KIO 1039/21 POSTANOWIENIE dnia 24 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1039/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               Konrad Wyrzykowski

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  w  dniu  24  maja  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  kwietnia  2021  r. 

przez 

odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą 

w  Bytomiu  (ul.  W

ł.  Łokietka  4  41-933  Bytom)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Miasto Chorzów (ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów), 

przy udziale wykonawcy: BILPOL 

– K. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie (ul. Sokoła 1, 41-500 

Chorzów)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiaj

ącego, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze;  

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w 

Bytomiu  (ul.  W

ł.  Łokietka  4  41-933  Bytom)  kwoty  13.  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90%  kwoty  uiszczonego  przez 

odwołującego wpisu od odwołania.  

3.  Z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Miasto  Chorzów  (ul.  Rynek  1,  41-

500  Chorzów)  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 1039/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  piśmie  z  dnia  6  kwietnia  2021  r.  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miasto  Chorzów  w  trybie przetargu  nieograniczonego 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 

2019r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp  lub Ustawa PZP]

, którego przedmiotem są:  

„Usługi  utrzymania  chorzowskich  parków  o  łącznej  powierzchni  ok.  31,63  ha  w  terminie  od 

01.04.2021 r.  do  31.03.2023  r."  -  Nr  sprawy:  RZP.271.599.2020. 

Ogłoszenie o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  Nr  S1  1242-2021-Pl.

Wnoszący  odwołanie  wykonawca  (Odwołujący)  -  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów 

Zielonych J. W. 

z siedzibą w Bytomiu wskazał: 

(…) 

III.  Zgodnie  z  dyspozy

cją  art.  I  przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  z  dnia  11  września  2019  r,  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020)  —  dalej  przepisy 

wprowadzające — z dniem 1 stycznia 2021r. weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 20 1 9) - dalej „npzp” 

Art.  90  ust.  I  przepisów  wprowadzających  ustawę:  Do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  i 

niezakończonych przed  dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” , 

czyli ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Jednocześnie  art.  92  ust.  2  ww.  przepisów  wprowadzających  stanowi,  że:  „Do 

postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do 

sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  M'  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31  grudnia 

2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.” - tj. „nowej” ustawy 

z dnia 1 1 września 2019r. 

3.  Od

wołujący  jako  podstawę  wniesienia  odwołania  wskazuje  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z dnia I l września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) 

w szczególności art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1) i pkt 2) npzp. Jednak zarzuty in concreto 

s

ą  wywodzone  z  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych co wynika z przepisów wprowadzających:  

a. 

Z  przywołanego  wyżej  art.  90  ust.  1  przepisów  wprowadzających  wynika,  że  do 

postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2021ra i nie zakończonych stosuje się przepisy 

dotychczasowe 

— czyli pzp. 

b. 

Z art. 91 ust. I pkt 2 przepisów wprowadzających ustawę wynika, że do umów zawartych 

po  1  stycznia  2021r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe  o  ile  postępowanie 

poprzedzające zawarcie tej umowy było wszczęte przed 1 stycznia 2021 r. 

c. 

Podsumowując, skoro  do Postępowania i  do  umowy (o ile  zostanie  zawarta)  stosuje się 

przepisy  dotychczasowe  to  zarzuty  muszą  być  formułowane  na      podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, 

IV.  Zgodnie  z  art.  505  ust.  I  npzp  przesłanką  wniesienia  odwołania  jest  to,  by  składający 

odwołanie  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  mógł  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Analogiczna 

regulacja  jest  zawarta  w  art.  179  pzp.  Przesłanki  te  są  spełnione  w  niniejszym  stanie 

faktycznym. 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  i  tym  samym  posiada  legitymację  czynną 

niezbędną do wniesienia odwołania. 

Odwołujący  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  Postępowaniu,  który  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia, złożył oferty na poszczególne części zamówienia a Zamawiający 

uznał, iż jego oferty są najkorzystniejsze w części r, części V i 

części  VI  informacja  o  wyborze  ofert  najkorzystniejszych  została  przekazana  z  datą  19 

marca 2021r. 

