KIO 1053/21 WYROK dnia 13 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1053/21 

WYROK 

z dnia 13 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Magdalena Rams  

Ewa Sikorska  

 Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  maja  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę TPF Sp. 

z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Annopol  22  (03-236  Warszawa)  

w  postępowaniu,  w  którym  zamawiającym  jest  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wroniej  53  (00-874  Warszawa),  

a  prowadzącym  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  

w 

Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sweco 

Polska  Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w  Poznaniu  przy  ul.  Franklina  Roosvetla  22  (60-829  Poznań) 

oraz  K.  Sz. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Budownictwa 

Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 27A lok. 100 (18-

300  Zambrów),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset 

trzydzieści cztery złote, trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 1053/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie  zwany  dalej:  „zamawiającym”,  w  imieniu,  którego  działa  Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Białymstoku,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na  podstawie przepisów  ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót 

oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1) „Projekt i budowa Obwodnicy Suchowoli w ciągu drogi 

krajowej nr 8” 2) „Projekt i budowa Obwodnicy Sztabina w ciągu drogi krajowej nr 8”, zwane 

dalej „postępowaniem”.  

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 250-625286.  

Sza

cunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

w  związku z  art. 90 ust.  3 Pzp przez  bezpodstawne  odrzucenie 

oferty  odwołującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia;  

2)  art.  90  ust.  3  Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień 

o

dwołującego z dnia 17 lutego 2021 r.;  

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako 

niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”), 

pomimo  iż  oferta  odwołującego  jest  zgodna  z  SIWZ  a  zamawiający  nie  wskazał  w 

uzasadnieniu faktycznym żadnej sprzeczności;  

4)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez 

bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż 

jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

W 

związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 26 marca 2021 r polegającej na odrzuceniu 

oferty o

dwołującego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  przepisów. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że jest  wykonawcą i  ubiega się o udzielenie zamówienia,  a w  wyniku 

bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej został pozbawiony możliwości 

uzyskania zamówienia. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  odwołujący  wskazał,  że  cena  jego  oferty  w  wysokości  14 

733 703,52 zł jest ofertą z najniższą ceną wśród wszystkich złożonych ofert. Jest niższa o 2 

228 894,33 zł (13,14 %) od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 3 609 323,38 

zł (19,68 %) niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.  

Z

daniem  odwołującego  zamawiający  biorąc  pod  uwagę  liczbę  złożonych  ofert  przyjął,  że 

ceny  jednostkowe  pozostałych  ofert  stanowią  odzwierciedlenie  powszechnie  przyjętych 

stawek  rynkowych. 

Nie  odniósł  się  natomiast  do  aspektu,  w  jaki  sposób  sam  dokonał 

kalkulacji  wartości  przedmiotowego  zamówienia  i  w  jaki  sposób  określił  budżet  oraz  zapisy 

SIWZ w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej.  

Jak  zwrócił  uwagę  odwołujący  w  wezwaniu  z  dnia  9  lutego  2021  r.  zamawiający  stwierdził 

Oceniając wyjaśnienia wraz  z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie. Zamawiający 

będzie  brał  pod  uwagę  czynniki  obiektywne,  w  szczególności  czynniki  wskazane  w  art.  90 

ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Natomiast  w  odrzuceniu  z  dnia  25  marca  2021  r.  zamawiający 

wskazał, iż Wykonawca nie przedłożył szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych netto w 

38  pozycjach  o  które  pytał  Zamawiający,  a  także  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych 

argumentów, ani dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny jednostkowe są cenami 

realnymi, rynkowymi. 

Wraz z wyjaśnieniami z dnia 17.02.2021 załączyli Państwo oświadczenie z dnia 27.01.2021 

r.  złożone  przez  Instytut  Diagnostyki  i  Technologii  Budownictwa  z  siedzibą  w  miejscowości 

Strzałkowo,  zgodnie  z  którym  ww.  podmiot  zobowiązuje  się  do  zapewnienie  zespołu 

eksperckiego  w  ramach  Kontraktu,  w  którym  ujęto  zakres  liczbowy  dniówek  świadczenia 

usługi - „co najmniej 8 godzin w dobie", (..) Przedłożone oświadczenia nie mogą być uznane 

za  prawidłowe  w  szczególności  uwzględniając  fakt,  ze  ceny  te  są  niewiarygodnie  niskie  w 

porównaniu  do  stawek  rynkowych.  Zgodnie  z  danymi  GUS,  przeciętne  miesięczne 

wynagrodzenie  brutto  w  branży  budowlanej  wynosi  ponad  5  000  zł,  przy  czym 

wynagrodzenie  to  jest  ustalane  z  uwzględnieniem  wszystkich  stawek  w  branży,  również 

niewykwalifikowanych. 

