KIO 1027/21 Sygn. akt: KIO 1027/21 WYROK dnia 26 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Sygn. akt: KIO 1027/21 

WYROK 

z dnia 26 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Renata Tubisz 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu  21 maja 2021r. odwołania wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2021r.  

przez 

odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: Ayesa Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda 

Śląska, PROKOM Construction Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200 

Sosnowiec  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  w 

Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-

059 Kraków 

przy  udziale 

przystępującego:  Firma  Inżynierska  ARCUS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Kuźnicy 

Kołłątajowskiej  17i/37,  31-234  Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum:  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  -  Lider 

Konsorcjum ul. Szyb Walenty 26a, 41-7

00 Ruda Śląska, PROKOM Construction Sp z 

o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Ayesa 

Polska  Sp.  z  o.o.  -  Lider  Konsorcjum  ul.  Szyb  Walenty  26a,  41-

700  Ruda  Śląska, 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.  -  Partner  Konsorcjum  ul.  Reymonta  30/1,  41-200 

Sosnowiec,  

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2 us

tawy  z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:      ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Uzasadnienie 

Odwołujący to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Ayesa Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum 

ul. Szyb Walenty 26a, 41-

700 Ruda Śląska  

2)  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.  -  Partner  Konsorcjum  ul.  Reymonta  30/1,  41-200 

Sosnowiec 

reprezentowani przez: 

dr P. K.

, radcę prawnego, P. S., adwokat adres korespondencyjny: DWF Poland Jamka Sp. 

k. PI. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawa 

Zamawiający: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie 

ul. Reymonta 20, 30-

059 Kraków 

Przedmiotem  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  Świadczenie  usługi 

Inżyniera  Kontraktu  dla zad.  pn.:  „Rozbudowa  al.  29-Listopada  na  odc.  od  ul.  Opolskiej  do 

granic  m-a  Krakowa 

o  dł.  około  2.6km  w  formie  zaprojektuj-wybuduj-zgodnie  z  warunkami 

FIDIC" 

Numer referencyjny:  ZIM.ZP.262.2.1.2020 

Numer ogłoszenia w DUUE: 2020/S 049-116369   

Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy 

z dn

ia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019 poz.2019 t.j.; dalej jako: 

"nowa  ustawa  Pzp")  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2019.2020  t.j.),  składa 

odw

ołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego w dniu 24 

marca 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U.2019.1843 t .j.; dalej: "ustawa Pzp") w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do 

uzupełnienia  Wykazu  usług  wraz  z  dowodami  ich  należytego  wykonania  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  VI  ust.  1  pkt  1.1 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  "SIWZ")  w  związku  z  oceną  przez 

Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie wykazał  spełniania określonego  w  pkt.  VI  ust.  1 pkt  1.1 

SIWZ warunku udziału w postępowaniu. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Zamawiającemu zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i 4 

ustawy  Pzp  poprzez  wezwanie  Odwołującego  w  dniu  24  marca  2021  r.  do  uzupełnienia 

Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ w związku z 

oceną  przez  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  określonego  w  pkt.  VI 

ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji,  w  której  Odwołujący 

wskazał  spełnianie  określonego  w  pkt.  VI  ust.  1  pkt  1.1.  SIWZ  warunku  udziału  w 

Postępowaniu powołując się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Ayesa Ingenieria y 

Arquitectura  S.A.  (dalej  "Ayesa  Hiszpania"),  który  to  podmiot  zobowiązał  się  do 

udostępnienia  swoich  zasobów  na  rzecz  Odwołującego  oraz  zrealizowania  usług  do 

realizacji których te zdolności są wymagane. 

W  zw

iązku  z  powyższym,  w  imieniu  Odwołującego  wnoszę  o  uwzględnienie  niniejszego 

odwołania  w  całości  i  w konsekwencji  nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług z dnia 24 marca 2021 r. 

Wniosek  o  zasądzenie  kosztów:  Ponadto,  Odwołujący  wnosi  o  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie 

z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Int

eres  Odwołującego  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp:  Naruszenie  przez 

Zamawiającego  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp  ma  istotny  wpływ  na  wynik 

Postępowania i narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem skierowane 

przez  Za

mawiającego  w  dniu  24  marca  2021  r.  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

Wykazu  usług  w  związku  z  oceną  przez  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  wykazał 

spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu może 

skutkować  wykluczeniem  Odwołującego  z  Postępowania.  Nadto,  dokonana  przez 

Zamawiającego ocena braku wykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w 

Postępowaniu, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał ich spełnianie,  w oczywisty sposób 

narusza  interes  Odwołującego  i  może  skutkować  wykluczeniem  Odwołującego  z 

Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz wygenerowania zysku z tego 

tytułu. 

Termin  na  wniesienie  od

wołania:  O  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia 

odwołania  Odwołujący  powziął  wiadomość  w  dniu  24  marca  2021  r.,  tj.,  w  którym 

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

uzupełnienia Wykazu usług. W świetle powyższego Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 6 

kwietnia 2021 r. na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp dotrzymał 10-dniowego 

terminu na jego wniesienie. 

Odwołujący  uiścił  wpis  od  niniejszego  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał 

kop

ię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. 

UZASADNIENIE 

I. 

Stan faktyczny 

Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla 

zad. pn.: „Rozbudowa al. 29-Listopada na odc. od ul. Opolskiej do granic m-a Krakowa o dł. 

około 2.6 km w formie zaprojektuj-wybuduj-zgodnie z warunkami FIDIC". 

Zamawiający  wymagał  w  pkt  VI  ust.  1  pkt  1.1.  SIWZ  od  wykonawców 

zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia  wykazaniem  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w 

zakresie realizacji co najmni

ej jednej usługi polegającej na nadzorowaniu robót budowlanych 

obejmujących budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G wraz z wiaduktem 

kolejowym  lub  mostem  kolejowym  o  rozpiętości  przęsła  nie  mniejszej  niż  30  m.  o  łącznej 

wartości inwestycji min. 47 000 000,00 zł. 

Dodatkowo  Zamawiający  w  pkt  1.2  wyżej  wskazanej  regulacji  wymagał  od 

wykonawców, aby dysponowali personelem zdolnym do realizacji zamówienia. Zamawiający 

żądał wykazania, że wykonawca posiada co najmniej: 

Jedną  osobą, która  będzie pełnić  w  trakcie  realizacji  zamówienia funkcję Inspektora 

nadzoru robót mostowych - osobą legitymującą się: 

Posiadaniem co najmniej trzyletniego doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robotami 

mostowymi na dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł łącznie. 

Jedną  osobą, która  będzie pełnić  w  trakcie  realizacji  zamówienia funkcję Inspektora 

nadzoru robót drogowych - osobą legitymującą się: 

Posiadaniem  co  najmniej  trzyletniego  doświadczenia  zawodowego  w  nadzorowaniu  robót 

drogowych na dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł każda. 

Dowód: SIWZ - w aktach postępowania 

W p

ostępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Odwołujący. 

Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 15.05.2020 r. - w aktach postępowania 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Odwołujący  zadeklarował  w  ofercie,  że  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  będzie 

polegał  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  -  Ayesa  Hiszpania.  Do  oferty  dołączone  zostało 

zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym zostało wskazane, że: "Oświadczam, iż: 

a) 

udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: 

W  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  doświadczenie  w  realizacji  usługi 

poświadczonej  referencjami  wydanymi  dnia  23.02.2016  r.  przez  Urząd  Robót  Publicznych 

Wspólnoty 

Andaluzji 

dotyczącymi 

kontraktu 

pn.: 

„PEŁNIENIE 

NADZORU 

INWESTORSKIEGO  ORAZ  ZARZĄDZANIA  KONTRAKTEM  BUDOWY  AUTOSTRADY  A-

316,  ODCINEK:  MANCHA  REAL"  realizowanego  w  okresie  od  marca  2007  roku  do  27 

października 2015 roku. 

Prace wykonywane w ramach tej umowy pole

gały na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad 

robotami  budowlanymi 

obejmującymi  budowę  drogi  klasy  A.  Wartość  robót  budowlanych 

wyniosła  33  082  276,08  euro  netto.  Średni  kurs  NBP  waluty  euro  na  dzień  publikacji 

ogłoszenia o zamówieniu tj. 10.03.2020 wynosił 4,3200 PLN co daje kwotę 142 915 432,67 

złotych netto. 

Usługa została wykonana należycie. 

Referencje wydanie dnia 6 lutego 2014 roku przez Entidad Publica Empresarial ADIF 

Administrador de Infraestructuras Ferroviarias dotyczące kontraktu na Usługi konsultacyjne i 

pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  dla  kontroli  prac  nad  budową  Korytarza 

Śródziemnomorskiego  Kolei  Szybkobieżnej,  Odcinek  Los  Gallardos  -Sorbas  realizowanego 

w  okresie  od  16.10.2009r  do  31.10.2013r.  Usługa  polegała  na  pełnieniu  nadzoru 

inwestors

kiego nad robotami budowlanymi obejmującymi budowę wiaduktu kolejowego: 

Wiadukt na Rambla Almocaizar, rozpiętość najdłuższego przęsła wynosi 51m 

W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się do udostępnienia pracowników 

na stanowiska: Inspektora Na

dzoru robót drogowych, Inspektora Nadzoru robót mostowych 

b) 

sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: 

Deklarujemy  rzeczywisty  udział  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy  poprzez  faktyczne  wykonani

e  części  usług  jak  również  poprzez 

udostępnienie pracowników na stanowiska: Inspektora Nadzoru robót drogowych, Inspektora 

Nadzoru robót mostowych Deklarujemy również udzielanie stałego wsparcia merytorycznego 

na  rzecz  Wykonawcy  podczas  całego  okresu  realizacji  zamówienia,  delegowanie 

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe 

doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. Zobowiązujemy się do świadczenia 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

jako  podwykonawca  usług  nadzoru  inwestorskiego  nad  następującym  zakresem:  branża 

drogowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez  Inspektora  Nadzoru  robót  drogowych, 

branża  mostowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez  Inspektora  nadzoru  robót 

mostowych. 

W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się do udostępnienia pracowników 

na stanowiska: Inspektora Nadzoru robót drogowych, Inspektora Nadzoru robót mostowych. 

c) 

zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

Zobowiązujemy  się do  świadczenia jako podwykonawca usług  nadzoru  inwestorskiego nad 

następującym  zakresem:  branża  drogowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez 

Inspektora Nadzoru robót drogowych, branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych 

przez Inspektora nadzoru robót mostowych." 

Dowód: oferta Odwołującego - w aktach postępowania 

Oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert. 

Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

do złożenia m.in. 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których 

mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 i 1.2 SIWZ. 

Dowód: wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 r. - w aktach postępowania 

Odwołujący  w  dniu  4  lutego  2021  r.  przekazał  Zamawiającemu  Wykaz  usług,  w 

którym wskazał następujące usługi: 

Lp 

Prz

edmiot usługi 

(należy  wskazać  usługę  wraz  z  podaniem  Informacji  niezbędnych  do  wykazania  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji VI pkt 1.1 SIWZ) Data 

wykonania 

usługi (dzień/miesiąc/rok) 

Podmiot, na rzecz 

którego usługa została wykonana (nazwa i adres) 

„PEŁNIENIE NADZORU INWESTORSKIEGO ORAZ ZARZĄDZANIA KONTRAKTEM 

BUDOWY AUTOSTRADY A-316, ODCINEK: MANCHA REAL

” 

Prace wykonywane w ramach tej umowy polegały na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad 

robotami  budowlanymi  obejmującymi  budowę  drogi  klasy  A_  Wartość  robót  budowlanych 

wyniosła  33  082  270,08  euro  netto.  Średni  kurs  NBP  waluty  euro  na  dzień  publikacji 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

ogłoszenia o zamówieniu tj. 10.03.2020 wynosi) 4,3200 PLN co daje kwotę 142 915 432,67 

złotych netto. 

Us

ługa została wykonana należycie. 15.03.2007-27.10.2015r.Urząd 

Robót 

Publicznych 

Wspólnoty  Andaluzji  (AOPJA)  wcześniej  Zarządzanie  Infrastrukturą  Andaluzji  (GIASA) 

Adres: Avenida Di ego Martinez Banio 10, Sewilla 

Usługi konsultacyjne i pełnienie nadzoru inwestorskiego dla kontroli prac nad budową 

Korytarza Śródziemnomorskiego Kolei Szybkobieżnej, Odcinek Los Gallardos -Sorbas 

Usługa  polegała  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  nad  robotami  budowlanymi  i 

obejmowała budowę wiaduktu kolejowego: 

- Wiadukt na Rambla Al mocarza r, rozp

iętość najdłuższego przęsła wynosi 51 m 

Usługa została wykonana należycie. 16.10.2009r-31.10.2013r 

Entidad 

Pubtica 

EmpresarialADIF Administrador de Infraestructurss Femoviarias 

Adres: P. de la Castellana 67 28071 Madrid 

Odwołujący  przekazał  także  Wykaz  osób,  w  którym  na  stanowisko  Inspektora 

Nadzoru robót w branży drogowej oraz w branży mostowej wskazał następujące osoby: 

M. Z. 

Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń 

w specjalności mostowej 

MAP/0245/OWO M/06 

Kraków. 21.12.2006r. Inspektor nadzoru 

robót mostowych 

Doświadczenie  zawodowe  w  nadzorowania  robót  mostowych  na 

dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 25.00.000.00 PLN brutto łącznie: 

1„  Przebudowa  DW791  na  odcinku  od  DKI  do  DK78.Etap  I  „Budowa  obwodnicy 

miejscowości Myszków", nadzorowanie robót mostowych, wartość 92 mln brutto: 

2. Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł Wschód) - Jarosław (węzeł Wierzbna). 

nadzorowanie 

robót  mostowych,  wartość  inwestycji  719  mln  złotych  brutto.  dysponowanie 

pośrednie, zasoby podmiotu trzeciego. 