Zamawiający pismem datowanym na dzień 26 marca 2021 r. unieważnił Postępowanie na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. 

5.  W  wyniku  narus

zenia  przez  Zamawiającego  przepisów  pzp,  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu realizacji zamówienia.” 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  z  uwagi  na  unieważnienie  Postępowania  bez  podstawy  prawnej  co 

stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości; 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  z  uwagi  na  unieważnienie  Postępowania  pomimo  braku 

przesłanek do unieważnienia; 

3)  art.  92  ust.  1  pkt  7)  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i 

praw

nego adekwatnego do dokonanej czynności unieważnienia postępowania; 

art. 90 i nast. przepisów wprowadzających poprzez zaniechanie ich stosowania względnie 

wadliwe zastosowanie. 

Odwołujący  wniósł  o:  1.  unieważnienie  czynności  unieważnienia  Postępowania 

ewentualnie  2.  unieważnienie  czynności  unieważnienia  Postępowania,  3.  unieważnienie 

czynności badania i oceny ofert, 4. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie czynności 

sanujących  Postępowanie,  5.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  czynności  oceny 

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 maja 2021r.) wniósł o 

jego  od

rzucenie  względnie  o  oddalenie  odwołania  wskazując  w  szczególności  na 

następujące okoliczności: 

(…)  

7.  W  dniu  26  marca  2021  roku  Zamawiaj

ący  unieważnił  postępowanie  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  uznając,  iż  do  wszczęcia  postępowania  nie  doszło.  Zamawiający 

unieważnił  postepowanie  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  z  2004  roku,  którą  stosował 

prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wskazał  ją  również  jako 

prawo właściwe w SIWZ. Zamawiający nie odnalazł w Przepisach wprowadzających ustawę 

Prawo  zamówień  publiczne  PwNPzp  normy  prawnej,  która  wskazałaby  właściwą  podstawę 

prawną    łącznik  do  zastosowania  przepisów  nowej  ustawy  NPzp  w  zaistniałym  stanie 

faktycznym . 

(…) 

W kwestii 

odrzucenia odwołania wskazał, że (…)  powinno zostać odrzucone na podstawie 

art.  528  pkt  1

)  w  związku  z  art.  513  pkt  1  i  art.  7  pkt.18),  art.  130  ust.  1  pkt  1)  NPzp. 

Odwołanie  powinno  zostać  odrzucone  bowiem  nie  wszczęto  postepowania  na  podstawie 

przepisów  dotychczas  obowiązującej  ustawy  PZP  z  2004  roku,  bowiem  Zamawiający  w 

okresie  obowiązywania  ustawy  tj.  do  dnia  31.12.2020  r.  nie  wszczął  postępowania  w  myśl 

art. 40 ustawy Pzp z 2004 r. Zamawiający nie wszczął również postępowania w zaistniałym 

stanie  faktycznym  według  przepisów  nowej  ustawy  NPzp,  Zamawiający  nie  przekazał 

bowiem  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  w  dacie 

obowiązywania  nowej  ustawy,  gdyż  wysłał  ogłoszenie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej w dniu 30.12.2020 roku, gdy nowa ustawa NPzp jeszcze nie obowiązywała. Nie 

doszło zatem do wszczęcia zgodnie z definicjami ustawowymi zawartymi w ustawach Prawo 

zamówień publicznych zarówno w myśl art. 40 ustawy Pzp z 2004 roku  jak i nowej ustawy 

130 ust. 1 pkt. 1 NPzp”. Podkreślił, że „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn. „Usługi utrzymania chorzowskich parków o łącznej powierzchni ok. 3 1,63 ha w terminie 

od  1.04.2021  r.  dc  31.03.2023  roku”  formalnie  nie  istnieje.  Zgodnie  bowiem  z  ustawową 

definicją rozumienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art. 7 pkt 

18)  NPzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  wszczynane  jest  przez  przekazanie 

ogłoszenia albo zamieszczenie ogłoszenia (w związku z wartością zamówienia i art. 130 ust. 