Jak stwierdziła KIO w swym orzeczeniu z dnia 22.02.2021 r. KIO 211/21, „w świetle przepisu 

art.  90  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp,  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

kosztów pracy nie może wskazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie  prze

pisów  ustawy  z  dnia  10.10.2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2008  oraz  z  2016  r.  poz.  1265)”.  Minimalne  wynagrodzenie  jest 

nieprzekraczalnym  minimum  płacowym  ustalanym  w  celu  wykluczenia  szkodliwej  dla 

pracowników  konkurencji  pracodawców  w  obniżaniu  kosztów  poprzez  zaniżanie  płac.  W 

kontekście powyższego należy  zauważyć,  że Wykonawca w  żaden sposób nie wykazał,  że 

zatrudnieni przez niego Eksperci będą otrzymywali „godziwą płacę" za swoje specjalistyczne 

usługi. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przyjęta  przez  zamawiającego  argumentacja  nie  znajduje 

odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Zgodnie z postanowieniami IDW, Tom l, pkt 15.3 

Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania 

danej  pozycji 

w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości  rozliczenia  w  Formularzu  cenowym.  W 

przypadku  wskazanych  cen  jednostkowych,  pozycją  rozliczeniową  jest  dniówka.  Definicje 

dniówki  normują  postanowienia  SIWZ,  Tom  II  Projekt  Umowy,  gdzie  w  §  1  Definicje 

określono: 

Dniówka;  jednostka  rozliczeniowa  czasu  świadczenia  Usługi  przez  Personel  Konsultanta 

wskazana  w  Formularzu  Cenowym, 

stanowiąca  podstawę  rozliczania  Usługi  zgodnie  z 

Umową,  przy  czym  pod  pojęciem  dniówki  rozumie  się  przepracowanie  w  danej  dobie  co 

najmniej  8  godzin,  przy  czym  przepracowanie  dodatkowej  godziny  lub  godzin  ponad 

obwiązujący  dobowy  wymiar  8  godzin  pracy  nie  będzie  wpływał  na  zwiększenie 

wynagrodzenia Konsultanta. 

W  ocenie  odwołującego  SIWZ  jasno  wskazywała,  że  cena  jednostkowa  obejmuje  koszt 

wykonania 

jednej  jednostki  i  w  żadnym  punkcie  nie  określa,  iż  w  tej  jednostce  musi  być 

zawarta całość wynagrodzenia danego eksperta, nie określa również kwot minimalnych ani 

maksymalnych,  jakie  w  danych  jednostkach  rozliczeniowych  należy  uwzględnić.  Nie  było 

zgodne 

z  ww.  postanowieniami  SIWZ  twierdzenie  zamawiającego,  iż  Wykonawca  przyjął 

cenę  jednostkową  w  wysokości  20  zł  dla  poszczególnych  ekspertów  wynosi  od  89  do  676 

dni. 

Uwzględniając średnią liczbę dni roboczych w 2021 i 2022 roku oznacza to obowiązek 

realizowa

nia usługi przez poszczególne osoby z personelu ekspertów od jednego do ponad 

trzech  lat.  Sposób  realizacji  usługi  przez  personel  Wykonawcy,  określony  przez 

Zamawiającego w Istotnych postanowieniach umowy, w szczególności § 13 ust 16, § 27 i § 

28,  które  w  sposób  konstytutywny  określają  obowiązujące  zasady  realizacji  przedmiotu 

zamówienia przez personel Wykonawcy. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedmiotowa  usługa  ma  trwać  przez  okres  65  miesięcy,  co 

oznacza,  iż  osoba  na  którą  zamawiający  rozdysponował  89  dni  pracy,  może  średnio 

pracować 1 dzień  w  miesiącu  i  w  tym  czasie nie  jest  uprawniona do  podejmowania innych 

zajęć  zarobkowych.  Kwestia  ta  została  uregulowana  w  Tom  II  SIWZ,  Projekt  Umowy,  §  11 