A. P.  Uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

budową  i  robotami  w  specjalności 

konstrukcyjno- 

inżynieryjnej  w  zakrada  dróg  i  nawierzchni  lotniskowych  bez  ograniczeń  Nr 

ewid.  677/93  Katowice.  11.10.1993r.  Inspektor  nadzoru 

robót  drogowych  doświadczane 

zawodowe  w 

nadzorowaniu  robót  drogowych  na  dwóch  inwestycjach  o  wartości  nie 

mniejszej niż 20.000.000.00 PLN brutto każda: 

1.  Rozbudowa  DW  755  etap  III  A  od  km  12+124,50  do  km  16+247,00  wraz  z 

budową 

obwodnicy Ćmielowa, nadzorowanie robót drogowych, wartość: 61,8 mln zł. brutto; 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

2.  Przebudowa  odcinka  drogi  wojewódzkiej  nr  751  Podgórze  -  Bodzentyn  ok.  2,5  km, 

przebudowa drogi wojewódzkiej m 751 im odcinka Bodzentyn - Dąbrowa Dolna długość ok. 

4,0  km,  nadzorowanie 

robót  drogowych,  wartość:  22,4  mln  zł.  brutto:  Dysponowane 

pośrednie, zasoby podmiotu trzeciego 

Dowód:  dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  w  dniu  4  lutego  2021r.-  w  aktach 

postępowania.   

W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 

4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia Wykazu osób. W dniu 05 marca 2021 

r.  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  uzupełniony  Wykaz  usług  i  wyjaśnił,  że  będzie 

dysponował  Panem  Ż.  oraz  Panem  P.  bezpośrednio  -  dokonał  także  stosownej  zmiany  w 

Wykazie  usług  w  tym  zakresie.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  omyłkowo  określił,  iż  wyżej 

wskazanymi osobami dysponuje, jako zasoby podmiotu trzeciego. 

Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów art. 26 

us

t. 3 i 4 z dnia 25 lutego 2021 r.; wyjaśnienia i uzupełniony Wykaz z dnia 05 marca 2021 r. - 

w aktach postępowania 

W dniu 11 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: 

Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 

w  jaki  sposób  zasób  podmiotu  trzeciego  będzie  brał  udział  w  realizacji  niniejszego 

zamówienia? 

w  jaki  sposób  będzie  przekazana  i  wiedza  i  doświadczenie  zasobu  podmiotu 

trzeciego? 

jaki  będzie  zakres  udziału  zasobu  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  niniejszego 

zamówienia? 

Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 marca 2021 r. - w aktach 

postępowania 

Odwołujący  udzielił  następującej  odpowiedzi:  "Zgodnie  z  treścią  zobowiązania 

podmiot  trzeci  udostępni  dodatkowe  osoby  na  stanowiska  Inspektora  Nadzoru  robót 

drogowych  oraz  Inspektora  Nadzoru  robót  mostowych.  Podmiot  udostępniający  zasoby 

będzie realnie uczestniczył  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia poprzez  świadczenie usługi 

nadzoru  w  charakterze  podwykonawcy  nad  nast

ępującym  zakresem:  branża  drogowa  w 

zakresie  czynności  wykonywanych  przez  dodatkową  osobę  pełniącą  funkcję  Inspektora 

Nadzoru  robót  drogowych,  branża  mostowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez 

dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Jak wskazano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Dysponowanie  potencjałem  podmiotu 

trzeciego  w  tym  zakresie  będzie  odbywało  się  poprzez  wykonanie  części  obowiązków 

Wykonawcy  przez  podwykonawcę  Ayesa  Ingenieria  y  Arquitectura  S.A.  w  zakresie 

wskazanym  powyżej,  jak  również  poprzez  stałe  wsparcie  merytoryczne/  delegowanie 

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe 

doradztwo d

otyczące realizacji przedmiotu zamówienia." 

Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 15 marca 2021 r. - w aktach postępowania 

W  dniu  24  marca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

Wykazu usług poprzez złożenie nowego Wykazu, w którym Odwołujący miałby wykazać się 

doświadczeniem własnym. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  postawił  warunek  wiedzy  i  doświadczenia 

odnoszący  się  do  nadzorowania  konkretnych  robót  branży  drogowej  i  mostowej,  a 

Wykonawca, 

w zakresie obu części warunku, powołał się na zdolności innego podmiotu. W 

złożonym  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów,  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do 

udostępnienia  swoich  pracowników  na  stanowiska:  inspektora  Nadzoru  robót  drogowych 

oraz Ins

pektora Nadzoru robót mostowych, bo tylko poprzez bezpośredni udział w realizacji 

zamówienia  może  realnie  uczestniczyć  w  realizacji  tej  części  zamówienia,  dla  której  złożył 

zobowiązanie  i  może  realnie  nastąpić  przekazanie  jego  wiedzy  i  doświadczenia.  Z  treści 

złożonego  zobowiązania  wynikało  jednoznaczne  zobowiązanie  innego  podmiotu  do 

udostępnienia  potencjału  w  trakcie  realizacji  zamówienia  oraz  jednoznaczna  deklaracja  co 

do 

faktycznego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia w określony sposób. 

Zobowiązanie innego podmiotu było zgodne  z  normą  art. 22a ust  4 ustawy  Pzp,  natomiast 

Wykonawca,  swoimi  wyjaśnieniami,  zmienił  oświadczenie  tego  podmiotu,  stwierdzając  de 

facto, że zamówienie wykona w całości samodzielnie, za pomocą swoich pracowników. 

Dy

sponowanie  zasobami  musi  być  jednoznaczne  i  nie  może  wynikać  z  dedukcji  czy 

domysłów  Zamawiającego  co  do tego,  w  jakim zakresie  nastąpiło  udostępnienie potencjału 

niezbędnego do realizacji zamówienia. 

Zamawiający  nie  zaprzecza,  że  dysponując  odpowiednimi  osobami,  doświadczonymi  w 

wykonywaniu  podobnych  usług,  możliwe  jest  należyte  t  terminowe  wykonanie 

przedmiotowego zamówienia. Takim dysponowaniem nie można jednak zastąpić wykazania, 

w  sposób  określony  w  treści  specyfikacji,  dysponowania  wiedzą  i  doświadczeniem. 

Zamawiający  dla  uzyskania  pewności  prawidłowej  realizacji  zamówienia  postawił  różne 

warunki, a każdy z nich ma inny charakter i znaczenie. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

W ocenie Zamawiającego, zakres realizacji zamówienia przez inny podmiot nie jest realny i 

nie  gwarantuje  prawid

łowej  realizacji  zamówienia,  ponieważ  tak  naprawdę  będzie  ono 

wykonywane  przez  Wykonawcę,  który  nie  posiada,  wymaganego  przez  Zamawiającego, 

doświadczenia. 

W związku z powyższym, Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający nie może 

dopuścić  do  sytuacji,  aby  usługi  wykonał  Wykonawca,  który  samodzielnie  nie  spełniał 

warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności 

Stanowiłoby to obejście przepisów, nie tylko art 22a ustawy Pzp, ale również samej zasady, 

że zamówienie ma wykonać: podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe (art 22 

ustawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez 

Zamaw

iającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wobec powyższego, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp,  wzywa Wykonawcę do  uzupełnienia „Wykazu usług"  wykonanych  nie wcześniej  niż  w 

okr

esie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  (przy  uwzględnieniu 

warunku wskazanego w sekcji VI pkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami  o których mowa,  są referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot 

na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym 

charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie 

Wykonawcy. 

Dowód: wezwanie z dnia 24 marca 2021 r. - w załączeniu 

Dokonana  pr

zez  Zamawiającego  ocena,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania 

określonego w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w Postępowaniu i w konsekwencji 

spełniła się hipoteza wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest błędna. 

II Zarzuty  

14. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakres oraz treść wezwania do uzupełnienia Wykazu 

usług  z  dnia  24  marca  2021  r.  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  22a  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp.  W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  dokonał  pobieżnej  i  arbitralnej  analizy  dokumentów  złożonych 

przez  Odwołującego  w  toku  postępowania.  Przede  wszystkim  wskazać  należy,  że  jest 

bezsporne  pomiędzy  stronami,  iż  wskazane w  Wykazie usług  zamówienia wykonane przez 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Ayesa Hiszpania, spełniają wymagania określone w pkt. VI ust.1  pkt  1.1.  SIWZ.  Sporna  jest 

ta  okoliczność,  czy  Ayesa  Hiszpania  w  sposób  rzeczywisty  udostępniła  na  rzecz 

Odwołującego  swoje  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  W  związku  z  tym,  iż 

Zamawiający ocenił, że Ayesa Hiszpania nie udostępniła skutecznie na rzecz Odwołującego 

swojej  wiedzy  i  doświadczenia,  stwierdził,  że  zachodzą  podstawy  do  wezwania 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  Wykazu  usług  na 

potwierdzenie spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ warunku. 

A. 

"Realność" udostępnienia zasobu 

Zamawiający  w  wezwaniu  z  dnia  24  marca  2021  r.  wskazuje,  że  z  zobowiązania 

Ayesa  Hiszpania  nie  wynika,  że  doszło  do  realnego  udostępnienia  zasobów,  a  także  że 

podmiot  ten  faktycznie 

będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  i  w  związku  z  tym 

Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  określonego  w  pkt.  VI  ust.  1  pkt  1.1.  SIWZ  warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  Wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie od  charakteru  prawnego łączących go  z  nim  stosunków  prawnych. Według  art. 

22a  ust.  2 

ustawy  Pzp  "Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia." 

W  §  9  ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.2020.1282  t.j.)  zostało  wskazane,  że  "W  celu  oceny,  czy 

wykonawca  polegając  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności 

d

otyczą." 

Powyższe  regulacje  nakładają  na  wykonawcę,  który  polega  na  zasobach  innego 

podmiotu  obowiązek  wykazania  realności  udostępnionych  zasobów  tj.  wykazania,  że 

rzeczywiście  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  będzie  opierał  się  i  wykorzystywał 

udostępniony mu zasób. 

Genezy wprowadzenia do polskiej ustawy prawo zamówień publicznych powyższych 

regulacji  należy  poszukiwać  w  potrzebie  ukrócenia  spotykanej  w  poprzednich  latach 

procedury  tzw.  handlu  referencjami,  tj.  wyeliminowania  z  rynku  zamówień  publicznych 

sytuacji,  w  których  "referencje"  stanowią  przedmiot  obrotu  pomiędzy  poszczególnymi 

podmiotami  skutkujących  tym,  że  udział  podmiotu  udostępniającego  zasoby  kończył  się  w 

momencie  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. W  celu  ograniczenia  skali 

tego  zjawiska  ustawodawca  zdecydował  się  na  wprowadzenie  do  ustawy  regulacji 

nakładających na wykonawcę obowiązek wykazania już na etapie złożenia oferty czy, i w jaki 

sposób,  zamierza  zaangażować  podmiot  trzeci  i  udostępnione  przez  niego  zasoby  do 

wyk

onania zamówienia. 

Odwołujący  nie  kwestionuje  twierdzeń  Zamawiającego,  że  udostępnienie  zasobów 

powinno  mieć  charakter  realny  i  nie  może  być  przedmiotem  domniemań  czy  domysłów 

Zamawiającego, jednakże stanowczo nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w 

stanie  faktycznym  będącym  przedmiotem  niniejszego  odwołania,  poleganie  przez 

Odwołującego na zasobach Ayesa Hiszpania nie ma charakteru realnego. 

W  zobowiązaniu  Ayesa  Hiszpania  udział  (zaangażowanie)  podmiotu  trzeciego  w 

realizacji  zamówienia  został  określony  wielopłaszczyznowo,  a  podmiot  trzeci  będzie 

realizował zamówienie na kilka sposobów. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do 

zapewnienia  w  realizacji  zamówienia  Inspektora  Nadzoru  robót  w  branży  drogowej  oraz 

Inspektora Nadzoru  robót  w  branży  mostowej  ("udostępnienie pracowników  na  stanowiska: 

Inspektora  Nadzoru  robót  drogowych,  Inspektora  Nadzoru  robót  mostowych").  W 

zobowiązaniu nie wskazano danych personalnych (imion i nazwisk) pracowników mających 

zostać  oddelegowanych  do  realizacji  zamówienia.  Podmiot  trzeci  zobowiązał  się  jednakże, 

że inspektorzy danych branż z ramienia jego firmy będą brać udział w realizacji zamówienia. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Wskazać należy także, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był 

zobowiązany  do  wykazania  się  dysponowania  personelem  o  określonych  kompetencjach 

wskazanych  w  pkt  VI  ust.  1  pkt  1.2  SIWZ,  niezależnie  od  obowiązku  wykazania  się 

określonym  w  pkt.  VI  ust.  1  pkt  1.1.  SIWZ  doświadczeniem.  Dysponowaniem  taką  kadrą 

wyk

azał  się  Wykonawca.  W  tym  zakresie  Odwołujący  nie  polega  na  zasobach  Ayesa 

Hiszpania, ale dysponuje osobami P-a 

Ż. i P-a P. bezpośrednio. 

Podkreślić  jednakże  należy,  że  na  etapie  realizacji  umowy  wykonawca  (i)  może 

realizować  zamówienie  poprzez  zaangażowanie  zasobów  kadrowych  wskazanych  w 

Wykazie  osób,  (ii)  realizować  zamówienie  przy  wykorzystaniu  personelu  wskazanego  w 

Wykazie  osób  oraz  dodatkowego  /  zastępczego  /  wymiennego  personelu,  (iii)  dokonać  po 

zawarciu umowy zmiany personelu wskazan

ego w Wykazie osób na inne osoby spełniające 

wymagania określone w SIWZ. 

Żadne z powyższych rozwiązań nie stoi zarówno w sprzeczności z ustawą Pzp, jak i 

dokumentacją przetargową, która wprost w pkt 4.1.16 i 4.1.17 Opisu Przedmiotu Zamówienia 

(dalej  ja

ko:  "OPZ";  strona  33)  wskazuje,  że  ilość  wymaganego  personelu  na  potrzeby 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to „minimalna liczbie osób": 

4.1.16 dla funkcji Inspektor nadzoru robót mostowych minimalna liczba osób: 1 osoba 

minimalne doświadczenie i kwalifikacje: zgodnie z zapisami SIWZ 

4.1.17 dla funkcji Inspektor nadzoru robót drogowych minimalna liczba osób: 1 osoba 

minimalne doświadczenie i kwalifikacje: zgodnie z zapisami SIWZ 

Zamawiający  określił  w  OPZ  (pkt  3.2.1)  obowiązek  skierowania  do  realizacji 

zamówienia  konkretnych  osób,  na  których  doświadczenie  powołuje  się  wykonawca  w  toku 

postępowania  przetargowego,  ale  obowiązek  ten  dotyczy  jedynie  osób,  które  zostały 

wskazane w samej ofercie w Wykazie osób złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert. W 

pozostałym  zakresie  Zamawiający  nie  czyni  takiego  zastrzeżenia  -  dopuszczając  w  tym 

zakresie możliwość zmiany lub poszerzenia składu personelu. 