1 pkt I NPzp do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej; podstawą wszczęcia nie może być 

zamieszczenie  ogłoszenia    publikacja  na  stronie  internetowej  gdyż  dotyczy  to  zamówień 

poniżej  progów  unijnych).  Skoro  przekazanie  ogłoszenie  miało  miejsce  w  2020  roku  , 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  aby  stosować  przepisy  nowej  ustawy  NPzp,  wskazał 

natomiast  w  ogłoszeniu  i  SI  WZ,  iż  stosuje  przepisy  ustawy  Pzp  z  2004  roku.  Formalnie 

zatem  faktyczne  wysłane  przez  Zamawiającego  ogłoszenia  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej nie zainicjowało wszczęcia postepowania zarówno w myśl ustawy z 2004 roku 

jak  i  w  myśl  nowej  NPzp.  czyli  postępowanie  nie  istnieje.  Biorąc  pod  uwagę,  iż  odwołanie 

zgodnie  z  art.  513  pkt.  1  NPzp  przysługuje  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

zamawiającego,  podjętą  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  to  z  powodu  nie 

wszczęcia postępowania , postepowanie nie istnieje. To z kolei powoduje, iż nie mogą mieć 

do  niej  zastosowania  przepisy  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych.  Zatem  na  podstawie 

art. 528 pkt 1) Pzp odwołanie winno być odrzucone”. 

W kwestii 

oddalenia odwołania wskazał w szczególności: 

Zarzut naruszenia 

(…) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp jest chybiony. Nie została naruszona zasada 

równego  tratowania  wykonawców  wyrażona  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

prowadząc  przedmiotowe  postepowanie  i  oceniając  oferty  kierował  się  tymi  samymi, 

jednakowymi dla wszystkich zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji zgodnie z 

kryteriami, warunkami u

działu w postępowaniu, wymaganiami co do przedmiotu zamówienia, 

które zostały opisane w SIWZ.  Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy      zgodnie  z 

przepisami  ustaw

y.  Udzielenie  zamówienia  następuje  w  momencie  popisania  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  do  momentu  wyrokowania  w  sprawie  nie 

zawarł umowy w  sprawie  zamówienia publicznego. W  konsekwencji  Zamawiający nie mógł 

naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp wskazanego przez Odwołującego”. Także (…) nie 

zgadza  się  z  argumentacją  przedstawioną  przez  Odwołującego,  iż  Zamawiający  naruszył 

przepis  art.  93  ust.  1 

pkt.  7)  Pzp  bowiem  w  tym  przepisie  brak  jest  przesłanki  do 

unieważnienia postępowania, uprawniającej Zamawiającego do zastosowania ww. przepisu. 

Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art.93 ust. 1 pkt 7) Pzp zamawiający jest zobowiązany 

do  unieważnienia  postępowania,  gdy  w  postepowaniu  występuje  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wada prawna w zaistniałym postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego polega na tym, iż Zamawiający podał w ogłoszeniu o 

udziele

nie  zamówienia  publicznego  i  SIWZ  niewłaściwe  przepisy  ustawy,  które  będzie 

stosował (wskazał bowiem ustawę z 29.01.2004 roku UZP w sytuacji gdy wysłał ogłoszenie 

do  Dziennika  Unii  Europejskiej  w  dniu  30.12.2020  roku,  a  publikacja  ogłoszenia  miała 

miejsce w 04.012021 r. gdy ustawa Pzp z 2004  roku przestała obowiązywać, Zamawiający 

nie  przekazał  ogłoszenia  do  publikatora  Unii  Europejskiej  w  2021  roku,  zatem  nie  wszczął 

postępowania  według  nowego  prawa.  O  wadzie  prawnej-  nie  wszczęciu  postępowania 

według Pzp z 2004 roku jak i nie wszczęciu według NPzp dowiedział gdy był już po etapie 

wyboru najkorzystniejszej of

erty a w przepisach przejściowych nie ma podstawy prawnej do 

usankcjonowania  postępowania,  które  było  prowadzone  według  przepisów  ustawy  Pzp  z 

