  należy  z  wnioskami,  które  formułował 

Zamawiający  podczas  rozprawy,  które  referowały  do  tego,  że 

niskie  poziomy  recyklingu  od  firmy 

KOM-

EKO  mogą  być  związane  z  tym,  że  jest  to  firma  konkurencyjna  Odwołującego,  czemu  ten  nie 

zaprzeczył.  Zamawiający  zauważał  również,  że  pozostałe  korespondencyjne  poziomy  są  znacznie 

wyższe. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał, iż nie istnieje inny sposób, który pozwala na 

zwiększenie  poziomu  recyklingu.  Wręcz  przeciwnie.  W  opinii  Izby  Odwołujący  posiada  szeroki 

wachlarz  możliwości  np.  przewiezienie  odpadów  w  inne  miejsce  lub  też  może  wykorzystać  po 

wcześniejszym dostosowaniu własną bazę w Radomiu.  

II.  Zarzuty  naruszenia  art.  353

Kodeksu  cywilnego,  art.  5,  art.  471,  art.  483  §  1,  art.  484  §  2 

Kodeksu  cywilnego  oraz  art.  240  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  oraz  art.  8  Pzp, 

wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania. 

Na wstępie Izba uznała za konieczne poczynienie uwagi natury ogólnej odnośnie powoływania 

w  zarzutach  odwołania  przepisu  art.  5  k.c.  W  tym  zakresie  Izba  za  zasadne  uznała  powołanie 

argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. 

akt  KIO  935/21,  w  którym  stwierdzono  m.  in.:  „Przed  dokonaniem  merytorycznej  oceny  zasadności 

podniesionych  zarzutów  Izba  zwraca  uwagę  na  niezasadność  przywoływania  w  postępowaniach  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jako  podstawy  prawnej  art.  5  kodeksu  cywilnego.  Niesporym 

zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi 

prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany 

przez  strony  tylko  w  wyjątkowych  okolicznościach.  Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  jawi  się  jaka  okoliczność  szczególna,  gdzie  przepis  art.  5  kc  powinien 

znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu 

Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  II  CSK  236/16  w  którym    Sąd  wskazał,  że  norma 

zawarta 

w  przepisie  art.  5  k.c.  ma  charakter  wyjątkowy  i  może  być  stosowana  tylko  po  wykazaniu 

wyjątkowych  okoliczności,  w  sytuacji,  gdy  w  inny  sposób  nie  można  zabezpieczyć  interesu  osoby 

zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego 

z  dnia  17  października  1969  r.,  III  CRN  310/69,  OSNCP  1970,  Nr  6,  poz.  115)  oraz  w  tych 

szczególnych  przypadkach,  w  których  wykorzystywanie  uprawnień  wynikających  z  przepisów  prawa 

prowadziłoby  do  skutku  nie  aprobowanego  w  społeczeństwie  ze  względu  na  przyjętą  w 

społeczeństwie  zasadę  współżycia  społecznego.  Zasady  współżycia  społecznego  to  pojęcie 

niedookreślone,  nieostre,  a  powoływanie  się  na  sprzeczność  z  zasadami  współżycia  społecznego 

powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym 

wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby 

taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie 

z  instytucji  nadużycia  prawa  podmiotowego,  a  w  szczególności  jako  podstawy  prawnej  dla 

uwzględnienia odwołania”.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  Izba  stwierdziła,  że  w  omawianej  sprawie  nie 

wystąpiły  okoliczności,  które  uzasadniałby  powołanie  przez  Odwołującego  przepisu  art.  5  k.c.  Tym 

samym nie sposób mówić o naruszeniu owego przepisu. 

Następnie  Izba  odniosła  się  do  kolejnych  zarzutów  odwołania,  które  Izba  uznała  za 

nieuzasadnione, a tym samym za takie, które podlegają oddaleniu. W omawianym zakresie Izba nie 

dopatrzyła  się  nadużycia  uprzywilejowanej  pozycji  przez  Zamawiającego  względem  wykonawcy 

przejawiającego się ukształtowaniu wzoru umowy oraz SOPZ w sposób naruszający zasadę równości 

stron stosunku zobowiązaniowego. 

