KIO 1034/21 WYROK 21 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1034/21 

WYROK 

z 21 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20  maja  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  6  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach, 

Wampol Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach, 

Remontex Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku 

w 

postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego: Tauron  S.A.  z  siedzibą  w  Jaworznie, 

przy udziale:  

A. wykonawcy Hydromel Sp. z o.o. 

z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Hydrotech S.A. z siedzibą w Rybniku, 

2.  Becker-

Warkop Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach 

zgłaszających 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia: Węglokoks  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach,  Wampol  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Mysłowicach  i  Remontex  Sp. z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  i  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………….............................…………….. 

Sygn. akt: KIO 1034/21 

U z a s a d n i e n i e 

Tauron S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów 

ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  

ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Usługa  remontu  obudowy  zmechanizowanej  Glinik  20/41 

POz 

dla 

TAURON 

Wydobycie 

S.A.- 

Zakład 

Górniczy 

Janina”, 

numer: 

2020/TWD/TWD/02103/L-201/P/MNI, zwane dalej p

ostępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

14  grudnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  243-602921

.  Wartość  zamówienia  przekracza 

kwoty 

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

6 kwietnia 2021 r. wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Węglokoks 

S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach,  Wampol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mysłowicach  i  Remontex  

Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (Dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli 

niezgodne z prze

pisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie 

następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  

a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia:  Hydrotech  S.A.  z  siedzibą  w  Rybniku  oraz  Becker-

Warkop  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świerklanach  (dalej:  Przystępujący  Hydrotech  

lub Konsorcjum Hydrotech), mimo, 

że wykonawca ten nie wniósł wadium lub wadium 

zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

jego  błędne  zastosowanie,  

a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty 

Przystępującego 

Hydrotech, pomimo że oferta ta winna zostać odrzucona (zgodnie z zarzutem nr 1). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Hydrotech; 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł ponadto o: 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności 

wskazanych w treści odwołania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ,  Zamawiający  wymagał  

od wykonawców zabezpieczenia ich ofert wadium w wysokości 177 700,00 złotych (rozdział 

4 „Postępowanie”, część 4.3 „Wymagania dotyczące wadium” SIWZ). 

Konsorcjum  Hydrotech  do  oferty  dołączyło  gwarancję  wadialną  nr  BOFH21022891GP/K 

wystawioną  przez  Bank  Pekao. W  treści  gwarancji  jako jedynego  zleceniodawcę  gwarancji 

oraz  jedynego  w

ykonawcę,  którego  ofertę  zabezpiecza  gwarancja,  wskazano  spółkę 

Hydrotech  S.A. 

W  dalszej  treści  gwarancji  wadialnej  zacytowano  dosłownie  brzmienie 

przepisów art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp. 

Zamawiający  25  marca  2021  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty 

złożonej przez Przystępującego Hydrotech. 

Zgodnie z przepisami Pzp 

Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty w przypadku, 

gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

Orzecznictwo KIO 

oraz sądów powszechnych odnoszące się do kwestii niepieniężnych form 

wadium  (gwarancji,  poręczenia),  w  przypadku  ich  wnoszenia  przez  konsorcja  było 

podzielone,  aczkolwiek  większa  część  orzecznictwa  stała  na  stanowisku,  że  w  przypadku 

nieujęcia w gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów, a przynajmniej niewskazania, że 

gwarancja  wadialna  zabezpiecza  ofertę  (niewskazanego  z  imienia  poszczególnych 

członków)  „konsorcjum”  –  gwarancja  taka  nie  może  zostać  uznana  za  prawidłową  i 

zabezpie

czającą interesy Zamawiającego. Kwestia ta została rozwiązana przez wyrok Sądu 

Najwyższego  z  15  lutego  2018  roku  (IV  CSK  86/17)  oraz  następujący  po  nim  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  27  lutego  2019  roku  (XII  Ga  555/18),  który  zapadł  w  wyniku 

ponownego  rozpoznania  przez  ten  sąd  skargi  na  orzeczenie  Izby,  zgodnie  z  wytycznymi 