2004  roku  podczas  gdy  postępowanie  powinno  być  prowadzone  według  przepisów  nowej 

ustawy  NPzp.  Ustawodawca  w  przepisach  prz

ejściowych  Przepisach  wprowadzających 

ustawę Prawo zamówień publicznych nie zamieścił normy prawnej, która wskazywałaby jakie 

przepisy  Zamawiający  ma  obowiązek  stosować  gdy  przekazał  ogłoszenie  do  publikacji  w 

Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  przed  końcem  2020  roku.  (Na 

marginesie  Zamawiający  wskazuje,  iż  ustawodawca  nie  zakazał  wysyłania  ogłoszeń  przed 

końcem  roku  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej).  W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  przekazał  do  publikacji  ogłoszenie  w  dniu  30.12.2020  r.,  gdy  obowiązywała 

ustawa Pzp z 2004 roku, w której według art. 40 Pzp momentem wszczęcia postępowania o 

udzielenie publicznego była publikacja ogłoszenia , która w przedmiotowej sprawie nastąpiła 

po 31.12.2020 roku , gdy ustawa Pzp z 2

004 roku już nie obowiązywała. Od 1 stycznia 2021 

r. wejścia w życie nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, 

Zamawiający  zobowiązany  był  udzielać  zamówień  w  oparciu  o  przepisy  nowej  ustawy. 

Według  art.  130  ust.  1  pkt  1  NPzp  co  do  zasady  momentem  wszczęcia  jest  moment 

przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia do publikacji, który w przedmiotowej sprawie 

nastąpił, gdy nowa ustawa jeszcze nie obowiązywała, zatem według tej zasady Zamawiający 

nie  mógł  wszcząć  postępowania  na  podstawie  przepisów  nowej  Pzp  która  jeszcze  nie 

obowiązywała.  Zarzut  nie  wszczęcia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

wskazany przez uczestnika postępowania w ślad za opinią UZP spowodował niepewność co 

do  stosowania  właściwego  prawa.  Skoro  ustawodawca  w  przepisach  przejściowych  nie 

przewidzi

ał powyższego stanu faktycznego, to zdaniem Zamawiającego mamy do czynienia 

z  rzeczywistą  luką  w  prawie,  brakiem  odpowiedniego  przepisu  przejściowego,  na  który 

Zamawiający mógłby się powołać aby wskazać podstawę stosowania właściwego prawa. W 

myśl wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2003 r., sygn. akt I SA/Bd 

164/03, POP 2003/5/141 „Do luk rzeczywistych zalicza się w szczególności luki techniczne 

(konstrukcyjne).  Luka  techniczna  10  procedural

na  niekompletność  regulacji,  która  utrudnia 

lub uniemożliwia podjęcie decyzji. Za stosowaniem nowego prawa przemawia ogólna zasada 

prawa  intertemporalnego,  dająca  w  razie  wątpliwości,  czy  należy  stosować  prawo 

dotychczasowe  czy  nowe  - 

pierwszeństwo  nowemu  prawu.  O  zasadzie  bezpośredniego 

stosowania nowego prawa wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny m.in. w postanowieniu z 

dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt SK 26/09, oraz w wyroku  z 8 grudnia 2009 r., sygn. SK 

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2019 r. 

w sprawie o sygn. 

akt II GSK 2229/17, (który analizował zagadnienia intertemporalne ustawy 

deregulacyjnej 

w  zakresie  innej  ustawy  ale  ogólne  wnioski  mogą  znaleźć  zastosowanie  w 

niniejszej  sprawie  )  wobec  braku  przepis

ów  przejściowych  (międzyczasowych),  należałoby 

zastosować nowe regulacje. Sąd uzasadnił, iż „ Przyjmuje się przy tym, że z retroaktywnym 

działaniem  prawa  mamy  do  czynienia  wtedy,  gdy  nowe  prawo  stosuje  się  do  zdarzeń 

"zamkniętych  w  przeszłości”,  tj.  zakończonych  przed  wejściem  w  życie  nowych  przepisów. 

