KIO 1024/21 WYROK dnia 21 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 1024/21

WYROK 

z dnia 21 maja 2021 r. 

 
 
Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 
 

Przewodniczący:    

Anna Packo 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska  

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  i  21  maja  2021  r.,  w Warszawie,  odwołania 

w

niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Apex.IT  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Integrated 

Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

Centralny  Ośrodek  Informatyki  z  siedzibą w 

Warszawie

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Simplicity  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

oraz Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Apex.IT  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Integrated 

Solutions  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Apex.IT  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Integrated 

Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. 

 
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – 

Prawo zamówień publicznych (Dz.  U. z 2019 r.,  poz.  2019 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie. 

 
 
 
 
Przewodniczący:     

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1024/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centralny  Ośrodek  Informatyki  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na  „dostawę i  wdrożenie Centralnego Systemu Kopii  Zapasowych 

(CSKZ)

” na podstawie ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  13  listopada  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  222-543357. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

I 

Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. 

i Integrated Solutions Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  87  ust

.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

zastosowania powołanego przepisu, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

zastosowania powołanego przepisu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu:  uchylenia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  uchylenia  czynności  w  przedmiocie  wyboru 

oferty  Przystępującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia 

Simplicity  Sp.  z  o.o.  i  Computex  Sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa

,  przeprowadzenie  dowodów 

powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów 

oraz 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  odrzucenie  jego  oferty  nastąpiło  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  dzięki  przywróceniu  go  jako  wykonawcy  w  postępowaniu 

będzie  mógł  ubiegać  się  o  jego  udzielenie.  Odwołujący  może  uzyskać  zamówienie  co 

najmniej  w  dwóch  przypadkach:  uwzględnienia  odwołania  co  najmniej  w  zakresie  żądania 

uchylenia  wyboru  oferty 

Przystępującego  lub  odmowy  Przystępującego  zawarcia  umowy  

z  Zamawiającym  –  po  odzyskaniu  przez  Odwołującego  statusu  wykonawcy,  do  czego 

zmierza  niniejsze  odwołanie.  Uchylenie  wyboru  oferty  Przystępującego  oraz  wykluczenie 

Przystępującego z postępowania spowoduje, iż oferta Odwołującego uzyska pierwszą lokatę 

w rankingu ofert, 

a Zamawiający dokona jej wyboru. 

W  uzasadn

ieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  jego 

o

ferty  Odwołującego  stwierdzając,  że  na  etapie  oceny  oferty  stwierdził  braki  w  postaci 

niewskazania  w  ofercie, 

jaki  model  licencjonowania  zostaje  zaoferowany  wraz  z  dostawą 

Linux  SUSE  SLES  11  (wymaganie  zawarte  w  IV.  Serwer  z

arządzający  –  10  szt.,  poz.  15 

opisu przedmiotu zamówienia: System Operacyjny Zainstalowany system operacyjny: a) Red 

Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub nowszy, c) Microsoft Windows Server 2012 

lub nowsz

y. System operacyjny powinien posiadać pełną licencję i wsparcie producenta na 5 

lat). 

Dodatkowo,  na  etapie  postępowania  Zamawiający  udzielił  następujących  wyjaśnień  

w ramach Wyjaśnień i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia 

2020  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28:  W  rozdziale  II 

–  opis  przedmiotu  zamówienia,  IV 

„Serwer zarządzający – 10 szt.”: Zamawiający wymaga w pkt. 15. poszczególnych systemów 

operacyjnych.  Czy  Zamawiający  wymaga  licencji  na  każdy  z  wymienionych  dla  każdego 

s

erwera?  Czy  też  należy  traktować  to  wybiórczo  i  zaoferować  jeden  z  wymienionych?  Czy 

pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja 

OEM,  ale  z  wymaganym  5-letnim  wsparciem? 

Odpowiedź:  Zamawiający  wymaga 

dostarczenia  licencji  na  jeden  z  wymienionych  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  pkt  7. 

„Wymagania  szczegółowe  dla  Oprogramowania  i  Urządzeń”  pkt  I.  Oprogramowanie  CSKZ 

pkt 

4,  system  operacyjny  wraz  ze  wsparciem  na  okres  60  miesięcy.  Przez  cały  okres 

wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie 

mogą  być  zaoferowane  w  modelu  OEM,  lecz  wymagana  jest  pełna  przenaszalność 

zaoferowanych  licencji  pomiędzy  serwerami  w  tzw.  modelu  wolumenowym.  Przez  pełną 

licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego 

funkcjonalności  w  taki  sposób,  aby  nie  zaistniała  konieczność  ponoszenia  dodatkowych 

kosztów  przez  Zamawiającego  na  etapie  wdrożenia  i  dalszej  eksploatacji  CSKZ,  mając  na 

uwadze  wymagania  wskazane  co  do  konfiguracji  HA  w  pkt.  6.2.5  a)  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Konfiguracja  HA  może  być  realizowana  bezpośrednio  poprzez  oferowane 

Oprogramowanie  CSKZ z  pominięciem  systemu  operacyjnego,  według  zaleceń  producenta 

oferowanego  Oprogramowania  CSKZ.  Jednocze

śnie  Zamawiający  informuje,  że  wskazane 

licencje  powinny  zostać  uwzględnione  w  pkt.  8  Wykaz  zaoferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie Formularza Oferty. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  skonstatował,  że  zgodnie  z  pkt.  8.  formularza  oferty 

„Wykaz  zaoferowanych  licencji  na  Oprogramowanie”  wykonawca  zobowiązany  był  do 

podania  nazwy,  wersji,  numeru  kat.  produktu/PN,  poziomu  wsparcia  technicznego,  metryki 

licencyjnej  oraz  liczby.  Należy  podkreślić,  że  przedmiotowy  wykaz  służył  dokładnemu 

wyspecyfikowaniu  oferowan

ych  Zamawiającemu  licencji.  Wykonawca  nie  wskazał 

przedmiotowych  informacji 

–  co  było  jego  obowiązkiem  –  zatem  nie  zapewnia  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. 

Oprogramowanie,  którego  dotyczą  zastrzeżenia  Zamawiającego,  to  system  operacyjny 

serwera zarządzającego, gdzie stosowne wymagania Zamawiający postawił w rozdziale II – 

opis  przedmiotu  zamówienia,  IV  serwer  zarządzający  poz.  15.  zgodnie  z  formularzem 

ofertowym. 

Zdaniem  Odwołującego  wymaganie  Zamawiającego  nie  dotyczy  systemu  operacyjnego 

serwera zarządzającego, a treść odpowiedzi „Zamawiający informuje, że wskazane licencje 

powinny  zostać  uwzględnione  w  pkt  8  Wykaz  zaoferowanych  licencji  na  Oprogramowanie 

Formularza  Oferty”  nie  odnosiło  się  do  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego,  

a  przez  „wskazane  oprogramowanie”  Zamawiający  rozumiał  takie  oprogramowanie 

wchodzące  w  skład  pakietu  Oprogramowania  CSKZ,  które  zapewni  oczekiwanie 

Zamawiającego  „Konfiguracja  HA  może  być  realizowana  bezpośrednio  poprzez  oferowane 

Oprogramowanie  CSKZ  z  pominięciem  systemu  operacyjnego”.  Powyższe  rozumienie 

wyjaśnienia  jako  odnoszącego  się  do  oprogramowania  CSKZ  a  nie  do  systemu 

operacyjnego potwierdzają następujące okoliczności: 

Skoro zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na pytanie  nr 28 

konfiguracja  HA  zasadniczo  realizowana  jest  przez  system  operacyjny,  natomiast 

Zamawiający dopuszcza odstępstwo polegające na tym, iż realizacja konfiguracji HA nastąpi 

jakimkolwiek  oprogramowaniem  wchodzącym  w  skład  zaoferowanego  Oprogramowania 

CSKZ, 

to  logicznym  jest  że  konsekwencją  takiego  dopuszczenia  jest  konieczność 

uwzględnienia 

przez 

wykonawcę 

w 

formularzu 

ofertowym 

takiego 

elementu 

Oprogramowania  CSKZ, 

które  realizować  będzie  konfigurację  HA.  Jeżeli  natomiast 

konfiguracja  HA  jest  dokonywana  w  ramach  systemu  operacyjnego,  to  nie  zachodzi 

konieczność  zaoferowania  jakiegokolwiek  oprogramowania  HA,  zatem  z  oczywistych 

względów  w  pkt.  8.  formularza  ofertowego  oprogramowanie  takie  nie  zostanie  przez 

wykonawcę  wskazane.  Natomiast  bez  względu  na  przypadek  oznaczenie  oferowanego 

systemu operacyjnego pozostaje w pkt. 6 poz. 15 formularza ofertowego. 

Dokonując  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28  Zamawiający  nie  dokonał  zmiany  wzoru 

formularza  ofertowego,  w  efekcie  czego  w  for

mularzu pozostał  pkt  6 pkt  IV  poz.  15., gdzie 

nadal należało określić oferowany system operacyjny. Gdyby Zamawiający odpowiadając na 

pytanie  nr  28  zamierzał  relokować  informacje  na  temat  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego z punktu 6. do punktu 8., wówczas dokonałby zmiany formularza. 

Wszyscy wykonawcy użyli powyższego formularza określając system operacyjny serwera 

zarządzającego w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili 

powyższych informacji w punkcie 8. formularza ofertowego. W ofertach Advatech Sp. z o.o.  

i 

Przystępującego  w  punkcie  8.  formularza  nie  występują  systemy  operacyjne  Red  Hat 

RHEL, LINUX SUSE SLES, Microsoft Windows. 

Zamawiający,  odrzucając  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  winien  wskazać,  w  jakich  aspektach  merytorycznych  oferta 

jest  niezgodna  ze  specyfikacją,  zatem  konieczne  jest  porównanie  wymagań  specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia  dla systemu  operacyjnego serwera  zarządzającego z jego 

cechami  określonymi  w  ofercie.  Hipotetyczny  brak  wymaganych  przez  Zamawiającego 

danych produktu nie mającego związku z opisanymi przez wymaganiami Zamawiającego nie 

stanowi  o  niespełnieniu  przez  produkt  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  o  sprzeczności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

W  rozdziale  II 

–  opis  przedmiotu  zamówienia,  IV  Serwer  zarządzający  z  IV  poz.  15 

Zamawiający  wymagał:  „Zainstalowany  system  operacyjny:  a)  Red  Hat  RHEL  7  lub  8,  

b)  LINUX  SUSE  SLES  11  lub  nowszy,  c)  Microsoft  Windows  Server  2012  lub  nowszy. 

System  operacyjny  powinien  posiadać  pełną  licencję  i  wsparcie  producenta  na  5  lat”. 