Sądu Najwyższego. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem 

Sądu  Najwyższego  oraz  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku,  

aby  gwarancja  wadialna  odnosząca  się  do  oferty  składanej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia zabezpieczała interes Zamawiającego w pełni: 

a. 

wymienieni w niej muszą być wszyscy członkowie konsorcjum z nazw (firm) albo 

b. 

wskazywać  winna,  że  zabezpiecza  ofertę  składaną  przez  „konsorcjum”  

lub „wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” (wykluczona 

jest  taka  treść  gwarancji,  która  wskazuje  na  fakt,  że  gwarant  zabezpiecza  ofertę 

wyłącznie jednego podmiotu) albo 

c. 

treść  gwarancji  nie  powinna  cytować  bezpośrednio  przepisów  art.  46  ust.  4a  

oraz  ust.  5  Pzp 

ale  powinna  wskazywać  na  szerszy  zakres  odpowiedzialności 

gwaranta,  ponieważ  zwroty  „z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy”  oraz  

„z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  zostały  jednoznacznie  uznane  przez  sądy  

za 

niezapewniające  ochrony  Zamawiającego  w  przypadku,  gdyby  przyczyny 

zatrzymania  wadium  „leżały  po  stronie”  tego  wykonawcy  (konsorcjanta),  który  nie 

został  wskazany  w  treści  gwarancji  (Sąd  Najwyższy  nakazał  Sądowi  Okręgowemu 

zbadanie czy zwrot „z przyczyn leżących po stronie” jest równoznaczny ze zwrotem 

„z  przyczyn  za  które  odpowiada”,  na  co  Sąd  Okręgowy  udzielił  odpowiedzi 

negatywnej uznając, że sformułowanie „z przyczyn leżących po stronie” nie oznacza 

„z  przyczyn  za  które  odpowiada”  –  a  co  za  tym  idzie,  przyczyny  leżące  po  stronie 

konsorcjanta nie wchodzą w zakres gwarancji wadialnej, która w związku z tym nie 

zabezpiecza  Zamawiającego  w  sposób  pełny,  ponieważ  gwarant  może  się  uchylić  

w przypadku, gdy przesłanki do zatrzymania wadium zostaną spowodowane przez 

działania lub zaniechania konsorcjanta niewskazanego w gwarancji wadialnej. 

G

warancja (bankowa) wadialna złożona przez Konsorcjum Hydrotech: 

a.  zawiera

ła  wskazanie  na  wyłącznie  jeden  podmiot  (spółkę  Hydrotech  S.A.),  który 

został  oznaczony  w  treści  dokumentu  jako  „Wykonawca”,  za  którego  działania  

i zaniechania odpowiada gwarant, 

b.  nie zawiera

ła nazwy drugiego z konsorcjantów, 

c.  nie  zawiera

ła  żadnego  postanowienia  wskazującego  na  istnienie  jakiegokolwiek 

konsorcjum

,  a  przynajmniej  na  świadomość  gwaranta,  że  oferta  składana  jest 

wspólnie z innym wykonawcą, 

d.  nie zawiera

ła rozszerzenia odpowiedzialności za działania i zaniechania podmiotu 

innego niż spółka Hydrotech S.A. 

Gwarancja  wadialna 

złożona  przez  Przystępującego  Hydrotech  zabezpieczała  zatem 

wyłącznie  działania  i  zaniechania,  których  dopuściłaby  się  spółka  Hydrotech  S.A.,  z  kolei 

gwarancja taka nie zabezpiecza

ła w żadnym wypadku działań i zaniechań innych podmiotów 

(w  szczególności  spółki  Becker-Warkop  Sp.  z  o.o.),  której  działania  i  zaniechania  mogłyby 

leżeć  u  podstaw  zaistnienia  okoliczności  skutkujących  zatrzymaniem  wadium  przez 

Zamawiającego.  W  tym  stanie  rzeczy  niewskazanie  w  treści  złożonej  gwarancji  drugiego 

konsorcjanta,  brak  informacji  o  jakimkolwiek  „konsorcjum”  czy  „wykonawcach  wspólnie 

składających  ofertę”,  jak  również  zacytowanie  wprost  przepisów  art.  46  ust.  4a  oraz  ust.  5  

z  fragmentem  „z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy”,  który  to  został  w  gwarancji 

zdefiniowany  tylko  jako  spółka  Hydrotech  S.A.  powodował,  że  gwarancja  nie  mogła  zostać 

uznana za prawidłową i zabezpieczającą interesy Zamawiającego. 

