KIO 1045/21 WYROK dnia 7 czerwca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1045/21 

WYROK 

  z dnia 7 czerwca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  czerwca    2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawcę 

Catermed  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w 

Pionkach im. Lecha i Marii 

Kaczyńskich - Pary Prezydenckiej 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Catermed  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Łodzi  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Catermed 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi  tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1045/21 

U z a s a d n i e n i e  

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w  Pionkach  im.  Lecha  i 

Marii  Kaczyńskich  -  Pary  Prezydenckiej,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie 

podstawowym 

z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na 

Całodzienne żywienie pacjentów hospitalizowanych w Samodzielnym Publiczny Zespole 

Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach im. Lecha i Marii Kaczyńskich - Pary Prezydenckiej. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  3 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  1  kwietnia  2021  r.  pod 

numerem 2021/BZP 00026523.  

W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca 

Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, 

dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 246 ust. 2 

w  zw. z art. 266  w  zw. z art. 359 pkt 2  ustawy Pzp 

poprzez określenie kryterium ceny jako 

jedynego 

kryterium  oceny  ofert,  do  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  wobec 

nieokreślenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do 

co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  oraz  art.  433 

pkt  4  ustawy 

Pzp  przez  określenie  w  projektowanych  postanowieniach  umowy,  że 

w

ykonawca  może  odstąpić  od  umowy  w  przypadku  spadku  zamawianych  posiłków  do  10 

osób,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający,  skoro  przewiduje  możliwość  ograniczenia  zakresu 

zamówienia, winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczeń stron. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu 

zmianę  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia 

przez modyfikację kryteriów oceny ofert w następujący sposób: cena (C) - 60%, posiadanie 

certyfikatu  ISO  22000  na  kuchni

ę,  w  której  będą  przygotowywane  posiłki  (P)  -  20%, 

p

osiadanie  licencji  gotowego  posiłku  (L)  -  20%,  a  także  zmianę  §6  wzoru  umowy  na 

następującą  treść:  Zamawiający  zastrzega,  iż  w  przypadku  zmniejszenia  ilości  posiłków 

określonej w specyfikacji: a) poniżej 20% do poziomu 30% w skali miesiąca, wykonawca ma 

prawo  naliczyć  20%  wzrost  cen  wskazach  w  formularzu  ofertowym,  b)  poniżej  30%  do 

poziomu 40% w skali miesiąca, wykonawca ma prawo naliczyć 35% wzrost cen wskazach w 

formularzu  ofertowym, 

c)  powyżej  40%  wykonawca  ma  prawo  naliczyć  90%  wzrost  cen 

wskazach w formularzu ofertowym. 

Odwołujący  podnosił,  iż  Zamawiający  przewidział  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert 

cenę. Zamawiający uznał, bowiem, że opisał wszystkie wymogi odnoszące się do głównych 

elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Brak  jednak  w  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  takich  wymogów,  a  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  ogólnikowy. 

Zastosowanie,  zatem  ceny  jako  jedynego  k

ryterium  oceny  ofert  nastąpiło  niezgodnie  z  art. 

246  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazywał  dalej,  że  jeżeli  Zamawiający  przewiduje 

zmniejszenie  lic

zby zamawianych posiłków  winien zastosować mechanizm, o którym mowa 

w art. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a 

nie przewidzieć odstąpienie od umowy jedynie w sytuacji 

gdy liczba za

mawianych posiłków spadnie o 90%.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  kwietnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia  i  jej 

modyfikacji

. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 2 czerwca 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Dalej, 

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528 

ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Następnie,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 246 

ust. 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp 

przez określenie kryterium ceny jako 

jedynego  kryterium  oceny  ofert,  do  czego

,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  wobec  nieokreślenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych 

odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 246 ust. 2 ustawy Pzp 

Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 

pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert 

albo  jako  kr

yterium  o  wadze  przekraczającej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wymagania  jakościowe  odnoszące  się  do  co  najmniej  głównych  elementów 

składających się na przedmiot zamówienia.  

Stosownie  do  art.  266  ustawy  Pzp  do  przygotowania  i  prowadzenia  przez 

zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości 

mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, 

art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 

129,  art.  130,  art.  132-

188,  art.  220,  art.  227  ust.  1,  art.  257,  art.  264  i  art.  265,  chyba  że 

przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.  

Zgodnie  z  art.  359  pkt  ustawy  Pzp  p

rzy  udzielaniu  zamówień  na  usługi  społeczne  i 

inne  szczególne  usługi  stosuje  się  przepisy  ustawy  właściwe  dla  zamówień  klasycznych  o 

wartości  mniejszej  niż  progi  unijne  -  jeżeli  wartość  zamówienia  wyrażona  w  złotych  jest 

mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 

130 000 złotych. 