Potencjał  kadrowy  i  zasoby  administracyjne,  pkt.  13  Konsultant  zobowiązuje  się  do 

zapewnienia,  aby  osoby  wchodzące  w  skład  Personelu  Kluczowego  Konsultanta  oraz  Inni 

Eksperci  zatwierdzeni  przez  Kierownika  Projektu  w  HPPK  do  wykonywania  Umowy  (z 

wyłączeniem  Innych  Ekspertów,  których  planowany czas pracy  określony w  zatwierdzonym 

HPPK,  w  danym  miesiącu  kalendarzowym,  nie  przekracza  50%  planowanego  czasu  pracy 

Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących 

lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający 

wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust, 

jeżeli  charakter  zajęć  zarobkowych  lub  ich  rozmiar  spowoduje  wystąpienie  konfliktu 

interesów.  Zastrzeżenie  w  sposób  jasny  dotyczy  tylko  przypadku,  w  którym  dodatkowe 

czynności  mogą  kolidować  lub  uniemożliwiać  wykonywanie  usługi,  w  przeciwnym  wypadku 

nie ma nawet konieczności informowania o takim zdarzeniu.  

Najistotniejszym  dla  odwołującego  argumentem  był  jednak  stan  faktyczny,  istniejący  u 

zamawiającego  –  zdaniem  odwołującego  sam  zamawiający  nie  zastosował  się  do 

argumentów, które wskazał w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego. Sam zamawiający w 

prowadzonych  przez  siebie  równolegle  postępowaniach  określa  wysokość  „dniówek”  w 

kwotach  bardzo  niskich 

–  tj.  takich,  które  w  przedmiotowym  postępowaniu  „budzą 

wątpliwości”  zamawiającego co do  ich  rynkowego charakteru  oraz  zgodności  z  przepisami. 

Zapisy  odnośnie  sposobu  kalkulacji  ceny  były  takie  same  we  wszystkich  postępowaniach 

równolegle  prowadzonych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  a  tym 

samym  obowiązywały  w  nich  dokładnie  takie  same  zasady  ustalania  ceny  ofertowej  i 

sposobu  jej  rozliczenia.  W  odwołaniu  zawarto  tabele  zawierającą  postępowania,  w  których 

średnia  wartość  dniówki  ustalona  przez  zamawiającego  na  etapie  szacowania  wartości 

zamówienia,  nie  pokrywała  minimalnego  wynagrodzenia.  W  ocenie  odwołującego  we 

wszystkich  postępowaniach  zamawiający  szacował  ten  budżet  na  podstawie  rozpoznania 

rynku  wartości  usług  tego  samego  rodzaju  w  oparci  o  preliminarz  kosztów  (wstępny 

kosztorys  inwestorski)  lub 

Bazy  cen  nadzorów  GDDKiA,  co  wpisywał  do  protokołu  z 

postępowania  w  Dziale  nr  2,  ppkt  4.  Co  więcej  w  postępowaniu  Pełnienie  nadzoru  nad 

realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Budowa  obwodnicy  Smolajn  w  ciągu 

drogi  krajowej  nr  51"  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego.  Numer 

postępowania:  O/OL.D-3.2410.6.2020”  przedstawił  harmonogram  szacowania  wartości 

zamówienia w podziale na dniówki i ceny jednostkowe za poszczególne dniówki. I tak dla 19 

osób  spośród  Personelu  Innego,  aż  8  ekspertów  ma  przyjęte  wartości  dniówek  poniżej 

wartości  minimalnego  wynagrodzenia  na  które  powołuje  się  zamawiający.  Przedmiotowy 

kontrakt ma trwać 30 miesięcy, a więc wg interpretacji zamawiającego przedmiotowe osoby 

będą pracowały tylko i wyłącznie przy przedmiotowej usłudze, co najmniej 8 godzin dziennie 

lub więcej, zarabiając wynagrodzenie niższe niż minimalne krajowe oraz nie podejmą żadnej 