Tak rozumianą retroaktywność odróżnia się od retrospektywności prawa, która ma miejsce, 

gdy  przepisy'  nowego  prawa  regulują  zdarzenia  bądź  stosunki  prawne  o  charakterze 

"otwartym'   ”ciągłym  takie, które nie  znalazły  jeszcze swego  zakończenia ("stosunki w toku 

które  powstały  pod  rządami  dawnego  prawa  i  trwają  dalej,  po  wejściu  w  życie  nowej 

regulac

ji”.    Stwierdził,  że  w  tej  sprawie  (…)  mamy  do  czynienia  ze  „stosunkiem  w  toku”, 

„otwartym”,  pierwsza  czynność  w  postępowaniu,  wysłanie  ogłoszenia  do  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  miała  miejsce  pod  rządami  dawnego  prawa  i  trwa  dalej,  po 

wejściu  w  życie  nowej  regulacji.  Zamawiający  powinien  zatem  stosować  nowe  prawo  dla 

postępowania  czyli  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  19  września  2019  roku. 

Zamawiający  uznał,  iż  wobec  zaistniałej  sytuacji  zamieszczenie  na  stronie  internetowej 

informacji,  że  ogłoszenie  o  wskazanym  numerze  przesłane  do  Dziennika  UUE  nie 

zaini

cjowało  postepowania  (według  zaleceń  zawartych  w  opinii  UZI))  byłoby 

niewystarczające  i  nie  zakończyłoby  postępowania  według  przyjętych  zasad  tożsamych  w 

Pzp  z  2004  roku  i  nowej  NPzp.  Zamawiający  musiał  zakończyć  postepowanie  w  sposób 

przewidziany  przepisami  prawa  właściwego  dla  wartości  zamówienia  publicznego  (w 

przedmiotowym  postępowaniu  wartość  wyznaczała,  iż  stosujemy  przepisy  ustawy  Prawa 

zamówień publicznych, czyli powinien stosować instytucje przewidziane w jednej z ustaw lex 

speci

alis).  Zarówno  w  Pzp  i  NPzp  istnieje  instytucja  „unieważnienia  postepowania”  gdy  w 

postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  ważnej  umowy.  W  związku  z 

okolicznością,  iż  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  uznał,  iż  nie  doszło  do  wszczęcia 

postępowania  w  rozumieniu  ustawy  Pzp  z  2004  roku  a  Zamawiający  prowadził  je  według 

tych  przepisów,  do  czego  nie  miał  podstawy  prawnej  (postepowanie  winno  mieć  oparcie  w 

przepisach nowej ustawy z dnia 11.09.2019 roku). Zamawiający nie miał innej możliwości jak 

unieważnić postepowanie na podstawie ustawowej przesłanki art. 93 ust. I pkt 7) ustawy Pzp 

z  2004  roku,  którą  Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  iż  będzie  stosował  do  prowadzenia 

postepowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  zatem  również  do  jego  zakończenia. 

Zamawiający  nie  miał  podstawy  prawnej  w  Przepisach  wprowadzających  do  stosowania 

nowego  prawa  bowiem  w  tych  przepisach  (art.  90  i  91)  kluczową  przesłanką  do  oceny 

stosowania  właściwego  prawa  (dotychczasowej  lub  nowej  ustawy)  jest  kwestionowany 

prawnie  moment  wszczęcia  postępowania.  Skoro  w  przeprowadzonym  faktycznie 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynność inicjująca moment wszczęcia 

postępowania  według  art.  40  Pzp  z  2004  roku  nastąpiła  w  momencie  obowiązywania 

nowego prawa, które Zamawiający powinien  stosować  a nie stosował w  przeprowadzonym 