Na  poparcie  swojego  stanowiska 

Odwołujący  przytoczył  szereg  orzeczeń  KIO  oraz  sądów 

wskazując  na  ich  podstawie  na  istnienie  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  potwierdzającej 

zasadność  argumentacji  Odwołującego  i  żądania  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

Hydrotech jako nieprawidłowo zabezpieczonej wadium w postępowaniu. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  Przystępującego  Hydrotech,  jako 

podlegająca  odrzuceniu  z  postępowania,  nie  mogła  zostać  w  nim  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  W

ybór  ten  był  wadliwy  i  naruszał  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców, ponieważ uprzywilejował Konsorcjum Hydrotech. 

19 maja 2021 r. pismo procesowe złożył przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca 

Hydromel 

Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej Przystępujący Hydromel). 

Przystępujący  Hydromel  w  pełni  poparł  (i  w  znacznej  mierze  powielił)  stanowisko 

Odwołującego oraz zawartą w uzasadnieniu odwołania argumentację i wskazał ponadto: 

Gwarancja  wadialna  wniesiona  przez  Przystępująćego  Hydrotech  wystawiona  została  

8  stycznia  2021  r.,  zatem  przed  ustanowieniem  spółki  Hydrotech  S.A.  pełnomocnikiem 

Konsorcjum  Hydrotech.  O  fakcie  tym  świadczy  data  podpisania  pełnomocnictwa  dla  spółki 

Hydrotech, tj. 21 stycznia 2021 r. 

17 maja 2021 

r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Zamawiającemu  znane  były  orzeczenia  KIO  powołane  przez  Odwołującego,  ale  faktem  było,  

że istnieją odmienne wyroki KIO – przeczące stanowisku i wywodom Odwołującego.  

Zdaniem 

Zamawiającego gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego Hydrotech została 

prawidłowo  złożona,  więc  w  pełni  zabezpieczała  interesy  Zamawiającego.  Tym  samym 

Przystępujący Hydrotech prawidłowo wniósł wadium i oferta jego nie powinna zostać odrzucona  

z postępowania. 

19  maja  2021 

r. Przystępujący  Hydrotech w odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe,  

w którym wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: 

Niesporne  w  sprawie 

było, iż w treści gwarancji wadialnej nr BOFH21022891GP/K wystawionej 

przez  Bank  Polska  Kasa Opieki  S.A. 

z siedzibą w Warszawie, złożonej przez Przystępującego, 

jako wykonawcę wymieniono jedynie  spółkę Hydrotech S.A. Powyższe jednak w żaden sposób 

nie  powod

owało,  że  ww.  gwarancja  zabezpieczała  wyłącznie  działania  i  zaniechania,  których 

dopuściłaby  się  spółka  Hydrotech  S.A.,  natomiast  nie  zabezpieczała  działań  i  zaniechań  spółki 

Becker-Warkop  Sp.  z  o

.o.,  której  działania  i  zaniechania  mogłyby  leżeć  u  podstaw  zaistnienia 

okoliczności, które skutkować winny zatrzymaniem wadium przez Zamawiającego. 

Przystępujący Hydrotech wskazał, że brak jest ustawowej definicji wadium w Pzp, dlatego należy 

stosować art. 704  § 1 Kc, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec,  

że  przystępujący  do  aukcji  albo  przetargu  powinien,  pod  rygorem  niedopuszczenia  do  nich, 

wpłacić  organizatorowi  określoną  sumę  albo ustanowić  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty 

(wadium). 

