Sygn. akt: KIO 1050/21
WYROK
z dnia 21 maja 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Net-o-
logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą
w
Sękocinie Starym
przy udziale:
A.
wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
B. wykonawcy B. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą itnomic B. R. w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddal
a odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Net-o-logy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1050/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym (dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja środowiska systemu kopii zapasowych SILP – dostawa oprogramowania
i
urządzeń wraz z wdrożeniem – procedura po unieważnieniu postępowania” (nr ref.
DZ.270.153.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 058-145960.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze
zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp.
W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca Net-o-
logy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub
uniemożliwia uczciwą konkurencję oraz w sposób wskazujący na jednego producenta.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy nPzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 oraz 4
ustawy nPzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten
utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję, tj. uprzywilejowuje konkretne
produkty konkretnego producenta i zarazem eliminuje wszystkie pozostałe produkty
konkurencyj
nych producentów, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego
lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla takiego ograniczenia konkurencji;
art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy nPzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 oraz 4
ustawy nPzp, poprz
ez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten
utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję, tj. ustanowiono wymogi, które są
zbyt rygorystyczne i ograniczają konkurencję poprzez wykluczenie możliwości złożenia
w
postępowaniu ofert na dostawy niespełniające ww. wymogów pomimo braku
jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego
dla ww. wymogów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, udostępnienia dokonanej
zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przedłużenia
terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie
oferty.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał sprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia w szczególności w Załączniku nr 1 do SWZ, stanowiącym jednocześnie
Załącznik nr 1 do Wzoru umowy, zdaniem Odwołującego w sposób rażący naruszając
zasadę równego traktowania wykonawców oraz ograniczając konkurencję wręcz do jednego
producenta. W
odwołaniu zakwestionowano następujące postanowienia SWZ:
Strona 4 z 26, pkt IV ppkt 2) a) 2 SWZ
Odwołujący wskazał, iż ww. wymaganie wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell
Data Domain. Nadto wymagan
ie posiadania łącznie przepustowości interfejsów 8x10Gb/s +
4x16 Gb/s czyli 144 Gb/s jest znacząco nadmiarowe, gdyż pozwalałoby to na przesył
wszystkimi interfejsami 18 GB danych na sekundę, co przy wymaganej wielkości urządzenia
jest nieadekwatne do jego
możliwości zapisu danych.
Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu SWZ w następujący sposób:
„4x 1Gb/s Eth BaseT, 4x10Gb/s Eth OP, 4x16Gb/s FC”.
Strona 7 z 26, pkt IV ppkt 2) k) 5 SWZ
Odwołujący wskazał, iż powyższy punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza
zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Odwołujący podkreślił, iż
szyfrowanie danych w sieci lokalnej, czyli z zasady nieotwartej, nie jest praktykowane,
zwłaszcza że Zamawiający wymaga tego zabezpieczenia dla danych po deduplikacji – czyli
odtworzenie pełnych danych jest i tak praktycznie niemożliwe, gdyż są przesyłane tylko
znaczniki i fragmenty zmienionych danych.
Odwołujący wniósł o zmianę powyższego wymagania SWZ na:
„szyfrowanie komunikacji podczas replikacji między urządzeniami”.
Strona 9 z 26, pkt IV ppkt 2) t) SWZ
Odwołujący podniósł, iż ten punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza zastosowanie
innego urządzenia niż Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker.
Odwołujący zażądał usunięcia tego wymagania.
Strona 10 z 26, pkt IV ppkt 3) SWZ
Odwołujący wskazał, iż powyższy punkt przenosi tożsame wymagania jak i jednego
preferowanego w tym postępowaniu dostawcę, tj. Dell EMC, co jednoznacznie potwierdza
dokumentacja producenta Dell EMC w zakresie preferowanego przez Zamawi
ającego
oprogramowanie Dell NetWorker: (w odwołaniu wskazano fragment dokumentacji wraz
z
tłumaczeniem).
Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu poprzez jego wykreślenie i dopuszczenie w to
miejsce możliwości uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie
z
wymaganiami oferowanego rozwiązania.
Strona 12 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 1 SWZ
Odwołujący podniósł, iż powyższe specyficzne wymaganie faktycznie wyklucza możliwość
zaoferowania alternatywnego rozwiązania, gdyż Zamawiający w tym punkcie wymusza
int
egrację z posiadanym urządzeniem DD6300 co, w połączeniu z pozostałymi
wymaganiami, jest możliwe wyłącznie za pomocą oprogramowania Dell Networker.
Odwołujący wniósł o zmianę SWZ i wprowadzenie następującego brzmienia ww. punktu:
„1. Oprogramowanie backupowe musi być w pełni zintegrowane z eksploatowanym DD6300
lub oferowanymi deduplikatorami oraz umożliwiać backup zabezpieczanych serwerów na
eksploatowany DD6300 lub oferowane deduplikatory zarówno poprzez sieć LAN jak również
SAN. Dane do deduplikacji musz
ą być zapisywane dla dostarczane deduplikatory oraz na
posiadany deduplikator”, co faktycznie umożliwi dostarczenie równoważnego rozwiązania,
bowiem
w pełni zintegrowany z eksploatowanym DD6300jest tylko inny DD6300.
Strona 14 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 18 SWZ
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w tym punkcie w rozwiązaniu alternatywnym do EMC
NetWorker w rzeczywistości wyklucza rozwiązanie alternatywne poprzez wymóg replikacji
backupów między eksploatowanymi oraz oferowanymi urządzeniami alternatywnymi.
Dopusz
czając rozwiązanie alternatywne wraz z dostarczeniem dodatkowego urządzanie
zastępującego posiadane Zamawiający nie może wymagać integracji z urządzeniem nie
używanym w rozwiązaniu alternatywnym.
Odwołujący wniósł o zmianę SWZ i wprowadzenie następującego brzmienia ww. punktu:.
„Oprogramowanie backupowe musi umożliwiać zarządzanie bezpośrednią replikacją
backupów między urządzeniami w zaproponowanym rozwiązaniu (replikacja realizowana na
poziomie urządzeń de-duplikacyjnych) - bezpośrednio z poziomu interfejsu oprogramowania
backupowego przy spełnieniu wszystkich poniższych wymagań
replikacji podlegają tylko te bloki które nie znajdują się na docelowym oferowanym
urządzeniu de-duplikacyjnym
replikacja między urządzeniami de-duplikacyjnymi może nastąpić zarówno
bezpośrednio po zakończeniu backupu jak również zgodnie z kalendarzem
oferowane oprogramowanie backupowe przechowuje informacje o wszystkich
kopiach danych znajdujących się na oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym m.in.
źródłowych jak i po replikacji GUI oferowanego oprogramowania backupowego powinien
umożliwiać wybór urządzenia de-duplikacyjnego, z którego zostanie wykonane
odtwarzanie
– w efekcie umożliwiając odtworzenie z oryginalnej kopii backup'owej bądź
ze zreplikowanej kopii backup'owej”.
Strona 15 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 30 SWZ
Powyższym wymaganiem, w połączeniu z innymi wymaganiami, Zamawiający faktycznie
wyklucza zaoferowanie rozwiązania alternatywnego - składowanie danych w samo -
opisujących się kontenerach na urządzeniu deduplikującym jest cechą charakterystyczną dla
rozwiązania Dell DataDomain. Jeśli Zamawiający w innych punktach (np. 25) wymaga
zabezpieczenia poprzez kopie swojej bazy na wiele różnych urządzeń i nośników będących
przedmiotem zapytania, tj.: „Oprogramowanie backupowe musi mieć możliwość backupu
własnej bazy danych na następujące nośniki: urządzenie dyskowe; deduplikatory będące
przedmiotem zapytania;
nośniki taśmowe”, to nie może wymuszać dodatkowo mechanizmów
jak w pkt 30.
Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania.
Strona 17 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 49 SWZ
Powyższy punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia
niż Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker, gdyż tylko one łącznie spełniają
te wymagania
. Odwołujący podniósł, iż szyfrowanie danych w sieci lokalnej, czyli z zasady
nieotwartej, nie jest praktykowane, zwłaszcza że Zamawiający wymaga tego zabezpieczenia
dla danych po deduplikacji
– czyli odtworzenie pełnych danych jest i tak praktycznie
niemożliwe, gdyż są przesyłane tylko znaczniki i fragmenty zmienionych danych.
Odwołujący wniósł o zmianę treści powyższego punktu na następującą:.
„System przy zastosowaniu deduplikatora musi posiadać funkcję szyfrowania i kompresji
danych transmitowanych pomiędzy zaproponowanymi w rozwiązaniu urządzeniami”.
Strona 21 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 87 SWZ
Powyższe wymagania zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazują na rozwiązanie Dell
RecoverPoint for VM, co potwierdzają użyte pojęcia oraz zakres wsparcia (w odwołaniu
wklejono zrzuty ekranu z
e strony internetowej producenta Dell wraz z tłumaczeniem) Zatem
wymagania ppkt 87 łącznie z pozostałymi wymaganiami wykluczają zaoferowanie rozwiązań
alternatywnych do rozwiązań Dell.
Odwołujący wniósł o usunięcie z pkt IV, ppkt 3) b) wymagania 87.
W dalszej części odwołania wskazano, iż w ocenie Odwołującego opis przedmiotu
zamówienia został dokonany niezgodnie z powołanymi w petitum odwołania przepisami Pzp
i
uniemożliwia skuteczne złożenie oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
postanow
ienia opisu przedmiotu zamówienia są obecnie tak skonstruowane, że wymagania
SIWZ łącznie spełniają tylko i wyłącznie konkretne produkty konkretnego producenta, tj.
wyłącznie rozwiązania marki Dell. Powyższe eliminuje z postępowania produkty wszystkich
inn
ych producentów, w tym także światowych potentatów w tej dziedzinie. Innymi słowy, opis
przedmiotu zamówienia został tak przygotowany, że w rezultacie mamy do czynienia z tzw.
dyskryminującym zbiegiem wymagań. Oprócz wskazanych w odwołaniu produktów marki
Dell nie istnieją żadne dostępne na rynku rozwiązania (produkty), które w całości (łącznie)
spełniają wymagania SIWZ. Wykonawca, który chciałby zaoferować jakikolwiek inny produkt
dostępny na rynku, będzie narażony na złożenie oferty o treści niezgodnej z treścią SIWZ,
gdyż każdy produkt inny niż wskazany w odwołaniu produkt marki Dell nie spełni jednego
albo kilku z
postawionych przez Zamawiającego wymagań. Opis parametrów produktów w
taki sposób, że spełnia je tylko jeden, konkretny produkt czy dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie rygorystycznych, wygórowanych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami Zamawiającego, dowodzi ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że nie będzie też żadnym argumentem w sprawie,
jeżeli okazałoby się, że wymagane przez Zamawiającego parametry spełnia więcej niż jeden
produkt jednego producenta. Nadal bowiem z przedmiotowego postępowania
wyeliminowane będą, bez żadnych uzasadnionych do tego podstaw, produkty z naddatkiem
spełniające obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1196/11.
W ocenie Odwołującego,
jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania,
jest faworyzowanie wskazanych w odwołaniu produktów marki Dell. Produkty te spełniają
bowiem zarówno wymagania kwestionowane w niniejszym odwołaniu jak i wszystkie
pozostałe wymagania SIWZ, w przeciwieństwie do innych produktów innych producentów.
Odwołujący wskazał, że wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie
wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione
obiektyw
nymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, względnie stawia wybranych
wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Powołał się na wyrok z dnia 8
sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12. W
ocenie Odwołującego w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkom wynikającym z ww. przepisów.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść SIWZ w
sposób wskazany powyżej.
W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazał, że art. 99 ust. 1 Pzp służy
realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu
do zamówienia, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę przepis art. 99 ust. 4
Pzp, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05. W ocenie
Odwołującego poprzez sformułowanie wymogów kwestionowanych w odwołaniu
Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia eliminuje z przedmiotowego postępowania
zdecydowaną większość wykonawców, którzy z powodzeniem są w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie. W ocenie Odwołującego kwestionowane w odwołaniu wymogi
nie są podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego a wyłącznie chęcią
maksymalnego ograniczenia konkurencji. Wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Na powyższe
konsekwentnie wskazuje się w orzecznictwie KIO. Odwołujący powołał się na uchwałę Izby z
dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12 oraz wyrok z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn.
akt: KIO 1589/13
. Zdaniem Odwołującego nie będzie żadnym argumentem w sprawie, że
kwestionowany w odwołaniu opis przedmiotu zamówienia spełnia dwóch czy więcej
wykonawców, skoro Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony wyeliminował
możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną większość
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Powyższe jednoznacznie
wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – Odwołujący wskazał na wyroki w
sprawach o sygn. akt KIO 2683/13, KIO 938/14, KIO 28/14, KIO 2729/10.
Odwołujący dodał, że również w orzecznictwie sądów powszechnych utrwalił się
pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio
ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi
sposobami). Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r., sygn. akt II Ca 587/05.