Zamawiający  jako  przyczynę  odrzucenia  oferty  wskazał  niemożność  określenia  modelu 

wsparcia oraz licencjonowania: 

„Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie jest w stanie 

określić,  czy  i  jaki  model  wsparcia  oraz  licencjonowania  zostanie  dostarczony  wraz  

z oferowanym oprogramowaniem, co jest sprzeczne z ww. wymogiem OPZ.

” 

Jak wynika z 

rozdziału II – opis przedmiotu zamówienia, IV Serwer zarządzający z IV poz. 15 

Zamawiający wymagał pełnej licencji, gdzie pojęcie pełnej licencji zostało zdefiniowane przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 28: „Przez pełną licencję należy rozumieć taką 

licenc

ję,  która  nie  ogranicza  systemu  operacyjnego  co  do  jego  funkcjonalności  w  taki 

sposób,  aby  nie  zaistniała  konieczność  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  przez 

Zamawia

jącego  na  etapie  wdrożenia  i  dalszej  eksploatacji  CSKZ,  mając  na  uwadze 

wymagania  wskazane  co  do  konfi

guracji  HA  w  pkt.  6.2.5  a)  OPZ”.  Przy  takim  rozumieniu 

pojęcia  „pełnej  licencji”  o  sprzeczności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  można  mówić  wtedy,  gdyby  Zamawiający  stwierdził,  iż  zaoferowane  przez 

Odwołującego  oprogramowanie  LINUX  SUSE  SLES  11  wymaga  poczynienia  przez 

Zamawiającego  dalszych  wydatków  związanych  z  konfiguracją  HA.  Tymczasem  informacje  

z punktu 8. formularza ofertowego, czyli numer katalogowy, metryka licencyjna i liczba sztuk, 

nie mają żadnego związku z takim wymaganiem. W konsekwencji niezależnie od tego, czy 

Odwołujący  podałby  Zmawiającemu  takie  dane  (czyli  dane  z  opisu  kolumn  punktu  8. 

formularza  ofertowego), 

Zamawiający  nie  mógłby  na  ich  podstawie  dokonać  oceny 

spełnienia  wymagania  „pełnej  licencji”  w  takim  znaczeniu,  jak  podano  w  odpowiedzi  na 

pytanie nr 28. 

Z  tej  przyczy

ny  Zamawiający  wymagał,  aby  w  punkcie  6.  pkt  IV  poz.  15  formularza 

ofertowego Odwołujący zamieścił stosowny opis realizacji wymagań Zamawiającego poprzez 

odesłanie do oficjalnych publikacji producenta. Odwołujący takie odesłanie uczynił, natomiast 

Zamawiający nie zakwestionował udostępnionego opisu jako wykazującego, iż zaoferowany 

system  operacyjny  spe

łnia  wymaganie  „pełnej  licencji”.  Jeżeli  Zamawiający  na  tle 

przedstawionego  w  punkcie  6.  pkt  IV  poz.  15  formularza  ofertoweg

o  miał  jakiekolwiek 

wątpliwości  co  do  spełnienia  przez  zaoferowany  system  operacyjny  wymagania  „pełnej 

licencji”, winien skierować w pierwszym rzędzie do Odwołującego pytanie w trybie art. 87 ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego nie uczynił. 

O

drzucając  ofertę  Odwołującego  Zamawiający  nie  stwierdził,  aby  informacje  zawarte  

w  punkcie  6.  pkt  IV  poz. 

15  formularza  ofertowego Odwołującego  były  dla  Zamawiającego 

niewystarczające  na  potrzeby  ustalenia,  czy  zaoferowany  system  operacyjny  spełnia 

wymaganie „pełnej licencji”, a punkt ten (w szczególności kolumna z opisem) przeznaczona 

była  do  wskazania  przez  Odwołującego  oficjalnych  publikacji  producenta  mających 

potwierdzić warunek tzw. „pełnej licencji”. 

W punkcie  6.  pkt  IV  poz. 

15 formularza ofertowego (część tajna) Odwołujący zamieścił link 

do  strony  p

roducenta  pozwalający  pobrać  87-stronicowych  dokument,  gdzie  dokładnie 

opisano zakres i warunki wsparcia. 

Zatem Zamawiający posiadał dane umożliwiające ocenę, 

czy  Odwołujący  zapewnia  dla  systemu  operacyjnego  5-letnie  wsparcie  producenta,  a  dane  

z punktu 8. 

formularza oferty nie mają z wymaganiami dla wsparcia zawartymi punkcie 6. pkt 

15 formularza 

ofertowego jakiegokolwiek związku. 

Zgodnie  z  punktem  6.  pkt  IV  poz.  15  formular

za  ofertowego  Zamawiający  wymagał: 

„wsparcie  producenta  na  5  lat”.  Tymczasem  odrzucając  ofertę  Odwołującego  wskazał  na 

brak  wymaganych  informacji  pozwalających  na  ustalenie  „modelu  wsparcia”,  czyli  cechy, 

której w punkcie 6. pkt IV poz. 15. formularza nie wymagał. 

Zgodnie  z  r

ozdziałem  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pkt  7.  tabela  I 

„Oprogramowanie CSKZ” w poz. 3 tabeli Zamawiający postawił następujące wymagania dla 

Oprogramowania  CSKZ: 

„Wymagane  jest  dostarczenie  licencji  oprogramowania  do 

za

bezpieczania  danych  dla  środowiska  obejmującego  zarówno  serwery  niezwirtualizowane 

oraz  zwirtualizowane,  charakteryzującego  się  sumaryczną  ilością  250  CPU  (gniazda 

pr

ocesorowe),  lub  500  TB  FET  (...)”.  Każdy  z  wykonawców  miał  obowiązek  wykazania,  iż 

zaofero

wane  oprogramowanie  CSKZ  spełnia  powyższe  wymaganie  oraz  obowiązek 

dokonania  opisu  spełnienia  powyższego  wymagania  w  ofercie,  w  punkcie  6.  tabeli  I 

„Oprogramowanie  CSKZ”  w  poz.  2  w  treści:  „Wymagane  jest  dostarczenie  licencji 

oprogramowania do zabezpieczan

ia danych dla środowiska obejmującego zarówno serwery 

niezwirtualizowane  oraz  zwirtualizowane,  charakteryzującego  się  sumaryczną  ilością  250 

CPU (gniazda procesorowe), lub 500 TB FET

”.  

Przystępujący zaoferował jako oprogramowanie CSKZ zestaw oprogramowania pod wspólną 

nazwą  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware.  Zgodnie  z  oficjalnymi  dokumentami 

producenta Dell EMC Data Protection Suite 

for VMware możliwe jest zamówienie w ramach 

jednej licencji produktu Dell EMC Data Protection Suite for VMware w zakresie od 15 do 150 

socket (gniazd procesorowych): 

„Czy są jakieś ograniczenia w pakiecie Data Protection Suitę 

for  YMware? 

Odpowiedź: tak. • Jest dostępny dla środowisk VMware, z ograniczeniami dla 

HyperV. O RecoverPoint for V

M nie jest obsługiwany w środowiskach HyperV, • Obejmuje do 

7  fizycznych  serwerów;  teraz  obejmuje  serwery  plików  NDMP/(1)NAS  ograniczone  do  nie 

więcej niż 50 TB, • co najmniej 5 gniazd i maksymalnie 150 gniazd, • Stała liczba 15 licencji 

RecoverPoint dla maszyn wirtualnych jest wydawana na jedno gniazdo. 

• Seria PowerProtect 

DD  lub  DD  Virtual 

Edition  musi  być  zamówiona  i/lub  stanowić  część  zintegrowanego 

rozwiązania  (wcześniej  sprzedanego  lub  uwzględnionego  w  aktualnej  ofercie).  Jeśli  klient 

korzysta  z  istniejącego  PowerProtect  DD,  może  być  wymagany  oryginalny  numer  SO.” 

(dokument  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware 

–  Frequently  Asked  Customer 

Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware). 

Przystępujący  zaoferował  licencję  na  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware 

obejmuj

ącą  250  sockets  (gniazd  procesorowych).  W  konsekwencji  zaoferował  licencję  

o  parametrach,  której  wykupienie  u  producenta  nie  jest  możliwe.  Oferta  na  świadczenie 

niemożliwe  jest  nieważna  na  podstawie  art.  387  Kodeksu  cywilnego  i  winna  zostać 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  czego 

Zamawiający zaniechał uczynić. 

Zgodnie  z  dokumentem 

„Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware  –  Frequently  Asked 

Customer Questions: Dell EMC Data Protection Suite for VMware

” w ramach nabytej licencji 

użytkownik (tj. Zamawiający) może wykorzystać oprogramowanie do obsługi maksymalnie 7 

serwerów  fizycznych:  „Obejmuje  do  7  fizycznych  serwerów;  teraz  obejmuje  serwery  plików 

NDMP / (1) NAS ograniczone do nie więcej niż 50 TB”. Wynika z tego, iż zaoferowana przez 

Przystępującego  licencja  na  250  gniazd  procesorowych  uprawniać  będzie  Zamawiającego 

do zastosowania oprogramowania wyłącznie do backupu 7 serwerów fizycznych.  

W sytuacji zaoferowania przez 

Przystępującego 2 licencji po 125 gniazd (lub innej kombinacji 

liczby  procesorowych  gniazd  osiągających  sumę  250)  zarzut  powyższy  byłby  nieaktualny, 

lecz  oferta 

Przystępującego  w  punkcie  8.  nie  wskazuje,  aby  wolą  Przystępującego  było 

zaoferowanie  Zamawiającemu  więcej  niż  1  licencji.  Odwołujący  zakłada  przy  tym,  iż  

w  punkcie  6.  poz.  15  oferty 

Przystępującego  nie  znajdują  się  bliższe  informacje  na  temat 

liczby zaoferowanych licencji

, gdyż w zakresie punktu 6. formularza ofertowego Zamawiający 

uwzględnił  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  pozwala  na  wniosek,  iż  w  tym 

miejscu  oferty  nie  znajdują  się  jakiekolwiek  cechy  zaoferowanego  oprogramowania  CSKZ 

definiujące przedmiot oferty. 

Zamawiający,  zgodnie  z  rozdziałem  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pkt  7 

tabela  I  „Oprogramowanie  CSKZ”  wymagał,  aby  możliwe  było  wykorzystanie 

Oprogramowania  CSKZ  na  minimum  8  środowiskach  kopii  zapasowych,  obejmujących 

zarówno  serwery  niezwirtualizowane,  jak  i  zwirtualizowane:  „Wymagane  jest  dostarczenie 

licencji  oprogramowania  do  zabezpieczania  danych 

dla  środowiska  obejmującego  zarówno 

serwety niezwirtualizowane oraz zwirtualizowane, charakteryzującego się sumaryczną ilością 

250  CPU  (gniazda  procesorowe),  lub  500TB  FET,  przy  czym  licencje  powinny  umożliwić 

konfigurację  8-u  niezależnych  środowisk  kopii  zapasowych. Wymagane  jest,  aby  wszystkie 

dostępne  funkcjonalności  CSKZ  były  odblokowane  i  dostępne  w  ramach  oferowanych 

licencji.