Przystępujący  podniósł  także  argument  o  braku  dodatkowych,  ustanowionych  przez 

Zamawiającego w SIWZ wymogów, co do treści gwarancji wadialnych. Z tego względu w ocenie 

Przystępującego  nie  było  obowiązku  wymienienia  w  treści  gwarancji  nazw  wszystkich 

wchodzących  w  skład  konsorcjum  podmiotów,  których  oferta  został  zabezpieczona  przez 

Gwaranta. 

Zamawiający mógł określić taki wymóg, ale tego nie zrobił. 

Nie 

było  wątpliwości,  że  podmioty  wchodzące  w  skład  Przystępującego,  odpowiadają  wobec 

Zamawiającego  solidarnie.  Solidarna  odpowiedzialność  konsorcjantów  wynika  z  art.  141  Pzp,  

a  ponadto  została  potwierdzona  w  szeregu  orzeczeń  KIO,  Sądów  Okręgowych,  jak  również  

w powołanym w odwołaniu wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 roku (IV CSK 86/17).  

Dodatkowo  solidarna  odpowiedzialność  konsorcjantów  wobec  Zamawiającego  wynikała  także  

z  Umowy  Konsorcjum  zawartej  przez 

spółki  Hydrotech  i  Becker-Warkop  29  grudnia  2020  r.  

W 

§  6  ust.  1  ww.  Umowy  wskazano,  że:  „Strony  niniejszej  umowy  ponoszą  wobec 

Z

amawiającego 

odpowiedzialność 

solidarną”. 

Przystępujący 

Hydrotech 

wniósł 

o 

przeprowadzenie dowodu z tej umowy. 

29  grudnia  2020  r.,  a  zatem  przed  wystawieniem  gwarancji  wadialnej  nr  BOFH21022891GP/K, 

spółki  Hydrotech  S.A.  oraz  Becker-Warkop  Sp.  z  o.o.  zawarły  Umowę  Konsorcjum  (Umowę 

Regulującą Współpracę Podmiotów Składających Wspólnie Ofertę), w celu wspólnego ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  §  2  (Reprezentacja)  ust.  1 

Umowy  Konsorcjum  Hydrotech 

S.A.  została  wyznaczona  jako  pełnomocnik  podmiotów 

składających  ofertę  wspólną,  a  w  §  2  ust,  3  Umowy  Konsorcjum  Becker-Warkop  sp.  z  o.o. 

udzieliła  Hydrotech  S.A.  pełnomocnictwa:  „do  prowadzenia  w  jego  imieniu  wszelkich  spraw 

podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało powołane Konsorcjum, w tym w 

szczególności do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa 

w  1  ust.  1  niniejszej  umowy,  przygotowania  oferty  (w  tym  wszelkich  wymaganych  przez 

Zamawiającego dokumentów), podpisania oferty oraz załączników do niej (w tym potwierdzenia 

załączników  za  zgodność  z  oryginałem),  do  złożenia  oferty  Zamawiającemu,  w  tym  także  w 

postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu, uzyskania i wniesienia 

wadium  oraz  podpisani

a  umowy  z  Zamawiającym  jak  również  do  udzielenia  w  zakresie 

udzielonego  pełnomocnictwa  dalszego  pełnomocnictwa  dla  pracownika  Pełnomocnika  lub  innej 

osobie do jednoosobowego reprezentowania Konsorcjum

”.  

Co istotne, w § 4 ust. 1 pkt 2 Umowy Konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że to pełnomocnik 

(czyli Hydrotech SA) 

zobowiązany był „uzyskać i wnieść w terminie wadium oraz ponieść koszty 

z 

tym związane”. 