Tożsame stanowisko znalazło się również w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący
zwr
ócił szczególną uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia
2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11. W rozpatrywanej wówczas sprawie Sąd Apelacyjny
podtrzymał wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie stwierdzający
nieważność umowy sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego tezy zawarte
w uzasadnieniu ww. wyroku stosują się wprost w niniejszej sprawie.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że z uwagi na charakter kwestionowanych
postanowień SIWZ, z których każde utrudnia uczciwą konkurencję w skuteczny sposób
pozbawiający Odwołującego dostępu do zamówienia, tylko pełne uwzględnienie
przedstawionych
w
niniejszym odwołaniu zarzutów i żądań skutkować będzie
doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w SIWZ
któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego
zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony, a wręcz nie będzie go w ogóle. Wykonawcy
zobowiązani są bowiem do złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w
treści SIWZ, zatem zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej
wymagań nie otworzy dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym
należycie wykonać przedmiotowe zamówienie.
Podsumowując Odwołujący podniósł, iż z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy
wynika
jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie
utrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu
zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z żądaniami odwołania, umożliwi realizację potrzeb
Zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji. Mając na uwadze argumenty przedstawione w odwołaniu, należy stwierdzić, że
Zamaw
iający dopuścił się wszystkich wskazanych powyżej naruszeń formułując
postanowienia SIWZ w sposób kwestionowany w odwołaniu. Zatem uznać należy, że
odwołanie jest w pełni uzasadnione.
Zamawiający w dniu 18 maja 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, iż w sposób należyty wywiązał się z obowiązku zapewnienia
uczciwej konkurencji, zapewniając wykonawcom równy dostęp do dokumentacji
postępowania poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz publikację SWZ na stronie postępowania. Zamawiający uważa za
niezasadne
stawianie
mu
zarzutu
naruszenia
zasady
uczciwej
konkurencji
i
proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający lub
wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję. Zamawiający sporządzając opis zamówienia
kierował się swoimi racjonalnymi potrzebami dotyczącymi rozwiązań technicznych, które
wynikają z obecnie posiadanej infrastruktury sprzętowo-programowej oraz wymagań
dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa teleinformatycznego danych. Uzasadnione
potrzeby podmiotu zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw
i robot bud
owlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna
określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden
inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania
Zamawia
jącego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi
właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Zamawiający nie
jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby
umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie
zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie
istnieje ugruntowane stanowisko wskazujące, że Zamawiający ma prawo do ograniczenia
konkurencji proporcjonalnie do swoich potrzeb
. Powołał się na wyroki Izby w sprawach
o sygn. akt KIO 2184/13, KIO 694/13 KIO 2478/17, KIO 2480/17, KIO 1987/14. W ocenie
Zamawiającego niezasadne jest stawianie przez Odwołującego zarzutu dotyczącego
ograniczenia konkurencyjności i stawiania nieproporcjonalnych wygórowanych w jego
mniemaniu wymagań. To Zamawiający kierując się swoim doświadczeniem, wiedzą
ekspercką, jako gospodarz postępowania określa jaki parametr lub warunek realizacji
przedmiotu zamówienia jest dla niego istotny, biorąc pod uwagę zarówno stan obecny
eksploatowanej infrastruktury jak i plany jej rozwoju. Ponadto ustawa nPzp nie nakłada
obowiązku wskazywania w opublikowanej dokumentacji postępowania opisu posiadanej
infrastruktury w pełnym zakresie oraz szczegółowego uzasadniania swoich wymagań
technicznych oraz planów docelowych.
Odnosząc się do postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 1 odwołania
Zamawiający wskazał, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi
potrzebami. Standard 10Gb/s Eth BaseT jest o
becny praktycznie w dowolnym urządzeniu
poczynając od komputerów PC po serwery i macierze. Uwzględniając niezbędną
redundancję pracy urządzenia otrzymujemy redundantne połączenia o parametrach
2x10Gb/s EthBaseT,2x10Gb/s EthOP, 2x16Gb/s FC, połączenia FC dedykowane są do
komunikacji pomiędzy duplikatorami oraz biblioteką taśmową. Realnie pozostają
możliwości wykonywania kopi z 4 stref bezpieczeństwa dla każdej strefy po 10Gb/s. Należy
wziąć po uwagę, że przedmiotowe środowisko backup musi obsługiwać infrastrukturę
służącą ok 25 700 użytkowników, w tym wszystkie systemy centralne LP o pojemności
zgodnie z OPZ 675TB do codziennej kopii. Zgodnie z powyższym wymagania
umieszczone w OPZ są w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający
podniósł, iż dodatkowo należy uwzględnić, że obecne środowisko sieciowe Zamawiającego
jest zaprojektowane i
wykonane z uwzględnieniem standardu 10Gb/s. Zaniżenie wymagań
dotyczących przepustowości jest niekorzystne dla zamawiającego ze względu na
planowane inwestycje. Plan
owane zakupy nowych urządzeń, które wejdą w skład
infrastruktury również uwzględniają wymagania dotyczące przepustowości. Dodatkowo
opisane rozwiązanie zapewnia większą odporność na awarie. Dla każdego możliwego
połączenia (EthBaseT, EthOP, FC) powinny być po 2 kontrolery z 2 interfejsami każdy,
które będą połączone po drugiej stronie z 2 przełącznikami działającymi w stacku. Każdy
kontroler musi mieć połączenie z każdym urządzeniem sieciowym. Dzięki temu całość
działa w przypadku awarii pojedynczego kontrolera, interfejsu, bądź przełącznika.
Zamawiający wskazał, iż wymienione w treści SWZ a objęte zarzutem odwołania interfejsy
sieci LAN umożliwią pozbycie się pojedynczego punktu awarii w postaci karty
czteroportowej 10Gb/s. Zastosowanie w tym przypadku karty 1
Gb/s spowolniłoby
odtwarzanie 10-
krotnie. Dodatkowo, nie przewiduje się w nowych przełącznikach klienta
interfejsów 1 Gb/s. Posiadanie przez Zamawiającego w opisanym rozwiązaniu dwóch kart
LAN 1OGb/s jest w
pełni zasadne. Porty FC mogą być wykorzystywane tylko na potrzeby
replikacji/klonowania danych z deduplikatorów na urządzenia taśmowe, więc w tym
przypadku nadmiarowość ma uzasadnienie.
Zdaniem Zamawiającego niezasadne jest twierdzenie Odwołującego o wykluczeniu
zastosowania innego urządzenia niż Dell Data Domain. Rozwiązanie opisane w aktualnym
brzmieniu SWZ jest konkurencyjne i jest także dostępne m.in. w produktach rodziny HP
StoreOnce.
Wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej optymalizacji polityk backupu
i
rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i LAN (4x10Gb/s EthBaseT,
4x10Gb/s EthOP). Postawienie wymogu posiadania dwojakiego medium transmisji poprzez
interfejsy (4x 10
Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP) daje możliwość wykorzystania zarówno
połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej samej przepustowości. Wymaganie
aby urządzenie zamiast interfejsów 4x10Gb/s EthBaseT posiadało 4x1Gb/s EthBaseT jest
zaprzeczeniem obecnych trendów przepustowości sieci produkcyjnej, gdzie zwłaszcza przy
urządzeniach odpowiadających za backup przepustowość jest istotnym parametrem.
Odnosząc się do postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 2 odwołania
Zamawiający podniósł, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi
potrzebami. Środowisko zamawiającego jest rozproszone geograficznie i w przypadku
backupu danych pomiędzy ośrodkami przetwarzania danych (tj. Centrum Podstawowym i
Centrum Zapasowym) ruch sieciowy jest realizowany przez zewnętrznych operatorów,
przez ich urządzenia sieciowe. Nie mamy tu do czynienia tylko z siecią lokalną (LAN) ale
również z siecią rozległą (WAN). W związku z powyższym niezbędne jest zapewnienie
wysokiego poziomu bezpieczeństwa transmisji danych, w tym w szczególności
odpowiedniego poziomu szyfrowania zarówno sieci LAN jak i WAN. Przejęcie nawet
fragmentów niezaszyfrowanych danych oznacza duże ryzyko wycieku danych osobowych
oraz będących tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, że wymóg
szyfrowania dotyczący sieci LAN wynika również z przyjętej wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa PGL LP. Według Zamawiającego szyfrowanie 256-bitów jest standardem
w rozwiązaniach deduplikatorów, np. HP StoreOnce wraz z oprogramowaniem MicroFocus
DP jak i Data Domain i Dell NetWorker oraz w rozwiązaniach firmy Quantum np. seria
DXi4800. Parametr, który podnosi Odwołujący jest istotny w przypadku rozwiązań systemu
backupu, które wykorzystują przesyłanie danych przez sieć LAN i są objęte politykami
bezpieczeństwa.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 3 odwołania Zamawiający
wyjaśnił, iż WORM - Write Once Read Many to technologia przechowywania danych, która
polega na jednokrotnym zapisie danych na nośniku, bez późniejszej możliwości ich
modyfikowania, aby zapobiec przypadkowemu usunięciu lub zmianie informacji
w
późniejszym okresie, przy trwałości archiwalnej do 30 lat. Dane zapisane na nośnikach
WORM są zabezpieczone przez atakami szyfrowania danych dla okupu „Ransomware”.
Zamawiający postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami
związanymi z koniecznością zabezpieczenia wybranych plików/obiektów (np.: dokumentów
w wersji elektronicznej mogących stanowić dowody w toczących się postępowaniach
sądowych) przed nieautoryzowaną zmianą lub usunięciem oraz ochroną zasobów.
Ponadto równoważne funkcje posiada urządzenie HP StoreOnce/Microfocus Data
Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji oraz IBM
Spectrum Protecta z urządzeniem VTL.
W odniesieniu do
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 4 odwołania
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał, które określone parametry przez
Zamawiającego są jednoznacznie wskazujące na dostawcę Dell EMC. Zamawiający przyjął
za podstawowe parametry techniczne kierując się wymaganiami posiadanego i
rozbudowywanego rozwiązania. Przy obecnych zapisach każdy wykonawca ma
gwarantowane takie same warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie
rozwiązania wskazanego przez Odwołującego mogłoby skutkować dostarczeniem
produktu, który przerzucałby na zamawiającego koszt zapewnienia infrastruktury dla
dowolnego rozwiązania bez górnego limitu wymagań. Zamawiający podniósł, iż nie blokuje
„możliwości uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie z wymaganiami
oferowanego rozwiązania” i dopuszcza możliwość dostarczenia dodatkowych zasobów
sprzętowych przez wykonawcę, aby wymagania funkcjonalne i wydajnościowe były
spełnione, lecz koszt dodatkowych zasobów leży po stronie wykonawcy. Wykonawca ma
dostarczyć kompletne rozwiązanie. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że na rynku dostępne
są inne rozwiązania spełniające wymagania wskazane w OPZ: równoważne wymagania
posiada serwer zarządzający aplikacją np. MicroFocus Data Protector, co jest
potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Pozostałe wymienione
serwery wymagane są na dodatkowe komponenty raportujące, jeśli takowe są wymagane
jak i dla podłączenia biblioteki taśmowej bez potrzeby dedykowania pojedynczego serwera
fizycznego (niepotrzebna strata zasobów Zamawiającego). Zamawiający wskazał, iż
dopuścił w ramach postępowania zaproponowanie rozwiązania równoważnego w stosunku
do posiadanego przez siebie systemu backupu. Nie odrzucił także równoważnych
parametrów określonych przez producentów innych systemów backupu.
O
dnosząc się do postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 5 odwołania
Zamawiający wyjaśnił, iż każde oprogramowanie kopii zapasowych może wykorzystać
urządzenia Data Domain wykorzystując np. DDBoostFS. Natomiast deduplikacja przez sieć
SAN może być realizowana w przypadku integracji z oprogramowaniem Dell NetWorker jak
i Micro Focus Data Protector oraz innymi, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie
dostępnej dokumentacji. W treści wymogu znajduje się zapis, że Zamawiający posiada
urządzenie Dell EMC DD6300, które jest biblioteką wirtualną i przy zaproponowanym
systemie backupu równoważnym do posiadanego należy zapewnić pełną integrację oraz
możliwość zapisywania na nim. Biorąc pod uwagę trzech wiodących producentów
deduplikatorów (HPE, Dell EMC i Quantum) według informacji jakie posiada Zamawiający
jest zapewniona integracja i możliwość zapisu chociaż przez takie systemy jak Veeam,
Commvault oraz IBM Spectrum Protect. Przytoczony punkt OPZ dotyczy relacji
oprogramowanie backup - deduplikator.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 6 odwołania Zamawiający
podniósł, iż oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i Dell NetWorker umożliwiają
uruchomienie replikacji między urządzeniami Data Domain jak i wybranie kopii z której
odtwarzane są dane, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej
dokumentacji. Dodatkowo w
tak postawionym wymogu można zrealizować taką
funkcjonalność poprzez odpowiednio napisaną politykę backupu oraz funkcjonalności
zaproponowanej
platformy.