”  Skoro  jedno  środowisko  serwerów  niezwirtualizowanych  oraz  zwirtualizowanych 

musi  się  składać  z  co  najmniej  1  serwera  niezwirtualizowanego  oraz  1  serwera 

zwirtualizowanego, 

to dla 8 środowisk konieczna jest Zamawiającemu licencja zapewniająca 

korzystanie z oprogramowania na co najmniej 8 serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) 

i 8 serwerów zwirtualizowanych. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  zaoferowana  przez  Przystępującego  licencja  uprawniać  będzie 

Zamawiającego  do  wykorzystania  oprogramowania  dla  backupu  jedynie  dla  7  serwerów 

fizycznych  (niezwirtualizowanych),  to  nie  będzie  możliwe  utworzenie  przez  Zamawiającego  

8  środowisk  dla  serwerów  zwirtualizowanych  i  niezwirtualizowanych,  skoro  Zamawiający  

w  ramach  licencji  będzie  mógł  korzystać  z  system  operacyjnego  jedynie  z  7  serwerów 

fizycznych. 

Tym samym zaoferowana licencja nie spełnia wymagania możliwości utworzenia 

8  heterogenicznych  środowisk  z  uwagi  na  niewystarczającą  liczbę  serwerów  fizycznych 

(niezwirtualizowanych) objętych licencją. 

Wymaganie  z  r

ozdziału  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pkt  7  tabela  I 

„Oprogramowanie  CSKZ”  wskazuje,  iż  jedynym  ograniczeniem  dla  licencji  na 

Oprogramowanie  CSKZ  zainstalowanych  w  8  środowiskach  kopii  zapasowych  jest  liczba 

gniazd procesorowych (alternatywnie wartość 500 TB FET). Oprogramowanie CSKZ służyć 

ma  Zamawiającemu  jako  jednolity  system  wykonywania  kopii  zapasowych  w  8  ośrodkach 

kopi

i zapasowych, przy założeniu pełnej elastyczności zastosowania Oprogramowania CSKZ 

na  dowolnym  serwerze,  w  dowolnym  ośrodku  przy  założeniu,  że  łączna  liczba  procesorów 

serwerów,  na  których  Zamawiający  zastosuje  oprogramowanie,  nie  przekroczy  250. 

Oznacza  t

o,  że  Zamawiający  oczekuje,  iż  w  danym  ośrodku  będzie  mógł  wykorzystać 

oprogramowanie  na  dowolnej  liczbie  serwerów  zwirtualizowanych  i  niezwirtualizowanych,  

w zależności od potrzeb. Wymaganie stanowi bowiem: „oprogramowanie do zabezpieczania 

danych  dla  środowiska  obejmującego  zarówno  serwery  niezwirtualizowane  oraz 

zwirtualizowane,  charakteryzującego  się  sumaryczną  ilością  250  CPU  (gniazda 

procesorowe)

”.  W  konsekwencji  zaoferowane  przez  Przystępującego  oprogramowanie  Dell 

EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware  nie 

spełnia  powyższego  wymagania,  bowiem  

w ramach jednej 

licencji 7 licencjonowanych serwerów fizycznych (niezwirtualizowanych) nie 

zapewnia  Zamawiającemu  wykonywania  backupu  więcej  niż  jednego  serwera  fizycznego  

w  jednym  ośrodku  z  siedmiu  ośrodków,  a  w  ósmym  ośrodku  w  ogóle  nie  zapewnia 

możliwości wykonania backupu. W hipotetycznej sytuacji (która nie ma miejsca w niniejszym 

przypadku),  gdyby 

Przystępujący  zaoferował  dla  każdego  z  ośrodków  odrębną  licencję 

(obejmującą  określoną  liczbę  gniazd,  gdzie  łączna  liczba  gniazd  wszystkich  licencji 

wynosiłaby  250),  wówczas:  1)  w  każdym  z  ośrodków  Zamawiający  mógłby  dokonywać 

backupu  jedynie  7 

serwerów  fizycznych  (wg  zasady,  że  1  licencja  obejmuje  7  serwerów 

fizycznych),  a  nie  takiej  liczby, 

jaką  Zamawiający  przeznaczył  do  backupu  z  racji  swych 

potrzeb,  2) 

każdy  ośrodek  posiadałby  przyporządkowaną  stałą  liczbę  jednostek  CPU 

(gniazd),  co  spowodowałoby,  iż  Zamawiający  byłby  pozbawiony  możliwości  wykorzystania 

„wolnych” gniazd do innego ośrodka stosownie do swych potrzeb. 

W

edług  wiedzy  Odwołującego  Zamawiający  posiada  kilkaset  serwerów  i  zamierza 

wykorzystać  Oprogramowanie  CSKZ  dla  znacznej  części  tej  liczby,  zatem  w  świetle 

warunków  licencyjnych  producenta  oprogramowania  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for 

VMware  nawe

t  przy  zaoferowaniu  8  licencji  na  łącznie  250  gniazd  Zamawiający  mógłby 

wykorzystać  Oprogramowanie  CSKZ  dla  backupu  najwyżej  56  serwerów  fizycznych,  co  

z  pewnością  jest  dalekie  od  oczekiwań  Zamawiającego.  W  przypadku  wykorzystania 

oprogramowania  do  backup

u  większej  liczby  serwerów  niż  7  (dla  1  licencji)  lub  56  (dla 

hipotetycznych  8  licencji) 

dodatkowe  koszty  Zamawiającego  wynikające  z  konieczności  co 

najmniej  uzupełnienia  brakujących  licencji  dla  serwerów  fizycznych  przekroczą  wartość 

oferty 

Przystępującego.  Powyższe  nie  obejmuje  dodatkowych  należności  wynikających  

z naruszenia 

autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania. 

Istotą  wymagań  Zamawiającego  jest  możliwość  swobodnego  wyboru  dowolnej  liczby 

serwerów zwirtualizowanych i niezwirtualizowanych w dowolnym ośrodku oraz elastycznego 

stosowania  oprogramowania  w  zależności  od  lokalnych  potrzeb.  Wymagania 

Zamawiającego  w  zakresie  punktu  7.  poz.  1  formularza  oferty  (rozdziału  II  pkt  7  poz.  1) 

s

pełniałoby  oprogramowanie  Data  Protection  Suite  jako  oprogramowanie,  które  zapewnia 

pełną  elastyczność  w  zakresie  przyporządkowania  licencji  poszczególnych  serwerów  bez 

względu  na  położenie  geograficzne,  przynależność  do  danego  środowiska  etc.  

i 

niezawierające  ograniczeń  co  do  liczby  serwerów  niezwirtualizowanych.  Przystępujący 

zaoferował  produkt  znacznie  tańszy,  lecz  obarczony  ograniczeniami  pozostającymi  

w  sprzeczności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Zaoferowane 

oprogramowanie  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware  sprowadza  z

dolność 

Zamawia

jącego do backupowania serwerów fizycznych do 7 sztuk. 

II 

Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający  wniósł o oddalenie odwołania w  zakresie wszystkich zarzutów ze względu na 

brak  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  i  dopuszczenie  dowodów 

wymienionych w 

piśmie na okoliczności w nim wskazane. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  wyłączył  z  wykazu 

zawartego  w  w  punkcie  8.  formularza  oferty  „Wykaz  zaoferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie”  oprogramowanie  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego. 

Definicja  „Oprogramowania”  ujęta  jest  w  punkcie  3.  poz.  9.  opisu  przedmiotu  zamówienia  

i  brzmi:  „Całość  lub  dowolny  element  dostarczanego  oprogramowania  szczegółowo 

opisanego  w  OPZ”.  Oprogramowanie  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego  jest 

oprogramowaniem  szczegółowo  opisanym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  w  rezultacie 

powinno zostać uwzględnione w wykazie jako zgodne z ww. definicją. Zgodnie z § 2 ust. 1 

pkt  1)  ppkt  b)  umowy,  przedmiotem  umowy  jest  dostawa  licencji  na  oprogramowanie. 

Zgodnie z pkt  7.I poz. 4. oraz pkt  7.IV poz. 15. 

opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający 

wymagał  dostarczenia  jednego  z  wymienionych  systemów  operacyjnych  serwera 

zarządzającego.  System  operacyjny  jest  oprogramowaniem,  nie  powinien  więc  budzić 

żadnych  wątpliwości  wymóg  uwzględnienia  go  w  wykazie.  W  zakresie  przedmiotowego 

wymogu  Zamawiający  nie  otrzymał  pytań  od  wykonawców,  więc  należy  uznać,  że  był  on 

jednoznaczny i 

zrozumiały dla wszystkich oferentów.  

W  punkcie  7.I 

poz.  4.  opisu  przedmiotu  zamówienia  został  zawarty  wymóg:  „Wymagana 

możliwość zainstalowania/eksploatowania serwerów zarządzających CSKZ w środowisku, co 

najmniej:  a)  LINUX  SUSE  SLES  11  lub  nowszym,  b)  Red  HatRHEL  6/7  lub  nowszym,  

c) Microsoft Windows Server 2012 lub nowszym, na platformie Vmware vSphere 6.5 oraz 6.7 

i  on-premise

”.  Z  przedmiotowego  wymogu  wynika  konieczność  uwzględnienia  w  wykazie 

oferowanego  oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego,  ponieważ 

mowa  jest  w  nim  wprost  o  środowiskach  programistycznych  (oprogramowaniu),  w  których 

wymagana  jest  możliwość  zainstalowania/eksploatowania  serwerów  zarządzających. 

Niniejszy 

wymóg  znajduje  się  również  w  pkt.  7.IV  poz.  15.  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

który  zawiera  wymogi  w  zakresie  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego: 

„Zainstalowany system operacyjny: a) Red Hat RHEL 7 lub 8, b) LINUX SUSE SLES 11 lub 

nowszy,  c)  Microsoft  Windows  Server  2012  lub  nowszy.  System  operacyjny  powinien 

posiadać  pełną  licencję  i  wsparcie  producenta  na  5  lat”.  System  operacyjny  jest  to 

oprogr

amowanie  zarządzające  pracą  serwera  i  wpisuje  się  w  definicję  „oprogramowania” 

zawartą  w  pkt.  3.  poz.  9.  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Pojęciem  „oprogramowania” 

Zamawiający posłużył się w treści pkt. 8. formularza oferty „Wykaz zaoferowanych licencji na 

Opr

ogramowanie”,  zatem  z  literalnego  brzmienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wynikał  obowiązek  uwzględnienia  w  wykazie  licencji  na  oprogramowanie 

systemu operacyjnego serwera zarządzającego. Odwołujący w przedstawionej argumentacji, 

opierając  się  na  treści  odpowiedzi  na  pyt.  nr  28  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  niezasadnie  wyłączył  oprogramowanie  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego  z  oprogramowania  CSKZ.  Zamawiający  w  ramach  ww.  odpowiedzi  nie 

dokonał  zmiany  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  żadnym  zakresie. 