faktycznie  post

ępowaniu  w  którym  dokonał  już  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  to  w 

postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu”.  Zamawiający  wskazał,  że  w  postępowaniu  wystąpiła  koniunkcja  trzech 

okoliczności, które łącznie wystąpiły w przedmiotowej sprawie, uprawniająca Zamawiającego 

do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  97  ust.  1  pkt.  7)  Pzp:  1)  Wystąpiło 

naruszenie przepisów ustawy regulujących postepowanie (tj. ustawy Pzp z 2004 roku, którą 

wskazał  w  SIWZ  Zamawiający)  a)  art.  40  Pzp  —  Zamawiający  nie  uwzględnił  wysławszy 

ogłoszenie  do  publikacji  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej,  iż  może  zaistnieć 

sytuacja ze ogłoszenie zostanie opublikowane w 2021 roku, gdy ustawa Pzp z 2004 roku nie 

będzie obowiązywać, a według nowej NPzp , która jeszcze w momencie wysłania ogłoszenia 

nie obowiązywała — momentem wszczęcia jest czynność wysłania ogłoszenia do Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  ,  a  której  Zamawiający  od  Ol  .01.2021  roku  nie  wykonał  nie 

przekazał  ogłoszenia  do  publikatora  urzędowego  UE  w  2021  roku,  b)art.  36  ust.2,  7,  14 

poprzez powołanie się na nieprawidłową ustawę ( Pzp z 2004 roku ), której Zamawiający w 

zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  powinien  stosować.  2)  Wada  skutkuje  niemożliwością 

zawarcia  niep

odlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W 

przedmiotowej sprawie prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  tj.  stosowaniem  nieprawidłowych  przepisów  mogło  mieć  wpływ  na 

wynik  postepowani

a  w  konsekwencji  ważność  umowy.  3)  Wada  ta  jest  niemożliwa  do 

usuni

ęcia.  Wada  ma  charakter  trwały.  Także  zauważył,  że  wysłanie  ogłoszenia  do 

publikatora urzędowego UE (miało miejsce w dacie 30.12.2020 roku, (dacie obowiązywania 

ustawy  Pzp  z  2004  roku). 

Była  to  pierwsza  czynność,  która  według  nowej  ustawy  NPzp, 

która  wówczas  jeszcze  nie  obowiązywała  była  momentem  wszczęcia  postępowania. 

Zamawiający  dowiedział  się  o  problemie  prawnym  dot.  wątpliwości  czy  postępowanie  w 

związku z  zaistniałym  stanem faktycznym  zostało wszczęte,  gdy  był  już  po  etapie otwarcia 

ofert, konkretnie po wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający nie wysłał ogłoszenia do 

publikatora UE po 1.01.2021 r. dacie w którym obowiązywała już nowa ustawa NPzp , aby 

zainicjować  postępowanie  zgodnie  z  przepisami  nowej  ustawy  NPzp  zatem  mamy  do 

czynienia  z  wadą  trwałą,  Zamawiający  nie  ma  możliwości  aby  usunąć  wadę  z  własnej 

inicjatywy,  bowiem  nie  mia

ła  podstawy  prawnej,  którą  mógłby  w  zaistniałej  sytuacji 

zastosować.  Mając  powyższe  wywody  na  uwadze  zgłoszony  przez  Odwołującego  zarzut 

naruszenia art. 93 pkt 7 Pzp jest bezzasadny. Co do zarzutu naruszenia art.92 ust. 1 pkt 7 

stwierdził,  że  decyzja  o  unieważnieniu  postepowania  została  przez  Zamawiającego 

uzasadniona  zarówno  pod  względem  faktycznym  i  prawnym,  Zamawiający  opisując  ciąg 

zdarzeń,  czynności,  które  podjął  od  przesłania  ogłoszenia,  opublikowania  ogłoszenia  na 

stronie  Zamawiającego.  zastrzeżenia  zgłoszonego  przez  uczestnika  Bil  -Pol  K.  oraz  opinię 