Dopuszczalność  poszerzenia  lub  zmiany  członków  zespołu  ekspertów  została 

wyrażona wprost w § 14 wzoru umowy oraz pkt 4.0 OPZ, gdzie wskazano, że: 

Jeśli  Inżynier  Kontraktu  uzna,  że  zaproponowany  skład  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu  w 

zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego  nie  pozwala  na  wypełnienie  wszystkich 

obowiązków  wskazanych  w  niniejszym  OPZ  i  w  Umowie,  Inżynier  Kontraktu  zatrudni 

dodatkowe  osoby,  których  wynagrodzenie  należy  uwzględnić  w  łącznym  wynagrodzeniu 

ryczałtowym Inżyniera Kontraktu tj. w kwocie oferty.  

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  zapisami  pkt  3.4  OPZ  obowiązkiem 

Inżyniera Projektu będzie dokonanie podziału oraz rozdzielenie obowiązków wynikających z 

OPZ pomiędzy poszczególnych członków jego personelu: 

3.4 Uwagi na temat organizacji Zespołu Inżyniera Kontraktu 

Inżynier Kontraktu może elastycznie dokonywać podziału obowiązków w ramach, 

poszczególnych członków Personelu Inżyniera Kontraktu. 

Dla  zastosowania  powyższych  rozwiązań  niezbędna  jest  zgoda  Kierownika  Projektu. 

Rozwiązania  takie  nie  mogą  dezorganizować  pracy  Wykonawcy  Przedsięwzięcia,  lub 

negatywnie  wpływać  na  terminowość  wypełniania  obowiązków  przez  Inżyniera  Kontraktu, 

Zaakceptowanie przez Kierownika projektu połączenia (lub podziału) zakresów obowiązków i 

przejęcia  ich  przez  inna  osobę  (większą  liczbę  osób)  nie  upoważnia  do  zmiany  stawki 

wynagrodzenia przewidzianej w Umowie. 

Inżynier  Kontraktu  po  podpisaniu  umowy  będzie  zobowiązany  do  opracowana 

schematu  organizacyjnego  swojego  zespołu,  w  tym  również  uwzględniającego  dodatkowy 

personel, w tym gwarantowany przez podmiot trzeci: 

Inżynier  Kontraktu  w  terminie  14  dni  od  podpisania  Umowy  opracuje  i  przedstawi  do 

akceptacji Kierownika Projektu, schemat organizacyjny Zespołu Inżyniera Kontraktu wraz ze 

szczegółowym zakresem obowiązków i uprawnień jakie zamierza  przekazać  poszczególnym 

osobom  wchodzącym  w  skład  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu.  Kierownik  Projektu  zatwierdzi 

przedłożony  schemat  organizacyjny  (oraz  jego  aktualizacje)  w  terminie  7  dni  lub  odmówi 

zatwierdzania z poda

niem na piśmie przyczyn odmowy. 

Z  powyższych  postanowień  OPZ  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że  Inżynier 

Kontraktu uprawniony jest do swobodnego kształtowania składu i zakresu swojego zespołu. 

Przyjęte  przez  Odwołującego  założenie,  że  do  wykonania  zamówienia  zaangażuje 

dodatkowych Inżynierów Nadzoru robót w branży drogowej i mostowej jest dopuszczalne na 

gruncie postanowień dokumentacji przetargowej regulującej prawa i obowiązki wykonawcy w 

tym  zakresie.  Nie  można  czynić  zatem  Odwołującemu  zarzutów  co  do  prawidłowości  i 

dopuszczalności przyjętego modelu realizacji umowy poprzez personel własny oraz personel 

udostępniony przez Ayesa Hiszpania. 

W  związku  z  powyższym  trudno  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  przyjęty  przez 

Odwołującego sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego nie gwarantuje realności 

wykorzystania  zasobu  Ayesa  Hiszpania.  Jak  zostało  to  wskazane  w  zobowiązaniu  do 

udostępnienia  zasobów,  podmiot  trzeci  i  Odwołującego  będzie  łączyła  umowa  o  pod 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

wykonawstwo,  w  ramach  której  jednym  z  obowiązków  podmiotu  trzeciego  będzie 

udostępnienie dodatkowej kadry, która będzie czynnie brała udział w realizacji zamówienia. 

Powyższe rozwiązanie należy oceniać w sposób pozytywny, gdyż gwarantuje ono (i) 

bezpośredni transfer wiedzy od podmiotu trzeciego, (ii) faktyczny udział podmiotu trzeciego 

w realizacji zamówienia, (iii) zapewnienie ciągłości pracy Inspektorów Nadzoru robót w wyżej 

wskazanych  specjalnościach  zwłaszcza  w  sytuacjach  awaryjnych  (tj.  absencji  jednego  z 

Inspektów  lub  konieczności  jego  rezygnacji),  (iv)  wyższą  jakość  świadczonej  usługi 

(duplikacja wiedzy merytorycznej). 

W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, Ayesa Hiszpania zobowiązała się także 

do  "delegowania  pracowników"  do  realizacji  zamówienia.  Mowa  tutaj  o  dodatkowym 

personelu  niezbędnym  do  wykonania  usługi,  w  tym  także  personelu  doradczym  i 

pomocniczym  posiadającym  wiedzę  i  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  nadzoru  w 

specjalności  drogowej  oraz  specjalności  mostowej.  Pracownicy  oddelegowani  do  realizacji 

zamówienia  stanowić  będą  materialny  nośnik  wiedzy  i  doświadczenia  posiadanej  przez 

Ayesa Hiszpania co powoduje, że udział podmiotu trzeciego będzie miał charakter faktyczny 

(materialny, weryfikowalny). 

W  zakres  obowiązków  Ayesa  Hiszpania,  zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  będzie 

wchodziło  także  "wydawanie  opinii",  "stałe  doradztwo  dotyczące  realizacji  przedmiotu 

zamówienia",  "wsparcie  merytoryczne",  a  więc  udział  podmiotu  trzeciego  nie  będzie  się 

ograniczał  jedynie  do  fizycznego  wykonywania  usług  w  powyższych  branżach  poprzez 

członków  personelu,  ale  również  będzie  polegał  na  niematerialnym  transferze  wiedzy  oraz 

udzieleniu Odwołującemu niezbędnego dla prawidłowej realizacji usługi wsparcia. 

Wsparcie  poprzez  wydawanie  opinii,  udzielanie  porad  czy  zabieranie  stanowiska 

merytorycznego  należy  uznać  jako  wykonanie  części  zamówienia.  Czynności  te  stanowią 

bowiem jedne z podstawowych 

obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z OPZ - jako 

przykład należy wskazać: 

a. Pkt 2.3 (strona 8): 

Do obowiązków Inżyniera Kontraktu w okresie świadczenia usługi należy: 

  administrowanie, 

nadzór, 

kontrola, 

weryfikacja 

projektów 

budowlanych, 

wykonawcz

ych i warsztatowych oraz dokumentów technicznych, nadzór nad robotami 

budowlanymi, sporządzanie miesięcznych sprawozdań z realizacji Przedsięwzięcia, w 

tym sprawozdania dot. stanu zaawansowania prac projektowych i robót budowlanych 

-  rzeczowego  i  finansowe

go,  oraz  sporządzanie  raportów  na  temat  ewentualnych  

opóźnień  w  realizacji  poszczególnych  etapów  realizacji  prac  projektowych  i  robót 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

budowlanych,  rozliczenie  Kontraktu  a  także  opiniowanie  wszelkich  dokumentów 

przygotowanych  przez  Wykonawcę  Przedsięwzięcia,  a  następnie  przekazanie  ich 

Zamawiającemu  wraz  z  opinią  Inżyniera  Kontraktu,  opracowanie  dokumentów 

niezbędnych do finansowego rozliczenia Kontraktu. 

b. Pkt 3.1 (pkt 11): 

Wszelkie wnioski i rekomendacje formułowane przez Inżyniera Kontraktu dla Zamawiającego 

powinny  zawierać  wyczerpujące  uzasadnienie  (oparte  w  zależności  od  sytuacji  na  analizie 

np.  Programów,  dokumentów  kontraktowych,  kosztów,  sytuacji  rynkowej,  powszechnie 

obowiązujących  przepisów  prawa  itp.)  wraz  z  konkretnym  stanowiskiem  w  sprawie. 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  ostatecznego  podejmowania  decyzji  w  sprawach 

kluczowych dla realizacji Kontraktu 

— równocześnie biorąc pod uwagę 

Udzielane  opinie  na  temat  pojawiąjących  się  problemów,  czy  zagadnień  w  okresie 

całej  realizacji  umowy  będą  wydawane  przez  Ayesa  Hiszpania  i  będą  poparte  posiadanym 

przez  ten  podmiot  doświadczeniem  oraz  wypracowanym  know  -  how,  Umowa  o 

podwykonawstwo  zakładać  będzie  zasady  współpracy  w  tym  zakresie,  które  będą 

przewidywać  sposób  przekazywania  informacji  i  dokumentów  celem  zaopiniowania  / 

zarekomendowania / udzielenia wsparcia merytorycznego przez podmiot trzeci. 

Przekazanie know - 

how jest o tyle istotne w tej sytuacji, że wyspecyfikowany w OPZ 

zakres  czynności  do  jakich  będzie  zobowiązany  Odwołujący,  wymagać  będzie 

niejednokrotnie  konsultacji,  kolegialnie  wypracowanych  uzgodnień  oraz  prezentowania 

stanowiska  bazującego  na  posiadanych  przez  podmiot  trzeci  doświadczeniach  w  realizacji 

podobnych  przedsięwzięć  (w  tym  w  szczególności  nabytych  na  kanwie  inwestycji,  na  które 

powołuje  się  Wykonawca  w  Wykazie  usług).  W  przypadku  zamówień,  których  przedmiot 

zamówienia  ma  specjalistyczny  i  niematerialny  charakter  -  jak  ma  to  miejsce  w 

analizowanym  przypadku  -  o  powodzeniu  projektu  decyduje  nie  tylko  zakres  posiadanego 

personelu,  ale  również  dobór  kompetentnych  oraz  doświadczonych  kontrahentów,  którzy 

posiadają historyczną oraz merytoryczną bazę wiedzy niezbędną realizacji zamówienia. 

Tego rodzaju sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego jest dopuszczalny i 

uznawany,  jako  realny  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  co  potwierdza 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 22a ust 1 p.z.p. wykonawca może 

w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych 

syt

uacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych. 

W

obec  tego.  doradztwo  i  konsultacje  same  w  sobie  są  prawnie  dopuszczalne,  o  ile  udział 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

świadczeniodawcy zapewni realny transfer tego doświadczenia, co może się ziścić poprzez 

realizację przedmiotu zamówienia." (KIO 2658/19) czy "Oddanie do dyspozycji przez podmiot 

trzeci  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  musi  łączyć  się  z  koniecznością  udziału 

tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę, 

nie tylko podwykonawstwa, ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego 

wsparcia." (KIO 196/16) 

Podsumowując  powyższe  rozważania  należy  wskazać,  że  żaden  z  przepisów  nie 

wskazuje  na  podstawie  jakich  kryteriów  należy  oceniać,  czy  dane  udostępnienie  zasobów 

ma  charakter  realny,  a  treść  zobowiązania  gwarantuje,  że  podmiot  trzeci  faktycznie  będzie 

brał  udział  w  realizacji  zamówienia.  Powyższa  ocena  powinna  każdorazowo  być 

dokonywana indywidualnie i w kontekście okoliczności faktycznych danej sprawy. 

Realność,  w  kontekście  brzmienia  art.  22a  ust.  2  i  ust.  4  ustawy  Pzp,  winna  być 

dokonywana  w  kontekście  czy  opisany  w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  sposób 

wykorzystania  danego  zasobu  (i)  jest  możliwy,  (ii)  gwarantuje  faktyczny  udział  podmiotu 

trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia,  (iii)  wykonawcę  będzie  miał  możliwość  "czerpania"  z 

zasobu podmiotu trzeciego. 

W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  przez  niego  zobowiązanie  Ayesa  Hiszpania 

spełnia powyższe kryteria. Wskazać bowiem, że warunki realizacji zamówienia dopuszczają 

możliwość  zaangażowania  dodatkowych  Inspektorów  Nadzoru  do  realizacji  zamówienia  z 

uwagi  na  fakt,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa,  tj.  czynności  o  charakterze 

niematerialnym  wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  poprzez 

zaangażowanie  go  w  wykonywanie  czynności  polegających  na  wydawaniu  opinii, 

rekomendacji  czy  innych  form  wsparcia  merytorycznego  jest  dopuszczalny  i  faktycznie 

będzie  miał  wpływ  na  jakość  i  terminowość  świadczonej  usługi.  W  przeciwieństwie  do 

zamówień,  których  przedmiotem  są  dostawy  czy  roboty  budowlane,  w  przypadku 

zamówienia  których  przedmiotem  jest  usługa  o  powodzeniu  danego  przedsięwzięcia 

niejednokrotnie przesądza doświadczenie i know - how wykonawcy, którym dysponuje. 

W  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  przewidziano,  że  zasoby  zostaną 

przek

azane zarówno w postaci nośnika materialnego (dodatkowi inspektorzy, oddelegowanie 

pracowników),  jak  i  w  postaci  niematerialnej  (dyspozycja  Ayesa  Hiszpania  do  wydania 

wiążących  ocen  /  stanowisk  /  rekomendacji  związanych  ze  zdarzeniami  mającymi  miejsce 

podc

zas  procesu  inwestycyjnego).  Zatem  nie  sposób  zakwestionować  dopuszczalności 

przyjętego w tym zakresie rozwiązania. 