Za  chybioną  Izba  uznała  argumentacje,  iż  w  ogóle  nie  jest  możliwa  kalkulacja  poziomów 

recyklingu.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  problematyczność  tej  kwestii  zasadza  się  na  tym,  że  do 

wyliczeń w tym kryterium każdy z wykonawców może przyjąć inne dane a nie na tym, że niemożliwa 

jest  taka  kalkulacja,  bowiem  zar

ówno  Zamawiający  jak  i  Odwołujący  taką  kalkulację  sporządzili,  co 

potwierdzała  sam  treść  odwołania  jak  również  złożone  pisma  procesowe  oraz  dowody.  Również 

argumentacja  Odwołującego  przedstawiona  w  toku  rozprawy  zdaje  się  potwierdzać  zasadność 

powyższych  stwierdzeń,  gdzie  Odwołujący  nie  twierdził,  że  powyższa  kalkulacja  nie  jest  w  ogólne 

niemożliwa  a  odnosząc  się  wyliczeń  przedstawionych  przez  Zamawiającego  wraz  z  odpowiedzią  na 

odwołanie stwierdził, że potwierdzają one, iż można dokonać wyliczeń w różnych wariantach, a co za 

tym idzie, przyjąć  zupełnie różne dane  do tych  wyliczeń. Wobec tego Izba  prezentuje pogląd,  że po 

uszczegółowieniu  przez  Zamawiającego  informacji  w  tym  zakresie  wykonawcy  będą  mogli  dokonać 

odpowiednich  wyliczeń.  Z  tych  względów  Izba  nie  przychyliła  się  do  wniosku  Odwołującego,  który 

zmierzał do usunięcia tego rodzaju postanowień z treści SWZ.  

Izba  za  błędne  również  uznała  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego,  zasadzające 

się  tym,  że  osiągnięcie  poziomów  recyklingu  stanowi  obowiązek  gminy,  który  w  drodze  udzielenia 

zamówienia publicznego nie może być następnie nałożony na wykonawców. W tym zakresie Izba w 

pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego wspartą orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej. Z uwagi na to, iż argumentacja ta została szeroko zaprezentowana w odpowiedzi 

na odwołanie, która została w obszernych fragmentach została przytoczona przez Izbę powyżej to za 

niecelowe należy uznać jej powielanie. 

W kwestii dotyczącej możliwości oszacowania przez Odwołującego ryzyk oraz kar umownych 

Izba  uznała  zgłoszone  za  bezzasadne.  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wyliczenie 

ryzyk i kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu jest niemożliwe. Izba prezentuje pogląd, 

że  ocena  ryzyka  realizacji  inwestycji  leży  po  stronie  Odwołującego  i  to  od  jego  woli  i  decyzji  zależy 

określone  ukształtowanie  kosztów  w  tym  zakresie.  W  tym  miejscu  zaznaczenia  wymaga,  że 

Odwołujący  jest  profesjonalistą  aktywnie  funkcjonującym  w  branży,  który  posiada  nie  tylko 

odpowiedn

ie doświadczenie w realizacji usług, które są przedmiotem zamówienia a przede wszystkim 

posiada doświadczeń w realizacji tego rodzaju usług na rzecz Zmawiającego. Wobec tego wykonawca 

SUEZ  bez  wątpienia  jest  w  stanie  stworzyć  odpowiedni  model  wyliczeń,  który  będzie  bazował  na 

informacjach  uzyskanych  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  różnorakich 

konfiguracjach a następnie przełożyć go na ukształtowanie odpowiedniej ceny ofertowej. Tym samym 

Izba  nie  stwierdziła,  że  nie  jest  możliwe  wyliczenie  ryzyk  i  kar  umownych.  Wobec  tego  Izba  nie 

przychyliła się do wniosku Odwołującego o wykreślenie z wzoru umowy postanowień dotyczących kar 

umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu.  