Oprogramowanie  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego  jest  wymienione  wprost  

w 

pkt 7.I „Oprogramowanie CSKZ” w poz. 4. opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na 

pytanie  nr  28 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wymaga  dostarczenia  licencji  na  jeden  

z  wymienionych  w  pkt.  7.I  poz.  4.  system

ów  operacyjnych  jednocześnie  informując,  że 

licencja  ta 

powinna  zostać  uwzględniona  w  wykazie.  Wykaz  musiał  więc  zawierać 

oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, skoro w opisie przedmiotu 

zamówienia  znajduje  się  jednoznaczny  wymóg  w  zakresie  jego  zapewnienia.  Zamawiający 

nie  podziela  poglądu  Odwołującego,  że  zdanie  „Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  że 

wskazane  licencje  powinny  zostać  uwzględnione  w  pkt  8 Wykaz  zaoferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie Formularza Oferty”, nie dotyczyło oprogramowania systemu operacyjnego 

serwera zarządzającego. Odpowiedź należy interpretować zgodnie z brzmieniem zadanego 

pytania. W ramach pytania nr 

28 zwrócono się o wyjaśnienie: „Zamawiający wymaga w pkt. 

poszczególnych  systemów  operacyjnych.  Czy  Zamawiający  wymaga  licencji  na  każdy  

z wymienionych dla każdego z serwera? Czy też należy traktować to wybiórczo i zaoferować 

jeden  z  wymienionych?  Czy  pełna  licencja  oznacza  brak  możliwości  zaoferowania  wersji 

OEM  czy  też  wystarczy  licencja  OEM  ale  z  wymaganym  5  letnim  wsparciem?”.  Zgodnie  

z  brzmieniem  pytania  dotyczyło  ono  wymogów  w  zakresie  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego.  Tym  samym  w  sposób  oczywisty  odpowiedź  odnosiła  się  do  licencji  

w  zakresie systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego.  Przeważająca część wyjaśnień 

Zamawiającego  obejmowała  wymogi  w  zakresie  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego. Zatem za chybiony należy uznać argument, że odpowiedź Zamawiającego 

dotyczyła  wyłącznie  funkcjonalności  konfiguracji  HA.  Jest  to  wniosek  nie  poparty  żadnym 

dowodem 

i  wynika  z  dowolnej  interpretacji  złożonych  wyjaśnień.  Odwołujący  w  sposób 

nieuprawniony  sugeruje,  że  jeśli  konfiguracja  HA  jest  dokonywana  w  ramach  systemu 

operacyjnego,  to  wykonawcy  byli  zwolnieni  z  obowiązku  uwzględnienia  w  wykazie 

oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego.  Teza  ta  nie  jest  poparta 

żadnym  dowodem  ani  zapisem  wynikającym  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  tylko  opiera  się  na  dokonanej  przez  Odwołującego  błędnej  interpretacji  

wyjaśnień.  Zaoferowanie  funkcjonalności  konfiguracji  HA  nie  zwalniało  wykonawcy  

z  obowiązku  uwzględnienia  w  wykazie  oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego.  Odwołujący  podniósł,  że  jego  oferta jest  zgodna  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia, ponieważ, jeśli konfiguracja HA realizowana jest w ramach systemu 

operacyjnego,  to  nie  zachodzi  konieczność  oferowania  oprogramowania  HA,  zatem 

oprogramowanie  to  ni

e  musiało  zostać  uwzględnione  w  wykazie.  Jednak  Zamawiający  nie 

odrzucił  oferty  Odwołującego  na  tej  podstawie,  że  w  wykazie  nie  zostało  uwzględnione 

oprogramowanie  HA.  G

dy  wykonawca  oferował  konfigurację  HA  realizowaną  w  ramach 

systemu operacyjnego, nadal 

zobowiązany był do uwzględnienia w wykazie oprogramowania 

sytemu  operacyjnego.  Odwołujący  tego  nie  uczynił.  Należy  oddzielić  od  siebie  kwestię 

spełniania  przez  wykonawcę  funkcjonalności  konfiguracji  HA  od  obowiązku  zapewnienia 

przez  wykonawcę  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego,  i  w  konsekwencji 

przedstawienia  szczegółowych  informacji  w  jego  zakresie  w  wykazie.  Są  to  dwa  oddzielne 

wymogi, i każdy z nich musiał zostać spełniony. Zawarty w wyjaśnieniach zapis „Konfiguracja 

HA  może  być  realizowana  bezpośrednio  poprzez  oferowane  Oprogramowanie  CSKZ  

z  pominięciem  systemu  operacyjnego,  według  zaleceń  producenta  oferowanego 

Oprogramowania CSKZ” miał wyłącznie na celu wskazanie wykonawcom dowolności co do 

realizacji  funkcjonalności  HA  zapewniającej  redundancję  i  ciągłość  działania  CSKZ  

w  przypadku  awarii  jednego  z  serwerów.  Zamawiający  zwrócił  wyłącznie  uwagę  na 

planowane  wykorzystanie  funkcjonalności  HA.  Jeśli  wykonawca  zakładał  realizację 

funkcjonalności HA po stronie oprogramowania CSKZ, a nie systemu operacyjnego serwera 

zarządzającego,  to  licencja  na  system  operacyjny  nie  musiała  obejmować  funkcjonalności 

HA. Okoliczność ta ma wpływ na  wartość zakupionych licencji dla systemów operacyjnych. 

Nie 

było  więc  konieczne  ponoszenie  dodatkowych  kosztów  z  tytułu  powielonej 

funkcjonalności  –  w  przypadku  implementacji  przez  wykonawcę  funkcjonalność  HA 

realizowanej  przez  oprogramowanie  CSKZ,  zakupiona  w  ramach  licencji  na  system 

operacyjny  serwera  zarządzającego  funkcjonalność  HA  nigdy  nie  zostałaby  wykorzystana. 

Od

wołujący  mija  się  z  prawdą  twierdząc,  że  wszyscy  wykonawcy  użyli  powyższego 

formularza  określając  system  operacyjny  serwera  zarządzającego  w  pkt.  6.  pkt  IV  poz.  15. 

formularza ofertowego, natomiast nie zamieścili powyższych informacji w pkt. 8. formularza 

ofertowego. W ofertach Advatech  Sp.  z  o.o.  i 

Przystępującego w punkcie 8. formularza nie 

występują  systemy  operacyjne  Red  Hat  RHEL,  LINUX  SUSE  SLES,  Microsoft  Windows. 

Wykonawcy 

Comtegra  S.A.  i  Przystępujący  zamieścili  w  wykazie  informacje  na  temat 

oprogramowania  systemu  oper

acyjnego  serwera  zarządzającego,  zatem  nie  mieli 

wątpliwości co do tego, że zachodzi konieczność uwzględnienia w wykazie oprogramowania 

systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego.  Oferta  Advatech  Sp.  z  o.o.  została 

odrzucona  na  tej  samej  podstawie, 

co  oferta  Odwołującego,  tj.  w  wykazie  wykonawca  nie 

uwzględnił oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego.  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wskazał niezgodności ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia skutkujących odrzuceniem oferty. Nie sposób się z tym zgodzić, gdyż 

z  brzmienia  pkt.  7.I  poz.  4.  oraz  pkt  7.IV  poz.  15. 

opisu  przedmiotu  zamówienia  wynikał 

obowiązek  zapewnienia  oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego.  

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28 

Zamawiający  wskazał  wprost,  że licencje  na  przedmiotowe 

oprogramowania powinny zostać uwzględnione w  wykazie. W rezultacie wymóg w zakresie 

uwzględnienia  w  wykazie  oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego 

wynikał  z  jednoznacznych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Odwołujący  przytacza  wyłącznie  część  uzasadnienia  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty, 

pomijając  jej  istotne  fragmenty.  Odwołujący  skupił  się  na  końcowej  części  uzasadnienia,  

w  której  Zamawiający  wskazał,  że  bez  informacji  wskazanych  w  wykazie  nie  jest  w  stanie 

określić,  czy  i  jaki  model  wsparcia  oraz  licencjonowania  zostanie  dostarczony  wraz  

z oferowanym oprogramowaniem. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł również, że wykaz 

służył dokładnemu wyspecyfikowaniu oferowanych Zamawiającemu licencji. Odwołujący nie 

wskazał  przedmiotowych  informacji,  co  było  jego  obowiązkiem,  zatem  nie  zapewnia 

wykonania  przedmiotu  za

mówienia  zgodnie  z  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

W  związku  z  tym  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  również  na  tej  podstawie,  że 

zawarty  w  jego  ofercie  wykaz 

nie  uwzględniał  oferowanego  oprogramowania  systemu 

operacyjnego  serwera  zarządzającego,  a  tym  samym  Zamawiający  nie  dysponował  

w zakresie przedmiotowego oprogramowania informacjami: 1) 

nazwą; 2) wersją; 3) numerem 

kat.  p

roduktu/PN  (należało  wpisać  numer  katalogowy  (PN)  oprogramowania  zgodnie  

z  przyjętą  notacją  producenta.  Jeżeli  taki  numer  nie  istnieje,  należy  wpisać  „n/a”);  

4)  poziomem 

wsparcia  technicznego  (należało  wpisać  poziom  wsparcia  technicznego  oraz 

czy  wsparcie  techniczne  będzie  świadczone  bezpośrednio  przez  producenta 

oprogramowania  czy  przez  Wykonawcę);  5)metryką  licencyjną;  6)  liczbą.  Zamawiający  nie 

posiadał  żadnych  informacji  merytorycznych  w  zakresie  oferowanego  oprogramowania 

systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego.  Odwołujący  przyznał  ten  fakt  w  odwołaniu 

(„hipotetyczny  brak  wymaganych  przez  Zamawiającego  danych  produktu”),  zatem  ma 

świadomość tego, że nie przekazał Zamawiającemu niezbędnych informacji merytorycznych 

w  zakresie  ww.  oprogramowania.  Stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści 

oferty  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ma  charakter  zasadniczy  

i  nieusuwalny,  dotyczy  istot

nych  parametrów  przedmiotu  zamówienia  jednoznacznie 

okre

ślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepodlegających uzupełnieniu. 