Uznanie ww. odwołania uniemożliwiłoby (zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego) utworzenie dwóch środowisk pomiędzy funkcjonującymi
u
Zamawiającego lokalizacjami (Centrum Podstawowe i Centrum Zapasowe) z
możliwością replikacji zdeduplikowanych danych, a więc jednej z podstawowych założeń
systemu opisanym w zamówieniu. Jeżeli rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę
nie może poprawnie współpracować z posiadanym przez Zamawiającego deduplikatorem
to zgodnie z OPZ Zamawiający nie blokuje możliwości dostarczenia przez wykonawcę
rozwiązania składającego się z 4 deduplikatorów: „Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie
dostarczyć 3 urządzeń które spełniają warunki replikacji z posiadanym deduplikatorem,
może dostarczyć dodatkowy czwarty deduplikator spełniający warunki deduplikatora D3.”
Odnosząc się do postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 7 odwołania
Zamawiający wskazał, iż większość rozwiązań funkcjonujących na rynku systemów kopii
zapasowych umożliwia importowanie własnych danych z wolumenów backupowych, co
znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji.
W odniesieniu do postanowienia SW
Z zaskarżonego w pkt 8 odwołania
Zamawiający podniósł, iż zarówno oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i HP
StoreOnce umożliwiają analogiczną do wymaganej w aktualnej SWZ konfigurację, co
znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Założenia
projektu środowiska umieszczone w SWZ zakładają, że dane będą przesyłane pomiędzy
oddalonymi od siebie ośrodkami. Zamawiający pomiędzy tymi ośrodkami posiada
rozciągniętą sieć LAN realizowaną przez firmy zewnętrze, co uzasadnia potrzebę
zdefiniowaną w SWZ dotyczącą szyfrowania. Zamawiający musi dochować należytej
staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa zabezpieczanych danych.
Przesyłanie danych: wrażliwych objętych ustawą o ochronie danych osobowych, haseł,
będących tajemnicą przedsiębiorstwa, bez szyfrowania przez infrastrukturę firm trzecich
może zostać potraktowane jako niedopełnienie obowiązków przez Zamawiającego.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 9 odwołania Zamawiający
wskazał, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami
związanymi z utrzymaniem środowiska Vmware użytkowanego w infrastrukturze PGL LP.
Równoważne
funkcjonalności
posiada
rozwiązanie
między
innymi
Veeam
Backup&Recovery, Microfocus Data Protector, ZERTO co zna
jduje pełne potwierdzenie
w
oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
ustanowienie wymogów opisanych dla rozwiązania sprzętowo-programowego aby
zapewnić funkcjonalność Continuous Data Protection (CDP) dla środowisk VMware. Także
w tym punkcie istnieją platformy backupowe, które spełniają funkcjonalność opisaną przez
Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że środowiska oparte na wirtualizacji
Vmware są chwili obecnej najbardziej dynamicznie rozwijającymi się funkcjonalnie
systemami. Zamawiający musiałby zrezygnować i wprowadzić zmiany w obecnie obranej
polityce backupu na korzyść systemu, który nie rozwija się wraz z rozwojem trendów
rynkowych.
Stanowisko procesowe w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił
także wykonawca Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż nie
zgadza się z twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zam
ówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego
traktowania w
ykonawców. W ocenie Computex w zakresie dotyczącym kwestionowanych
wymagań technicznych wymaganych w SIWZ nie mają one charakteru niekonkurencyjnego
a
sam fakt ew. niespełniania ich przez produkty jakie chciałby zaoferować Odwołujący
w
postępowaniu nie stanowi dowodu, że zostały one określone z naruszeniem zasad
udzielania zamówień publicznych. Nie można zasady nieutrudniania konkurencji rozumieć
w
taki sposób, że Zamawiający powinien zaakceptować każde świadczenie, nawet
niezgodne z jego potrzebami, dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów, niż
świadczenie, odpowiadające jego oczekiwaniom. Wykonawca Computex wskazał na
orzeczenia Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 277/10, KIO/UZP 1602/09,
KIO/UZP 80/07, KIO/UZP 423/08, KIO 1550/13, KIO 1592/20, KIO 1873/20.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 1 odwołania wykonawca podniósł,
iż wymienione w treści SWZ a objęte zarzutem odwołania interfejsy sieci LAN umożliwią
pozbycie się pojedynczego punktu awarii w postaci karty czteroportowej 10Gb/s.
Zastosowanie w tym przypadku narty 1Gb/s spowolniłoby odtwarzanie 10 krotnie.
Dodatkowo, nie przewiduje się w nowych przełącznikach klienta interfejsów 1Gb/s. Żądanie
Odwołującego polegające na możliwości zaoferowania interfejsów 1GB/s, naraża
Zamawiającego na znaczne obniżenie parametrów wydajnościowych, ponieważ w przypadku
awarii, prędkość odtwarzania spadłaby 10-krotnie. Posiadanie przez Zamawiającego z
opisany
m rozwiązaniu dwóch kart LAN 10Gb/s jest w pełni zasadne. Porty FC mogą być
wykorzystywane tylko na potrzeby replikacji/klonowania danych z deduplikatórów na
urządzenia taśmowe więc w tym przypadku nadmiarowość jest nie ma uzasadnienia.
Nieprawdziwe i w żaden sposób nieudowodnione jest twierdzenie Odwołującego o
rzekomym wykluczeniu zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Według
wiedzy Odwołującego rozwiązanie opisane w aktualnym brzmieniu SWZ jest konkurencyjne i
dostępne m.in. w produktach rodziny HP StoreOnce.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 2 wykonawca Coputex wskazał, iż
szyfrowanie 256-
bitów jest absolutnym standardem w rodzinach deduplikatorów np. HP
StoreOnce wraz z oprogramowaniem MicroFocus DP jak i Data Domain i Dell Networker.
Potwierdzają powyższe oficjalne dane produktowe (w piśmie wskazano linki do stron
internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Nieprawdziwe i w
żaden sposób nieudowodnione jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym wykluczeniu
zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Cmoputex wykazał, że wymaganie
SWZ jest konkurencyjne i uzasadnione obiektywnymi względami technicznymi
i funkcjonalnymi.
W odniesieniu do
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 3 odwołania Computex
p
odniósł, iż wymaganie „możliwość zablokowania danych przed usunięciem,
zmodyfikowaniem, zaszyfrowaniem przez określony czas” obecnie jest powszechnie
wykorzystywanym standardem bezpieczeństwa. Równoważne funkcje posiada urządzenie
HP StoreOnce/Microfocus Data Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie
dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści
tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Nieprawdziwe i w żaden sposób nieudowodnione jest
twierdzenie Odwołującego o rzekomym wykluczeniu zastosowanie innego urządzenia niż
Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker. Coputex
wykazał, że wymaganie
SWZ jest konkurencyjne i uzasadnione obiektywnymi względami technicznymi i
funkcjonalnymi a
żądanie jego usunięcia nieuprawnione.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 4 wykonawca potwierdził, iż
równoważne wymagania posiada serwer zarządzający aplikacją MicroFocus Data Protector,
co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano
linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem).
Pozostałe wymienione serwery wymagane są na dodatkowe komponenty raportujące, jeśli
takowe są wymagane jak i dla podłączenia biblioteki taśmowej bez potrzeby dedykowania
pojedynczego serwera fizycznego (niepotrzebna strata zasobów). bezzasadne i
nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że powyższy punkt rzekomo powiela
wymagania preferowanego w tym postępowaniu dostawcę, tj. Dell EMC.
W zakresie postano
wienia SWZ zaskarżonego w pkt 5 w piśmie wskazano, iż każde
oprogramowanie kopii zapasowych może wykorzystać urządzenia Data Domain
wykorzystując np. DDBoostFS. Natomiast deduplikacja przez sieć SAN może być
realizowana w przypadku integracji z oprogramowaniem Dell Networker jak i Micro Fokus
Data Portector oraz innymi, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej
dokumentacji
(w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam
zawarte wraz z tłumaczeniem).
Odnośnie postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 6 Coputex wskazał, że zarówno
o
programowanie Microfocus Data Protector jak i Dell Networker oraz inne umożliwiają
uruchomienie replikacji między urządzeniami Data Domain jak i wybranie kopii z której
odtwarzane są dane, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej
dokumentacji
(w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam
zawarte wraz z tłumaczeniem).
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 7 wykonawca wskazał, że każde
oprogramowanie kopii zapasowych umożliwia importowanie własnych danych z wolumenów
backupowych, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej
dokumentacji
(w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam
zawar
te wraz z tłumaczeniem).
Co do
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 8 wykonawca Computex podniósł, iż
z
arówno oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i HP Storonce umożliwiają
analogiczną do wymaganej w aktualnej SWZ konfigurację, co znajduje pełne potwierdzenie
w
oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron
internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem).
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 9 wskazano, że równoważne
funkcjonalności posiada rozwiązanie między innymi Veeam Backup&Recovery, Microfocus
Data Protector, ZERTO co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej
dokumentacji
(w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam
zawarte wraz
z tłumaczeniem).
Podsumowując wykonawca Computex wskazał, że zarzuty i żądania odwołania nie
zasługują na uwzględnienie, uznał więc za zasadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego celem wskazania braku zasadności zarzutów i twierdzeń
Odw
ołującego, w związku z konsekwencjami jakie może rodzić uwzględnienie odwołania.
W ocenie Computex
w zakresie dotyczącym kwestionowanych wymagań SWZ nie mają one
charakteru niekonkurencyjnego, a sam fakt niespełniania ich przez Odwołującego
w
postępowaniu przez sprzęt jaki chciałby zaoferować, nie stanowi dowodu, że zostały one
określone z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Standardowość wymagań
Zamawiającego i powszechność takich rozwiązań w dostępnych rynkowo produktach są
wskazane w zapre
zentowanych w niniejszym przystąpieniu dowodach. Dokumenty
potwierdzają, że wszystkie spośród kwestionowanych odwołaniem funkcjonalności stanowią
rozwiązania w pełni dostępne i konkurencyjne, przez co można uznać je za standard
rynkowy. Co więcej nawet sam Odwołujący nie wskazuje nawet jaki produkt tych wymagań i
tak
podstawowych funkcjonalności jak kwestionowane, nie posiada. Wiedza rynkowa
i
obserwowana aktywność na rynku dostaw przez Odwołującego potwierdzają, że faktycznie
Odwołujący nie posiada bariery w dostępie do aktualnego przetargu a wyłącznie kierując się
chęcią optymalizacji ceny ma zamiar w zasadniczy sposób obniżyć klasę wymaganych przez
Zamawiającego sprzętu. Wysoce prawdopodobnym przy tym jest, że rozwiązanie jakie
chciałby zaoferować w postępowaniu Odwołujący to sprzęt z niższej kategorii tak
technologicznej jak i w konsekwencji cenowej. Zatem cel odwołania to w istocie
dopuszczenie do oferowania produktu
z nieporównywalnej półki cenowej. Zatem faktycznie
t
o wyłącznie doraźny interes Odwołującego a nie rzeczywiste przeszkody w dostępie do
sprzętu spełniającego wymagania SIWZ leżą u podstaw odwołania.
Wykonawca B. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą itnomic B. R. w
piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia również wniósł o oddalenie odwołania,
zaprzeczając jakoby OPZ został dokonany w sposób naruszający ustawę nPzp. Powołał się
na orzeczenia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1598/17 oraz KIO 1789/17.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 1 odwołania wskazano, iż
rozumowanie Odwołującego jest błędne - wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej
optymalizacji polityk backupu i rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i
LAN (4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP). Zaś postawienie wymogu posiadania
dwojakiego medium transmisji poprzez interfejsy (4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP)
daje możliwość wykorzystania zarówno połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej
samej przepustowości. Wymaganie aby urządzenie zamiast interfejsów 4x10Gb/s EthBaseT
posiadało 4x1Gb/s Eth BaseT jest zaprzeczeniem obecnych trendów przepustowości sieci
produkcyjnej, gdzie zwłaszcza przy urządzeniach odpowiadających za backup
przepustowość jest istotnym parametrem.
W odniesieniu do
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 2 odwołania, wykonawca
itnomic wyjaśnił, iż szyfrowanie 256-bitów po sieci lokalnej jest stosowane nie tylko jak to
zarzuca odwołujący przez urządzenie Dell Data Domain możemy znaleźć je także
w
rozwiązaniach firmy Qunatum chociażby z serii DXi4800. Parametr który podnosi
Odwołujący jest istotny w przypadku rozwiązań systemu backupu które wykorzystują
przesyłanie danych przez sieć LAN i są objęte dodatkową są objęte politykami
bezpieczeństwa.
W odniesieniu do
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 3 podniesiono, iż wskazane
w kwestionowanym postanowieniu parametry są są ogólnie stosowane przy tworzeniu polityk
backupu i spełnia go nie tylko połączenie Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell
Networker ale także zastosowanie IBM Spectrum Protecta z urządzeniem VTL.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 4 odwołania wskazano, iż
Zamawiający słusznie wyspecyfikował jako parametry preferowanego środowiska wytyczne
określone przez posiadany przez siebie system backupu Dell NetWorker. Dopuścił także
w
ramach postępowania zaproponowanie rozwiązania równoważnego w stosunku do
posiadanego przez siebie systemu backupu. Nie odrzucił także na postawie pytania
Odwołującego lub innego potencjalnego oferenta równoważnych parametrów określonych
przez produc
enta innego systemu backupu. Ciężko więc zarzucać umieszczenie parametrów
minimalnych systemu backupu przez siebie posiadanego, bo istnieje kilkadziesiąt systemów
backupów alternatywnych i niemożliwością jest określenie ich parametrów w jednej
specyfikacji.