innej  pracy  zarobkowej.  Wobec  czego  argumentacja  zamawiającego,  że  dana  jednostka 

rozliczeniowa  musi  być  wyższa  niż  wartość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  jest 

argumentacją  błędną,  sprzeczną  z  działaniami  samego  zamawiającego.  Zamawiający  nie 

może stosować innych zasad dla oceny swoich czynności, a innych zasad  – dla czynności 

wykonawców. A zatem zamawiający musi wybrać jedno z poniższych rozwiązań: 

uznać,  że  „dniówka”  jest  jednostką  rozliczeniową  niezależną  od  wynagrodzenia 

otrzymywanego  przez  specjalistów  –  co  wynika  z  ww.  postępowań  –  czego  skutkiem  jest 

wadliwość odrzucenia oferty odwołującego; 

unieważnić  wszystkie  wskazane  w  odwołaniu  postępowania,  gdyż  na  etapie  szacowania 

ceny zamawiający rażąco naruszył prawo przez przyjęcie, że specjaliści mają zarabiać mniej 

niż  wynagrodzenie minimalne, co powoduje, że postępowania obarczone są niemożliwą do 

usunięcia wadą. 

Odwołujący  skonstatował,  że  zamawiający  nie  może  wybiórczo  stosować  sobie  jednej  z 

dwóch  ww.  argumentacji,  w  zależności  od  tego,  która  jest  dla  niego  wygodniejsza  i 

korzystniejsza. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sweco  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Poznaniu  oraz  K.  Sz.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Budownictwa Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie. 

Zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o oddalenie odwołania.  

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do 

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 

11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze zm.  ), 

zwanej  dalej  nadal:  „nPzp”,  ponieważ  zostało  ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w 

dniu 6 kwietnia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.  

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że 

posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art.  505  ust.  1  nPzp.  Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  na  podstawie art.  528  nPzp  i  skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie 

wszystkich podniesionych 

zarzutów. 

Wo

bec spełnienia przesłanek określonych w  art.  525  ust.  1-3  nPzp, Izba  stwierdziła 

skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Sweco  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  K.  Sz. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Budownictwa  Inżynieryjnego  K. 

Sz. 

z siedzibą w Zambrowie (zwanych dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego.  

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  zapisaną  na  płycie  DVD,  przesłaną 

do akt sprawy 

przez zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2021 r., w tym w szczególności: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną przez odwołującego; 

-  wezwanie  z  dnia  9  lutego  2021  r.  skierowane  do 

odwołującego  w  sprawie  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny; 

wyjaśnienia  z  dnia  19  lutego  2021  r.  udzielone  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na 

powyższe wezwanie wraz z załącznikami; 

pismo z dnia 25 marca 2021 r. w sprawie odrzucenia oferty odwołującego; 

załączony  do  odwołania  i  złożony  dodatkowo  na  rozprawie  na  arkuszu  A3  kosztorys 

zamawiającego  dotyczący  szacowania  wartości  zamówienia  w  postępowaniu  na 

Pełnienie  nadzoru  na  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzania  Kontraktem 

pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”; 

3)  z

łożony  na  rozprawie  przez  zamawiającego  i  przystępującego  kosztorys  cenowy 

dotyczący szacowania wartości zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba ustaliła co następuje 

W  pkt  15.1  Tomu  I  SIWZ  (IDW)  zamawiający  wskazał,  że  Cena  oferty  zostanie 

wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Formularz  Cenowy  zawarty  w  Tomie  IV  SIWZ. 

Natomiast  zgodnie  z  pkt  15.3  IDW 

Każda  cena  jednostkowa  zawarta  w  Ofercie  powinna 

obejmować  całkowity  koszt  wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości 

rozliczenia w Formularzu cenowym. 

Pismem z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 

90 ust. 1 i 

1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny.  Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy  zaoferowane 

istotne składowe ceny oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W 

tr

eści  wezwania  zamawiający  wyszczególnił  38  pozycji  złożonego  przez  odwołującego 

formularza cenowego, w których wskazano cenę jednostkową za „dniówkę” w wysokości 20 

zł netto. W związku z tym zamawiający poprosił odwołującego o przedłożenie szczegółowej 

kal

kulacji  ceny  jednostkowej  netto  (kolumna  „5”  formularza  cenowego)  w  ramach  tych  38 

pozycji. 