Wykaz nie miał charakteru otwartego. Zamawiający nie przewidział  w  specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  możliwości  sprecyzowania na  etapie  wdrożenia elementów systemu 

w  warstwie  sprzętowej,  jak  i  oprogramowania.  W  rezultacie  brak  uwzględnienia  w  wykazie 

oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera  zarządzającego  skutkował  odrzuceniem 

oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją.  

Zgodnie z orzecznictwem niezgodn

ość treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  może  polegać  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  

z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu 

wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc 

wymagania 

co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.  

Zakres 

świadczenia  Odwołującego  nie  odpowiada  potrzebom  Zamawiającego  wyrażonym  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ponieważ  oferta  Odwołującego  nie 

uwzględnia oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, co potwierdza 

sam  Odwołujący,  a  zakres  treści  oferty  nie  odpowiada  merytorycznym  wymaganiom 

Zamawiającego.  

Za  niezasadną  należy  uznać  również  argumentacją  Odwołującego,  że  Zamawiający 

niezasadnie  odrzucił  jego  ofertę,  ponieważ  nie  zakwestionował  spełniania  przez 

Odwołującego  funkcjonalności  HA.  Podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  była 

niezgodność  jego  oferty  w  zakresie  spełnienia  funkcjonalności  HA,  tylko  niezgodność 

wynikająca  z  nieuwzględnienia  w  wykazie  oprogramowania  systemu  operacyjnego  serwera 

zarządzającego. Informacje zawarte w wykazie nie służyły do oceny, czy wykonawca oferuje 

„pełną licencję”, lecz do podania podstawowych parametrów w zakresie oferowanych licencji 

na  oprogramowanie.  Odwołujący  nie  ma  więc  racji  twierdząc,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  dane 

wymienione  w  w

ykazie  nie  mają  związku  z  funkcjonalnością  HA,  to  Zamawiający  wymagał 

podania  informacji  na  temat  systemu  operacyjnego  w  punkcie  6.IV  poz.  15.  oferty.  Wykaz 

miał  zawierać  informacje  w  zakresie  oferowanych  licencji  na  oprogramowanie,  w  tym 

oprogramowanie systemu operacyjnego serwera zarządzającego, a w punkcie 6. formularza 

oferty wykonawcy mieli wskazać „miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach 

WWW 

producenta 

lub 

społeczności 

rozwijającej 

produkt 

dokumentacji 

urządzenia/oprogramowania  (nazwa  dokumentu,  numer  strony  dokumentu,  pkt,  etc.  oraz 

adres  strony  WWW  pod  którym  dokument  jest  opublikowany,  a  także  publicznie  

i  pows

zechnie  dostępny  bez  konieczności  logowania)  potwierdzającego  spełnienie 

wymagania dla danej pozycji. W przypadku jeżeli wskazanie opisanego powyżej miejsca nie 

jest  możliwe,  Wykonawca  winien  szczegółowo  opisać  sposób  spełniania  danego 

wymagania)”. Już sama konstrukcja formularza oferty wskazuje na to, że informacje zawarte 

w  wykazie  oraz  opisie  nie  pokrywają  się.  Wszystkie  ww.  informacje  służyły  identyfikacji 

oferowanego rozwiązania i miały istotne znacznie z punktu widzenia oceny zgodności oferty 

ze  specy

fikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  nie  jest  uprawniony  do 

kwestionowania  zasadność  żądania  konkretnych  informacji  na  tym  etapie,  a  zarzuty  w  tym 

zakresie należy uznać za spóźnione.  

Odwołujący, budując swoją argumentację na podstawie wyjaśnień do pytania nr 28, pomija 

istotną jego część, z której wynikają motywy, którymi kierował się Zamawiający wymagając 

uwzględnienia  w  wykazie  licencji  na  oferowane  oprogramowanie,  w  tym  oprogramowanie 

systemu operacyjnego serwera zarządzającego: „Zamawiający wymaga dostarczenia licencji 

na  jeden  z  wymienionych  w  OPZ  pkt  7.  Wymagania  szczegółowe  dla  Oprogramowania  

i Urządzeń pkt. I. OPROGRAMOWANIE CSKZ pkt. 4, system operacyjny wraz ze wsparciem 

na  okres  60  miesięcy.  Przez  cały  okres  wsparcia  Zamawiający  wymaga  dostępu  do 

aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie mogą być zaoferowane w modelu OEM, lecz 

wymagana  jest  pełna  przenaszalność  zaoferowanych  licencji  pomiędzy  serwerami  w  tzw. 

modelu wolumenowym”. Informacje wymienione w wykazie, w szczególności nazwa, wersja, 

numerem  kat. 

produktu/PN  (należało  wpisać  numer  katalogowy  (PN)  oprogramowania 

zgodnie  z  przyjętą  notacją  producenta.  Jeżeli  taki  numer  nie  istnieje  należy  wpisać  „n/a”), 

metryka 

licencyjna  pozwalały  Zamawiającemu  na  weryfikację  modelu  licencyjnego 

oferowanego  przez  w

ykonawcę,  w  szczególności  w  zakresie  oferowania  licencji  OEM. 

Zamawiający  wymagał  dostarczenia  licencji  w  pełni  przenoszalnych,  więc  wymóg 

uwzględnienia licencji w wykazie był oczywisty. Stąd Zamawiający wskazał w zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  że  z  uwagi  na  brak  uwzględnienia  w  wykazie 

oprogramowania systemu operacyjnego serwera zarządzającego, nie jest w stanie określić, 

czy i jaki model licencjonowania zostanie mu dostarczony.  

Według  oceny  Odwołującego  oferta  Przystępującego  jest  niezgodna  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  ponieważ  nie  spełnia  wymagania  wskazanego  w  pkt.  7.I. 

poz. 3

. opisu przedmiotu zamówienia: „Wymagane jest dostarczenie licencji oprogramowania 

do 

zabezpieczania 

danych 

dla 

środowiska 

obejmującego 

zarówno 

serwery 

niezwirtualizowane  oraz  zwirtualizowane,  charakteryzującego  się  sumaryczną  ilością  250 

CPU  (gniazda  procesorowe),  lub  500TB  FET  przy  czym  licencje  powinny  umożliwić 

konfigurację  8-u  niezależnych  środowisk  kopii  zapasowych”,  w  części  dotyczącej 

zalicencjonowan

ia ilości gniazd procesorowych oraz ilości serwerów fizycznych, jakie mogą 

być  obsłużone  w  ramach  oferowanego  oprogramowania.  Na  potwierdzenie  zarzutu 

Odwołujący  powołuje  się  na  wyciąg  z  „oficjalnych  dokumentów  producenta    DELL”. 

Odwołujący nie podaje jednak źródła przedmiotowego dokumentu, więc brak jest możliwości 

weryfikacji jego pochodzenia. 

Argumentacja 

Odwołującego  opiera  się  na  ilości  licencji  zaoferowanych  przez 

Przystępującego.  Odwołujący  uważa,  że  Przystępujący  zaoferował  jedną  licencję 

oprogramowania  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware 

obejmującą  250  CPU.  Co 

innego wynika jednakże z treści oferty Przystępującego. W ofercie tej, w kolumnie „Metryka 

l

icencyjna”  Przystępujący  wskazał  sposób  licencjonowania  produktu:  „CPU  (gniazda 

procesorowe)”.  Wynika  z  tego,  że  produkt  jest  licencjonowany  per  procesor.  

W  kolumnie 

„Liczba  (szt.)”  Przystępujący  wpisał  liczbę  250.  Oznacza  to,  że  Przystępujący 

oferuje 250 szt. licencji i na każde z 250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny pakiet 

licencyjny. Zamawiający na etapie oceny ofert nie posiadał informacji, według których ofertę 

Przystępującego  w  powyższym  zakresie  należało  ocenić  inaczej  niż  zostało  to 

przedstawione.  Zamawiający  opierał  się  na  informacjach  podanych  przez  Przystępującego  

w  ofercie  i  wed

ług  tych  informacji  oraz  najlepszej  wiedzy  Zamawiającego  oferta  ta  jest 

zgodna z postawionymi wymaganiami.  

Odwołujący  nie  wyklucza,  że  Przystępujący  mógł  zaoferować  więcej  niż  jedną  licencję, 

natomiast  błędnie  określa  tę  ilość  sugerując,  że  Przystępujący  mógł  zaoferować  dwie 

licencje. 

Przystępujący  w  ofercie  wskazał,  że  oferuje  250  szt.  Zamawiający  nie  dostrzega, 

w jaki i

nny sposób Przystępujący mógł wyraźnie i jednoznacznie zamanifestować swoją wolę 

w zakresie ilości oferowanych licencji niż poprzez wpisanie w kolumnie „Liczby (szt.)” liczby 

Odwołujący kwestionuje również spełnienie przez Przystępującego wymagania wskazanego 

w  pkt  7.I.  poz.  3

.  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  części  dotyczącej  możliwości 

skonfigurowania  przez  licencje  oprogramowania  do  zabezpieczania  danych 

8  niezależnych 

środowisk kopii zapasowych. Zamawiający nie podziela niniejszego poglądu – podobnie jak 

w  przypadku  zarzutu  dotyczącego  ilości  licencji  oferowanych  przez  Przystępującego, 

Odwołujący  formułuje  przedmiotowy  zarzut  na  własnych  założeniach  co  do  planów 

Zamawiającego  w  zakresie  konfiguracji  środowiska.  Jest  to  działanie  nieuprawnione, 

ponie

waż w ten sposób Odwołujący próbuje zastępować Zamawiającego w określaniu celów 

postępowania.  Zamawiający  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  dla  8 

środowisk 

konieczna 

jest 

Zamawiającemu 

licencja 

zapewniająca 

korzystanie  

z  oprogramowania  na  co 

najmniej  8  serwerów  fizycznych  (niezwirtualizowanych)  i  8 

serwerów  zwirtualizowanych.  Poprzez  tak  sformułowane  twierdzenie  Odwołujący  z  góry 

określa liczbę serwerów w ramach każdego ze środowisk. W opisie przedmiotu zamówienia 

brak  jest  powiązania  ilości  maszyn,  jakie  będą  licencjonowane,  ze  środowiskiem 

obejmującym  serwery  niezwirtualizowane  oraz  zwirtualizowane.  Zamawiający  wskazał  

w 

opisie  przedmiotu  zamówienia,  że  licencje  oprogramowania  do  zabezpieczania  danych 

mają umożliwiać skonfigurowanie 8 niezależnych środowisk kopii zapasowych. Zamawiający 

nie 

wskazał ani ilości maszyn fizycznych, ani maszyn wirtualnych, jakie mają zostać objęte 

środowiskami,  więc  wykazywanie  niezgodności  licencyjnej  w  oparciu  o  domniemaną  ilość 

maszyn, 

jaką Zamawiający wykorzysta w środowisku, jest niezasadne. Odwołujący formułuje 

przedmiotowy zarzut  w oparciu 

o nieistniejące wymaganie co do podziału i liczby serwerów 

w  danym  środowisku. Wedle  najlepszej  wiedzy  Zamawiającego  oferta  Przystępującego  nie 

zawiera ograniczeń, które uniemożliwiałby konfigurację ośmiu niezależnych środowisk kopii 

zapasowych 

zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia 

III 

Stanowisko Przystępującego 

Przystępujący po stronie Zamawiającego  – wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielnie 

zamówienia Simplicity Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł o oddalenie 

odwołania w całości. 