Dalej  wskazać  należy,  że  w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  parokrotnie 

pojawia się deklaracja, że Ayesa Hiszpania będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

podwykonawca.  Udział  podmiotu  trzeciego  będzie  zatem  "namacalny"  i  weryfikowalny 

również  przez  samego  Zamawiającego,  gdyż  §  17  wzoru  umowy  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek {z którego wykonawca nie może się zwolnić) zaangażowania podmiotu trzeciego 

do  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  z  treści  wyżej  wskazanej  regulacji  wynika,  że 

Odwołujący  nie  będzie  miał  możliwości  ani  formalnego,  ani  faktycznego  zmniejszenia 

zakresu zaangażowania Ayesa Hiszpania względem za deklarowanego w  zobowiązaniu do 

udostępnienia zasobów. Zamawiający na podstawie § 18 wzoru umowy będzie z kolei badał 

prawidłowość  przedstawionej  umowy  o  podwykonawstwo  pomiędzy  Odwołującym  a  Ayesa 

Hiszpania.  W  przypadku,  w  którym  jej  treść  umowy  o  podwykonawstwo  nie  będzie 

odpowiadała deklaracjom  wskazanym  w  zobowiązaniu do  udostępnienia zasobów  i  ofercie, 

Zamawiający  będzie  posiadał  uprawnienie  do  zgłoszenia  zastrzeżeń  do  jej  treści  i 

zobowiązania wykonawcy do jej poprawy. 

Zaniechanie  działań  w  tym  zakresie  będzie  uprawniało  Zamawiającego  do  rozwiązania 

umowy  z  Odwołującym  na  podstawie  §  25  ust.  1  pkt  5  wzoru  umowy  ze  wszystkimi  tego 

konsekwencjami.  Nie  sposób  także  pominąć  i  tej  okoliczności,  że  Ayesa  Hiszpania  jest 

spółką  wchodzącą  w  tę  samą  grupę  kapitałową  co  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  (lider 

konsorcjum).  Okoliczność  ta  ma  niebagatelne  znaczenie  w  kontekście  oceny  realności 

udostępnienia zasobów  przez Ayesa Hiszpania (spółki matki) na rzecz Ayesa Polska Sp. z 

o.o. (spółki córki). 

W świetle powyższego Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że 

dokonał  zmiany  oświadczenia  zawartego  w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów.  W 

ocenie Odwołującego zarówno zobowiązanie, jak i treść składanych wyjaśnień, opisują w jaki 

sposób  Odwołujący  zamierza  wykonać  zamówienie  przy  wykorzystaniu  wiedzy  i 

doświadczenia Ayesa Hiszpania. 

Dlatego też Odwołujący stoi na stanowisku, że Ayesa Hiszpania w sposób skuteczny 

udostępniła swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, a zobowiązanie potwierdza, że 

podmiot  ten  będzie  faktycznie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia.  W  świetle  powyższego 

Odwołujący  wykazał,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  Ayesa  Hiszpania  w 

stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  że  stosunek 

łączący Odwołującego z Ayesa Hiszpania gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów Ayesa 

Hiszpania.  Tym  samym  także  Odwołujący  wykazał  spełnianie  określonego  w  pkt.  VI  ust.  1 

pkt  1.1.  S1WZ  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  W  konsekwencji  Zamawiający  nie  był 

uprawniony do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 24 

marca 2021 r. do uzupełnienia Wykazu usług, a czynność ta nie ma podstaw ani prawnych, 

ani faktycznych. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

B. 

Niezasadne  utożsamianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia (pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ) z warunkiem dysponowania osobami zdolnymi do 

realizacji zamówienia (pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ) 

Przedmiotem udostępnionych przez Ayesa Hiszpania zasobów jest posiadana przez 

ten podmiot wiedza i doświadczenie w realizacji usług spełniających wymagania określone w 

pkt  VI  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ.  W  zobowiązaniu  Ayesa  Hiszpania,  jako  jeden  ze  sposobów 

wykorzystania  zasobu  podmiotu  trzeciego  wskazano  zapewnienie  pracowników  na 

stanowiska: Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora Nadzoru robót mostowych. 

W  toku  składanych  wyjaśnień  Odwołujący  wskazał,  że  personel  wskazywany  w  Wykazie 

osób na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w  pkt  VI  ust.  1  pkt  1.2  SIWZ  jest  jego 

personelem  własnym,  którym  będzie  dysponował 

bezpośrednio. Jednocześnie ponownie wskazać należy, że Odwołujący wskazał, iż personel, 

na  który  powołuje  się  Ayesa  Hiszpania  w  zobowiązaniu,  będzie  stanowił  personel 

dodatkowy,  ponad  wymagane  przez  Zamawiającego  minimum,  który  będzie  brał  udział  w 

realizacji zamówienia. 

Zamawiający  przyjmuje,  że  okoliczność  zadeklarowania  przez  Wykonawcę,  że  cały 

personel  wskazany  w  Wykazie  osób  będzie  jego  personelem  własnym  powoduje 

automatycznie,  że  Wykonawca  nie  ma  możliwości  powoływać  się  na  zasoby  innego 

podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w 

postępowaniu. Twierdzenie to jest błędne. Wskazać należy, że przepis art. 22a ust. 1 ustawy 

Pzp ustanawia uprawnienie wykonawcy do powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w 

celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  §  9  ust.  1 

Rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  określa  zaś  minimum  informacji,  jakie  powinny  zostać 

zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy. Do tych 

elementów zalicza się: (i) zakres udostępnianych zasobów, (ii) sposób ich wykorzystania, (iii) 

zakres i udział innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, (iv) informacja czy podmiot, 

który  udostępnia  zasoby  będzie  realizował  (jako  podwykonawca)  ten  zakres  prac,  który 

dotyczy udostępnianych zdolności. 

Żaden z wyżej wskazanych przepisów nie określa, ani w jaki sposób zasoby powinny 

zostać  udostępnione,  ani  w  jaki  sposób  wykonawca  powinien  wykorzystać  zasoby  na 

potrzeby  realizowanego  zamówienia  publicznego.  Kwestia  ta  pozostaje  w  gestii  samego 

wykonawcy  oraz  wynika  z  ukształtowanego  pomiędzy  nim,  a  podmiotem  trzecim  stosunku 

prawnego,  w  którego  treść  Zamawiający  nie ma  prawa  ingerować.  Z  przepisów  nie  wynika 

również,  że  w  przypadku  udostępnienia  przez  podmiot  trzeci  zasobów  w  postaci  wiedzy  i 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

doświadczenia,  udział  podmiotu  trzeciego  powinien  zostać  zagwarantowany  poprzez 

oddelegowanie  konkretnych  os

ób  do  wykonania  zamówienia,  a  tym  bardziej  osób,  którymi 

winien  dysponować  wykonawca  w  celu  wykazania  spełniania  innego  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Oddelegowanie  do  realizacji  zamówienia  danego  pracownika,  czy 

pracowników jest jedną, ale nie jedyna z form faktycznego i rzeczywistego udziału podmiotu 

trzeciego w wykonaniu zamówienia. Gdyby ustawodawca uzależniał możliwość korzystania z 

wiedzy i doświadczenia innego podmiotu od jednoczesnego udostępnienia przez ten podmiot 

swoich  pracowników,  dałby  temu  wyraz  w  regulacjach  określonych  w  ustawie  lub  aktach 

wykonawczych. Rozumiany przez Zamawiającego sposób korzystania z zasobów podmiotu 

trzeciego nie znajduje również potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W 

świetle  powyższego  Odwołujący  informuje,  że  kategorycznie  nie  zgadza  się  z 

Zamawiającym,  iż  podmiot  trzeci  udostępniający  wiedzę  i  doświadczenie  jest  zobowiązany 

również do udostępniania osób na konkretne stanowiska i że tylko taki transfer zasobu daje 

możliwość uznania, że mamy do czynienia z realnym dysponowaniem danym zasobem. 

Wskazania  wymaga,  że  gdyby  przyjąć  argumentację  Zamawiającego  za  zasadną 

każdorazowo  podmiot  udostępniający  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  byłby 

jednocześnie  zobowiązany  do  udostępnienia  osób  zdolnych  do  realizacji  zamówienia.  Bo 

tylko  w  taki  sposób  -  zdaniem  Zamawiającego  -  mogłoby  dojść  do  urzeczywistnienia 

udostępnienia  zasobu.  Powyższe  wyłączałoby  również  możliwość  korzystania  z  zasobów 

dwóch lub więcej podmiotów, w których jeden z nich udostępnia wiedzę i doświadczenie, a 

drugi personel niezbędny do realizacji zamówienia. 

C. 

Pomięcie  przez  Zamawiającego  okoliczności  deklaracji  podmiotu  trzeciego 

udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca 

Jak zostało  już to  wskazane powyżej,  Zamawiający  zarzuca  również  Odwołującemu 

w  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  24  marca  2021  r.,  że  dokonał  zmiany 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  zdaniem  Zamawiającego  "swoimi 

wyjaśnieniami  zmienił  oświadczenie  tego  podmiotu,  stwierdzając  de  facto,  że  zamówienie 

wykona w całości samodzielnie, za pomocą swoich pracowników Odwołujący stanowczo nie 

zgadza  się  z  powyższym  stanowiskiem  wskazując,  że  jest  ono  sprzeczne  z  treścią 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  (udział  podmiotu  trzeciego  będzie  miał  charakter 

faktyczny  i  będzie  polegał  na  "udziale  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy  poprzez  faktyczne  wykonanie  przedmiotu  zamówienia")  oraz  wyjaśnień 

złożonych przez Odwołującego w dniu 15.03.2021 r. 

"(...)  Wykonawca  będzie  również  korzystał  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia.  Dysponowanie  potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  tym  zakresie 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

będzie  odbywało  się  poprzez  wykonanie  części  obowiązków  Wykonawcy  przez 

podwykonawcę  Ayesa  Inqenieria  y  Arquitectura  S.A.  w  zakresie  wskazanym  powyżej,  jak 

również  poprzez  stałe  wsparcie  merytoryczne,  delegowanie  pracowników  posiadających 

niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie,  wydawanie  opinii  oraz  stałe  doradztwo  dotyczące 

realizacji przedmiotu zamówienia." 

Powyższy fragment wyjaśnień został w całości pominięty przez Zamawiającego przy 

dokonywaniu  analizy  okoliczności  niniejszej  sprawy,  co  w  konsekwencji!  skutkowało 

uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  dokonał  zmiany  oświadczenia  własnego  i 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  pragnie  wskazać,  że  wszelkie  czynności 

Zamawiającego  podejmowane  w  Postępowaniu  powinny  być  poprzedzone  kompleksową 

analizą  wszystkich  okoliczności  sprawy,  a  nie  jedynie  wybiórczych  fragmentów  pism 

składanych przez wykonawców. 

Zam

awiający  w  treści  wezwania  wskazuje  również,  że  w  jego  ocenie  "zakres 

realizacji  zamówienia  przez  inny  podmiot  nie  jest  realny  i  nie  gwarantuje  prawidłowej 

realizacji zamówienia, ponieważ tak naprawdę będzie ono wykonywane przez Wykonawcę, 

który  nie  posiada,  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia".  Odnosząc  się  do 

powyższego sformułowania Odwołujący pragnie wskazać, że Zamawiający nie wskazuje na 

podstawie  jakich  dokumentów  lub  okoliczności  stwierdza,  że  zamówienie  będzie 

wykonywane przez  Odwołujący  bez  udziału podwykonawców  w  zakresie branży  drogowej  i 

branży mostowej. 

W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie arbitralnie i odgórnie założył, 

że Odwołujący będzie próbował obejść przepisy art. 22a ustawy Pzp. Powyższe złożenie jest 

krzyw

dzące  dla  Odwołującego,  zwłaszcza  w  kontekście,  że  ze  złożonych  przez  niego 

dokumentów i wyjaśnień wynikają zgoła odmienne okoliczności. Odwołujący w sposób stały i 

ciągły  deklaruje  udział  Ayesa  Hiszpania  w  realizacji  zamówienia.  Powyższe  twierdzenie 

Zamaw

iającego  stanowi  wyraz  interpretacji  własnej  niepopartej  żadnym  miarodajnym 

argumentem. 

Wykonawca pragnie wskazać, że zgodnie z OPZ w ramach czynności obejmujących 

pełnienie nadzoru nad branżą drogową oraz branżą mostową wykonawca jest zobowiązany 

do w

ykonania szeregu działań, w tym także w branży drogowej oraz w branży mostowej. Do 

takich  obowiązków  zalicza  się  m.in.:  egzekwowanie  wymaganej  zawartości  i  jakości 

opracowań projektowych, opiniowanie i zatwierdzanie rozwiązań projektowych, stwierdzanie 

zgo

dności  dokumentacji  z  Kontraktem  na  roboty  budowalne,  monitorowanie  postępu  prac, 

raportowanie  Zamawiającemu,  zatwierdzenie  projektów  budowlanych  (pkt  3.1.2  OPZ), 

czuwanie  nad  realizacją  robót  budowlanych,  wydawanie  Poleceń  zmian,  stałego 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

nadzorowania bada

ń i robót budowlanych, sprawdzanie wykonywanych robót i informowanie 

o wykrytych wadach, identyfikowanie ryzyk roszczeń wykonawcy robót budowlanych, nadzór 

nad  realizacją  tymczasowej  organizacji  ruchu  (pkt  3.1.2  OPZ).  Dodatkowo  na  stronie  15  i 

nast.  OPZ  zostały  określone  szczegółowo  dodatkowe  obowiązki  Inżyniera  Kontraktu  w 

zakresie podejmowania samodzielnych decyzji, wydawania opinii i rekomendacji etc. 

Między 

innymi te 

czynności, które w zakresie, w jakim dotyczą branży drogowej i branży mostowej, 

zostaną  powierzone  podmiotowi  trzeciemu,  na  którego  zasobach  bazuje  Odwołujący,  w 

ramach  umowy  o  podwykonawstwo  - 

i  będą  realizowane  m.in.  poprzez  udostępniony 

Odwołującemu personel, ale również w ramach udzielanego wsparcia merytorycznego. 

Podwykonawcy  zostanie  powierzone  świadczenie  usługi  nadzoru  nad  branżą 

drogową  oraz  nad  branżą  mostową.  Poza  zakresem  prac  Ayesa  Hiszpania  pozostanie 

w

yłącznie  zakres  czynności  wykonywanych  bezpośrednio  i  osobiście  przez  p.  M.  Ż.  oraz 

Pana  A.  Pl.

,  którymi  dysponuje  w  sposób  bezpośredni  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o. 