Odwołujący pismem z dnia 19 lutego 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane 

wezwanie  zamawiającego.  Do  wyjaśnień  odwołujący  nie  załączył  szczegółowej  kalkulacji 

ceny  jednostkowej  netto,  dotyczącej  wskazanych  przez  zamawiającego  38  pozycji 

formularza cenowego. Do wyjaśnień odwołujący załączył ofertę podwykonawcy. 

W dniu 26 

marca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W 

piśmie  zawierającym  informację  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  podał 

uzasadnienie dla tej czynności.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

- art. 90 ust. 3 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Jeśli chodzi o rozpoznanie zarzutów oznaczonych pkt 1 i 2 w petitum odwołania, Izba 

za  punkt  wyjścia  wzięła  następujące  dokumenty:  wezwanie  z  dnia  9  lutego  2021  r. 

skierowane  do 

odwołującego  w  sprawie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

wyjaśnienia  z  dnia  19  lutego  2021  r.  udzielone  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na 

powyższe wezwanie wraz z załącznikiem w postaci oferty podwykonawcy oraz pismo z dnia 

25 marca 2021 r. w sprawie 

odrzucenia oferty odwołującego. 

W wezwaniu z  dnia 9 lutego 2021 r.  zamawiający  zwrócił  uwagę na  zaproponowaną przez 

odwołującego  cenę  jednostkową  „dniówki”  w  wysokości  20  zł  netto  podaną  przez 

odwołującego  dla  38  pozycji  formularza  cenowego,  która  dotyczyła  specjalistów  mających 

realizować  zamówienie  objęte  postępowaniem.  Zamawiający  uznał,  że  powyżej  wskazana 

cena  jednostkowa  dla  38  pozycji  formularza  cenowego  jako  istotna  część  składowa  ceny 

wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  W  związku  z  tym 

zamawiaj

ący,  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  wezwał  odwołującego  do 

przedłożenia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  jednostkowej  netto  (kolumna  „5”  formularza 

cenowego) w ramach tych 38 pozycji. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  19 

lutego 2021 r. W przedmiotowych wyjaśnieniach odwołujący przede wszystkim skupił się na 

kwestionowaniu  zasadności  wezwania  oraz  intencji  zamawiającego  w  tym  zakresie. 

Jednakże odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 r., 

polegającej  na  wezwaniu  go  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przez 

wniesienie odwołania, zatem w przedmiotowej sprawie Izba nie była uprawniona do badania 

zgodności  z  przepisami  Pzp  powyższej  czynności  zamawiającego  i  w  związku  z  tym 

argumentację  odwołującego  podaną  w  tym  zakresie  w  wyjaśnieniach  należało  uznać  za 

irrelewantną.  

Odnosząc  się  do  meritum  wyjaśnień  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  zastosował  się  do 

najistotniejsz

ej  kwestii  wynikającej  z  wezwania  z  dnia  9  lutego  2012  r.,  tj.  nie  przedłożył 

szczegółowej  kalkulacji  ceny  jednostkowej  netto  dla  38  wskazanych  w  wezwaniu  pozycji 

formularza  cenowego.  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  przytoczył  bogate  orzecznictwo  Izby  w 

zakresie rażąco niskiej ceny, zaprezentował argumentację w zakresie tworzenia i znaczenia 

klastrów  biznesowych  oraz  powołał  się  na  załączoną  do  wyjaśnień  ofertę  podwykonawcy. 

Argumentację zaprezentowaną przez odwołującego w wyjaśnieniach, wobec nieprzedłożenia 

chociażby  szczątkowej  kalkulacji  ceny  jednostkowej  netto  dla  38  wskazanych  w  wezwaniu 

pozycji  formularza  cenowego,  Izba  uznała  za  niewystarczającą.  Wymaganej  przez 

zamawiającego kalkulacji nie mogła zastąpić załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy. 