Przystępujący  wskazał,  że  interpretacja  Odwołującego,  jakoby  obowiązek  uwzględnienia  

w  punkcie  8.  formularza  oferty  „wskazanych  licencji”  (zgodnie  z  wyjaśnieniami  i  zmianą 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 3 z 22 grudnia 2020 r., odpowiedź na pytanie 

nr  28),  dotyczył  nie  licencji  dla  systemu  operacyjnego,  ale  Oprogramowania  CSKZ,  jest  

w  sposób  oczywisty  nieprawidłowa  i  przedstawiona  jedynie  w  celu  obrony  wadliwie 

przygotowanej  oferty.  Zarówno  pytanie nr  28, jak  i  odpowiedź,  dotyczyły  licencji  na  system 

operacyjny,  zatem  nie  jest  zasadne  ograniczenie  określenia  „wskazane  licencje”  tylko  do 

jednego  wybranego  przez  Odwołującego  zdania,  gdzie  pojawia  się  określenie 

„Oprogramowanie CSKZ”. Wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące dopuszczalnego sposobu 

realizacji  funkcjonalności  –  konfiguracja  HA,  nie  mają  znaczenia  dla  faktu,  iż  Zamawiający 

wymagał  dostarczenia  określonych  licencji  na  system  operacyjny  oraz  wymagał  podania 

informacji  o  takich  licencjach  w  wykazie  zawartym  w  punkcie  8.  formularza  oferty. 

Odpowiadając  na  pytanie  nr  28  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  co  do  wymagań 

odnoszących  się  do  oferowanego  systemu  operacyjnego  i  wsparcia  producenta. 

Doprecyz

ował, że nie dopuszcza zaoferowania licencji w wersji OEM, czyli oprogramowania 

standardowo zainstalowanego na urządzeniu przez wytwórcę i którego nie można przenieść 

na  inne  urządzenie.  Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  dostarczenia  licencji  w  pełni 

przenaszalnych,  czyli  de  facto 

odrębnego  produktu  od  oferowanych  urządzeń.  Naturalną 

konsekwencją  jest  wskazanie  wykonawcom  oczekiwania,  aby  takie  licencje,  stanowiące 

przedmiot  ich  oferty,  zostały  wskazane  w  jej  treści  i  opisane  w  zakresie  wymaganych 

parametrów.  Żądanie uwzględnienia licencji  na  system  operacyjny  w  punkcie 8. formularza 

jest  jednoznaczne,  a  sposób  rozumienia  treści  wyjaśnień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia przedstawiony przez Odwołującego jest całkowicie niewiarygodny. 

Odpowiedzi  udzielane  przez  z

amawiającego  w  drodze  wyjaśnień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  są  wiążące,  zarówno  dla  wykonawców,  jak  i  zamawiającego. 

Wykonawca w celu przygotowania rzetelnej oferty jest zobowiązany do zapoznania się z nimi 

i ich uwzględnienia przy sporządzaniu oferty. Zamawiający nie był przy tym zobowiązany do 

zmiany  formularza  ofertowego 

–  wykaz  zawarty  w  punkcie  8.  wskazywał  zakres 

oczekiwanych informacji, zaś odpowiedź na pytanie nr 28 określała jedynie, iż w tym wykazie 

należy również wpisać licencje na system operacyjny. 

Nie występuje żadna sprzeczność pomiędzy faktem, iż w punkcie 6. formularza (pkt IV poz. 

)  Zamawiający  oczekiwał  potwierdzenia  spełniania  wymagania  w  zakresie  systemu 

o

peracyjnego,  natomiast  wymagał  wskazania  i  opisania  licencji  w  punkcie  8.  Założenie 

Odwołującego,  że  informacje  dotyczące  systemu  operacyjnego  mogły  się  znajdować  tylko 

albo w punkcie 6., albo w punkcie 8. formularza ofertowego jest nieuzasadnione. 

Przystępujący  nie  miał  wątpliwości,  iż  Zamawiający  wymagał  wskazania  w  punkcie  8. 

f

ormularza  oprogramowania  dla  systemu  operacyjnego  i  uwzględnił  takie  oprogramowanie  

w  tym  wykazie,  tj.  Red  Hat  Enterprise  Linux  Server. 

Przystępujący  prawidłowo  wskazał  

w  punkcie  8.  formularza  oferty,  jakie  licencje  dostarczy  na  jeden  z  wymienionych  przez 

Zamawiającego  systemów  operacyjnych,  podając  zgodnie  z  wymaganiami:  nazwę,  wersję, 

numer katalogowy/PN, poziom wsparcia technicznego oraz metrykę licencyjną i liczbę sztuk. 

Zatem  stosownie  do  wymagań  Zamawiający  miał  możliwość  zapoznania  się  z  tym,  jaki 

produkt jest przez w

ykonawcę oferowany.  

Niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma 

charakter  oczywisty  i  została  prawidłowo  opisana  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  

o  odrzuceniu  oferty

.  Argumentacja  Odwołującego,  że  niezgodność  rozpatrywać  należy 

wyłącznie w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę modelu licencjonowania oraz modelu 

wsparcia  jest  niezasadna  i  nawet 

gdyby  uznać,  że  te  informacje  zostały  podane  w  innych 

miejscach oferty, 

nie wyczerpują one podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty:  „Zgodnie  z  pkt  8  formularza  oferty 

<<Wykaz  zaoferowanych  licencji  na  Oprogramowanie>>

,  wykonawca  zobowiązany  byt  do 

podania  nazwy,  wersji,  numeru  kat.  produktu/PN,  poziomu  wsparcia  technicznego,  metryki 

licencyjnej  oraz  liczby.  Należy  podkreślić,  że  przedmiotowy  wykaz  służył  dokładnemu 

wyspecyfikowaniu  oferowanych  Zamawiającemu  licencji.  Wykonawca  nie  wskazał 

przedmiotowych  informacji 

–  co  było  jego  obowiązkiem  –  zatem  nie  zapewnia  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  OPZ.”  Nie  jest  zatem  prawdą,  że 

wypełnienie  punktu  8.  formularza  miało  służyć  wyłącznie  potwierdzeniu  zgodności  ze 

s

pecyfikacją  oferowanego  rozwiązania.  Zakres  oczekiwanych  informacji  służył  określeniu 

przedmiotu  oferty  (jej treści),  przy  czym  treść  formularza oferty  wyraźnie wskazywała,  jakie 

informacje w tym zakresie są wymagane, aby zidentyfikować zaoferowane rozwiązanie. Nie 

ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że spośród wymaganych informacji istotne były tylko 

te,  które  miały  potwierdzić  zgodność  oferowanego  produktu  z  określonymi  w  opisie 

przedmiotu zamówienia wymaganiami. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  o  której 

mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obejmuje  nie  tylko 

zaoferowanie  rozwiązania  niezgodnego  z  wymaganiami  opisanymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  ale  także  złożenie  oferty  sporządzonej  nieprawidłowo,  

o  nieko

mpletnej  treści,  niezawierającej  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego 

informacji,  co  potwierdza  orzecznictwo  KIO,  np.  wyrok  KIO  2491/17,  KIO  2511/17;  KIO 

Niezgodność  oferty  Odwołującego  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  polegająca  na  nieprzedstawieniu  w  jej  treści  wszystkich  wymaganych  zgodnie  

z  punktem  8.  formularza  oferty 

informacji  dotyczących  oferowanych  licencji  na  system 

operacyjny nie budzi wątpliwości. Są to również dane, których uzupełnienie nie jest możliwe 

w drod

ze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych bez istotnej 

zmiany  treści  oferty  Odwołującego.  Wyjaśnienia  takie  nie  mogłyby  się  ograniczać  do 

potwierdzenia,  że  oferowane  licencje  spełniają  wymagania  Zamawiającego,  ale  musiałyby 

również  uzupełniać  informacje  niewskazane  w  ofercie,  a  definiujące  przedmiot  oferty,  jak 

metryka i liczba licencji, numer katalogowy, poziom wsparcia technicznego. 

Samo  wskazanie  systemu  operacyjnego, 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie 

wyczerpuje  szczegółowości  opisu  przedmiotu  oferty,  jaka  była  wymagana  przez 

Zamawiającego  i  wiążąca  dla  uczestników  postępowania.  Kwestionowanie  na  tym  etapie 

przydatności  czy  zasadności  żądania  określonych  informacji  stanowi  polemikę  

z  ukształtowaną  w  postępowaniu  treścią  wymagań  obowiązującą  wykonawców,  a  zatem 

zarzuty takie są spóźnione i niedopuszczalne. 

Zarzuty  Odwołującego  dotyczące  oferty  Przystępującego  są  bezzasadne  i  oparte  na 

nieprawdziwych założeniach poczynionych przez Odwołującego, zarówno co do treści oferty, 

j

ak  i  właściwości  zaoferowanego  rozwiązania.  Nie  jest  prawdą,  że  świadczenie 

Przystępującego  jest  niemożliwe,  a  tym  samym  oferta  jest  nieważna  w  rozumieniu  art.  89 

ust.  1  pkt  8 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych, gdyż  zaoferowane  oprogramowanie Dell 

EMC  Data  Protection  Suite  for  Vmware  licencjonowane  jest  w  modelu  per  gniazdo 

procesorowe. 

Przystępujący  uzyskał  potwierdzenie  tego  faktu  przez  producenta 

oprogramowania w Polsce, jak również jest ono dostępne do weryfikacji w opisach produktu 

dost

ępnych  w  Internecie,  w  tym  przywołanych  w  ofercie  zgodnie  z  punktem  6.  formularza 

ofertowego. Przy tak okre

ślonym sposobie licencjonowania argumentacja Odwołującego nie 

jest  poprawna  i  wskazuje  na  nieznajomość  oferowanego  produktu.  Odwołujący  niesłusznie 

bowiem zakłada, że Przystępujący oferuje jedną licencję obejmującą zbiorczo 250 CPU. Jak 

wskazuje  treść  oferty  i  zgodnie  ze  sposobem  licencjonowania  przewidzianym  przez 

producenta,  na każde  z  250 gniazd procesorowych przewidziano odrębny  pakiet  licencyjny 

(ostatnia kolumna tabeli w punkcie 

8: „Liczba (szt.)”). 