(partner  konsorcjum  Odwołującego).  Tym  niemniej,  nawet  czynności  p.  Ż.  i  p.  P.  będą 

wykonywane  pod  ścisłym  nadzorem  i  według  wskazań  Ayesa  Hiszpania  oraz  z 

uwzględnieniem  posiadanego  przez  Ayesa  Hiszpania know-how.  Ayesa  Hiszpania zapewni 

P-

u  Ż.  i  P-u  P.  pełne  wsparcie  i  zaplecze  techniczne  oraz  prawne  niezbędne  do  oceny 

realizacji  przez  generalnego  wykonawcę  robót  budowlanych  przedsięwzięcia  w  branży 

drogowej i mostowej. 

W tym zakresie Ayesa Hiszpania zapewni nie tylko wiedzę i doświadczenie dotyczące 

oceny  przygotowanego  przez  generalnego  wykonawc

ę  harmonogramu  robót,  planowania 

przepływów  finansowych  i  rozliczeń  z  podwykonawcami,  ale  także  wsparcie  w  zakresie 

prawidłowości  oceny  projektów  i  realizacji  robót  budowlanych.  Zakres  podwykonawstwa 

Ayesa  Hiszpania  nie  będzie  zatem  ograniczał  się  do  czynności  pozornych,  ale  będzie 

polegał  na  faktycznym  udziale  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  w  branży  drogowej  i 

mostowej. Dokładny zakres podwykonawstwa Ayesa Hiszpania z uwzględnieniem należnego 

Ayesa  Hiszpania  wynagrodzenia  zostanie  określony  w  umowie  o  podwykonawstwo,  której 

realizacja  tj.  faktyczne  wykonanie  czynności  przez  Ayesa  Hiszpania  i  otrzymanie  z  tego 

tytułu  odpowiedniego  wynagrodzenia,  podlega  weryfikacji  przez  Zamawiającego.  Pozostała 

część  zamówienia  np.  branża  kolejowa  czy  też  rozliczenia  etc.  zostaną  wykonana 

samodzielnie przez Odwołującego (lub jego podwykonawców). 

W  świetle  powyższego,  wszelkie  argumenty  Zamawiającego,  że  Odwołujący 

delegując  do  realizacji  zamówienia  w  całości  personel  własny  będzie  próbował  uchylać  się 

od  obowiązku  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w  wykonanie  zamówienia  są  niemożliwe 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

do  zaakceptowania  w  kontekście  ustanowionych  przez  Zamawiającego  warunków 

wykonania zamówienia. 

Mając  na  względzie  powyższe  nie  sposób  przyjąć,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. 

D. 

Niezasadne  nałożenie  na  Odwołującego  obowiązku  samodzielnego  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ 

W treści wezwania zostało również wskazane, że "Zamawiający nie może uznać, że 

Wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia.  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  sytuacji,  aby  usługi  wykonał 

Wykonawca,  który  samodzielnie  nie  spełniał  warunku  udziału  w  postępowaniu,  niezależnie 

od tego jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to obejście przepisów, nie tylko 

art.  22a  ustawy  Pzp,  ale  również  samej  zasady,  że  zamówienie  ma  wykonać  podmiot 

posiadający  określone  kwalifikacje  zawodowe  (art.  22  ustawy  Pzp),  które  to  z  kolei 

wskazywane  i  oceniane  są  według  warunków  określonych  przez  Zamawiającego  w 

ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia." 

Powyższe stanowisko stanowi przejaw zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert, 

tj.  okre

ślenie  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu  obowiązku,  aby  wykonawca samodzielnie, 

bez  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  wykazał  się  spełnieniem 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  VI  ust.  1.1  SIWZ.  Powyższe 

działanie jest niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  pkt  VI  ust.  3  SIWZ  Zamawiający  wprost  dopuścił 

możliwość  powoływania  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  i 

zakresu udostępnianego zasobu: 

Wykonaw

ca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w 

stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia lub jego części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  i

nnych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

Zamawiający  nie  zastrzegł  również  obowiązku  osobistego  wykonania  części 

zamówienia w zakresie pełnienia usługi w branży drogowej oraz w branży mostowej. Zatem 

na 

tym  etapie postępowania Zamawiający  nie może oczekiwać,  że Odwołujący  wykaże,  że 

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, a następnie 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

sam  zrealizuje  zamówienie.  Zamawiający  oczekując  od  Odwołującego,  że  wykaże  się 

zasobe

m własnym w postaci wiedzy i doświadczenia, powinien taki wymóg wyartykułować w 

sposób  jasny  i  precyzyjny  w  SIWZ.  Gdyby  Odwołujący  jeszcze  na  etapie  przygotowania 

oferty posiadał wiedzę o rzeczywistych oczekiwaniach Zamawiającego, być może dokonałby 

odmien

nego  doboru  współkonsorcjantów  i  kontrahentów.  Brak  precyzji  po  stronie 

Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków dla Odwołującego. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  "Ustalone  przez 

zamawiającego wymagania SIWZ mogą być zmienione wyłącznie do terminu otwarcia ofert, 

po którym uprawnienie zamawiającego do kształtowania SIWZ wygasa (arg. z art. 38 ust 4 

p.z.p.).  Postanowienia  specyfikacji  wiążą  zamawiającego  i  wykonawców  na  równych 

prawach,  co  więcej  -  zamawiający  staje  się  niejako  zakładnikiem  postanowień  specyfikacji. 

W  konsekwencji,  nawet  jeśli  zamawiający  ustalił  swoje  wymagania  na  bardzo  wysokim 

poziomie  lub  w  sposób  restrykcyjny,  jest  zobowiązany  do  dokonywania  czynności  w 

postępowaniu  stosownie  do  ustalonych  wymagań.  Niedopuszczalne  jest  odstąpienie,  przy 

ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert, od części 

ustalonych  wymagań.  Uznanie,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  / 

przyznanie  punktów  jego  ofercie  wyłącznie  na  podstawie  spełnienia  części  wymagań 

zawartych  w  SIWZ  łamie  zasady  wskazane  w  art.  7  ust  1  p.z.p."  (KIO  263/15)  oraz  "Po 

terminie  składania  ofert,  ocena  oferty  może  być  dokona  tylko  w  oparciu  o  takie  brzmienie 

SIWZ,  jakie  zostało  ustalone,  zaś  jakiekolwiek  odstępstwa  i  nierespektowanie  postanowień 

SIWZ  i  ogłoszenia  stanowiłoby  naruszenie  podstawowych  zasad  postępowania.  Trudno 

dopatrzeć  się  w  działaniu  zamawiającego  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji,  jeśli  ten  dokonał  podstawienia  wynikającej  ze 

złożonych  dokumentów  sytuacji  wykonawcy  do  wymagań  wyartykułowanych  w 

obowiązującej  w  dniu  składania  ofert  SIWZ.  Przeciwnie,  naruszeniem  kardynalnych  zasad 

byłoby,  po  terminie  składania  ofert,  na  etapie  ich  oceny,  nierespektowanie  postawionych 

wymagań,  co  byłoby  równoznaczne  z  preferencyjnym  traktowaniem  tych  wykonawców, 

wobec których odstąpiono od określonych wymagań." (KIO 672/15) 

W świetle wezwanie Zamawiającego należy uznać, jako rażąco naruszające przepisy 

ustawy Pzp, 

oraz ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Zamawiający  nie  posiada  bowiem  arbitralnej  możliwości  zmiany  wymagań  w  zakresie 

sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu na etapie badania i oceny 

ofert. 

W świetle powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE 

Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  z  późn.  zm.  -  zwana  dalej  „nową 

Pzp")  w 

zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.), składa odpowiedź na 

odwołanie  złożone  w  dniu  06.04.2021  r.  przez  Odwołującego  -  Konsorcjum  Firm:  Ayesa 

Polska Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. i wnosi o: 

oddalenie odwołania w całości, 

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. 

UZASADNIENIE 

W dniu 10.03.2020 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu w 

Dzienn

iku Urzędowym Unii Europejskiej.  

Powyższe  oznacza,  że  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  (Dz.  U.  z  2019,  poz.  1843  z  późń.  zm.). 

Niniejsze  postępowanie  prowadzone  jest  -  zgodnie  z  sekcją  III.4  SIWZ  -  w  trybie  tzw. 

„procedury  odwróconej”,  w  której  to  Zamawiający  najpierw  ocenia  oferty  pod  kątem 

przedmiotowym,  celem  ustalenia  rankingu  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu  i  dopiero  po 

tym  badaniu  przystępuje  do  weryfikacji  podmiotowej  Wykonawcy,  którego  ofertę  ocenił 

najwyżej. 

Odwołujący  w  dniu  06.04.2021  r.  poinformował  Zamawiającego  o  wniesieniu  odwołania 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i 

4  ustawy  Pzp  poprzez  wezwanie  Odwołującego  w  dniu  24  marca  2021  r.  do  uzupełnienia 

Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ w związku z 

oceną  przez  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  określonego  w  pkt.  VI 

ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji,  w  której  Odwołujący 

wskazał  spełnianie  określonego  w  pkt.  VI  ust.  1  pkt  1.1.  SIWZ  warunku  udziału  w 

Postępowaniu, powołując się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Ayesa Ingeniería 

y  Arquitectura  S.A.  (dalej  "Ayesa  Hiszpania"),  który  to  podmiot  zobowiązał  się  do 

udostępnienia  swoich  zasobów  na  rzecz  Odwołującego  oraz  zrealizowania  usług  do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane,  oraz  żądając  unieważnienia  czynności 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług z dnia 24 marca 2021 r. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Ustosunkowując się merytorycznie do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 

26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp, 

Zamawiający podtrzymuje w 

całości  swoje  stanowisko  i  uznaje,  że  dokonana  ocena  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ i podjęta przez Zamawiającego 

czynność wezwania Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. do uzupełnienia Wykazu usług 

wraz z dowodami ich należytego wykonania, są zgodne z ustawą Pzp. 

A. "Realność” udostępnienia zasobów 

Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że: „Zamawiający w wezwaniu z dnia 24 

marca  2021  r.  wskazuje,  że  z  zobowiązania  Ayesa  Hiszpania  nie  wynika,  że  doszło  do 

realnego  udostępnienia  zasobów,  a  także  że  podmiot  ten  faktycznie  będzie  brał  udział  w 

realizacji zamówienia” nie neguje faktu, że podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do 

wykonania  jako  podwykonawca  części  usług,  co  zawarł  w  swoim  zobowiązaniu.  Powyższe 

znalazło również potwierdzenie w pierwotnie złożonym Wykazie osób, poprzez wskazanie w 

nim  Inspektora  Nadzoru  robót  w  branży  drogowej  oraz  Inspektora  Nadzoru  robót  w  branży 

mostowej,  dla  których,  w  kolumnie  „podstawa  dysponowania”  Odwołujący  wskazał  „zasób 

podmiotu  trzeciego”.  Pierwotne  oświadczenie  Odwołującego  (w  Wykazie  osób)  oraz 

podmiotu  trzeciego  Ayesa  Hiszpania  (w  zobowiązaniu),  były  spójne  i  nie  budziły  żadnych 

wątpliwości Zamawiającego. 

Wątpliwości po stronie Zamawiającego powstały  dopiero w momencie udzielenia wyjaśnień 

przez  Odwołującego  i  zmianę Wykazu osób w  zakresie podstawy,  na  jakiej  dysponuje ww. 

inspektorami  nadzoru  robót  w  branży  drogowej  oraz  mostowej,  na  „dysponowanie 

bezpośrednie"  (czyli  zasób  własny).  Wykaz  osób  przestał  być  spójny  ze  zobowiązaniem 

Ayesa  Hiszpania  i  wzbudził  zastrzeżenia  Zamawiającego.  Co  innego  bowiem,  w 

zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, deklarował podmiot trzeci, a co innego Odwołujący 

deklaruje  w  Wykazie  osób.  Zasób  zobowiązał  się  przekazać  swoją  wiedzę  i  swoje 

doświadczenie  w  dwóch  głównych  i  kluczowych  branżach  zamówienia,  a  to  przekazanie 

miało  nastąpić  poprzez  sprawowanie  w  nich funkcji  inspektorów  nadzoru.  Ayesa  Hiszpania 

deklarowała realne  uczestnictwo i  wykonanie części  zamówienia (czyli  sprawowanie funkcji 

Inspektorów  Nadzoru  robót  w  branży  drogowej  oraz  w  branży  mostowej)  poprzez  swoich 

inspektorów,  natomiast  Odwołujący  nie  chce  z  tego  skorzystać.  Deklaruje  samodzielne  (tj. 

poprzez  własnych  pracowników)  wykonanie  części  zamówienia,  do  realizacji  której 

zobowiązał się podmiot trzeci Ayesa Hiszpania. 

Na  temat  kontekstu  wszystkich  dokumentów  składanych  przez  Wykonawcę,  które  należy 

brać  pod  uwagę  przy  ocenie  realności  udostępnienia  zasobów  wypowiedziała  się  Krajowa 

Iz

ba  Odwoławcza w  wyroku  z  dnia 13  stycznia 2017  r.  Sygn.  akt.  KIO 2491/16:  „W ocenie 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione, wskazuje na zakres zasobów udostępnianych 

wykonawcy,  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  zasoby  kadrowe,  wskazując  konkretnie,  o  jakie 

zasoby chodzi. Ze zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający zasoby kadrowe w 

tym  konkretnym  postępowaniu  ma  świadomość,  że  wskazane  osoby  spełniają  warunki 

postawione przez zamawiającego (...) mają przypisaną konkretną funkcję - rolę, którą pełnią, 

co  jest  zgodne  z  wykazem  i  informacjami  tam  zawartymi.  Wskazany  jest  też  stosunek 

łączący  podmiot  udostępniający  z  wykonawcą  -  umowa  cywilnoprawna  -  oraz  czas 

udostępnienia zasobów. 

KIO  zgodziła  się  z  argumentacją  przedstawioną  przez  przystępującego,  że  analizując 

złożone  zobowiązanie,  należy  brać  pod  uwagę  kontekst  innych  dokumentów.  Przede 

wszystkim  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  pkt  15  formularza  ofertowego  zakres 

udostępnianych  zasobów  to  prace  projektowe.  W  ocenie  KIO  oświadczenie  wraz  ze 

zobow

iązaniem  rozwiewa  wszelkie  wątpliwości  stawiane  przez  odwołującego  wobec  treści 

przedstawionych dokumentów. Należy zgodzić się z zamawiającym, że nie miał on w takim 

przypadku  obowiązku  żądania  np.  zawartych  umów  cywilnoprawnych,  gdyż  powyższe 

udostępnienie,  jego  realność  powinno  być  wykazana  zobowiązaniem,  które  zostało  przez 

wykonawcę  złożone.  W  ocenie  KIO  zakres  zobowiązania  można  wyczytać  z  jego  treści. 