W odniesieniu
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 5 wykonawca podniósł, iż
z
treści kwestionowanego wymogu można jedynie wywnioskować, że Zamawiający posiada
urządzenie DD6300, które jest biblioteką wirtualną i przy zaproponowanym systemie
backupu równoważnym do posiadanego należy zapewnić pełną integrację oraz możliwość
zapisywania na nich . Biorąc pod uwagę trzech wiodących producentów deduplikatorów
(HPE, Dell EMC i
Quantum) jest zapewniona integracja i możliwość zapisu chociaż przez
takie systemy j
ak Veeam, Commvault czy wcześniej już wspomniany IBM Spectrum Protect.
W odniesieniu
do postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 6 wskazano, iż Odwołujący
zarzuca brak możliwości zaproponowania rozwiązania alternatywnego do rozwiązania EMC
NetWorker poprzez w
ymóg replikacji backupów między eksploatowanymi oraz oferowanymi
urządzeniami alternatywnymi. Nie jest to prawda ponieważ nie wymaga replikacji pomiędzy
zaproponowanymi a posidanymi przez niego VTLami lecz ma być to realizowane przez
zaproponowane oprogram
owanie . W tak postawionym wymogu można to zrealizować
poprzez odpowiednio napisaną politykę backupu oraz funkcjonalności zaproponowanej
platformy.
W zakresie
postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 7 według wiedzy wykonawcy
itnomic istnieje kilka produktów kopii bezpieczeństwa które w tożsamy sposób realizują
zabezpieczenie swoich danych.
Odnośnie postanowienia SWZ zaskarżonego w pkt 8 wykonawca wskazał, iż zarzut
jest tożsamy z opisanym w punkcie 2, logicznym jest przy planowaniu backupu przez sieć
LAN wym
aganie od urządzenia realizacji takich funkcjonalności jak określone przez
Zamawiającego.
Odnośnie postanowienia SWZ zaskarżonego w z pkt 9 wykonawca wskazał, iż istnieją
przynajmniej dwie platformy backupowe które spełniają funkcjonalność opisaną przez
Z
amawiającego. Zwrócił uwagę, że środowiska oparte na wirtualizacji Vmware są chwili
obecnej najbardziej dynamicznie rozwijającymi się funkcjonalnie systemami. Ciężko zarzucić
Zamawiającego rezygnacje i zmiany z obecnie obranej polityki backupu na korzyść systemu
który nie rozwija się wraz z rozwojem trendów rynkowych. Podsumowując w ocenie
Przystępującego itnomic odwołanie zmierza wyłącznie do zmian OPZ w taki sposób aby
Odwołującemu było wygodniej złożyć ofertę na z góry założonych komponentach wbrew
oczek
iwaniom Zamawiającego. Zamawiający miał zapewne na myśli przy kolejnej
rozbudowie środowiska backupu zachować obecną funkcjonalność opierając się na sprzęcie
i
oprogramowaniu równoważnym funkcjonalnie a nie gorszym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ustawy nPzp Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania
wykonawcę Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą itnomic B. R. w Warszawie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, który jest bezpośrednio zainteresowanym złożeniem oferty
w przedmiotowym postępowaniu i ubieganiem się o udzielenie zamówienia, wykazał, iż
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumenty zamówienia przekazane
przez Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów
złożonych na rozprawie przez Odwołującego tj.:
oświadczenia Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r.,
oświadczenia Hitachi Vantara Polska Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r.,
oświadczenia Commvault Systems (Poland) Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r.,
oraz Przystępującego Computex tj.:
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (str. 1), wraz
z
tłumaczeniem,
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Protecting Data From Ransomware
with HPE Storeonce Catalyst wraz z tłumaczeniem,
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (str. 32) wraz
z
tłumaczeniem,
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (StoreOnce Store
DD Boost str. 1) wraz z
tłumaczeniem,
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector and Dell EMC Data
Domain Boost Integration (str. 32) wraz z tłumaczeniem,
wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu HPE Data Protector (str. 298, 285,
286) wra
z z tłumaczeniem,
na okoliczności wynikające z ich treści.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja środowiska systemu kopii
zapasowych SILP -
dostawa oprogramowania i urządzeń wraz z wdrożeniem. W SWZ
wskazano, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: dostawę infrastruktury sprzętowo-
programowej systemu kopii zapasowych SILP, wdrożenie dostarczonej infrastruktury
sprzętowo-programowej systemu kopii zapasowych SILP, serwis i utrzymanie infrastruktury
sprzętowo-programowej systemu kopii zapasowych SILP. Załącznikiem nr 1 do SWZ był opis
przedmiotu zamówienia („OPZ”), w którym zawarto następujące, zakwestionowane przez
Odwołującego. postanowienia:
1. Strona 4 z 26, pkt IV ppkt 2) a) 2 OPZ
Zakup trzech niezależnych urządzeń do deduplikacji danych i przechowywania kopii
zapasowych.
Oczekiwane jest by spełnione były następujące wymagania:
a) podstawowe parametry trzech urządzeń (oznaczonych dalej symbolami D1, D2 i D3) są
następujące: (…)
minimalna konfiguracja portów wejścia/wyjścia (ang. I/O ports):
(1) D1: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC,
(2) D2: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC,
(3) D3: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC.
Każde urządzenie ma być wyposażone w komplet wkładek wielomodowych umożliwiających
podłączenie urządzeń do infrastruktury Lasów Państwowych.
2. Strona 7 z 26, pkt IV ppkt 2) k) 5 OPZ
W przypadku de-
duplikacji na źródle poprzez sieć IP (LAN oraz WAN), wymagana możliwość
szyfrowania komunikacji kluczem minimum 256 bitów.
3. Strona 9 z 26, pkt IV ppkt 2) t) OPZ
Urządzenie powinno umożliwiać zdefiniowanie blokady skasowania danych (funkcjonalność
typu WORM). Blokada skasowania danych musi c
hronić plik w zdefiniowanym czasie przed
usunięciem
pliku,
modyfikacją
pliku.
Licencje
na
blokadę
usunięcia/zmiany
przechowywanych plików muszą być dostarczone wraz z urządzeniem.
Wymagana funkcjonalność typu WORM musi być zintegrowana z oferowaną aplikacją
backup'ową co oznacza:
możliwość uruchomienia blokady typu WORM dla określonych danych z poziomu
oferowanej aplikacji backup'owej
możliwość określenia/wymuszenia czasu blokady z poziomu oferowanej aplikacji
backup'owej
możliwość raportowania od strony oferowanej aplikacji backup'owej danych
zabezpieczonych przed usunięciem wymaganą blokadą typu WORM.
4. Strona 10 z 26, pkt IV ppkt 3) tiret trzecie OPZ
W każdym środowisku 1 i 2 zamawiający przeznacza:
na serwer zarządzający: wirtualny serwer w środowisku VM ware z 4vCPU oraz 16GB
RAM dysk 500GB o wydajności 2000iops
2 x wirtualny serwer 4vCPU 8GB RAM dysk 200GB
1 x wirtualny serwer 4vCPU 8GB RAM dysk 200GB ze sztywno przypisaną wirtualną
kartą FC do karty FC serwera ESXi.
5. Strona 12 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonale 1 OPZ
b) Rozwiązanie alternatywne do EMC NetWorker.
Oferowane rozwiązanie alternatywne powinno spełniać poniższe wymagania:
(…) Wymagania funkcjonalne
(…) 1. Oprogramowanie backupowe musi być w pełni zintegrowane z eksploatowanym
DD6300 oraz oferowanymi deduplikatorami oraz umożliwiać backup zabezpieczanych
serwerów na eksploatowany/oferowane deduplikatory zarówno poprzez sieć LAN jak również
SAN. Dane do deduplikacji muszą być zapisywane dla dostarczane deduplikatory oraz na
posiadany deduplikator.
6. Strona 14 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 18 OPZ
Oprogramowanie backupowe musi umożliwiać zarządzanie bezpośrednią replikacją
backupów między eksploatowanym oraz oferowanymi (replikacja realizowana na poziomie
urządzeń de-duplikacyjnych) - bezpośrednio z poziomu interfejsu oprogramowania
backupowego przy spełnieniu wszystkich poniższych wymagań
replikacji podlegają tylko te bloki które nie znajdują się na docelowym oferowanym
urządzeniu de-duplikacyjnym
replikacja między urządzeniami de-duplikacyjnymi może nastąpić zarówno bezpośrednio
po zakończeniu backupu jak również zgodnie z kalendarzem
oferowane oprogramowanie backupowe przechowuje informacje o wszystkich kopiach
danych znajdujących się na oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym m.in. źródłowych
jak i po replikacji GUI oferowanego oprogramowania backupowego powinien umożliwiać
wybór urządzenia de-duplikacyjnego, z którego zostanie wykonane odtwarzanie –
w
efekcie umożliwiając odtworzenie z oryginalnej kopii backup'owej bądź ze
zreplikowanej kopii backup'owej.
7. Strona 15 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 30 OPZ
Oferowane rozwiązanie musi generować somo-opisujące się zbiory danych zarówno na
eksploatowanym/oferowanych deduplikatorach jak i na taśmach. Utrata wszystkich
wewnętrznych danych oprogramowania backupowego nie może powodować braku
możliwości odtworzenia jakichkolwiek zbiorów z oferowanego de-duplikatora sprzętowego
bądź taśm.
8. Strona 17 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 49 OPZ
System przy zastosowaniu dedu
plikatora musi posiadać funkcję szyfrowania i kompresji
danych transmitowanych przez LAN.
9. Strona 21 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 87 OPZ
Oferowane rozwiązanie sprzętowo-programowe musi zawierać funkcjonalność Continuous
Data Protection dla środowisk VMware w tym:
1) integracja na poziomie VMware vCenter Plug-in (ORCHESTRATION, MANAGEMENT) ,
vSphere Web Client GUI
2) wsparcie dla HA, DRS, Storage DRS, vMotion, Storege vMotion
możliwość integracji z VMware vRealize Operations Manager
rozwiązanie dostarczane w postaci oprogramowania instalowanego na platformie ESXi
skalowalność zapewniająca wsparcie dla 1500 serwerów wirtualnych w obrębie jednego
vCenter
6) zabezpieczenie dowolnego serwera wirtualnego wraz z aplikacjami w t
rybie ciągłym tzn.
umożliwiającym odtworzenie do dowolnego punktu w czasie (tzw. PIT - Point In Time),
wymagane wsparcie dla VMware ESXi 6.0 oraz 6.5, 6.7
możliwość tworzenia tzw. CONSISTENCY GROUP zapewniających identyczną
konsystencję dla przynależących do danej grupy serwerów wirtualnych
zabezpieczenie realizowane za pośrednictwem ciągłej replikacji (a nie za pomocą
SNAPSHOT'ów) na poziomie VMDK oraz RDM, niezależnie od użytego storage'u (tzw.
Storage Agnostic -warunkiem jest wsparcie przez VMware), wymagane wsparcie dla
połączeń: FC, FCoE, iSCSI, NAS
9) wsparcie dla replikacji asynchronicznej oraz synchronicznej (realizowanej na poziomie
dostarczanego oprogramowania), połączonych z mechanizmem tzw. JOURNALING
umożliwiającego odnotowanie wszystkich zmian zabezpieczanego środowiska
odporność na krótkotrwałe problemy (przeciążenie, zaniki) związane z siecią WAN
wbudowana funkcjonalność deduplikacji oraz kompresji w przypadku transmisji danych
poprzez WAN
wsparcie dla równoległej replikacji zabezpieczanego środowiska do dwóch ośrodków
docelowych, wsparcie dla replikacji równoległej powinno być zapewnione również na
poziomie grup konsystencji (CONSISTENCY GROUP)
proponowane rozwiązanie powinno umożliwiać:
stworzenia DISASTER RECOVERY dla całego zabezpieczanego wirtualnego
środowiska zbudowanego w oparciu o VMware
odtwarzanie dowolnego serwera wirtualnego wraz z aplikacjami
migracje danych w trybie online na inne zasoby dyskowe
równoległe wsparcie środowisk lokalnych oraz zdalnych, wymagana możliwość pracy w
3-ech trybach:
1. CDP (Continuous Data Protection - tryb replikacji lokalnej),
2. CRR (Continuous Remote Replication - tryb replikacji zdalnej),
3. CLR (Continuous Local and Remote Replication -
połączenie CDP oraz CLR - tryb
replikacji lokalnej oraz zdalnej) w ramach dostarczonych licencji
granularność umożliwiająca pominięcie określonych plików VMDK związanych
z
wirtualnymi serwerami VM objętych protekcją
rozwiązanie nie może posiadać pojedynczego punktu awarii tj. architektura FAULT-
TOLERANT
działanie rozwiązania będącego przedmiotem zapytania nie może mieć negatywnego
wpływu na wydajność zabezpieczanych serwerów i aplikacji
wyskalowanie systemu powinno gwarantować RPO (Recovery Point Objective)
w
przypadku codziennej pracy ciągłej na poziomie pojedynczych sekund tzn. poniżej 30s.
proponowana konfiguracja systemu powinna zapewnić następującą retencję
przechowywanych kopii bezpieczeństwa
20) RPO=30s z ostatnich 24h,
21) RPO=24h z ostatniego tygodnia,
RPO=1tydzień z ostatniego miesiąca
możliwość odtworzenia zabezpieczanego środowiska do dowolnego punktu w czasie
możliwość trybu pracy umożliwiającego objęciem protekcją w sposób automatyczny
nowo dodanych serwerów wirtualnych do vCenter
rozwiązanie powinno dopuszczać zmiany sprzętowe na poziomie infrastruktury
zabezpieczanego środowiska bez negatywnego wpływu na działanie systemu
26) wsparcie dla Microsoft VSS, zapewnienie konsystencji aplikacji na poziomie VSS
możliwość automatycznego przeprowadzania operacji typu FAILOVER/FAILBACK do
dowo
lnego punktu w czasie dla określonych produkcyjnych serwerów wirtualnych, w tym:
odtworzenie, uruchomienie (z zachowaniem wymaganej sekwencji), konfigurację
możliwość automatycznego przeprowadzania operacji typu FAILOVER/FAILBACK do
dowolnego punktu w cza
sie określonych testowych serwerów wirtualnych
możliwość automatycznego zainicjowania procesu REVERSE REPLICATION
w
przypadku procesów FAILOVER/FAILBACK
możliwość przeprowadzania testów DISASTER RECOVERY bez wpływu na
zabezpieczane serwery produkcyjne ora
z bez konieczności zmian w działaniu replikacji
możliwość skryptowego tworzenia planów RECOVERY.