Izba 

stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na 

zastosowa

nie  kryterium  „cena  100 %”  i  jednocześnie  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

uwzględnił  wymagania  jakościowe  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  istotne  dla 

organizacji 

usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący  wywodził  zaś,  że 

postanowienia  S

WZ  są  niepełne  w  zakresie  standardów  jakościowych  odnoszących  się  do 

wszystkich 

głównych  cech  przedmiotu  zamówienia  oraz  wskazywał,  że  celowe  byłoby 

zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert.  

Niewątpliwie  Zamawiający  może  ukształtować  tak  kryteria  oceny  ofert,  aby 

premiować  preferowane  przez  siebie  rozwiązania,  o  ile  jest  to  uzasadnione  jego 

zobiektywizowanymi  potrzebami,  a  nie  chęcią  preferowania  określonego  wykonawcy. 

Wydaje  się,  że  zastosowane  kryterium  „cena  100  %”  jest  kryterium  obiektywnym  i  nie 

zaburzaj

ącym  zasad  uczciwej  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu.  Dostrzeżenia 

wymaga, iż Zamawiający wyodrębnił istotne elementy przedmiotu zamówienia.  

Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  określenie  wymagań  jakościowych  nie  musi 

dotyczyć  każdego,  nawet  najmniejszego  składnika  żywieniowego,  będącego  elementem 

posiłku.  Ważne  jest,  aby  określono  pewne  ramy  jakościowe,  w  których  poruszać  mają  się 

wykonawcy. Takie ramy, zdaniem składu orzekającego Izby, określają dokumenty załączone 

do specyfikacji warunków zamówienia, gdzie Zamawiający określił wymagania dla kilku diet. 

Wskazano  liczbę  porcji  w  odniesieniu  do  produktów  mlecznych,  ich  podaż  (wyłącznie 

półtłuste  lub  chude  w  odniesieniu  do  diety  lekkostrawnej),  proporcje  spożycia  warzyw  do 

owoców,  w  szczególności,  że  warzywa  winny  być  głównie  w  postaci  surowej:  surówki, 

sałatki,  dodatek  do  śniadania  i  kolacji  lub  w  postaci  gotowanych  warzyw  do  obiadu,  liczbę 

porcji 

owoców  dziennie  (owoc  można  zastąpić  sokiem  owocowym  –  1  porcja  odpowiada  1 

szklance  soku,  uwaga:  porcja  kompotu  nie  stanowi  porcji  owocu).  W  przypadku  diety 

lekkostrawnej  wymieniono  szereg  produktów  przeciwwskazanych,  takich  jak:  ostre 

przyprawy, chrzan, kasza gryczana, bułka grahamka, tłuste produkty mięsne, w tym kiełbasy, 

pasztety,  parówki,  mortadela,  baleron,  flaki  wołowe,  tłuste  produkty  mleczne,  warzywa 

kapustne,  ogórek,  rzodkiewka,  szczypiorek,  kukurydza,  cebula,  warzywa  konserwowe, 

majonez, musztarda, tłuste sosy, owoce suszone.  

Zamawiający  określił  także  średnią  liczbę  pacjentów,  sposób  dystrybucji  posiłków 

przez  system  termosowy,  godziny  ich  dostarczania,  u

dział  procentowy  poszczególnych 

posiłków  w  cenie  pełnego  wyżywienia  dziennego,  obowiązek  przygotowania  posiłków  w 

pomieszczenia

ch  gastronomicznych  i  przewożenia  środkiem  transportu  spełniającym 

wymagania higieniczno-sanitarne, 

obowiązek przestrzegania norm żywieniowych, obowiązek 

zatrudnienia  dietetyka  celem  zapewnienia 

właściwej  wartości  kalorycznej  i  odżywczej 

posiłków, a także obowiązek wdrożenia i stosowania zasad systemu HACCP. Równocześnie 

zgodnie  z  §1  ust.  1  i  2  wzoru  umowy  dostarczone  posiłki  powinny  uwzględniać  aktualne 

zalecenia  Instytutu  Żywności  i  Żywienia,  w  szczególności  co  do  struktury  rzeczowej, 

kaloryczności, jakości, urozmaicenia, spełniać obowiązujące w tym zakresie wszelkie normy 

żywieniowe,  w  tym  ze  szczególnym  uwzględnieniem  norm  żywieniowych  dla  pacjentów 

szpitali. 