Dokument  ten  mógłby  być  co  najwyżej  uzupełnieniem  takiej  kalkulacji,  ale  złożony 

samodzielnie nie mógł w żaden sposób rozwiać wątpliwości zamawiającego, wynikających z 

treści wezwania. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

odwołującego  z  treści  wyjaśnień  nie  wynikało,  aby  odwołujący  zweryfikował  prawidłowość  i 

wiarygodność stawek zaoferowanych przez podwykonawcę, bezkrytycznie opierając na nich 

swoją wycenę.  

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  najistotniejszym  argumentem  zawartym  w 

odwołaniu na poparcie przedmiotowych zarzutów było twierdzenie, iż to sam zamawiający w 

prowadzonych  przez  siebie  równolegle  postępowaniach  określa  wysokość  „dniówek”  w 

kwotach  bardzo  niskich 

–  tj.  takich,  które  w  przedmiotowym  postępowaniu  „budzą 

wątpliwości”  zamawiającego co do  ich  rynkowego charakteru  oraz  zgodności  z  przepisami. 

Na  potwierdzenie  tej  argumen

tacji  odwołujący  przywołał  trzy  inne  prowadzone  przez 

zamawiającego  postępowania,  w  których zamawiający  w  kosztorysach  będących podstawą 

szacowania  wartości  zamówienia  w  tych  postępowaniach,  podawał  średnie  wartości  jednej 

dniówki  dla  personelu  na  poziomie  125,45  zł,  105,28  oraz  52,51  zł.  Do  tej  argumentacji 

referował  także  dowód  załączony  do  odwołania  w  postaci  kosztorysu  dotyczącego 

szacowania wartości zamówienia w postępowaniu na Pełnienie nadzoru na projektowaniem i 

realizacją  Robót  oraz  zarządzania  Kontraktem  pn.:  „Budowa  obwodnicy  Smolajn  w  ciągu 

drogi krajowej nr 51”, w którym wskazano w niektórych pozycjach „dniówek” dla specjalistów 

kwoty 70 zł lub 100 zł netto.  

Izba  nie  w

zięła  pod  uwagę  powyżej  zaprezentowanej  argumentacji  odwołującego.  Po 

pierwsze  dotyczyła  ona  innych  postępowań  przetargowych.  Po  drugie  zamawiający  i 

przystępujący zneutralizowali argumentację odwołującego w tym zakresie przez złożenie na 

rozprawie  kosztor

ysu  (formularza  cenowego)  będącego  podstawą  szacowania  wartości 

zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Jak  wynikało  z  tego  dokumentu  najniższą 

stawką „dniówki” specjalisty, przyjętą przez zamawiającego w dokumencie sporządzonym na 

potrzeby szacowania war

tości zamówienia w postępowaniu była kwota 170 zł netto (podana 

w  czterech  pozycjach  dokumentu).  Stawka  ta  znacznie  odbiegała  od  ceny  20  zł  netto 

zaproponowanej w 38 pozycjach przez odwołującego.  

W  konkluzji  dla  tej  części  uzasadnienia  Izba  stwierdziła,  że  dowód  złożony  przez 

odwołującego nie mógł być przydatny dla rozpoznania sprawy, natomiast dowód złożony na 

rozprawie  przez  zamawiającego  i  przystępujacego  podważył  najistotniejszy  argument 

zaprezentowany w stanowisku odwołującego. 

Dodatkowo  odwołujący  na  rozprawie  argumentował,  że  kwestionowana  przez 

zamawiającego cena jednostkowa 20 zł netto podana w 38 pozycjach formularza ofertowego 

dotyczyła  wynagrodzenia  osób  prowadzących  działalność  gospodarczą,  które  mogą 

świadczyć  usługi  na  kilku  inwestycjach  i  przez  to  uzyskać  dochód  czy  wynagrodzenie  u 

różnych podmiotów. Izba w żaden sposób nie kwestionowała tej argumentacji polegającej na 

możliwości świadczenia usług przez osoby prowadzące działalność gospodarczą równolegle 

na  kilku  inwestycjach.  Jednakże  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  przedmiotowa 

argumentacja nie mogła zostać  wzięta  pod uwagę,  ponieważ  punktem wyjścia była stawka 

podana  przez  odwołującego.  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  mogło  dziwić,  że  cena 

jednostkowa  za  „dniówkę”  pracy  specjalisty  w  wysokości  20  zł  netto,  budziła  wątpliwości 

zamawiającego co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

zawartymi w SIWZ i była przedmiotem wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a 