Ponadto
Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt II OPZ przedmiotem zamówienia jest
modernizacja systemu tworzenia i przechowywania kopii zapasowych w dwóch ośrodkach
przetwarzania danych Lasów Państwowych obejmująca swym zakresem:
dostawę i wdrożenie jednej biblioteki taśmowej,
dostawę i wdrożenie trzech urządzeń do de-duplikacji danych i przechowywania kopii
zapasowych,
W zakresie oprogramowania do zarządzania kopiami zapasowymi:
a)
aktualizację (ang. upgrade) posiadanego przez Lasy Państwowe oprogramowania
EMC NetWorker oraz przedłużenie usług wsparcia producenta dla posiadanych
licencji EMC NetWorker
albo
b)
dostarczenie rozwiązania alternatywnego, zastępującego posiadane oprogramowanie
EMC NetWorker,
przygotowanie konfiguracji i wdrożenie środowiska tworzenia i przechowywania kopii
zapasowych,
świadczenie usług wsparcia powdrożeniowego dla wdrożonego środowiska (opcjonalnie),
przeprowadzenie warsztatów dla pracowników Lasów Państwowych (opcjonalnie
przeprowadzenie szkoleń dla pracowników Lasów Państwowych.
Zamawiający podkreślił, że punkty 3)a i 3)b wykluczają się wzajemnie, tzn. Zamawiający
oczekuje, że Wykonawca zaoferuje: albo produkty wskazane w pkt 3)a, albo produkty
wskazane w punkcie 3)b.
Zamawiający w pkt II OPZ wskazał ponadto, iż jego infrastruktura rozmieszczona jest
pomiędzy 2 lokalizacje geograficzne: Centrum Podstawowe zlokalizowane na ulicy
Grójeckiej 127 w Warszawie, Centrum Zapasowe zlokalizowane na ulicy Leśników 21c w
Sękocinie Starym. Poinformował także, że warstwę sprzętowo - systemową stanowią:
serwery klasy x86 oraz IBM Power, macierze dyskowe: HDS, EMC, IBM, system wirtualizacji
macierzy dyskowych SVC, systemy wirtualizacji serwerów: VMware i IBM PowerVM,
systemy operacyjne z rodziny Linux (głównie RedHat) Windows oraz system AIX.
Najważniejsze elementy warstwy aplikacyjnej i narzędziowej to: System LAS - system klasy
ERP obsługujący wszystkie jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, system poczty
elektronicznej Microsoft Exchange, systemy bazodanowe IBM Informix, IBM DB2, Oracle,
Microsoft SQL, system elektronicznego zarządzania dokumentami - EZD PUW. Zamawiający
poinformował ponadto, że posiada i użytkuje środowisko kopii zapasowych na potrzeby
centrum przetwarzania danych, w którym dane zabezpieczane są za pośrednictwem
oprogramowania EMC NetWorker oraz deduplikatora EMC DataDomain 6300
(Zamawiający
przedstawił też podstawowe parametry techniczne środowiska).
W pkt IV.2) OPZ dotyczącym zakupu trzech niezależnych urządzeń do deduplikacji
danych i przechowywania kopii zapasowych Zamawiający wskazał, iż jeśli wykonawca nie
jest w stanie dostarczyć trzech urządzeń, które spełniają warunki replikacji z posiadanym
deduplikatorem, może dostarczyć dodatkowy czwarty deduplikator spełniający warunki
deduplikatora D3.
Ponadto w pkt IV.3) OPZ dotyczącym wymagań w zakresie oprogramowania do
zarządzania kopiami zapasowymi Zamawiający wskazał, iż jeżeli poza dostarczeniem 3
deduplikatorów oferowane rozwiązanie wymaga dostarczenia dodatkowych serwerów,
macierzy lub innego sprzętu to Wykonawca musi dostarczyć odpowiednie sprzęt aby
spełnione były wymagania zarówno funkcjonalne jak i wydajnościowe. Wykonawcę
obowiązuje klauzula kompletności, co oznacza, że ewentualne pominięcie przez
Zamawiającego w niniejszej specyfikacji jakichkolwiek dostaw sprzętu, oprogramowania oraz
prac i usług, które kolidowałoby z kompleksową realizacją OPZ, nie zwalnia Wykonawcy
z
obowiązku ich dostawy i wykonawstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy nPzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalny;
art. 17 ust. 1 ustawy nPzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na
jego realizacj
ę, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;
art. 99 ust. 1 ustawy nPzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
art. 99 ust. 2 ustawy nPzp, zgodnie z którym zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą
odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod
warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego
wartości i celów;
art. 99 ust. 4 ustawy nPzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Naruszenie ww. przepisów wywodzone było przez Odwołującego z opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą
konkurencję, tj. uprzywilejowuje konkretne produkty konkretnego producenta i zarazem
eliminuje wszystkie pozostałe produkty konkurencyjnych producentów, pomimo braku
jakiegokolwiek uzasadnienia techni
cznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla
takiego ograniczenia konkurencji oraz na fakcie ustanowienia wymogów, które są zbyt
rygorystyczne i ograniczają konkurencję poprzez wykluczenie możliwości złożenia w
postępowaniu ofert na dostawy niespełniające ww. wymogów pomimo braku jakiegokolwiek
uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla ww. wymogów.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę mieć na uwadze należy, iż sporządzenie opisu
przedmiotu
zamówienia
jest
jedną
z najważniejszych
czynności
związanych
z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi
obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla
rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo,
wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać
go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w
formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art.
99 ust. 4 ustawy n
Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa
norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu
zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło
ewentualnych niedogodności.
Izba w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie podziela pogląd wyrażony
w wyroku z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 786/20
, w którym podkreślono, iż
zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich
oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich
wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak
wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich
celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i
obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia
wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i
właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia
potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co,
zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji,
nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej
nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast
okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających
wymagania określone przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z
naruszeniem konkurencji.
Ponadto w ramach uwag natury ogólnej należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku
postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanym przez odwołującego uzasadnieniu zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny (por.
m.in. wyrok z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20). Podstawa
faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem
Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp –
Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane postanowienie OPZ
narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy nPzp. To na Odwołującym spoczywa
ciężar przedstawienia w treści odwołania zarzutów w taki sposób, który przekona Izbę o ich
słuszności, tj. wykaże, że sposób opisania przedmiotu zamówienia narusza wskazane w
odwołaniu przepisy art. 99 ust. 1, 2 lub 4 ustawy nPzp. Nie jest zatem wystarczające
zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie
argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa.
Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co
wskazuje art. 555 ustawy nPzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie
podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona
argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Podkreślić także należy, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne), to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania zasadności
stawianych zarzutów, gdyż to Odwołujący wywodzi ze sposobu ukształtowania wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia skutek w postaci naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy nPzp. Zaniechanie podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej przez
podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze (wnoszący odwołanie), wiąże się co do zasady
z negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla tego podmiotu. Jak zwrócił uwagę Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19
„ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami po
niechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność
postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia
swoich twie
rdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy
w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.”
Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ zwrócić należy szczególną uwagę na
kwestię formułowania żądań w odwołaniu. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków
ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie
tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie
rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku
uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego
naruszenia przepisów ustawy nPzp. Postępowanie odwoławcze służy bowiem konwalidacji
wadliwych czynności Zamawiającego, a nie dostosowywaniu postanowień dokumentów
zamówienia w sposób, który umożliwi wykonawcy złożenie oferty bardziej korzystnej
cenowo. Pożądanym jest zatem wyjaśnienie przez Odwołującego dlaczego zmiana
postanowień SWZ w taki, a nie inny sposób, prowadzić będzie do konwalidacji czynności,
której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Dodać należy, że postulowane do
wprowadzenia zmiany powinny korelować także z argumentacją wskazywaną na poparcie
określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz
skorelowane z nim odpowiednio
żądania wykonawcy wyznaczają granice postępowania
odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że postawione
w odwołaniu zarzuty nie zostały wykazane.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy nPzp odnoszący się do
precyzyjności i kompleksowości opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie w żadnym
miejscu odwołania nie podnosił, aby kwestionowane postanowienia OPZ były
niejednoznaczne
, niewyczerpujące, czy też, że nie zostały sformułowane za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniały wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec braku jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego w tym zakresie
nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia naruszało art. 99 ust. 1 ustawy nPzp. Postanowienia OPZ nie
budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe,
Odwołujący nie wskazywał na odmienny stan rzeczy.
Trudno uznać także, aby działanie Zamawiającego naruszało art. 99 ust. 2 ustawy
nPzp, który odnosi się do opisania w OPZ wymaganych cech dostaw, usług, robót
budowlanych
będących przedmiotem zamówienia, wskazując na możliwość odniesienia tych
cech
do konkretnych czynników, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Odwołujący w żaden sposób nie
uzasadnił, dlaczego uznał, że Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z ww.
przepisu. Zamawiający zawarł w OPZ wymagane cechy dostawy będącej przedmiotem
zamówienia, a okoliczność, że Odwołujący wiązał z ich określeniem utrudnianie konkurencji,
nie przesądza o naruszeniu art. 99 ust. 2 ustawy nPzp. Odwołujący nie wskazywał, aby
określone cechy przedmiotu zamówienia, czy też czynniki do których cechy te odniesiono,
nie były związane z przedmiotem zamówienia czy też nie były proporcjonalne do jego celów i
wartości. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do
kwestii braku związku pomiędzy przedmiotem zamówienia, a ustanowionymi wymogami.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania postanowień
OPZ
mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na
utrudnianie konkurencji
, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4
ustawy nPzp.
Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w
SWZ, umożliwiałoby czy też ułatwiało Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy nPzp, a
przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy nPzp wskazuje na
możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na
p
rawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia
tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy n
Pzp obowiązkiem Odwołującego jest
wykazanie
okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest
Za
mawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję
o
ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak
podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania
tej po
tencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, To Odwołujący podnoszone
zarzuty op
arł na twierdzeniu, że kwestionowane postanowienia OPZ preferują produkty
konkretnego producenta lub w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego
ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo
utrudnienia konkurencji jest realne.
Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał.
Po pierwsze zauważyć należy, że w zasadzie cała argumentacja Odwołującego
odnosząca się do utrudnienia konkurencji poprzez preferowanie produktów konkretnego
producenta
ograniczała się do lakonicznego, jednozdaniowego stwierdzenia, że określony
wymóg wyklucza zastosowanie innego rozwiązania niż Dell Data Domain lub
oprogramowania Dell Networker, a w pr
zypadku pkt 9 odwołania oprogramowania Dell
RecoveryPoint for VM.
Zdaniem składu orzekającego powyższa teza nie została przez
Odwołującego wykazana. Argumentacja zawarta w odwołaniu nie została w żaden sposób
rozwinięta, Odwołujący nie podjął nawet próby szerszego wyjaśnienia co konkretnie
powoduje, że zakwestionowane postanowienia OPZ wykluczają zastosowanie innego
urządzenia, który konkretnie ich element na to wskazuje i dlaczego. Jednocześnie
Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy rozwiązań funkcjonujących na rynku, nie
odniósł kwestionowanych wymagań do parametrów stosowanych przez wiodących
producentów i istniejących w danym aspekcie praktyk. Poprzestanie na lakonicznym,
ogólnym stwierdzeniu, że dane postanowienie OPZ wskazuje na rozwiązanie jednego
producenta, bez przedstawienia jakiejkolwiek szerszej analizy problemu, trudno uznać za
przekonujące i przesądzające o zasadności zarzutu.