Odwołujący opiera swoją argumentację na wycinku dokumentu, który określa jako „oficjalne 

dokumenty  producenta”,  natomiast  nie  wskazuje  źródła  pochodzenia  tego  dokumentu.  

Z pewnością nie jest to ani opis techniczny oferowanego rozwiązania ani nie są to warunki 

licencyjne, gdyż w ramach żadnych z tych obszarów nie występują podnoszone w odwołaniu 

ograniczenia  co  do  możliwości  uzyskania  i  wykorzystania  licencji,  w  tym  w  zakresie  liczby 

CPU 

i  ilości  serwerów  fizycznych.  Przystępujący  podważa  wiarygodność  i  adekwatność 

przedmiotowego  dokumentu  do  oceny  złożonej  przez  niego  oferty,  gdyż,  jak  wynika  

z  pozostałej,  nie  przytoczonej  przez  Odwołującego  treści  dokumentu,  określa  on 

najprawdopodobniej 

jakiegoś 

rodzaju 

wytyczne 

handlowe 

dla 

określonych 

klientów/partnerów  producenta  (o  ile  jest  autentyczny  i  aktualny).  Odwołujący  nie  wskazał 

żadnych  podstaw  do  uznania,  że  wytyczne  te  dotyczą  Przystępującego  i  złożonej  

w  postępowaniu  oferty.  Tym  bardziej,  że  wskazane  ograniczenia,  w  kontekście 

przytoczonym  przez  Odwołującego,  pozostają  w  sprzeczności  z  dokumentami 

powoływanymi  przez  Przystępującego,  otrzymanymi  bezpośrednio  od  producenta 

informacjami  i  uzyskaną  ofertą  na  dostawę  licencji  na  potrzeby  Zamawiającego  w  ramach 

tego postępowania. Czyni to również bezpodstawnymi dalsze zarzuty odwołania, odnoszące 

się  do  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  zakresie  wymagań  dotyczących  utworzenia  liczby  kopii  środowisk 

zapasowych i wymagan

ia w zakresie serwerów fizycznych. Wskazuje na to sam Odwołujący 

w 

odwołaniu  stwierdzając,  że  zaoferowanie  więcej  niż  jednej  licencji  powodowałoby,  że 

zarzut  byłyby  nieaktualny.  Nieuzasadnione  jest  przy  tym  przyjęcie  przez  Odwołującego 

założenia,  że  pkt  8.  nie  wskazuje,  aby  wolą  Przystępującego  było  zaoferowanie  więcej  niż 

jednej licencji 

– wolę tę ujawnił przez wpisanie cyfry „250” w poz. 1 w kolumnie „Liczba (szt.)” 

wykazu w punkcie 

8. Przyjmując sposób czytania oferty przez Odwołującego Przystępujący 

byłoby zobowiązany do wypisania w wykazie oferowanego oprogramowania 250 oddzielnych 

pozycji  dla  tego 

produktu.  Zamawiający  również  nie  mógł  mieć  żadnych  wątpliwości  co  do 

liczby licencji, gdyż dokumentacja, do której odwołuje się oferta Przystępującego w punkcie 

6.  f

ormularza  oferty  (pkt  I,  poz.  2)  wyraźnie  wskazuje  na  sposób  licencjonowania 

oprogramowania.  Przedstawiony  w  ten  sposób opis  oferowanego  rozwiązania  nie powinien 

budzić  wątpliwości  ani  co  do  treści  złożonej  oferty,  ani  potwierdzenia  jej  zgodności  

z wymaganiami Zamawiającego. Dokumentacja, do której odsyła oferta Przystępującego, nie 

zawiera w swoim opis

ie również dalszych ograniczeń w zakresie liczby środowisk i serwerów 

fizycznych,  które  wskazuje  Odwołujący  jako  podstawę  faktyczną  stawianych  zarzutów. 

Ograniczenia  takie  nie  dotyczą  zaoferowanego  rozwiązania,  gdyż  każda  z  250  licencji  na 

produkt  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  Vmware  umożliwia  skonfigurowanie 

niezależnego  środowiska  kopii  zapasowych.  Każda  z  nich  umożliwia  również  obsługę 

zarówno serwerów  niezwirtualizowanych,  jak  i  zwirtualizowanych,  co już  jest  wystarczające 

dla potwierdzenia spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  rozbudowuje  wymagania  Zamawiającego  w  stosunku  do  faktycznej  treści 

specyfikacji  istotnych  waru

nków  zamówienia.  Wymaganie  z  punktu  7.  tabeli  I 

„Oprogramowanie  CSKZ”,  poz.  3  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazuje,  że:  „Wymagane 

jest  dostarczenie  licencji  oprogramowania  do  zabezpieczania  danych  dla  środowiska 

obejmującego 

zarówno 

serwery 

niezwirtualizowane 

oraz 

zwirtualizowane, 

charakteryzującego  się  sumaryczną  ilością  250  CPU  (gniazdo  procesorowe)  lub  500  TB 

FET,  przy  czym  licencje  powinny  umożliwić  konfigurację  8-u  niezależnych  środowisk  kopii 

zapasowych.

” Zamawiający wymagał oprogramowania do zabezpieczania danych serwerów 

fizycznych i wirtualnych, ale nie określił wymagań co do podziału i liczby serwerów w danym 

środowisku. Wymaganie wskazuje na sumaryczną ilość CPU, bez przypisywania określonej 

wymaganej  ilości  gniazd  w  danym  ośrodku.  Zamawiający,  wymagając  możliwości 

skonfigurowania  8 

niezależnych  środowisk  kopii  zapasowych,  nie  określił  liczby  serwerów  

w  każdym  z  takich  środowisk  (ani  wirtualnych,  ani  fizycznych).  Zarzut  opiera  się  o  wiedzę 

Odw

ołującego  i  jego  przypuszczenia  co  do  sposobu  wykorzystania  oprogramowania  przez 

Zamawiającego.  Jednakże  te  założenia  Odwołującego  nie  zostały  zawarte  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  zatem  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania.  Jak  wskazywał  sam  Odwołujący  w  pierwszej  części  odwołania,  stwierdzenie 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaga 

określenia  konkretnego  wymagania  Zamawiającego,  z  którym  oferta  nie  jest  zgodna.  O  ile  

w  przypadku  niezgodności  będącej  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wymaganie 

Zamawiającego  zostało  jasno  określone,  o  tyle  w  przypadku  zarzutów  odwołania  wobec 

oferty 

Przystępującego  opierają  się  o  okoliczności  jedynie  błędnie  wydedukowane  przez 

Odwołującego. 

Co do oferowanego przez 

Przystępującego oprogramowania – każde gniazdo procesorowe 

wymaga  odrębnej  licencji,  zatem  sformułowanie,  że  licencja  „obejmuje  określoną  liczbę 

gniazd” jest wadliwe i niezgodne z zasadami licencjonowania określonymi przez producenta. 

Nieprawdziwe  są  również  wyprowadzane  przez  Odwołującego  wnioski,  że  „każdy  ośrodek 

posiadałby  przyporządkowaną  stałą  liczbę  jednostek  CPU  (gniazd)”.  W  rzeczywistości, 

otrzymując  licencje,  użytkownik  ma  możliwość  swobodnego  podziału  i  przyporządkowania 

gniazd niezależnie od lokalizacji geograficznej czy rodzaju serwera. Znaczenie ma wyłącznie 

sumaryczna liczba licencji na produkt. 

Przyjęte  przez  Odwołującego  założenie,  że  Przystępujący  oferuje „1 licencję na  250 CPU”, 

nie  wynika  z  treści  złożonej  oferty  oraz  jest  niezgodne  z  zasadami  licencjonowania 

oferowanego produktu. Podobnie ograniczenia co 

do obsługi serwerów fizycznych czy liczby 

konfigurowanych  środowisk  wywodzone  są  z  pojedynczego,  wyrwanego  z  kontekstu 

fragmentu  dokumentacji,  który  nie  stanowi  zasad  licencjonowania.  Twierdzenia  i  dokument 

przedstawiony 

przez  Odwołującego  nie mogą  być  uznane  za przekonujące i  wystarczające 

dla  potwierdzenia  zasadności  zarzutów  odwołania,  gdyż  pozostają  w  sprzeczności  

z pozostałymi opisami produktu, a w szczególności z informacjami uzyskanymi bezpośrednio 

od producenta r

ozwiązania. 

Producent  oferowanego  oprogramowania 

w  przedłożonym  oświadczeniu  jednoznacznie 

potwierdził  prawidłowość  sposobu  licencjonowania  i  zgodność  oferty  Przystępującego  

z wymaganiami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

IV Stanowisko Izby 

Rozp

atrując  złożone  odwołanie  Izba  na  wstępie  stwierdziła,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  do  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania 

odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). 

Izba  stwierdziła  także,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  

a  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  Przepis  ten  stanowi,  że  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  (ustawy  Prawo 

zamówień publicznych). 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  dotyczący  postawionych  zarzutów  

(w  szczególności  treść  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego  i  złożonych  przez  nich 

dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych wyjaśnień 

jej treści) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przetargowego  przedstawionej 

przez  Zamawiającego  oraz  pism  i  stanowisk  Stron  

i 

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwo

łanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

bezpodstawne zastosowanie powołanych przepisów (i odrzucenie oferty Odwołującego), 

art.  89  ust.  1  pkt  2  i  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

zastosowania powołanego przepisu (i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego). 

Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią: 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 us

tawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art.  87  ust.  2  pkt  3  (ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  (niż  oczywiste 

omyłki  pisarskie  i  oczywiste  omyłki  rachunkowe  i  ich  konsekwencje  rachunkowe)  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

A

rt.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne  zastosowanie  powołanych  przepisów  

(i  odrzucenie  oferty  Odwołującego)  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  ten  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Na wstępie Izba uznała, że – niezależnie od literalnego sformułowania zarzutu – w zakresie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zarzut  dotyczy  niezastosowania  przez 

Zamawiającego wobec Odwołującego procedury wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie. 

W  pu

nkcie  8.  formularza  oferty  „Wykaz  oferowanych  licencji  na  Oprogramowanie” 

Zamawiający zawarł tabelę z następującym oznaczeniem kolumn: „Lp.”, „Nazwa”, „Wersja”, 

„Numer  kat.  produktu/PN”  (part  number),  „Poziom  wsparcia  technicznego”,  „Metryka 

licencyjna”, „Liczba (szt.)”. 