Wynika z niego, że udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne 

z  oświadczeniem  złożonym  w  pkt  15  formularza  ofertowego  określającego  zakres 

udostępnienia,  tj.  prace  projektowe”.  Sytuacja  opisana  w  ww.  wyroku  jest  analogiczna  z 

sytuacją, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu do momentu, gdy Odwołujący 

nie  zmienił  oświadczenia  w  zakresie  dysponowania  inspektorami  nadzoru  w  branżach 

drogowej i mostowej. 

Powyższe działanie Odwołującego spowodowało niezgodność z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp  

zgodnie z którym, Wykonawca może polegać na zdolnościach innego podmiotu, ale podmiot 

ten jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił swoje własne 

zasoby. Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu usług, przez 

podmiot  udostępniający,  do  których  takie  zdolności  są  wymagane. Wykonawca  powołujący 

się  na  zasoby  innego  podmiotu,  zobowiązany  jest  do  zaangażowania,  w  sposób 

bezpośredni,  tego  podmiotu  w  realizację  przedmiotu  zamówienia  tak,  aby  poleganie  na 

potencjale było realne. 

Zamawiający  nie zaprzecza,  że Odwołujący  może  realizować  zamówienie  w  różny  sposób, 

(jak 

wskazał  w  pkt  23  odwołania),  jednakże  w  odniesieniu  do  osób  sprawujących  funkcje 

inspektorów  nadzoru  branż  drogowej  i  mostowej  muszą  oni  pochodzić  od  podmiotu 

trzeciego, ponieważ do tego się on zobowiązał wskazując sposób przekazania swojej wiedzy 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

i  doświadczenia  potrzebnego  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odmienne 

działanie  byłoby  sprzeczne  z  zasadami  równego  traktowania  Wykonawców  i  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  niedozwoloną  zmianą  oświadczenia  złożonego  w  ofercie  i 

przedmiotowe udostępnienie czyniło pozornym. 

Zamawiający  nie  zaprzecza  również,  że  w  treści  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej 

„OPZ") dopuścił, aby poszczególne funkcje pełniła więcej niż jedna osoba (zarzut z pkt 24 i 

nast. odwołania), jednak składając Wykaz osób Odwołujący wskazał tylko jedną osobę, która 

miałaby  sprawować  funkcję  inspektora  nadzoru  branży  drogowej  oraz  tylko  jedną  osobę, 

która  miałaby  sprawować  funkcję  inspektora  nadzoru  branży  mostowej.  O  „dodatkowych”, 

bliżej  nie  określonych,  inspektorach  nadzoru  w  ww.  branżach,  Zamawiający  dowiedział  się 

dopiero  z  odpowiedzi  na  pisma  kierowane  do  Odwołującego  dotyczące  wątpliwości  w 

zakresie realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. 

Zamawiający  nadmienia,  że  poszerzenie  składu  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu  nie  może 

odnosić  się  do  inspektorów  nadzoru,  ponieważ  obowiązki  inspektora  nadzoru  nie  mogą 

zostać  powierzone  innej  osobie.  Prawa  i  obowiązki  inspektora  nadzoru  wynikają  wprost  z 

ustawy Prawo Budowlane (art. 25 i 26) należy do nich m.in. wydawanie kierownikowi budowy 

lub  kierownikowi  robót  poleceń,  potwierdzonych  wpisem  do  dziennika  budowy.  Wpisów  do 

dziennika  budowy  nie  mogą  dokonywać  jakieś  bliżej  nieokreślone  osoby  (np.  dodatkowi 

inspektorzy nadzoru), bowiem ustawa prawo budowlane wpro

st wymienia zamknięty katalog 

osób, mających takie prawo. 

Ustawa  Prawo  Budowlane  nakłada  na  osobę  sprawującą  funkcję  Inspektora  nadzoru 

inwestorskiego  określone  obowiązki  oraz  wskazuje  jej  uprawnienia.  Osoba  przejmująca 

obowiązki składa oświadczenie o przejęciu obowiązków Inspektora nadzoru inwestorskiego, 

zostaje  zgłoszona  do  Powiatowego  Inspektoratu  Nadzoru  Budowlanego  i  to  ta  osoba 

odpowiada  karnie  za  nienależyte  wykonywanie  samodzielnej  funkcji  technicznej  w 

budownictwie (art. 91-95 ustawy Prawo Budowlane wskazuje za to szereg sankcji). 

Zamawiający  nie  ma  wpływu  na  to  jakie  dodatkowe  obowiązki  czy  uprawnienia  (nie 

wynikające  z  ustawy  Prawo Budowlane, których nie da  się  powierzyć  komuś  innemu,  poza 

inspektorem nadzoru) Kierownik projektu powierzy inspekto

rom nadzoru (np. pochodzące ze 

sfery  organizacyjnej  Odwołującego).  W  tym  zakresie  Odwołujący  ma  pełną  dowolność, 

jednak  obowiązków  inspektora  nadzoru  nie  może  on  przenieść  na  inną  osobę,  ponieważ 

byłoby to niezgodne z ustawą Prawo Budowlane. 

Sprawowanie  fu

nkcji  „dodatkowych  inspektorów”,  pomijając  fakt,  że  jest  to  sprzeczne  z 

treścią  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  a  również  ustawa  Prawo  Budowlane  nie 

przewiduje  takiej  funkcji,  nie  jest  wystarczające  do  wypełnienia  normy  zawartej  w  art.  22a 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

ust.  4  ustawy  P

zp  tzn.:  „jest  zobowiązany  wykonać  tę  część  zamówienia  do  wykonania, 

której zdolności te są wymagane". 

Artykuły 25 i 26 ustawy Prawo Budowlane, wymagają osobistego uczestniczenia w procesie 

budowlanym,  czego  niewątpliwie  nie  zapewnia  samo  „wydawanie  opinii”,  „stałe  doradztwo 

dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia” czy „wsparcie merytoryczne” (wskazane w pkt 

33 odwołania). Odwołujący w ogóle nie wskazuje w jaki sposób powyższe czynności miałyby 

się odbywać. Dodatkowo, podkreślić również należy, że wykonywanie nadzoru budowlanego 

w  branżach  drogowej  i  mostowej  stanowi  główną  i  najważniejszą  część  zamówienia, 

natomiast wydawanie opinii, doradztwo czy wsparcie merytoryczne, stanowiłyby jedynie jego 

ułamek (bardzo znikomą  część),  a jednocześnie można  założyć,  że mogą  one  w  ogóle  nie 

nastąpić. 

Nadmienić  należy,  że  nadzór  budowlany  wymaga  udziału  na  budowie,  ponieważ  to  tam 

faktycznie rozgrywa się podejmowanie decyzji i korzystanie z wiedzy i doświadczenia. Udział 

podmiotu trzeciego w realizacji niniejszego zamówienia, w sposób jaki deklaruje Odwołujący, 

nie gwarantuje udziału na budowie tylko bliżej nieokreślone przekazanie sumy doświadczeń, 

a  nie  można  z  wiedzy  w  zakresie  budownictwa  korzystać  na  odległość  i  w  oderwaniu  od 

stanu  faktycznego  na  budowie.  Warunek 

doświadczenia  został  tak  postawiony,  aby  mógł 

zagwarantować  Zamawiającemu  nadzór  nad  inwestycją  osób  doświadczonych  w 

realizacjach analogicznych inwestycji, natomiast podmiot posiadający odpowiednią wiedzę i 

doświadczenie  w  realizacji  inwestycji  powinien  być  obecny  na  budowie  przynajmniej  tak 

często,  jak  sam  inspektor  nadzoru  -  co  jest  w  tym  konkretnym  przypadku  mało 

prawdopodobne.  Specyfika  zamówienia  i  charakter  wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia, 

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, determinuje osobisty udział w wykonaniu 

zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i doświadczenie przekazuje. 

Zamawiający  nie  neguje  również  faktu,  że  w  pewnych  sytuacjach,  doradztwo  i  konsultacje 

(wskazane  w  pkt  33  i  nast.  odwołania)  są  dopuszczalne  i  mogą  być  wystarczające  do 

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przypadku polegania na zasobach 

podmiotu  trzeciego,  jednak  nie  może  być  za  takie  uznane  w  sytuacji,  która  ma  miejsce  w 

przedmiotowym postępowaniu, tj. gdzie podmiot udostępniający zasoby wprost wskazuje, że 

przekaże swoją wiedzę i swoje doświadczenie poprzez oddelegowanie swoich pracowników 

do  sprawowania  funkcji  inspektorów  nadzoru  w  branżach  drogowej  oraz  mostowej. 

Podkreślić  należy,  że  w  dwóch  głównych  i  największych  branżach  będących  przedmiotem 

zamówienia,  w  których,  zgodnie  z  Sekcją  VI  pkt  1  ppkt  1.1  SIWZ,  Zamawiający  wymagał 

wykazania się doświadczeniem: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

(zakończył)  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  nadzorowaniu  robót  budowlanych 

obejmujących budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G. o łącznej wartości 

nadzorowanej  inwestycji  minimum  47  000  000,00  PLN  brutto,  oraz  zrealizowa

ł  (zakończył) 

co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  nadzorowaniu  robót  budowlanych  obejmujących 

budowę lub rozbudowę wiaduktu kolejowego lub mostu kolejowego o rozpiętości przęsła nie 

mniejszej niż 30 metrów” 

Doradztwo  i  konsultacje  oraz  nadzór  nad  marginalną  częścią  zamówienia  przez  podmiot 

udostępniający  zasoby  był  przedmiotem  rozważań  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  wyroku  z 

dnia  19  maja  2017  r.  Sygn.  akt:  KIO  890/17:  „Według  zapatrywania  Izby  powyższe 

zobowiązania  nie  potwierdzają  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  doświadczenia  i 

zdolności  zawodowej,  bowiem  podmioty  te  ograniczyły  w  tych  zobowiązaniach  zakres 

zadeklarowanego 

podwykonawstwa 

w 

sposób 

nieodpowiadający 

doświadczeniu 

niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W pierwszym przypadku brak jest 

zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest 

wskazana    jedynie  realizacja  poprzez  doradztwo  i  konsultacje  w  obszarze  zarzadzania  i 

rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia 

doświadczenie.  

W  drugim  przypadku,  to  ograniczenie 

udostępnionego  doświadczenia  przejawia  się  w 

zobowiązaniu  do    nadzoru  no  etapie  dokumentacji  projektowej  w  branży  energetycznej  i 

elektrycznej.  telekomunikacyjnej  oraz  sanitarnej,  z  pominięciem  zdolności  zawodowej 

odnoszącej  się  do  branży  drogowej,  stanowiącej  podstawowy  zakres  przedmiotu 

zamówienia.  

Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w 

zakresie  jedynie 3% nie 

zapewni należytego wykonania kontraktu.” 

Stanowisko Zamawiającego w pełni podziela m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

24  kwietnia  2014  r.  Sygn.  akt:  KIO  735/14:  „Można  sobie  wyobrazić  sytuację,  gdy  podmiot 

trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b 

ustawy  Pzp,  co  znajdzie  wyraz  w  przekazaniu  referencji  (lub  innego  dokumentu 

potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się 

nimi  w  postępowaniu  o  zamówienie,  w  ogóle  nie  będzie  brał  udziału  w  wykonaniu  tego 

zamówienia  albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany 

zupełnie  z  przedmiotem  oddanego    zasobu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  lub  też  jego 

udział  będzie  nieadekwatny  i  zważywszy  na  przedmiot    zamówienia  czy  też  wymagania 

zamawiającego.  Taki  stan  będzie  stanowił  niewątpliwie  użyczenie  jedynie  dokumentu  w 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) dla formalnego wykazania spełniania 

warunku udziału w postępowaniu.” 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  podtrzymuje  swoje  stanowisko,  iż  Odwołujący  w 

złożonych dokumentach nie udowodnił, że udostępnienie zasobów Ayesa Hiszpania będzie 

realne  i  podmiot  ten  będzie  faktycznie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

nadmieniał,  że  Wykonawca  w  ogóle  nie  posiada  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie 

nadzorowania  robót  drogowych  oraz  mostowych  (wskazanych  w  sekcji  VI.  pkt  1.  ppkt  1.1. 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia),  w  związku  z  czym  udział  w  realizacji 

zamówienia,  zważywszy  na  jego  rodzaj,  nie  może  polegać  jedynie  na  przekazaniu 

wiadomości  i  umiejętności  oraz  doradztwie.  Ze  względu  na  wielkość,  złożoność,  charakter 

czy  stopień  skomplikowania  robót  budowlanych  będących  przedmiotem  nadzoru  oraz 

znaczenie  i  częstotliwość  czynności  podejmowanych  przez  poszczególnych  inspektorów 

nadzoru  inwest

orskiego,  ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie będzie wystarczające. 

B. 

Niezasadne  utożsamianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia (pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ) z warunkiem dysponowania osobami zdolnymi do 

realizacji zamówienia (pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ) 

Odnosząc się do powyższego zarzutu (wskazanego w pkt 45-48), Zamawiający nie neguje, 

że  Odwołujący  samodzielnie  spełnia  warunek  wskazany  w  Sekcji  VI  pkt  1  ppkt  1.2  SIWZ, 

dotyczący  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  jest 

również  zgodny  co  do  tego,  że  kwestia  w  jaki  sposób  zostanie  przekazana  wiedza  i 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  może  przyjąć  różne  formy  i  pozostaje  to  wyłącznie  w 

gestii  tego  podmiotu  i  Wykonawcy,  któremu  te  zasoby  zostają  przekazane  (np.  poprzez 

umowę  regulującą  wzajemną  współpracę).  Sytuacja  zmienia  się  jednak,  tak  jak  ma  to 

miejsce  w  przedmiotowej  sprawie,  jeśli  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  wprost 

oświadcza  (w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów),  że  transfer  jego  wiedzy  i 

doświadczenia w zakresie nadzorowania robót, zostanie przeniesiony poprzez sprawowanie 

funkcji inspektorów nadzoru w branżach drogowej i mostowej. 

Zamawiający  również  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  „Oddelegowanie  do 

realizacji zamówienia danego pracownika, czy pracowników jest jedną, ale nie jedyną z form 

faktycznego i rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia”, ale jeśli 

Odwołujący  wybrał  taki  sposób  wykazania  realności  udostępnienia  zasobów  podmiotu 

trzeciego, to nie może na późniejszym etapie się z tego wycofywać. 