Izba  nie  stwierdziła  również,  aby  Zamawiający  nadużył  swojej  pozycji  przy  ustalaniu 

wysokości kar umownych. W tym zakresie uznała za przekonywującą argumentację Zamawiającego, 

który wskazał, że ustanowienie kar umownych na poziomie wskazanym w umowie jest podyktowane 

osiągnięciem ogólnospołecznego celu, jakim jest dbałość o środowisko naturalne. Likwidacja lub też 

obniżenie  kar  umownych  mogłoby  prowadzić  do  skutku  polegającego  na  uznaniu,  że  wykonawcy 

bardziej „opłaca się” wkalkulować kary umowne z tego tytułu w cenę ofertową niż wywiązywać się z 

zadeklarowanych w ofercie pozi

omów recyklingu.  

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że ustalone przez Zamawiającego kary umowne są 

rażąco  i  wygórowane,  podczas,  gdy  to  właśnie  na  Odwołującym  w  tej  sprawie  spoczywał  ciężar 

dowodu.  Odwołujący  w  zasadzie  ograniczył  się  własnych  stwierdzeń,  które  nie  zostały  poparte 

żadnymi dowodami.  

W  tym  zakresie  należy  odwołać  się  do  treści  art.  534  ust.  1  NPzp  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Natomiast przepis art. art. 535 NPzp stanowi, że dowody na poparcie swoich 

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego 

mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

Powołane  przepisy  nakładają  na  strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest 

uprawnieniem  stron,  wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego 

postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania 

dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ust. 

1 NPzp ustawy 

do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników 

konkur

su w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień 

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Przechodząc  do  art.  6  Kodeksu 

cywilnego 

ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, 

należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady  wynika  reguła  art.  534  ust  1  NPzp.  Przepis  art.  6  Kodeksu 

cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru 

dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  

ei incubit probatio qui d

icit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). 

Konkludując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w 

zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 UPCG wskazany w pkt 1 odwołania w części dotyczącej 

niewystarczającego  opisu  kryterium  oceny  ofert  podanego  w  pkt  16.2  SWZ  „Poziom  recyklingu”.  W 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się, co skutkowało ich oddaleniem. 

Zgodnie  z  art.  557  NPzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowi

eniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp 

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania 

odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, 

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty 

postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław 

Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  w:  Dzierżanowski  W., 

Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  związku  z  tym  Izba  kosztami  postepowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1085/21  zgodnie  z  art.  575  NPzp  oraz 

§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła koszty postępowania 

odwoławczego  na  kwotę  18.600  zł.  Do  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego  w 

zakresie  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu 

wyodrębnił 3 zarzuty, z których zarzut nr 1 i nr 3 zostały jeszcze rozbudowane a także w niektórych 

miejscach  podzielone  na  podpunkty.  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

uwzględnił  w  części  zarzut  nr  1,  zarzut  nr  2  w  całości.  Natomiast  zarzut  nr  3  w  części  opisanej  w 

odwołaniu pod lit. b) został uwzględniony przez Zamawiającego dopiero na rozprawie. Merytoryczne 

rozpoznanie przez Izbę pozostałych zarzutów, tj. części zarzutu nr 1 i 3 skutkowało uwzględnieniem 

przez Izby  w części  zarzutu nr 1  oraz oddaleniem zarzut nr  3.  Biorąc pod uwagę  wagę oraz  zakres 

uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów  a  także  fakt,  iż  część  zarzutu  Zamawiający  uwzględnił  na 

rozprawie Izba, co  w  ocenie Izby również powinno mieć odzwierciedlenie  w strukturze ponoszonych 

przez  strony  kosztów.  Izba  uznała,  że  tej  sytuacji  strony  powinny  ponieść  koszty  postępowania  po 

połowie. Powyższe oznacza, że Zamawiający ponosi koszt postępowania odwoławczego w wysokości 

½ w kwocie 9.300 zł. Natomiast Odwołujący powyższe koszty ponosi w wysokości ½ w kwocie 9.300 

zł. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:     

………………………….… 

………………………….… 

………………………….…