Po drugie
Odwołujący swoją inicjatywę dowodową ograniczył do złożenia oświadczeń
trzech podmiotów, z których dwa (Hitachi i Commvault) korzystają z jednego rozwiązania, na
co wskazywał Przystępujący Computex i czego Odwołujący nie kwestionował. Potwierdza to
zresztą treść oświadczeń ww. podmiotów, gdyż wskazują one dokładnie te same wymagania
OPZ, których produkty Hitachi/Commvault mają nie spełniać, mają zbieżną treść (zostały
oparte o ten sam szablon odpowiedzi).
Nadto należy zauważyć, że oświadczenie firmy HPE
odnosi się do deduplikatorów - produktów HPE StoreOnce, zaś oświadczenia
Hitachi/Commvault do oprogra
mowania backupowego. Odwołujący przedstawił zatem jako
dowód na okoliczność, że treść OPZ wyklucza zastosowanie innych rozwiązań niż
rozwiązania firmy Dell (tj. deduplikator Data Domain i oprogramowanie Dell Networker)
oświadczenia dotyczące tylko jednego deduplikatora i tylko jednego oprogramowania
backupowego. Trudno uznać, by oświadczenia wskazujące na niespełnienie wymagań przez
tylko jeden z dos
tępnych na rynku produktów (jeden rodzaj deduplikatorów i jedno
oprogramowanie backupowe)
stanowiły dostateczne potwierdzenie na okoliczność, że nie
jest możliwe spełnienie wymagań OPZ przez jakiekolwiek inne rozwiązania poza produktami
firmy Dell. Ponadto przedstawione przez Odwołującego oświadczenia przedstawicieli ww.
firm
są dość enigmatyczne, nie odnoszą się do konkretnych modeli urządzeń. Izba miała
także na względzie, że wiarygodność tych dowodów i ich moc dowodowa była podważana
przez przeciwników procesowych Odwołującego. W zakresie rozwiązania Hitachi/Commvault
podnoszono, że jest ono rozwiązaniem niszowym. Z kolei w zakresie oświadczenia
dotyczącego deduplikatora HPE StoreOnce zauważono, iż oświadczenie to nie referuje do
kwestii spełnienia wymagań w przypadku zaoferowania deduplikatora HPE StoreOnce
z oprogramowaniem Microfocus Data Protector.
Podkreślić należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku
okoliczności, że rozwiązania dostępne na rynku poza produktami Dell nie spełniają wymagań
OPZ) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto
przytoc
zyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu
wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji
funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie
odniesienie do po
stępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie
kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c.
wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodz
i skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i
dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu.
Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za
pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność
negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do
rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie
(tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również
fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty
uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz
niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z
zasady
– pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot
dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do
wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do
zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia
środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia
dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów
wywodzi skutki prawne. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości Sądu Apelacyjnego, iż
to obowiązkiem powoda jest przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzi
roszczenie) i wskazanie na dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność jego
twierdzeń o faktach, nawet w sytuacji, gdy podnoszona okoliczność stanowi tzw. fakt
negatywny. Co do zasady wszystkie okoliczności faktyczne doniosłe dla rozstrzygnięcia
sprawy i składające się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia muszą mieć bowiem oparcie
w
dowodach przeprowadzonych w toku postępowania.”
Izba m
iała na względzie, że Odwołujący już z chwilą zgłoszenia przystąpień do
postępowania odwoławczego (tj. w dniu 12 kwietnia 2021 r., a zatem na miesiąc przed
rozprawą) poznał stanowiska procesowe obu Przystępujących, w których wprost wskazano
jakie rozwiązania zdaniem Przystępujących spełniają poszczególne wymagania OPZ.
W
szczególności Odwołujący poznał wówczas stanowisko Przystępującego Computex
wskazujące na spełnienie wymagań OPZ przez produkt HPE StoreOnce z
oprogramowaniem Microfocus Data Protector, pow
ołujące się na konkretne fragmenty
dokumentacji produktu.
Pomimo powyższego Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy
dowodowej mającej na celu odparcie tych twierdzeń mimo, że możliwość taka w ocenie Izby
nie była obiektywnie utrudniona – jeżeli rozwiązanie HPE StoreOnce z oprogramowaniem
Microfocus Data Protector faktycznie nie spełnia wymagań OPZ, to istniała możliwość
przedstawienia wyciągów z dokumentacji tych produktów wykazujących powyższą
okoliczność. Odwołujący nie podjął żadnej próby w tym zakresie, poprzestając na złożeniu
oświadczenia, które odnosiło się tylko do urządzenia HPE StoreOnce i nie wyjaśniało kwestii
spełniania wymagań w sytuacji zastosowania oprogramowania Microfocus Data Protector,
tymczasem dowody przeczące tezie Odwołującego przedstawił Przystępujący Computex
(wydruki z dokumentacji administratora produktu)
, a Odwołujący nie podważył okoliczności
wynikających z ich treści. Dowody przedstawione przez Przystępującego Computex były
kwestionowane
przez Odwołującego jedynie od strony formalnej poprzez wskazanie, że
część z nich dotyczy produktu HPE Data Protector, a nie Microfocus Data Protector,
argumentacja ta została jednak odparta przez Przystępującego, który wyjaśnił, że jest to
rozwiązanie dostępne na rynku od lat, a w pewnym momencie prawa do oprogramowania
Data Protector przejął Microfocus. Odwołujący jednocześnie nie wykazał również, aby na
gruncie postanowień OPZ nie było możliwe uznanie za spełnione danego wymagania w
wyniku zastosowania odpowiedniego oprogramowania. Ponadto Odw
ołujący nie przedstawił
żadnej analizy w zakresie dostępnych na rynku rozwiązań, podczas gdy nic nie stało na
przeszkodzie, aby analizę taką przeprowadzić w oparciu o dane wynikające z kart produktów
czy oficjalnie dostępne na stronach internetowych producentów. Odwołujący nie przedstawił
nawet żadnych dowodów, które wskazywałyby, że wymagania, o których mowa w spornych
postanowieniach OPZ są cechą charakterystyczną dla produktów Dell i jedynie dla tych
produktów. Nie pokusił się również o przeprowadzenie jakiejkolwiek weryfikacji spełnienia
wymagań przez produkty, na które wprost wskazali w pismach procesowych Przystępujący.
Nie sposób w takiej sytuacji uznać, aby Odwołujący udźwignął ciężar dowodu wykazania
faktów z których wywodzi skutki prawne i odparcia faktów niweczących postawione
w
odwołaniu tezy, wykazywanych przez jego przeciwników.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego dotyczącej poszczególnych
postanowień OPZ, Izba wskazuje, co następuje.
W zakresie postanowienia OPZ zakwestionowanego w pkt 1
odwołania, zdaniem
składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, aby wymaganie w zakresie łącznej
przepustowości interfejsów było „znacząco nadmiarowe”. W treści odwołania w zasadzie
brak jest argumentacji mającej potwierdzać powyższe, a całe stanowisko Odwołującego
ogranicza się do wskazania, że wymagana łączna przepustowość pozwalałaby na
przesyłanie wszystkimi interfejsami 18 GB danych na sekundę, co przy wymaganej wielkości
urządzenia jest nieadekwatne do jego możliwości zapisu danych. Odwołujący nie wyjaśnił
szerzej na czym oparł powyższy wniosek, z czego wywodzi wskazaną nadmiarowość i
dlaczego taka przepustowość jest nieadekwatna do możliwości urządzenia. Nie przedstawił
też żadnej analizy porównawczej rozwiązań funkcjonujących na rynku, która potwierdzałaby,
że wymagania Zamawiającego w istocie są wygórowane czy trudne do spełnienia.
Ponadto Odwołujący nie odparł twierdzeń zawartych w odpowiedzi na odwołanie,
wskazujących na istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb do
ukszta
łtowania postanowień OPZ w ten sposób. Zamawiający wyjaśnił m.in., że standard
10Gb/s Eth BaseT jest obecny praktycznie w dowolnym urządzeniu poczynając od
komputerów PC po serwery i macierze. Podniósł, iż przedmiotowe środowisko backup musi
obsługiwać infrastrukturę służącą ok 25 700 użytkowników, w tym wszystkie systemy
centralne LP o pojemności zgodnie z OPZ 675TB do codziennej kopii. Wyjaśnił także, iż
obecne środowisko sieciowe Zamawiającego jest zaprojektowane i wykonane z
uwzględnieniem standardu 10Gb/s, a zaniżenie wymagań dotyczących przepustowości jest
niekorzystne dla zamawiającego ze względu na planowane inwestycje. Zamawiający
wskazywał także okoliczność, iż wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej optymalizacji
polityk backupu i
rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i LAN (4x10Gb/s
EthBaseT, 4x10Gb/s EthOP). Postawienie wymogu posiadania dwojakiego medium
transmisji poprzez interfejsy (4x 10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP) daje możliwość
wykorzystania zarówno połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej samej
przepustowości. Na podobne okoliczności zwracali także uwagę w pismach zawierających
zgłoszenie przystąpienia obaj Przystępujący, wskazując na zasadność ustanowionego
wymogu z perspektywy zapewnienia odpowiednich p
arametrów wydajnościowych. Do
powyższej argumentacji Odwołujący w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Odwołujący
podczas rozprawy nie odparł także stanowiska Przystępującego Computex, iż kluczowa w
omawianym przypadku jest
kwestia portów, a przedmiotowe rozwiązanie ma na celu, aby w
momencie awarii pozbyć się jednego punktu awarii. Lakoniczne stwierdzenie Odwołującego,
że ilość portów urządzenia jest nadmiarowa do wydajności tego urządzenia, nie zostało
poparte ani szerszym wyjaśnieniem, ani żadnymi dowodami. Odwołujący nie odniósł się
także do stanowiska Przystępującego, który wskazywał na błędne rozumienie przez
Odwołującego wydajności i fakt, że przy takiej interpretacji wydajności żaden produkt, nawet
Dell, nie spełniałby przedmiotowego wymagania.
Ponadto
Odwołujący nie przedstawił konstruktywnej argumentacji, która podważałaby
twierdzenia
Przystępującego Computex, że zmiana postanowień OPZ zgodnie z żądaniem
wskazanym w
odwołaniu, wpływałaby na znaczne obniżenie parametrów wydajnościowych,
mające znaczenie w przypadku awarii. Na powyższe wskazywał także Zamawiający
podkreślając, iż zmiana OPZ w sposób wskazywany przez Odwołującego (z 4x10GB/sEth
BaseT na 4x1GB/s
Eth BaseT) stanowiłaby zaprzeczenie obecnych trendów przepustowości
sieci produkcyjnej.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego domaga się zmiany
parametru z 10 na 1 GB/S Eth BaseT i że takie rozwiązanie będzie odpowiadać potrzebom
Zamawiającego, będzie wystarczające z perspektywy infrastruktury jaką posiada i planuje
zakupić w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do stwierdzenia
Odwołującego, iż postanowienie zaskarżone w pkt 1
wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain, Izba powołuje się na
wcześniej przedstawione w tym zakresie uzasadnienie.
W zakresie postanowienia OPZ
, którego dotyczy pkt 2 odwołania, twierdzenie
Odwołującego, że szyfrowanie danych w sieci lokalnej nie jest praktykowane stoi
w
sprzeczności z argumentacją podnoszoną przez jego przeciwników procesowych, którzy
wskazywali, iż szyfrowanie kluczem minimum 256 bitów jest standardem w rozwiązaniach
deduplikator
ów. Odwołujący swojego stanowiska w żaden sposób nie rozwinął ani nie poparł
dowodami
, nie wykazał, aby tego rodzaju szyfrowanie było wymogiem nadmiarowym,
niestandardowym, niszowym, trudnym do zapewnienia.
Ponadto Odwołujący nie odparł
twierdzeń Zamawiającego o istnieniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb
w
ukształtowaniu wymagania możliwości szyfrowania komunikacji kluczem min. 256 bitów,
opartych na ryzyku związanym z przejęciem niezaszyfrowanych danych. Zamawiający
wskazał, iż niezbędne jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa transmisji
danych, w tym odpowiedniego poziomu szyfrowania zarówno sieci LAN (lokalnej) jak i WAN
(rozległej), mając na względzie, że ruch sieciowy pomiędzy środowiskami Zamawiającego
jest realizowany przez zewnętrznych operatorów, przez ich urządzenia sieciowe. Z treści
OPZ jasno wynikało, że infrastruktura Zamawiającego jest rozmieszczona pomiędzy dwie
lokalizacje geograficzne
– Centrum Podstawowe w Warszawie i Centrum Zapasowe
w
Sękocinie Starym, wobec czego dane przesyłane będą pomiędzy dwoma środowiskami.