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ocenia na podstawie złożonych 

przez Wykonawcę dokumentów, a skoro jest w nich (konkretnie w zobowiązaniu) wskazany 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

sposób  w  jaki  podmiot  udostępniający  zasoby  zamierza  przekazać  swoją  wiedzę  i 

doświadczenie,  to  Odwołujący  nie  może  czynić  zarzutów  Zamawiającemu,  że  ten  wymaga 

od Odwołującego spełnienia tych warunków w taki właśnie sposób. 

C. 

Pomięcie  przez  Zamawiającego  okoliczności  deklaracji  podmiotu  trzeciego  udziału  w 

realizacji zamówienia jako podwykonawca 

Również  ten  zarzut  jest  chybiony.  Zamawiający  z  należytą  starannością  zbadał  czy 

Odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  opisem  wynikającym  z 

zapisów  SIWZ  i  podtrzymuje  swoje  stanowisko,  że  w  jego  ocenie,  zakres  realizacji 

zamówienia  przez  inny  podmiot  nie  jest  realny  i  nie  gwarantuje  prawidłowej  realizacji 

zamówienia.  Jak  już  zostało  to  wytłumaczone  w  części  A  niniejszej  odpowiedzi,  podmiot 

udostępniający  zasoby  zobowiązał  się  przekazać  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  poprzez 

oddelegowanie  swoich  pracowników  do  pełnienia  funkcji  inspektorów  nadzoru  w  branżach 

drogowej  i  mostowej,  natomiast  O

dwołujący,  w  swoim  oświadczeniu  (złożonym  na 

późniejszym  etapie  postępowania),  pomniejsza  rolę  podmiotu  trzeciego  wykazując,  że 

funkcje  inspektorów  nadzoru  powierzy  swoim  pracownikom.  Zmiana  ta  dotyczy  istoty 

związanej  z  poleganiem  na  kwalifikacjach  zawodowych  pracowników  podmiotu  trzeciego, 

jakim  jest  zapewnienie  ich  udziału  w  realizacji  zamówienia,  a  w  takiej  sytuacji  nie  nastąpi 

przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu (zgodnie ze zobowiązaniem). 

Zamawiający  nie  może  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  przy  ocenie  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  nie  wziął  pod  uwagę  deklaracji  podmiotu  trzeciego  udziału  w 

realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca.  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  jest  jasne, 

klarowne  i  nie  budzi  żadnych  zastrzeżeń.  Zastrzeżenia  Zamawiającego  budzi  jednak 

deklarowany sposób realizacji zamówienia przez Odwołującego. 

Zamawiający w dniu 11.03.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: 

w  jaki  sposób  zasób  podmiotu  trzeciego  będzie  brał  udział  w  realizacji  niniejszego 

zamówienia? 

w  jaki  sposób  będzie  przekazana  i  wiedza  i  doświadczenie  zasobu  podmiotu 

trzeciego? 

jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy wykonywaniu niniejszego 

zamówienia? 

Odwołujący  ograniczył  się  tylko  do  krótkiej  odpowiedzi:  „Zgodnie  z  treścią  zobowiązania 

podmiot  trzeci  udostępni  dodatkowe  osoby  na  stanowiska  Inspektora  Nadzoru  robót 

drogowych  oraz  Inspektora  Nadzoru  robót  mostowych.  Podmiot  udostepniający  zasoby 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

będzie realnie uczestniczył  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia poprzez  świadczenie usługi 

nadzoru  w  charakterze  podwykonawcy  nad  następującym  zakresem:  branża  drogowa  w 

zakresie  czynności  wykonywanych  przez  dodatkową  osobę  pełniącą  funkcję  Inspektora 

Nadzoru  robót  drogowych,  branża  mostowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez 

doda

tkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych. 

Jak wskazano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Dysponowanie  potencjałem  podmiotu 

trzeciego  w  tym  zakresie  będzie  odbywało  się  poprzez  wykonanie  części  obowiązków 

Wykonawcy  przez  podwykonawcę  Ayesa  Ingeniería  y  Arquitectura  S.A.  w  zakresie 

wskazanym  powyżej,  jak  również  poprzez  stałe  wsparcie  merytoryczne,  delegowanie 

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe 

doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia”. 

Analizując  powyższą  odpowiedź  Odwołującego,  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  że 

sprawowanie funkcji „dodatkowych" inspektorów nadzoru oraz doradztwo i konsultacje  dają 

gwarancję  realnego  udostępnienia  zasobów.  Powyższe  czynności  stanowią  jedynie  małą 

cząstkę  przedmiotu  zamówienia  i  nawet  wykonywanie  ich  w  charakterze  podwykonawcy 

przez  Ayesa  Hiszpania  nie  gwarantuje  Zamawiającemu  należytego  wykonania  zamówienia 

prze

z Odwołującego. 

D. Niezasadne nałożenie na Odwołującego obowiązku samodzielnego wykazania spełniania 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ 

Zamawiający zauważa, że w żadnym miejscu wezwania z dnia 23.03.2021 r. nie zobowiązał 

Odwołującego do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o 

którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. Zamawiający skierował wezwanie na podstawie 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

brzmi „Jeżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o 

którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1." Wobec powyższego, również tez zarzut 

jest kompletnie chybiony. 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

Dodatkowo  Zamawiający  zwraca  uwagę.  że  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  uzupełnienie 

dokumentów  z  art.  26  ust.  3  u  Pzp  złożył  wyjaśnienia  i  nowe  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego (Ayesa Hiszpania). 

Dlatego 

też mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty. Zamawiający 

wnosi jak na w

stępie, oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  „Świadczenie  usługi  Inżyniera  Kontraktu  dla 

zadania  p.n.”  Rozbudowa  Al.29  Listopada  na  odcinku  od  ul.  Opolskiej  do  granic  miasta 

Krakowa  o  długości  około  2,6  km  w  formie  zaprojektuj  –  wybuduj  -  zgodnie  z  warunkami 

FIDIC”.   

W dniu 10.03.20

20 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2020/S 049-116369.  

D

o postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień  publicznych z dnia 

29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z zm.).  

P

ostępowanie  prowadzone  -  zgodnie  z  sekcją  III.4  SIWZ  -  w  trybie  tzw.  „procedury 

odwróconej”,  w  której  Zamawiający  ocenia  oferty  pod  kątem  przedmiotowym,  celem 

ustalenia  rankingu  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu  i  po  badaniu  przystępuje  do 

weryfikacji podmiotowej Wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej. 

Odwołujący w dniu 06.04.2021 r. wniósł odwołanie i zawiadomił w tym dniu Zamawiającego 

o wniesieniu odwołania zarzucając naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a 

u

st.  2  i  4  ustawy  Pzp  przez  wezwanie  Odwołującego  w  dniu  24  marca  2021  r.  do 

uzupełnienia Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania.  

Odwołujący zgodnie z wezwaniem ma wykazać  spełnianie warunku udziału w postępowaniu 

(pkt  VI  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ) 

w  związku  z  oceną  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie 

wykazał  spełniania  określonego  w  pkt.  VI  ust.  1  pkt  1.1  SIWZ  warunku  udziału  w 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący wskazał spełnienie wymogu pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. 

SIWZ  udziału  w  Postępowaniu,  powołując  się  w  złożonej  ofercie  na  zasoby  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia od Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. ("Ayesa Hiszpania"). 

Ayesa  Hiszpania 

zobowiązał  się  do  udostępnienia  posiadanych  zasobów  doświadczenia 

zawodowego 

na  rzecz  Odwołującego  oraz  zrealizowania  usług  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane  (jako  podwykonawca).  Odwołujący  żąda  unieważnienia  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  24  marca  2021  r.  to  jest  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

Wykazu usług.  

Tak więc podmiot udostępniający zasoby Ayesa Hiszpania zobowiązał się do wykonania jako 

podwykonawca części usług, a co zawarł w swoim Zobowiązaniu, zgodnie ze złożona ofertą 

przez  Odwołującego.  Powyższe  zobowiązanie  Ayesa  Hiszpania  znalazło  również 

potwierdzenie  w  pierwotnie  złożonym  Wykazie  osób,  przez  wskazanie  w  nim  Inspektora 

Nadzoru  R

obót  w  branży  drogowej  oraz  Inspektora  Nadzoru  Robót  w  branży  mostowej  dla 

których, w kolumnie tabeli Wykaz osób „podstawa dysponowania” Odwołujący wpisał  „zasób 

podmiotu  trzeciego”.  Pierwotne  oświadczenie  Odwołującego  -  Wykaz  osób  oraz 

Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  Ayesa  Hiszpania  były  spójne  i  jednoznaczne  co  nie 

budziło  żadnych  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego  co  do  zadysponowania  osób 

pośrednio to jest od udostepniającego zasoby. 

Wątpliwości po stronie Zamawiającego powstały dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi (dnia 

5  marca 

2021r.)  przez  Odwołującego,  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.26  ust.3  i 

ust.4  ustawy  Pzp    przez 

zmianę  Wykazu  osób  w  zakresie  podstawy,  na  jakiej  dysponuje 

Inspektorami  Nadzoru  R

obót  w  branży  drogowej  oraz  mostowej,  na  „dysponowanie 

bezpośrednie" czyli zasób własny (pismo w aktach sprawy). W treści tych wyjaśnień znalazło 

się oświadczenie „Dodatkowo wykonawca informuje, że omyłkowo wskazał Pana M. Ż. oraz 

Pana  A.  P.  jako 

zasób  podmiotu  trzeciego.  W/w  osoby  stanowią  potencjał  partnera 

konsorcjum  i 

pozostają w dysponowaniu bezpośrednim. W załączeniu przekazujemy wykaz 

osób  zawierający  niezbędne  informacje”.  W  zaistniałej  sytuacji  Wykaz  osób  przestał  być 

spójny  i  jednoznaczny  ze  zobowiązaniem  Ayesa  Hiszpania  i  wzbudził  zastrzeżenia 

Zamawiającego.  Jak  podnosił  Zamawiający  co  innego  znajdowało  się  w  zobowiązaniu  do 

udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci  Ayesa  Hiszpania,  a  co  innego  Odwołujący 

d

eklaruje  w  Wykazie  osób  przez  jego  zmianę  po  złożeniu  oferty.  Podmiot  trzeci  Ayesa 

Hiszpania 

zobowiązał się przekazać swoją wiedzę i swoje doświadczenie w dwóch głównych 

i kluczowych branżach zamówienia, a to przekazanie miało nastąpić poprzez sprawowanie w 

nich  funkcji  I

nspektorów  Nadzoru.  Ayesa  Hiszpania  w  złożonym  Zobowiązaniu  deklarował 

wykonanie  części  zamówienia  to  jest  sprawowanie  funkcji  Inspektorów  Nadzoru  robót  w 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

branży drogowej oraz w branży mostowej przez swoich Inspektorów, a Odwołujący nie chce 

z  tego  skorzystać  i  deklaruje  samodzielne  przez  własnych  pracowników  wykonanie  części 

zamówienia,  do  realizacji  której  zobowiązał  się  podmiot  trzeci  Ayesa  Hiszpania. 

Zamawiający w dniu 11 marca 2021r. w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp zwrócił się ponownie 

do odwołującego o wyjaśnienie  w jaki sposób zasób podmiotu trzeciego będzie brał udział w 

realizacji niniejszego zamówienia, w jaki sposób będzie przekazana wiedza i doświadczenie 

zasobu  podmiotu  trzeciego,  jaki  będzie  zakres  udziału  zasobu  podmiotu  trzeciego  przy 

wykonywaniu  niniejszego  zamówienia  (pismo  w  aktach  sprawy).  W  dniu  15  marca  2021r. 

odwołujący  wyjaśnił,  że  podmiot  trzeci  udostępni  dodatkowe  osoby  na  stanowiska 

Inspektorów Nadzoru Robót drogowych i mostowych w związku z podwykonawstwem oraz w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  przez  stale  wsparcie  merytoryczne,  delegowanie 

pracowników, wydawanie opinii, stale doradztwo (pismo w aktach sprawy). 

W tym stanie rzeczy 

Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Odwołującego jak i złożonego 

Wykazu  osób  w  dniu  5  marca  2021r.  wezwał  Odwołującego  w  dniu  24  marca  2021r.  do 

uzupełnienia  Wykazu  usług  zgodnie  z  warunkiem  sekcji  VI  pkt  1.1.  SIWZ.  Bowiem 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  swoimi  wyjaśnieniami  oraz  przez  złożenie  nowego 

Wykazu osób (dnia 5 marca 2021r.) de facto zamówienie wykona w całości samodzielnie za 

pomocą swoich pracowników. Odwołujący powyższą czynność Zamawiającego  zaskarżył co 

do jej zasadności, a co stało się przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.   

Izba  dokonując  badania  i  oceny  zasadności  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  24  marca 

2021r. 

miała na uwadze jak poniżej.  

Postępowanie  Odwołującego  w  związku  z  powołaniem  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

podlega  ocenie  przy  uwzględnieniu  treści  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp    zgodnie  z  którym, 

wykonawca  przy 

robotach  budowlanych  oraz  usługach    może  polegać  na  zdolnościach 

innego  podmiotu.  Natomiast 

podmiot  ten  jest  zobowiązany  zrealizować  zamówienie  w 

zakresie,  w  jakim  udostępnił  własne  zasoby  innemu  podmiotowi,  w  tym  przypadku 

Odwołującemu.  Realne  udostępnienie  zasobów  może  polegać  wyłącznie  na  wykonaniu 

usług,  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  doświadczenia,  do  których  wykonania  takie 

zdolności  są  wymagane.  Wykonawca  powołujący  się  na  zasoby  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego  (innego)

, zobowiązany jest do  zapewnienia zaangażowania trzeciego podmiotu w 

wykonanie  usługi  (Inspektorzy  nadzoru  inwestorskiego  w  branży  drogowej  i  mostowej)  w 

sposób  bezpośredni  tak,  aby  udostępnienie  potencjału  było  realne  w  tym  przypadku 

Inżyniera Kontraktu w ramach FIDIC.  