Wykonawca  będzie  przedkładał  Zamawiającemu  do  jego  akceptacji  jadłospis  na 

każde kolejne 14 dni, ze wskazaniem precyzyjnych nazw potraw i środków spożywczych, w 

tym informacji dot. obróbki technologicznej, informacji o rodzajach produktów spożywczych, 

z  których  posiłki  będą  przygotowywane,  ich  gramatury  i  kaloryczności  oraz  informacji  o 

alergenach.  

Taki  podział  uznać  należy  za  logiczny  i  sensowny,  w  sposób  prawidłowy  oddający 

złożoność  przedmiotu  zamówienia  i  zwracający  uwagę  na  najistotniejsze  jego  elementy. 

Określenie  wymagań  jakościowych  głównych  elementów  przedmiotu  zamówienia  pokazać 

ma  ramy,  w  których  co  do  jakości  przedmiotu  zamówienia  będą  poruszali  się  wykonawcy 

realizujący  umowę.  W  ocenie  Izby  na  wystarczającym  poziomie  określone  zostały  cechy 

jakościowe jakie ma spełniać usługa będąca przedmiotem zamówienia. Okoliczność, że inne 

podmioty  publiczne  prowadzą  postępowanie  o  podobnym  charakterze  i  stosują  kryteria 

pozacenowe  pozostaje  bez  związku  z  rozpoznawanym  zarzutem  w  obliczu  określenia  w 

opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych  odnoszących  się  do  głównych 

elementów składających się na przedmiot zamówienia. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  przez 

określenie  w  projektowanych  postanowieniach  umowy,  że  wykonawca  może  odstąpić  od 

umowy  w  przypadku  spadku  zamawianych  posiłków  do  10  osób,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający, skoro przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, winien określić 

minimalną wartość lub wielkość świadczeń stron. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  projektowane  postanowie

nia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej w

artości lub wielkości świadczenia stron. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §2  ust.  11  wzoru  umowy  ustala  się  minimalną  wartość   

świadczeń  objętych  niniejszą  umową  zamawianych  przez  zamawiającego  w  okresie  jej    

obowiązywania  w  wysokości  70%  wartości  całkowitej  określonej  w  treści  formularza 

ofertowego  wykonawcy. 

Stosownie  do  §6  wzoru  umowy  wykonawca    może    odstąpić    od  

umowy jeżeli  liczba posiłków zamawianych przez Zamawiającego w ciągu kolejnych dwóch  

miesięcy  będzie  mniejsza  niż  dla  10  osób,  za  uprzednim  miesięcznym  powiadomieniem  

zamawiającego  o  zamiarze  odstąpienia  od  umowy.  Wykonawca  w  przypadku  określonym   

powyżej  może  odstąpić    od  umowy  w  terminie  2  miesięcy  od  upływu  drugiego  miesiąca    z 

kolei, w  którym liczba posiłków zamawianych przez Zamawiającego będzie mniejsza niż dla 

10  osób.  Z  tytułu  odstąpienia,  o  którym  mowa  powyżej,  wykonawcy  nie  przysługują 

roszczenia odszkodowawcze.  

Z  dokumentacji  postępowania  wynika  zatem,  że  Zamawiający  określił  minimalną 

wartość  świadczenia  w  przypadku  ograniczenia  zamówienia  na  poziomie  70%  wartości 

całkowitej  określonej  w  ofercie.  Nie  można  więc  uznać  powyższego  postanowienia  za 

niedozwolone  w  świetle  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp.  Ponadto  przywoływany  przez 

Odwołującego  §6  wzoru  umowy  skierowany  jest  do  wykonawców  (zawiera  zasady 

odstąpienia wykonawcy od umowy), zatem ciężko mówić o naruszeniu art. 433 pkt 4 ustawy 

Pzp przez Zamawiającego.  

Izba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na treść specyfikacji 

warunków  zamówienia  mającym  wpływ  na  sformułowanie  treści  sentencji  orzeczenia,  jest 

przepis 

art.  554  ust.6  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  nie  może  nakazać  zawarcia  umowy  lub 

wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.  

W  konsekwencji  Izba 

uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia  przepisów  wskazanych 

przez Odwołującego w odwołaniu, a podlegających rozpoznaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na 

podstawie art. 575 ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Jednocześnie Izba nie uwzględniła sformułowanego podczas 

rozprawy  przez 

Zamawiającego  wniosku  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  procesowego. 

Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania 

odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do 

akt  sprawy

.  Pełnomocnik  Zamawiającego  nie  przedłożył  natomiast  żadnego  rachunku,  czy 

też spisu kosztów. Tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego 

kosztów zastępstwa procesowego.  

Przewodniczący:   ……………………………………….