Pzp.  Odwołujący  natomiast  przez  złożone  wyjaśnienia  nie  rozwiał  wątpliwości 

zamawiającego. W związku z tym zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 

3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  odniesieniu  do  dwóch  pozostałych  zarzutów  wskazanych  w  pkt  3  i  4  petitum 

odwołania,  Izba  uznała,  że  zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę  odwołującego 

dodatkowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

W  ocenie  Izby  całość  dokonanych  przez  zamawiającego  ustaleń  w  ramach  czynności 

badania oferty odwołującego wyczerpała się w dyspozycjach przepisów zawartych w art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp.  

W przypadku naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp Izba wskazuje, że aby zastosować tę 

podstawę  odrzucenia  oferty  zamawiający  musi  uchwycić  na  czym  konkretnie  polega 

niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie  wskazanymi  postanowieniami  SIWZ.  W  uzasadnieniu  dla  zastosowania  tej 

podstawy  odrzucenia  zamawiający  powołał  się  na  ustalenia  dokonane  w  związku  z 

badaniem  oferty  odwołującego  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wskazał  na  te 

postanowienia  SIWZ,  które  odnosiły  się  do  opisu  sposobu  obliczenia  ceny  lub  zasad 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  personel  wykonawcy.  Ponadto  zamawiający  w 

uzasadnieniu dla zastosowania ww. przepisu wobec oferty odwołującego wskazał, że kwota 

20 zł za dniówkę jest kwotą nierealną i nie wystarczającą do pełnienia usługi nadzoru przez 

personel konsultanta zgodnie z postanowieniami istotnych postanowień umowy. 

Izba  uznała,  że  zamawiający  nie  wyjaśnił  jednoznacznie  na  czym  konkretnie  polega 

niezgodność  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Dodatkowo  cała  argumentacja 

zamawiającego podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosiła się i zawierała w ramach rażąco niskiej ceny w związku z 

tym zamawiający niesłusznie wyodrębnił okoliczności związane z poczynionymi wobec oferty 

odwołującego  ustaleniami,  jako  podstawę  do  zastosowania  kolejnej  i  odrębnej  przesłanki 

odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Podobna  argumentacja  dotyczy

ła  przesłanki  odrzucenia  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Całe  jej  merytoryczne  uzasadnienie  opierało  się  i 

zawiera

ło na ustaleniach poczynionych w ramach badania rażąco niskiej ceny.  

Izba  doszła do  przekonania,  że samo  potwierdzenie  prawidłowości  zastosowania podstawy 

odrzucenia  oferty  odwołującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  nie  może  skutkować 

automatycznie  uznaniem,  że  odwołujący  złożył  ofertę  dopuszczając  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913 

z  późn.  zm.).  Tymczasem  stanowisko 

zamawiającego  de  facto  do  tego  się  sprawdzało,  co  nie  mogło  doprowadzić  do  uznania  o 

słuszności zastosowania ww. przepisu dla odrzucenia oferty odwołującego. 

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zaistniałe po stronie zamawiającego 

uchybienie w zakresie u

zasadnienia istnienia podstaw odrzucenia oferty odwołującego z art. 

89 ust. 1 pkt 2 i 3 

Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 

nPzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Z  ww.  przepisu  jednoznacznie  wynika,  że  powodem  uwzględnienia 

odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie 

takiego,  które  wywarło  wpływ  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Ponieważ  względem  odwołującego  ziściła  się  inna  podstawa  do  odrzucenia  jego  oferty  z 

postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp),  uchybienie  przepisom  Pzp  przez  z

amawiającego  w  powyżej 

wskazanym zakresie nie 

będzie miało wpływu na wynik postępowania w kontekście sytuacji 

odwołującego,  ponieważ  jego  oferta  i  tak  podlega  odrzuceniu  i  nie  będzie  mogła  zostać 

uznana  za  najkorzystniejszą.  W  tym  stanie  rzeczy  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

nie mogły zostać uwzględnione. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  557  i  575  nPzp  oraz 

§  5  pkt  1  i  2  lit.  a)  i  b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego 

koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  pełnomocnika  na 

posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

………………………….