Zwłaszcza w odniesieniu do osób pełniących funkcje Inspektorów Nadzoru branży drogowej i 

mostowej  powinni 

oni  pochodzić  od  podmiotu  trzeciego,  ponieważ  do  tego  zobowiązał  się 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

podmiot  trzeci,  ponieważ  tak  wskazał  sposób  udostępnienia  posiadanej  wiedzy  i 

doświadczenia  wymaganej  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  przeciwnym 

wypadku 

stanowiłoby to zmianę również oświadczenia złożonego w ofercie Odwołującego. 

Zasadnie 

Zamawiający  stwierdził,  że  poszerzenie  składu  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu  nie 

może  odnosić  się  do  Inspektorów  Nadzoru,  ponieważ  obowiązki  inspektora  nadzoru  nie 

mogą  zostać  powierzone  innej  osobie.  Prawa  i  obowiązki  inspektora  nadzoru  wynikają 

wprost  z  ustawy  Prawo  Budowlane  (art.  25  i  26)  należy  do  nich  m.in.  wydawanie 

kierownikowi  budowy  lub 

kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika 

budowy. Wpisów do dziennika budowy nie mogą dokonywać jakieś bliżej nieokreślone osoby 

(np.  dodatkowi  inspektorzy  nadzoru

,  jak  wskazał  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  15 

marca 2021r.), bowiem ustawa P

rawo budowlane wprost wymienia zamknięty katalog osób, 

mających takie prawo. 

Ustawa  Prawo  Budowlane  nakłada  na  osobę  sprawującą  funkcję  Inspektora  nadzoru 

inwestorskiego  określone  obowiązki  oraz  wskazuje  jej  uprawnienia.  Osoba  przejmująca 

obowiązki składa oświadczenie o przejęciu obowiązków Inspektora nadzoru inwestorskiego, 

zostaje  zgłoszona  do  Powiatowego  Inspektoratu  Nadzoru  Budowlanego  i  to  ta  osoba 

odpowiada  w  tym 

karnie  za  nienależyte  wykonywanie  samodzielnej  funkcji  technicznej  w 

budownictwie (art. 91-95 ustawy Prawo Budowlane wskazuje szereg sankcji). 

Zamawiający  nie  ma  wpływu  na  to  jakie  dodatkowe  obowiązki  czy  uprawnienia  (nie 

wynikające  z  ustawy  Prawo Budowlane, których nie da  się  powierzyć  komuś  innemu,  poza 

inspektorem nadzoru) Kierowni

k projektu powierzy inspektorom nadzoru (np. pochodzące ze 

sfery  organizacyjnej  Odwołującego).  W  tym  zakresie  Odwołujący  ma  pełną  dowolność, 

jednak  obowiązków  inspektora  nadzoru  nie  może  on  przenieść  na  inną  osobę,  ponieważ 

byłoby to niezgodne z ustawą Prawo budowlane. 

Przywoływanie  przez  Odwołującego  funkcji  tzw.  „dodatkowych  inspektorów”,  wbrew  treści 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  jest  również  wbrew  ustawie  Prawo  budowlane,  które  nie 

przewiduje funkcji 

dodatkowych inspektorów poza Inspektorami właściwymi, a także nie jest 

wystarczające  do  wypełnienia  normy  zawartej  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  tzn.:  „jest 

zobowiązany  wykonać  tę  część  zamówienia  do  wykonania,  której  zdolności  te  są 

wymagane". 

Artykuły 25 i 26 ustawy Prawo budowlane, wymagają osobistego uczestniczenia w procesie 

budowlanym,  czego  niewątpliwie  nie  zapewnia  samo  „wydawanie  opinii”,  „stałe  doradztwo 

dotyczące  realizacji  przedmiotu  zamówienia”  czy  „wsparcie  merytoryczne”  (wyjaśnienie 

Odwołującego z dnia 15 marca 2021r.). Słusznie Zamawiający podkreślał, że ze względu na 

przedmiot  zamówienia    wykonywanie  nadzoru  budowlanego  w  branżach  drogowej  i 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

mostowej stanowi główną i najważniejszą część zamówienia, a wydawanie opinii, doradztwo 

czy  wsparcie  merytoryczne,  stanowiłyby  jedynie  jego  ułamek  (bardzo  znikomą  część),  a 

jednocześnie można założyć, że mogą one w ogóle nie nastąpić. 

Izba podziela również argumentację  i wyjaśnienia Zamawiającego w poniższym zakresie.   

zgodnie  z  Sekcją  VI  pkt  1  ppkt  1.1  SIWZ,  Zamawiający  wymagał  wykazania  się 

doświadczeniem: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  (zakończył)  co 

najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  nadzorowaniu  robót  budowlanych  obejmujących 

budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G. o łącznej wartości nadzorowanej 

inwestycji  minimum  47  000  000,00  PLN  brutto,  oraz  zrealizował  (zakończył)  co  najmniej 

jedną  usługę  polegającą  na  nadzorowaniu  robót  budowlanych  obejmujących  budowę  lub 

rozbud

owę  wiaduktu  kolejowego  lub  mostu  kolejowego  o  rozpiętości  przęsła  nie  mniejszej 

niż 30 metrów” 

Odwołujący  w  złożonych  dokumentach  nie  udowodnił,  że  udostępnienie  zasobów  Ayesa 

Hiszpania będzie realne i podmiot ten będzie faktycznie brał udział w realizacji zamówienia. 

Zamawiający  nadmieniał,  że  Wykonawca  w  ogóle  nie  posiada  wiedzy  i  doświadczenia  w 

zakresie  nadzorowania  robót  drogowych  oraz  mostowych  (wskazanych  w  sekcji  VI.  pkt  1. 

ppkt 1.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), w związku z czym udział w realizacji 

zamówienia,  zważywszy  na  jego  rodzaj,  nie  może  polegać  jedynie  na  przekazaniu 

wiadomości  i  umiejętności  oraz  doradztwie.  Ze  względu  na  wielkość,  złożoność,  charakter 

czy  stopień  skomplikowania  robót  budowlanych  będących  przedmiotem  nadzoru  oraz 

znaczenie  i  częstotliwość  czynności  podejmowanych  przez  poszczególnych  inspektorów 

nadzoru  inwestorskiego,  ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie będzie wystarczające. 

Zamawiający  nie  neguje,  że  Odwołujący  samodzielnie  spełnia  warunek  wskazany  w  Sekcji 

VI  pkt  1  ppkt  1.2  SIWZ,  dotyczący  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia. Zamawiający jest również zgodny co do tego, że kwestia w jaki sposób zostanie 

przekazana  wiedza  i  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  może  przyjąć  różne  formy  i 

pozostaje  to  wyłącznie  w  gestii  tego  podmiotu  i  Wykonawcy,  któremu  te  zasoby  zostają 

przekazane  (np.  poprzez  umowę  regulującą  wzajemną  współpracę).  Sytuacja  zmienia  się 

jedn

ak, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, jeśli podmiot udostępniający swoje 

zasoby  wprost  oświadcza  (w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów),  że  transfer  jego 

wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  nadzorowania  robót,  zostanie  przeniesiony  poprzez 

sp

rawowanie  funkcji  inspektorów  nadzoru  w  branżach  drogowej  i  mostowej  pracowników 

podmiotu  trzeciego,  jakim  jest  zapewnienie  ich  udziału  w  realizacji  zamówienia,  a  w  takiej 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

sytuacji  nie  nastąpi  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  (zgodnie  ze 

zobowiązaniem). 

Zamawiający w dniu 11.03.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: 

w  jaki  sposób  zasób  podmiotu  trzeciego  będzie  brał  udział  w  realizacji  niniejszego 

zamówienia? 

w  jaki  sposób  będzie  przekazana  i  wiedza  i  doświadczenie  zasobu  podmiotu 

trzeciego? 

jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy wykonywaniu niniejszego 

zamówienia? 

Odwołujący  ograniczył  się  tylko  do  krótkiej  odpowiedzi:  „Zgodnie  z  treścią  zobowiązania 

podmiot  trzeci  udostępni  dodatkowe  osoby  na  stanowiska  Inspektora  Nadzoru  robót 

drogowych  oraz  Inspektora  Nadzoru  robót  mostowych.  Podmiot  udostepniający  zasoby 

będzie realnie uczestniczył  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia poprzez  świadczenie usługi 

nadzoru  w  charakterze  podwykonawcy  nad  następującym  zakresem:  branża  drogowa  w 

zakresie  czynności  wykonywanych  przez  dodatkową  osobę  pełniącą  funkcję  Inspektora 

Nadzoru  robót  drogowych,  branża  mostowa  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przez 

dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych. 

Jak wska

zano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Dysponowanie  potencjałem  podmiotu 

trzeciego  w  tym  zakresie  będzie  odbywało  się  poprzez  wykonanie  części  obowiązków 

Wykonawcy  przez  pod

wykonawcę  Ayesa  Ingeniería  y  Arquitectura  S.A.  w  zakresie 

wskazanym  powyżej,  jak  również  poprzez  stałe  wsparcie  merytoryczne,  delegowanie 

pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe 

doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia”. 

Zamawiający zauważa, że w żadnym miejscu wezwania z dnia 24.03.2021 r. nie zobowiązał 

Odwołującego do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o 

którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. Zamawiający skierował wezwanie na podstawie 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a art. 22a ust. 6 ustawy Pzp brzmi „Jeżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o 

którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1."  

Izba podsumowując ustalenia stwierdza.  

Nadzór budowlany wymaga stałej, bieżącej obecności na budowie, ponieważ tam faktycznie 

podejmowane  są  decyzje,  które  wymagają    wiedzy  i  doświadczenia,  nie  zadeklarowanej  w 

złożonej  ofercie  Odwołującego.  Udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  niniejszego 

zamówienia,  w  sposób  jaki  deklaruje  Odwołujący,  nie  gwarantuje  udziału  na  budowie  tylko 

bliżej  nieokreślone  przekazanie  sumy  doświadczeń,  a  nie  można  z  wiedzy  w  zakresie 

budownictwa  korzystać  na  odległość  i  w  oderwaniu  od  stanu  faktycznego  na  budowie. 

Warunek  doświadczenia  został  tak  postawiony,  aby  mógł  zagwarantować  Zamawiającemu 

nadzór  nad  inwestycją  osób  doświadczonych  w  realizacjach  analogicznych  inwestycji, 

natomiast  podmiot  posiadający  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  w  realizacji  inwestycji 

powinien  być  obecny  na  budowie  przynajmniej  tak  często,  jak  sam  inspektor  nadzoru  -  co 

jest  w  tym  konkretnym  przypadku mało  prawdopodobne.  Specyfika  zamówienia  i  charakter 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia, 

determinuje  osobisty  udział  w  wykonaniu  zamówienia  podmiotu,  który  taką  wiedzę  i 

doświadczenie  przekazuje.  Powyższe  wątpliwości  Zamawiającego,  znalazły  potwierdzenie 

na rozprawie (Jednocześnie stwierdzam, że mówienie na rozprawie, czy posiedzeniu o trybie 

online  lub  innych  formach  zdalnych,  np.  telenarady,  trudno 

przyjąć  to  jako  wiarygodne  i 

możliwe przy realizacji robót drogowych i mostowych). 

Z  kolei  odwołujący  odpierając  argumentację  Zamawiającego  co  do  konkretyzacji  w  ofercie 

osób wyznaczonych do pełnienia funkcji Inspektorów nadzoru w branży drogowej i mostowej, 

podkreślał,  że  w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  tychże  inspektorów  nie  wymieniono  z 

imienia  i  nazwiska  („Również  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie,  że  Ayesa  Hiszpania  niejako 

zadeklarowała inspektorów nadzoru drogowego i mostowego, a zwłaszcza przez imienne ich 

wskazanie.  Owszem  z  treści  zobowiązania  Ayesy  Hiszpania  wynika,  że  gwarantuje  do 

realizacji zamówienia również pracowników. Niemniej nie wymienia ich w żadnym miejscu z 

imienia i nazwiska”). 

Wobec powyższej argumentacji dla Izby przesądzającym jest, że w zobowiązaniu podmiotu 

trzeciego użyto sformułowania „pkt a) „W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się 

do  udostepnienia  pracowników  na  stanowiska:  Inspektora  nadzoru  robót  drogowych, 

Inspektora Nadzoru robót mostowych” i jak już wyżej wskazano w pierwotnym Wykazie osób 

Pan  M. 

Ż. i Pan A. P. byli osobami w dyspozycji pośredniej, a nie bezpośredniej. Tak więc 

Sygn. akt KIO 1027/21 
 

twierdzenie  Odwołującego  na  rozprawie,  że  osoby  na  stanowiska  Inspektorów  Nadzoru 

drogowego i mostowego nie byli wskaz

ani z imienia i nazwiska w ofercie (Wykaz osób) jest 

nieuprawnione.  Owszem  nie  byli  wskazani  z  imienia  i  nazwiska   w  zobowiązaniu  podmiotu 

trzeciego, ale byli wskazani w Wykazie osób - oświadczenie Odwołującego.   

W ocenie Izby 

W tym stanie rzeczy zasadnie 

Zamawiający przyjął, że złożona oferta wskazała, w związku z 

udostępnieniem  zasobu  podmiotu  trzeciego,  osoby  na  stanowiska  Inspektorów  Nadzoru 

drogowego  i  mostowego  w  osobach  Pana  M. 

Ż.  i  Pana  A.  P.  jako  inspektorów,  których 

zadyspon

ował podmiot trzeci Ayesa Hiszpania (dyspozycja pośrednia), a nie zadysponował 

Odwołujący (dyspozycja bezpośrednia).     

Także    zasadnie  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  wezwanie  z  dnia  24  marca 

2021r. (w aktach sprawy) do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp „Wykazu usług”, 

w związku ze zmianą w „Wykazie osób”, z własnej inicjatywy i po złożeniu oferty, dyspozycji 

Inspektorów  Nadzoru  branży  drogowej  i  mostowej  z  „pośredniej”  na  „bezpośrednią”,  a  co 

uczynił i wyjaśnił Odwołujący składając pismo z dnia 5 marca 2021roku (w aktach sprawy).   

W  związku  z  powyższym  orzeczono  jak  w  sentencji,  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.    Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów 

ustawy Pzp, które miałyby wpływ na wynik postępowania. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie do jego wyniku,  zgodnie z  

§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30 grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt 

wpisu  od  odwołania,  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  złotych. 

Zamawiający nie zgłosił kosztów zastępstwa procesowego.   

Przewodniczący:      ………………………………..