Wobec 

powyższego nie było żadnych wątpliwości, że uzyskując wadium spółka Hydrotech S.A. 

działała  jako  pełnomocnik  konsorcjum.  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Ponadto

,  w  celu  rozwiania  ewentualnych  wątpliwości,  co  do  rozumienia  złożonej  przez 

Przystępującego  gwarancji  wadialnej  nr  BOFH21022891GP/K  i  zakresu  odpowiedzialności 

Gwaranta 

Przystępujący Hydrotech wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego do pisma 

procesowego 

dowodu z oświadczenia Banku Polska Kasa Opieki S.A. z 19 maja 2021 r. W tym 

oświadczeniu Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna przede wszystkim potwierdził, że dokona 

zapłaty  kwoty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  w  przypadku  złożenia  przez  niego  pisemnego 

oświadczenia,  iż  zachodzi  przesłanka  określona  w  pkt  1)  lit.  a)  lub  b)  lub  c)  lub  w  pkt  2) 

ww.  gwarancji  (czyli  przesłanka  zatrzymania  wadium  określona  w  art.  46  ust.  4a  lub  5  Pzp), 

niezależnie  od  tego,  czy  ww.  przesłanka  będzie  dotyczyć  spółki  Hydrotech  S.A.,  czy  Becker-

Warkop  Sp.  z  o.o.  Gwarant 

potwierdził  też,  że  każde  złożone  pisemne  żądanie  zapłaty, 

spełniające warunki formalne ww. gwarancji, oparte na jednej z przesłanek określonych w pkt 1) 

lit. a) lub b) lub c) lub w pkt 2) ww. gwarancji, dotyczące zarówno Hydrotech S.A. jak i Becker-

Warkop Sp. z o.o., zostanie uznane. 

Ponadto  Gwarant 

oświadczył,  że  znany  był  mu  fakt,  iż  spółka  Hydrotech  S.A.  wzięła  udział  

w przedmiotowym postępowaniu wspólnie z Becker-Warkop Sp. z o.o.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  w

arunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

W  przypadku  o

dwołań  wniesionych  po  31  grudnia  2020  r.,  a  dotyczących  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  przed  1  stycznia  2021  r.,  stosownie  

do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  11  września  2019  r.  przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy 

nPzp, zwanej dalej: nPzp. 

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  n

Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  zgłosili  skuteczne 

przystąpienie: 

A.  wykonawcy  Hydromel 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Hydrotech S.A. z siedzibą w Rybniku, 

2.  Becker-

Warkop Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklanach 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Strony i Przystępujący byli zgodni, co do faktu, że w SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych 

wymogów  dotyczących  obowiązku  ujawnienia  w  treści  gwarancji  wadialnych  wszystkich 

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum posługującego się taką gwarancją.  

Spór  między  stronami  opierał  się  przede  wszystkim  na  sposobie  rozumienia  treści  

złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  Hydrotech  gwarancji  wadialnej  

nr  BOFH21022891GP/K  z  8  stycznia  2021  r.  wystawionej  przez  Bank  Polska  Kasa  Opieki 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie.  Jako  Beneficjenta  gwarancji  oznaczono 

Zamawiającego,  natomiast  jako  wykonawcę,  którego  oferta  jest  przedmiotem 

zabezpieczenia wskazano: „HYDROTECH S.A., ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik”.  

Zakres  odpowiedzialności  Gwaranta  z  tytułu  gwarancji  został  określony  w  następujący 

sposób: 

„My,  Bank  Polska  Kasa  Opieki  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Grzybowska 

844  Warszawa,  działając  na  zlecenie  Wykonawcy,  zobowiązujemy  się 

nieodwołalnie  i  bezwarunkowo,  do  zapłacenia  Wam  [Zamawiającemu  –  przyp.  Izby]  każdej 

kwoty 

do  wysokości:  177  700,00  zł  (słownie:  sto  siedemdziesiąt  siedem  tysięcy  siedemset 

złotych  00/100)  na  Wasze  pierwsze  pisemne  żądanie  zapłaty,  właściwie  podpisane,  oraz 

Wasze pisemne oświadczenie, że Wykonawca: 

nie  wywiązał  się  ze  zobowiązań  wynikających  z  art.  46  ust.  5  Ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.,  zwanej  dalej  ustawą,  

tj. Wykonawca, którego Oferta została wybrana: 

a)  od

mówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w Ofercie, lub 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, lub 

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn 

leżących po jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa 

w  art.  25a  ust.  1  ustawy,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. 