Wynika to także z opisu tych środowisk zawartego w pkt IV.3 OPZ. Warto tutaj podkreślić, że
nawet jeżeli w ocenie Odwołującego szyfrowanie danych w sieci LAN nie jest powszechną
praktyką, to powyższe nie oznacza, że zastosowanie takiego rozwiązania nie jest
uzasadnione w konkretnym przypadku. Samo gołosłowne stwierdzenie, że zdaniem
Odwołującego nie ma takiej konieczności, nie może prowadzić do uznania stanowiska
Odwołującego za wykazane.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na sposób sformułowania żądania, które nie koreluje
z uzasadnieniem zarzutu. Uzasadnienie to odnosiło się do kwestii braku praktyki szyfrowania
w sieci lokalnej (LAN) podczas gdy żądanie zmierza nie do usunięcia wymogu szyfrowania
w sieci lokalnej,
lecz do wykreślenia sposobu tego szyfrowania (kluczem 256 bitów). Ponadto
Odwołujący w pkt 2 odwołania poruszył jedynie kwestię szyfrowania danych w sieci lokalnej,
nie odnosząc się w ogóle do sieci WAN, podczas gdy sporne postanowienie wprowadza
wymóg szyfrowania kluczem minimum 256 bitów nie tylko w odniesieniu do sieci LAN, ale
także do sieci WAN. Równocześnie Odwołujący swoim żądaniem zmierza do usunięcia
jakichkolwiek wymagań w zakresie szyfrowania, nie proponując jednoznacznego
alternatywnego rozwiązania. Realizacja żądania Odwołującego sprowadzałaby się do tego,
że poziom szyfrowania danych zostałby pozostawiony do decyzji wykonawców, co po stronie
Zamawiającego mogłoby powodować ryzyko związane z niezapewnieniem odpowiedniego
poziomu bezpieczeństwa danych.
W odniesieniu do st
anowiska Odwołującego, iż postanowienie zaskarżone w pkt 2
wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain, Izba powołuje się na
wcześniej przedstawione w tym zakresie uzasadnienie.
Odnosząc się do punktu 3 odwołania, Izba - w uzupełnieniu argumentacji
przedstawionej powyżej dotyczącej zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez ustalenie
wymagań, które spełniają jedynie konkretne produkty - dodaje, iż Odwołujący domagając się
usunięcia zakwestionowanego postanowienia ograniczył swoje uzasadnienie do
lakonicznego stwierdzenia, że kwestionowane w pkt 3 postanowienie OPZ „razem z innym
wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain i
oprogramowania Dell Networker”. Odwołujący w żaden sposób argumentacji tej nie rozwinął
ani nie uwiarygodnił, co samo w sobie przesądza o bezzasadności tak sformułowanego
zarzutu.
Odwołujący nie wyjaśnił nawet, który konkretnie wymóg wynikający z
zakwestionowanego postanowienia OPZ powoduje utrudnianie konkurencji, czy chodzi tu o
wymóg funkcjonalności typu WORM czy jej zintegrowanie z aplikacją backupową, czy
jeszcze inne wymaganie.
Powyższe zaniechanie Odwołującego powoduje, że trudno nawet
odnieść się do jego stanowiska, skoro brak jest możliwości ustalenia, co legło u jego
podstaw.
Izba zgodziła się ponadto z Przystępującym Computex, że z treści OPZ wynika, iż
urządzenie ma posiadać funkcjonalność „typu WORM” a zatem może być wyposażone w
innego rodzaj
u równoważne rozwiązanie spełniające te same funkcje. W ocenie Izby
Odwołujący nie odparł twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie, jak również nie
odparł argumentacji Zamawiającego wskazującej na zasadność takiego wymagania z
perspektywy
uzasadniony
ch potrzeb Zamawiającego, związanych z koniecznością
zabezpieczenia wybranych plików/obiektów przed nieautoryzowaną zmianą lub usunięciem
oraz ochroną zasobów (np. dokumentów w wersji elektronicznej mogących stanowić dowody
w toczących się postępowaniach sądowych). Zamawiający wyjaśnił na czym polega
przedmiotowa funkcjonalność, podkreślając, że dane tak zapisane są zabezpieczone przez
atakami szyfrowania danych dla okupu „ransomware”. Odwołujący nie kwestionował również
twierdzeń Przystępującego Computex, iż funkcjonalność tego typu służy zablokowaniu
danych przed usunięciem, zmodyfikowaniem i jest powszechnie wykorzystywanym
standardem bezpieczeństwa. Mając powyższe na względzie zasadność postawionego
zarzutu
nie została przez Odwołującego wykazana.
W zakr
esie postanowienia zakwestionowanego w pkt 4 odwołania Izba stwierdziła, że
całość argumentacji odwołania została ograniczona do wskazania, że wymagania
Zamawiającego stanowią przeniesienie wymagań dla rozwiązań Dell EMC. Poza
przeklejeniem fragmentów bliżej nieokreślonej dokumentacji producenta, Odwołujący nie
przedstawił żadnych dalszych wywodów w tym zakresie, nie wskazał nawet które konkretnie
fragmenty tej dokumentacji świadczą o przeniesieniu wymagań dla rozwiązania Dell do OPZ.
Izba miała na względzie, że zaskarżone postanowienie OPZ nie nakłada na wykonawców
żadnych wymagań czy obowiązków, lecz określa jedynie zasoby posiadane przez
Zamawiającego, jakie jest on w stanie przeznaczyć dla każdego środowiska backup i zasoby
te są takie same dla każdego wykonawcy. Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że
w
przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie wymaga większej ilości
serwerów, macierzy czy innego sprzętu, to wykonawca powinien ten sprzęt dostarczyć.
Zamawiający nie blokuje zatem w żaden sposób wykonawcom możliwości zaoferowania
różnych rozwiązań, a jedynie wskazuje na konieczność doposażenia infrastruktury.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej świadczyć o tym, że
takie określenie puli zasobów Zamawiającego nie daje równych szans wykonawcom, w
odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek wywodów w tym zakresie. Odwołujący nie podnosił
także, że w oparciu o taką pulę zasobów nie jest możliwe dostarczenie rozwiązań innych niż
Dell, a jedynie zauważał, że takie określenie zasobów przenosi wymagania jednego
dostawcy, co potwierdzać ma, że to ten dostawca jest preferowany. Skoro Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania, że w oparciu o taką pulę zasobów sprzętowych
Zamawiającego zbudowanie rozwiązania opartego na innych produktach będzie niemożliwe,
utrudnione czy bardziej kosztowne, to trudno uznać, aby przedmiotowy zarzut został
należycie wykazany. Taki wniosek jest tym bardziej uzasadniony, jeśli weźmie się pod
uwagę fakt, że w trakcie rozprawy Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek polemiki z
twierdzeniami jego przeciwników procesowych, w szczególności nie zakwestionował w
żaden sposób stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący nie odniósł się także do argumentacji Zamawiającego, iż dopuszczenie
ro
związania wskazanego przez Odwołującego mogłoby skutkować dostarczeniem produktu,
który przerzucałby na zamawiającego koszt zapewnienia infrastruktury dla dowolnego
rozwiązania bez górnego limitu wymagań. Zagwarantowanie przeznaczenia pewnych
zasobów Zamawiającego pod realizację przedmiotowego zamówienia wiąże się przecież dla
Zamawiającego z kosztami. Modyfikacja OPZ w sposób wskazany przez Odwołującego,
prowadziłaby do sytuacji, w której ta pula zasobów nie zostałaby w ogóle określona, co
mogłoby powodować po pierwsze niepewność po stronie wykonawców, którzy nie
posiadaliby dostatecznych danych z jakiego sprzętu Zamawiającego mogą skorzystać, a jaki
dodatkowo muszą dostarczyć, a z drugiej strony ryzyko dla Zamawiającego związane z
podejmowaniem prób przerzucenia części kosztów zapewnienia infrastruktury na niego. Nie
negując stanowiska Odwołującego, że pula zasobów Zamawiającego powinna być
dostosowana do różnych rozwiązań, to zauważyć należy, że Odwołujący w ogóle nie
podnosił, aby dostarczenie tych innych rozwiązań przy tak określonych zasobach
Zamawiającego, było niemożliwe czy nieefektywne kosztowo, nie mówiąc o przedstawieniu
na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów. Odwołujący nie domagał się także zwiększenia
puli
zasobów Zamawiającego określonej w OPZ, nie wskazywał jakie konkretnie dodatkowe
elementy infrastruktury powinien zapewnić Zamawiający, aby wzmocnić konkurencyjność.
Być może Zamawiający mógłby rozszerzyć zakres wskazanych zasobów sprzętowych
przeznaczonych pod realizację zamówienia, niemniej Odwołujący nawet nie podjął próby
wskazania, w jakim zakresie
powinny one zostać zwiększone. Ponadto Odwołujący, żądając
zastąpienia
kwestionowanego
postanowienia
poprzez
dopuszczenie
możliwości
uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie z wymaganiami oferowanego
rozwiązania, jednocześnie nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego, który wskazywał,
że możliwość taka nie została zablokowana, a Zamawiający dopuszcza możliwość
dostarczenia dodatkowych zasobów sprzętowych przez wykonawcę, aby wymagania
funkcjonalne i
wydajnościowe były spełnione, lecz koszt dodatkowych zasobów leży po
stronie wykonawcy.
W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby,
że w przypadku innych rozwiązań niż Dell zachodzi konieczność istotnego doposażenia
infrastruktury Zamawiającego prowadząca do braku możliwości złożenia oferty
konkurencyjnej cenowo. Przystępujący Computex przedstawił zaś na rozprawie dowód
potwierdzający, że analogiczne wymagania posiada produkt Microfocus Data Protector, a
dowód ten nie został przez Odwołującego merytorycznie zakwestionowany.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut odnoszący się do postanowienia OPZ
zakwestionowanego w pkt 5 odwołania. Również i w tym przypadku podkreślić należy
bierność Odwołującego w przedstawieniu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
stawianego zarzutu.
Argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie została ograniczona
do lakonicznego stwierdzenia, że „Zamawiający wymusza integrację z posiadanym
urządzeniem DD6300, co - w połączeniu z pozostałymi wymaganiami - jest możliwe
wyłącznie za pomocą oprogramowania Dell Networker.” Odwołujący ponownie nie
przedstawi
ł żadnych szczegółowych twierdzeń ani dowodów, a jednocześnie w żaden
sposób nie podważył twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego Computex, iż integracja
oprogramowania backupowego z urządzeniem DD6300 jest możliwa chociażby poprzez
protokół DD Boost, co Przystępujący poparł także dowodem. Odwołujący nie odparł ponadto
twierdzeń, że oprócz Dell Networker istnieją inne rozwiązania, które zapewniają integrację z
DD6300, jak Micorfocus Data Protector czy
właśnie protokół DD Boost, pomimo, iż na tę
okoliczność wskazano już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Niezrozumiałe
jest także stwierdzenie Odwołującego, iż w pełni zintegrowany z eksploatowanym DD6300
jest tylko inny DD6300. Abstrahując od okoliczności, że tak postawiona teza nie została
niczym poparta, to zauważyć należy, że skarżone postanowienie OPZ odnosi się do
integracji deduplikatora z oprogramowaniem backupowym, a nie innym deduplikatorem. W
ocenie Izby Odwołujący nie jest także konsekwentny formułując żądanie zmiany
postanowienia OPZ, domaga się on bowiem wprowadzenia możliwości integracji
z
eksploatowanym deduplikatorem lub oferowanymi deduplikatorami i możliwości backupu
serwerów na eksploatowany DD 6300 lub oferowane deduplikatory, nie domaga się zaś już
zmian w zakresie zdania drugiego zakwestionowanego postanowienia, gdzie jest mowa
o
konieczności zapisywania danych do deduplikacji nie tylko na dostarczane deduplikatory,
ale także na posiadany przez Zamawiającego deduplikator.
W zakresie przedmiotowego postanowienia OPZ należy dodatkowo podnieść, iż
a
rgumentacja prezentowana przez Odwołującego na rozprawie w aspekcie odnoszącym się
do możliwości zastąpienia eksploatowanego przez Zamawiającego deduplikatora, innym -
czwartym deduplikatorem oraz relacji tej sytuacji do wynikającego z przedmiotowego
wymagania obowiązku zapewnienia integracji oprogramowania z eksploatowanym DD6300,
nie została podniesiona w pkt 5 odwołania i nie może zostać poddana ocenie przez Izbę.
Zauważyć należy, że o możliwości dostarczenia czwartego deduplikatora i zastąpienia nim
DD6300,
Odwołujący nie powziął wiedzy dopiero z odpowiedzi na odwołanie, lecz już
wcześniej - taka możliwość wynikała wprost z pkt IV.2 OPZ. W treści odwołania nie
wskazano na brak doprecyzowania w OPZ czy wymaganie
, do którego odnosi się pkt 5
odwołania, znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca zdecyduje się na dostarczenie
czwartego deduplikatora, zastępującego posiadany przez Zamawiającego DD6300.
Podstawa faktyczna niniejszego zarzutu w treści odwołania została ograniczona wyłącznie
do stwierdzenia, że zapewnienie integracji z DD6300 jest możliwe tylko z użyciem Dell
Networker
, co nie zostało wykazane. Brak precyzyjnego określenia podstaw faktycznych
przez Odwołującego i wykraczanie podczas rozprawy poza granice odwołania, siłą rzeczy
musi wiązać się dla niego z negatywnymi konsekwencjami procesowymi, co wynika z zasady
kontradyktoryjności postępowania odwoławczego.