UZP  podał  uzasadnienie  faktyczne.  Opinia  UZP  została  wskazana  w  uzasadnieniu 

faktycznym  jako  okoliczność,  która  spowodowała  powzięcie  przez  Zamawiającego 

wątpliwości  prawnych  co  do  oceny  czy  formalnie  do  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  doszło  i  uznania,  iż  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  40  Pzp  z 

2004  roku  do  wszczęcia  postępowania  nie  doszło.  Opinia  nie  została  wskazana  jako 

podstawa  prawna  czynności  unieważnienia  postepowania.  Podstawę  prawną  czynności 

unieważnienia postępowania był wskazany w zawiadomieniu przepis at. 97 ust. 1 pkt 7) Pzp. 

Mając powyższe na uwadze zgłoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia aft. 92 ust. 1 

pkt  7  Pzp  jest  bezzasadny.  W  odniesieniu  do  zarzutu 

naruszenia  art.90  i  nast.  Przepisów 

wprowadzających  stwierdził, że (…) Nie da się postawić Zamawiającemu skutecznie zarzutu 

zaniechania  stosowania  art.  90  i  nast.  PwNPzp  bowiem  Zamawiający  wysyłając  do 

publikatora  urzędowego  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  właśnie  tymi  przepisami  się  kierował. 

Przeprowadzając  kolejne  czynności  aż  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  podjęcia 

czynności  unieważnienia  postępowania  wykonał    łe  na  podstawie  przepisów 

dotychczasowych  Pzp  z  2004  roku,  czyli  działał  właśnie  w  oparciu  o  art.  90  PwNPzp.  Aby 

prawnie usankcjonować zakończenie postepowania prowadzonego na podstawie przepisów 

PZP  właśnie  na  podstawie  przepisu  tej  dotychczasowej  ustawy  art.  93  ust.  I  pkt  7)  l)zp 

Zamawiający postepowanie unieważnił. Skoro Zamawiający unieważnił postępowanie, to nie 

do  doszło  do  zawarcia  umowy,  stąd  bezprzedmiotowy  jest  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego następnych po art. 90 PwNPzp  czyli art. 91 ust. 1pkt 2) PwNPzp)”. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca BILPOL K. 

Sp. k. z siedzibą w Chorzowie wnosząc o oddalenie odwołania. 

I

zba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020)  [dalej:  ustawa  Pwu),  do 

postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

(dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) 

(dalej: nPzp).  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zostało  wniesione  w  dniu  6  kwietnia  2021  r.  Izba 

zatem  wydając  postanowienie  w  niniejszej  sprawie,  stosowała  w  postępowaniu 

odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.  

Odwołujący (działający w jego imieniu upoważniony pełnomocnik) na posiedzeniu w 

dniu  24  maja  2021  r.  oświadczył,  że  na  podstawie  art.  520  ust.1  nPzp  cofa  odwołanie 

wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r.   

Z

godnie  z  art.  520  ust.  1  nPzp:  „Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy”.  W  myśl  ust.2  tego  przepisu:  „Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje 

skutków prawnych, jakie ustawy wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zostało  na  wskazanej  na  podstawie  art.  520  ust.  1 

nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.  skutecznie  wycofane  na  posiedzeniu  przed  otwarciem 

rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu 

postępowania odwoławczego.   

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557  

nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.  b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  2437).    Zgodnie  z  dyspozycją  wskazanego  art.  557  w 

wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o 

koszta

ch  postępowania  odwoławczego.  Z  kolei  w  myśl  wskazanego  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  b) 

rozporządzenia  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości 

na skutek cofnięcia odwołania (…) w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub 

po

siedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  –  odwołujący 

ponosi  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  oraz  zwraca  się  mu  90%  wpisu;  w  takim 

przypadku  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego  lub  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

albo  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  oraz  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 

90% jego wartości”. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić 

na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  od  odwołania  uiszczonego  w  przedmiotowej 

sprawie  w  wysokości  15.000  zł  oraz  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kwotę 3.600 zł  tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………………..