Tym  samym  liter

alne  brzmienie  spornej  gwarancji  prowadziło  do  jednoznacznego  wniosku,  

że intencją Gwaranta było zabezpieczenie oferty złożonej przez spółkę Hydrotech S.A., a nie 

konsorcjum,  którego  ta  spółka  była  liderem.  Z  treści  tej  gwarancji  nie  wynikało  również,  

by 

Gwarant miał w ogóle świadomość, że spółka Hydrotech S.A. uczestniczy w konsorcjum. 

Kluczowe  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  i  oddalenia  odwołania  miał  jednak  złożony 

przez  Przystępującego  Hydrotech  dowód  –  tj.  oświadczenie  Gwaranta  z  19  maja  2021  r.  

W  dokumencie  tym  Gwarant  wskazał  m.in.:  „Ponadto  Bank  Polska  Kasa  Opieki  Spółka 

Akcyjna oświadcza, że znany jest mu fakt, iż Lider Konsorcjum bierze udział w ww. przetargu 

nieograniczonym  wspólnie  z  Uczestnikiem  Konsorcjum”.  Jako  uczestnik  konsorcjum  

w 

oświadczeniu wskazana została spółka Becker-Warkop Sp. z o.o. 

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  tego  dowodu  twierdząc,  że  data  jego  sporządzenia 

jednoznacznie  wskazuje,  że  oświadczenie  zostało  złożone  tylko  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego.  Izba  uznała  jednak,  że  w  okolicznościach  sprawy  fakt  ten  nie  ma  żadnego 

znaczenia.  Poza  tym  zdobycie  tego  rodzaju  oświadczenia  Gwaranta  przez  wykonawcę  

na  wcześniejszym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  byłoby  bezcelowe  w 

obliczu  faktu,  iż  Zamawiający  nie  kwestionował  skuteczności  wadium  Przystępującego 

Hydrotech.  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  uznała  przedmiotowy  dowód  za  wiarygodny.  W  ocenie 

Izby  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  przytoczone  wyżej  oświadczenie  Gwaranta  jest 

nieprawdziwe. Zatem skoro Gwarant 

oświadczył, że miał świadomość, iż „Lider Konsorcjum 

bierze  udział  w  ww.  przetargu  nieograniczonym  wspólnie  z  Uczestnikiem  Konsorcjum”,  to 

Izba uznała za obalone przeciwne twierdzenie Odwołującego, stanowiące jeden z głównych 

filarów odwołania. 

Skoro zatem 

Gwarant potwierdził ważność gwarancji wadialnej jako zabezpieczającej ofertę 

konsorcjum, a nie tylko jego lidera, to Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty 

Przystępującego Hydrotech. 

Co  istotne 

–  jedną  z  podstawowych  tez  odwołania  było  twierdzenie  Odwołującego,  że 

Gwarant  prawdopodobnie  odmówi  wypłaty  kwoty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  w 

sytuacji, 

gdy  uświadomi  sobie,  że  gwarancją  posłużyło  się  konsorcjum,  a  nie  tylko  spółka 

Hydrotech  S.A.  Twierdzenia  tego  Odwołujący  nie  poparł  jednak  żadnym  dowodem.  W 

konsekwencji Izba uznała je za nieudowodnione. 

Z  powyższych  względów  zarzut  nr  1  odwołania  podlegał  oddaleniu.  Konsekwencją  było 

również  oddalenie  zarzutu  nr  2  –  skoro  oferta  Przystępującego  Hydrotech  nie  podlegała 

odrzuceniu  jako  wadliwie 

zabezpieczona  wadium,  to  w  zakresie  zarzutów  odwołania  brak 

jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wybór  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu był wadliwy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  w całości  

i 

na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 

Umowa  Konsorcjum  (Umowa  Regulująca  Współpracę  Podmiotów  Składających  

Wspólnie Ofertę) zawarta w Rybniku 29 grudnia 2020 r. pomiędzy Hydrotech S.A. oraz 

Becker-Warkop Sp. z o.o., 

2.  O

świadczenie Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z 19 maja 2021 r., 

3.  SIWZ, 

4.  Gwarancja wadialna nr BOFH21022891GP/K z 8 stycznia 2021 r. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

………………................……………….………