Powyższe rozważania w znacznej części znajdują zastosowanie w odniesieniu do
argumentacji Odwołującego stanowiącej podstawę faktyczną zarzutu z pkt 6 odwołania. Osią
przedmiotowego zarzutu są dwa stwierdzenia. Po pierwsze Odwołujący podniósł, że
Zamawia
jący wyklucza rozwiązanie alternatywne do EMC Networker poprzez wymóg
replikacji backupów między eksploatowanym a oferowanymi deduplikatorami, jednocześnie
w żaden sposób nie wykazując, że wymóg taki nie może zostać spełniony przy zastosowaniu
innych niż EMC Networker rozwiązań, przykładowo przez użycie protokołu DD Boost, na co
wskazywali przeciwnicy procesowi Odwołującego. Twierdzenie Odwołującego pozostało
zatem całkowicie gołosłowne, a kontrargumentacja prezentowana przez Zamawiającego
i
Przystępujących nie została przez niego podważona. Po drugie Odwołujący powołał się na
fakt, że Zamawiający nie może wymagać integracji z urządzeniem nie używanym
w
rozwiązaniu alternatywnym w przypadku dostarczenia dodatkowego urządzenia
zastępującego posiadane przez Zamawiającego. Odwołujący nie zdecydował się jednak
powyższego stanowiska w żaden sposób rozwinąć. W ocenie Izby poprzestanie na
jednozdaniowym
stwierdzeniu, że Zamawiający czegoś żądać nie może, nie stanowi
dostatecznego uzasadnienia stawianego zarzutu. Analogicznie jak wskazano w odniesieniu
do pkt 5, również w zakresie pkt 6 Odwołujący nie omówił w odwołaniu tematu relacji
zaskarżonego postanowienia OPZ do sytuacji, w której wykonawca zdecyduje się dostarczyć
czwarty deduplikator zamiast eksploatowanego, do czego uprawnia
go treść OPZ. Zamiast
tego
Odwołujący jedynie stwierdził, że Zamawiający nie może w takiej sytuacji żądać
integracji z urządzeniem już przez Zamawiającego posiadanym. Powody, dla których
Odwołujący tak uznał na gruncie treści odwołania pozostają niewyjaśnione. Jednocześnie
Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, że realizacja postulatów
Odwołującego w zakresie zmiany przedmiotowego postanowienia OPZ uniemożliwiałaby
utworzenie dwóch środowisk pomiędzy funkcjonującymi u Zamawiającego lokalizacjami
(Centrum Podstawowe i Centrum Zapasowe) z możliwością replikacji zdeduplikowanych
danych, a więc jednej z podstawowych założeń systemu opisanym w zamówieniu.
Odwołujący nie wyjaśnił również w żaden sposób dlaczego domaga się takiej, a nie innej
zmiany OPZ.
Izba
miała również na względzie, iż Odwołujący nie zdecydował się ani w odwołaniu,
ani
na rozprawie, przedstawić argumentacji dotyczącej wzajemnej relacji postanowienia OPZ
wprowadzającego możliwość dostarczenia czwartego dedupikatora do pozostałych
wymagań OPZ, ich możliwej interpretacji i konieczności wyjaśnienia ewentualnie powstałych
na gruncie OPZ wątpliwości czy usunięcia potencjalnych sprzeczności. Ponadto na
rozprawie Odwołujący poza wskazaniem, że wykonawca zamieniając urządzenia
zobowiązany będzie zapewnić integrację z eksploatowanym deduplikatorem, nie przedstawił
argumentacji wykazującej dlaczego przedmiotowy wymóg powinien zostać uznany za
nieuzasadniony, nadmierny tudzież niemożliwy do spełnienia. Izba, będąc związana
gra
nicami podniesionych zarzutów wytyczonymi przez zawarte w odwołaniu podstawy
faktyczne, nie jest na obecnym etapie władna do dokonywania wiążącej interpretacji
postanowień OPZ w tym zakresie i oceny czy faktycznie zaskarżony wymóg narusza
przepisy ustawy n
Pzp, skoro Odwołujący w tym zakresie merytorycznego stanowiska nie
przedstawił. Powyższe powoduje, iż nawet uznając, że postanowienia OPZ dotyczące
alternatywnego oprogramowania backupowego
wymagałyby dostosowania do sytuacji, w
której wykonawca skorzysta z uprawnienia do zastąpienia eksploatowanego deduplikatora
innym urządzeniem bądź przynajmniej wyjaśnienia przez Zamawiającego, czy w przypadku
dostarczenia zamiennego deduplikatora oprogramowanie backupowe faktycznie musi
umożliwiać zarządzanie replikacją z uwzględnieniem eksploatowanego deduplikatora, który
nie będzie częścią wdrażanego środowiska, to Izba nie jest władna nakazać Zamawiającemu
wprowadzenia w tym zakresie odpowiedniej zmiany w
OPZ, ponieważ Odwołujący nie
przedstawił konstruktywnej argumentacji wyjaśniającej dlaczego uznaje taki wymóg za
nieuzasadniony
i wykazującej zasadność zarzutu.
W zakresie postanowienia zakwestionowanego w
pkt 7 odwołania Izba stwierdziła, że
uzasadnienie odwołania sprowadzało się do niczym nie uzasadnionej tezy, iż jeśli
Zamawiający w innych punktach wymaga zabezpieczenia swojej bazy poprzez kopie na
wiele różnych urządzeń i nośników, to nie może dodatkowo żądać mechanizmów w zakresie
generowania samoopisujących się zbiorów danych. Analogicznie jak wskazano powyżej,
poprzestanie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że Zamawiający czegoś nie może czy
nie powinien, nie stanowi podstawy faktycznej zarzutu uzasadniającej jego słuszność.
Odwołujący nawet jednym zdaniem nie wytłumaczył, dlaczego Zamawiający miałby nie być
uprawniony do postawienia takiego wymagania
. Za nieuzasadnione w ocenie Izby należy
uznać ponadto żądanie usunięcia przedmiotowego wymogu, jeśli weźmie się pod uwagę
fakt,
iż Odwołujący nie podważał argumentacji podnoszonej przez jego przeciwników
podczas
rozprawy,
wskazującej,
że
w przypadku
uszkodzeń
infrastruktury
z
samoopisujących się nośników można odtworzyć dane. Powyższe niewątpliwie wpływa na
bezpieczeństwo tych danych, tymczasem Odwołujący domagał się wyeliminowania
przedmiotowego wymogu, czyli de
facto obniżenia standardów bezpieczeństwa, jakie ustalił
Zamawiający. Taki sposób prezentowania stanowiska, w szczególności brak poparcia
stawianych tez merytoryczną argumentacją i dowodami oraz zaniechanie wyjaśnienia
powodów dlaczego postulowana zmiana OPZ jest uzasadniona, nie może skutkować
uwzględnieniem zarzutu przez Izbę.
W odniesieniu do wskazania przez Odwołującego, że składowanie danych na
samoopisujących się kontenerach na urządzeniu deduplikującym jest cechą
charakterystyczną dla rozwiązania Dell Data Domain Izba odsyła do wywodów poczynionych
we wcześniejszej części uzasadnienia.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut, do którego odnosił się pkt
8 odwołania. Również i w tym przypadku należy zwrócić uwagę na sposób skonstruowania
podstawy faktycznej zarzutu. Ograniczała się ona wyłącznie do stwierdzenia, że szyfrowanie
danych w sieci lokalnej nie jest praktykowane. Tymczasem, jak wskazano już wcześniej,
sam fakt braku istnienia pewnej praktyki rynkowej -
która to okoliczność zresztą nie została
przez Odwołującego w żaden sposób wykazana - nie przesądza o tym, że dane wymaganie
nie jest uzasadnione na gruncie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazywał, iż z jego perspektywy niezbędne jest zapewnienie wysokiego
poziomu bezpieczeństwa transmisji danych, w tym odpowiedniego poziomu szyfrowania
sieci LAN, gdyż ruch sieciowy pomiędzy środowiskami Zamawiającego jest realizowany
przez zewnętrznych operatorów, przez ich urządzenia sieciowe, a środowiska te są
zlokalizowane w innych miejscach.
Zamawiający wyjaśnił, iż pomiędzy tymi ośrodkami
posiada rozciągniętą sieć LAN realizowaną przez firmy zewnętrze i musi dochować należytej
staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa zabezpieczanych danych, a
pr
zesyłanie danych wrażliwych, haseł, danych będących tajemnicą przedsiębiorstwa, bez
szyfrowania przez infrastrukturę firm trzecich może zostać potraktowane jako niedopełnienie
obowiązków przez Zamawiającego. Potrzeby Zamawiającego w powyższym zakresie nie
zostały przez Odwołującego w ogóle zanegowane. Równocześnie Odwołujący nie
przedstawił argumentacji wskazującej, iż tego rodzaju wymaganie jest z perspektywy
Zamawiającego zbędne czy w sposób obiektywnie nieuzasadniony wygórowane.
Analogicznie jak w przypa
dku zarzutu, którego dotyczył pkt 2 odwołania, Odwołujący
swojego stanowiska w żaden sposób nie rozwinął ani nie poparł dowodami, nie wykazał, aby
szyfrowanie danych transmitowanych przez LAN było wymogiem nadmiarowym,
niestandardowym, niszowym, czy trudny
m do spełnienia.
W odniesieniu do wskazania przez Odwołującego, że powyższy punkt wyklucza
zastosowanie innego rozwiązania niż Dell Data Domain z oprogramowaniem Dell Networker,
Izba odsyła do wywodów poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia.
Odn
osząc się zaś do zarzutu wskazanego w pkt 9 odwołania Izba stwierdziła, że
jedyną okolicznością przywołaną w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu była teza, że
wymagania OPZ zawarte w zakwestionowanym postanowieniu wskazują na rozwiązanie Dell
RecoverPoint
for VM, co wyklucza zastosowanie rozwiązań alternatywnych. Odwołujący nie
podjął próby wykazania powyższej tezy, ani nie odparł twierdzeń Zamawiającego
i
Przystępujących, że istnieją inne niż Dell RecoverPoint for VM możliwe do wykorzystania
platformy bac
kupowe, które spełniają opisaną w OPZ funkcjonalność Continuous Data
Protection. Zamawiający i Przystępujący Computex wskazali tutaj na Veeam
Backup&Recovery, Microfocus Data Protector czy ZERTO,
Odwołujący powyższego w
żaden sposób nie zanegował. Odwołujący nie odniósł się także do twierdzeń
Zamawiającego, który podnosił, że postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi
uzasadnionymi potrzebami związanymi z utrzymaniem środowiska VMware użytkowanego w
infrastrukturze Zamawiającego. Zamawiający zwrócił także uwagę, że środowiska oparte na
wirtualizacji VM
ware są w chwili obecnej najbardziej dynamicznie rozwijającymi się
funkcjonalnie systemami, a wychodząc naprzeciw postulatom Odwołującego Zamawiający
musiałby zrezygnować i wprowadzić zmiany w obecnie obranej polityce backupu na korzyść
systemu, który nie rozwija się wraz z rozwojem trendów rynkowych.
Izba miała ponadto na względzie, że Odwołujący nie wyjaśnił, które konkretnie
wymagania dotyczące przedmiotowej funkcjonalności powodują, że nie jest możliwe
za
stosowanie rozwiązań alternatywnych. Sam fakt, że wymagania te spełnia produkt Dell
RecoverPoint for VM nie jest równoznaczny z uznaniem, że inne produkty również tych
wymagań nie spełniają. Jeżeli tak w istocie jest, to obowiązkiem Odwołującego było wskazać
które konkretnie wymagania określone dla alternatywnego oprogramowania w pkt 87
stanowią barierę do zaoferowania innego rozwiązania (trudno uznać, aby taką przeszkodę
stanowiła funkcjonalność CDP jako całość) i poprzeć tę okoliczność wiarygodnymi
dowoda
mi. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący posłużył się w tym zakresie
wyciągami z dokumentacji alternatywnych do Dell RecoverPoint for VM produktów. W tym
stanie rzeczy za bezzasadne uznać należy także postawione przez Odwołującego żądanie
usunięcia całego przedmiotowego wymagania, wiązałoby się to bowiem z nakazaniem
Zamawiającemu zrezygnowania z jednego z pożądanych zabezpieczeń danych przy braku
przedstawienia stosownego uzasadnienia dla takiego działania przez Odwołującego.
Ponadto Izba uznała za spóźnione podnoszone na rozprawie przez Odwołującego
twierdzenia, iż przedmiotowe wymaganie ustalono wyłącznie dla rozwiązania
alternatywnego, a
EMC Networker nie zawiera funkcjonalności CDP. Podobnie spóźniona
jest argumentacja odnosząca się do tego, że Zamawiający musiałby dysponować
infrastrukturą o co najmniej drugiej takiej pojemność jaką posiada, aby zapewnić ciągłą
ochronę danych czy też do sprzeczności przedmiotowego postanowienia z wymaganiem
zawartym w punkcie IV ppkt 3) b) 89 lit. c OPZ dotyc
zącym wymiaru wsparcia, jakie należy
zapewnić. Powyższe okoliczności nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu, Izba zaś, jak
już wskazano, związana jest granicami zarzutów i nie może wziąć pod uwagę argumentacji
rozszerzającej ich podstawy faktyczne.
Bior
ąc pod uwagę wszystko powyższe Izba za niewykazane uznała zarzuty naruszenia
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy nPzp, a w konsekwencji także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i 3
oraz art. 17 ust. 1 ustawy nPzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"