W  tabeli  w  punkcie  6.  podpunkt  IV  Zamawiający  zawarł  kolumny:  „Lp.”,  „Charakterystyka 

(wymagania  minimalne)”,  „Oświadczenie  wykonawcy:  Spełnia/Nie  spełnia”,  „Wskazanie 

miejsca  w  publicznie  i  powszechnie  dostępnej  na  stronach  WWW  producenta  lub 

społeczności  rozwijającej  produkt  dokumentacji  urządzenia/oprogramowania  (nazwa 

dokumentu,  numer  strony  dokumentu,  pkt,  etc.  oraz  adres  strony  WWW  pod  którym 

dokument  jest  opublikowany,  a  także  publicznie  i  powszechnie  dostępny  bez  konieczności 

logowan

ia)  potwierdzającego  spełnienie  wymagania  dla  danej  pozycji.  W  przypadku  jeżeli 

wskazanie  opisanego  powyżej  miejsca  nie  jest  możliwe,  Wykonawca  winien  szczegółowo 

opisać sposób spełniania danego wymagania)”. 

Przystępujący  w  tabeli  w  punkcie  8.  Formularza  oferty  wskazał  jedynie  oprogramowanie 

„NETBACKUP  PLATFORM  BASE  COMPLETE ED WITH  FLEXIBLE  LICENSING XPLAT 1 

FRONT END TB PLUS ONPREMISE STANDARD PERPETUAL LICENSE GOV”. 

Jednocześnie  w  punkcie  6.  formularza  oferty,  w  podpunkcie IV  „Serwer  zarządzający  –  10 

szt.

”, w poz. 15. „System operacyjny” wskazał „Zawarty w ofercie system operacyjny LINUX 

SUSE  SLES  11”  oraz  podał  link  do  strony  producenta  serwerów  ze  wskazaniem  strony 

opracowania  zawartego  pod  tym  linkiem  (n

a  stronie  tej  producent  jedynie  wymienił  nazwy 

potencjalnego  oprogramowania  dla  serwera). 

W  kolumnie  „Charakterystyka  (wymagania 

minimalne)”  w  ofercie  Odwołującego  znajduje  się  wpis:  „Zainstalowany  system  operacyjny  

a)  Red  Hat  RHEL  7  lub  8,  b)  LINUX  SUSE  SLES  11  lub  nowszy,  c)  Microsoft  Windows 

Server 

2012  lub  nowszy.  System  operacyjny  powinien  posiadać  pełną  licencję  i  wsparcie 

producenta na 5 lat.” 

Zdaniem  Odwołującego  wpisanie  do  tabeli  w  punkcie  8.  formularza  oferty  systemu 

operacyjnego  serwera  nie  było  wymagane,  co  wynika  z  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28  z  22 

grudnia  2020  r.,  a  samo 

wskazanie  „system  operacyjny  LINUX  SUSE  SLES  11”  jest 

wystarczające  dla  określenia  przedmiotu  oferty,  a  pozostałe  kwestie  są  do  ustalenia  na 

podstawie  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które  zostały  przez 

Zamawiającego sformułowane w taki sposób, że są dla wykonawcy obligatoryjne. 

Jeśli  chodzi  o  kwestię  podania  w  punkcie  8.  formularza  oferty  systemu  operacyjnego 

serwera, Izba  podzieliła stanowisko Zamawiającego,  że ze specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia  i  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28  wynika,  że  oprogramowanie  takie  powinno  było 

być  podane  wraz  z  wymaganymi  w  poszczególnych  kolumnach  danymi.  Wynika  to  jasno  

z ostatniego zdania odpowiedzi nr 28: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że wskazane 

lic

encje  powinny  zostać  uwzględnione  w  pkt.  8  Wykaz  zaoferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie Formularza Oferty.” Zdanie to, w opinii Izby, nie odnosi się do jedynie do 

konfiguracji  HA.  W  odpowiedzi,  która  rzeczywiście  dotyczyła  systemów  operacyjnych 

serwerów zarządzających (pytanie: W rozdziale II – opis przedmiotu zamówienia, IV „Serwer 

zarządzający  –  10  szt.”:  Zamawiający  wymaga  w  pkt.  15.  poszczególnych  systemów 

operacyjnych.  Czy  Zamawiający  wymaga  licencji  na  każdy  z  wymienionych  dla  każdego 

serwera?  Czy  t

eż  należy  traktować  to  wybiórczo  i  zaoferować  jeden  z  wymienionych?  Czy 

pełna licencja oznacza brak możliwości zaoferowania wersji OEM, czy też wystarczy licencja 

OEM,  ale  z  wymaganym  5-letnim  wsparciem? 

i  odpowiedź:  Zamawiający  wymaga 

dostarczenia  licencj

i  na  jeden  z  wymienionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  pkt  7. 

„Wymagania  szczegółowe  dla  Oprogramowania  i  Urządzeń”  pkt  I.  Oprogramowanie  CSKZ 

pkt  4,  system  operacyjny  wraz  ze  wsparciem  na  okres  60  miesięcy.  Przez  cały  okres 

wsparcia Zamawiający wymaga dostępu do aktualizacji systemu operacyjnego. Licencje nie 

mogą  być  zaoferowane  w  modelu  OEM,  lecz  wymagana  jest  pełna  przenaszalność 

zaoferowanych  licencji  pomiędzy  serwerami  w  tzw.  modelu  wolumenowym.  Przez  pełną 

licencję należy rozumieć taką licencję, która nie ogranicza systemu operacyjnego co do jego 

funkcjonalności  w  taki  sposób,  aby  nie  zaistniała  konieczność  ponoszenia  dodatkowych 

kosztów  przez  Zamawiającego  na  etapie  wdrożenia  i  dalszej  eksploatacji  CSKZ,  mając  na 

uwadze  wymagania  wskazane  co  do  konfiguracji  HA  w  pkt.  6.2.5  a)  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Konfiguracja  HA  może  być  realizowana  bezpośrednio  poprzez  oferowane 

Oprogramowanie  CSKZ z  pominięciem  systemu  operacyjnego,  według  zaleceń  producenta 

oferowanego  Oprogramowania  CSKZ.  Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  że  wskazane 

licencje  powinny  zostać  uwzględnione  w  pkt.  8  Wykaz  zaoferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie  Formularza  Oferty.)  Zama

wiający  jedynie  jako  jeden  z  wątków  poruszył 

konfiguracj

ę  HA,  powracając  następnie  do  tematu  licencji  („licencję,  która  nie  ogranicza 

systemu  operacyjnego  co  do  jego  funkcjonalności  w  taki  sposób,  aby  nie  zaistniała 

konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów (..) mając na uwadze wymagania wskazane 

co do konfiguracji HA (…) wskazane licencje powinny zostać uwzględnione w pkt. 8”). 

W zakresie drugiego twierdzenia natomiast 

można przyznać Odwołującemu częściową rację. 

Wielokrotnie  Izba  już  wskazywała  w  swoich  wyrokach,  że  ofertę  należy  odczytywać 

całościowo,  tj.  brać  pod  uwagę  oświadczenia  zawarte  w  różnych  dokumentach  się  na  nią 

składających, a oświadczenie (wpisanie danych informacji) nie musi znajdować się wyłącznie 

w  miejscu,  które  zostało  na  niego  przeznaczone  w  formularzu  przygotowanym  przez 

zamawiającego.  Tym  samym  z  oświadczenia  Odwołującego  zawartego  w  punkcie  6. 

formularza 

oferty można stwierdzić, że zostało zaoferowane oprogramowanie LINUX SUSE 

SLES w wersji 11. Z obligatoryjnych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

oraz adnotacji w formularzu oferty „Serwer zarządzający  – 10 szt.” można wywieść zaś, że 

jest  to  o

programowanie  dla  10  serwerów;  nie  było  też  wątpliwości,  że  oferuje  się  je  

w  systemie  na  serwer 

–  zatem  wskazane  zostały  informacje,  które  należało  podać  

w kolumnach: „Nazwa”, „Wersja”, „Metryka licencyjna”, „Liczba (szt.)”.  

Również  jeśli  chodzi  o  „Poziom  wsparcia  technicznego”,  Zamawiający  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia określił wymagany poziom i zakres wsparcia, a wybór, czy 

będzie  to  wsparcie  wykonawcy,  czy  producenta,  został  pozostawiony  wykonawcom  (tym 

samym doko

nany wybór – wsparcie wykonawcy czy producenta – nie stanowi istotnej kwestii 

dla  Zamawiającego  i  w  związku  z  tym  podstawy  do  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można też tę kwestię wyjaśnić w trybie art. 87 

ust. 1 ust

awy Prawo zamówień publicznych i nie narusza to uczciwej konkurencji pomiędzy 

wykonawcami,  ponieważ  nie  jest  dla  Zamawiającego  istotne  z  punktu  widzenia  oferty  oraz 

każda  z  tych  opcji  jest  akceptowalna).  Zatem  również  powyższe  dane  można  wywieść  

z 

istniejących dokumentów lub uznać za nieistotne dla oferty. 

Pozostaje jednak kwestia związana z kolumną „Numer kat. produktu/PN” (part number). Jak 

wskazał  Zamawiający,  zażądał  podania  tej  informacji  w  celu  uzyskania  już  bezpośrednio  

w  ofercie  informacj

i  pozwalających  mu  na  weryfikację  oświadczenia  wykonawcy  co  do 

zaoferowanego produktu. Wśród informacji podanych w dokumencie, do którego odnosił się 

link  wskazany  w  punkcie  6.  poz.  15.  formularza  oferty,  nie  ma  takich  informacji  (są  tam 

jedynie nazwy i we

rsje możliwego do zastosowania oprogramowania).  

Jak  wynika  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  („Odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy”) oraz art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych  

z  2019  r.  („Odwołanie  przysługuje  na:  1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umowy;  2)  zaniechanie  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym 

systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  do  której 

zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  ustawy;  3)  zaniechanie  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, 

mimo  że  zamawiający  był  do  tego  obowiązany.”)  w  postępowaniu  odwoławczym  kontroli 

podlega  legalność  działania  zamawiającego,  czyli  jego  zgodność  z  przepisami  prawa,  nie 

zaś każdy aspekt ekonomiczny, techniczny, organizacyjny, celowościowy itp., który mógł być 

lub 

mógłby być przez zamawiającego inaczej określony. 

Założenie  przez  zamawiającego,  że  w  ofercie  chce  otrzymać  pełne  lub  dane  informacje  

o  przedmiocie  oferty  lub  jego  elemencie,  pozwalające  mu  na  weryfikację  zaoferowanego 

produ

ktu, jest zgodne z prawem i praktyką oraz logiką działania. Tym samym Zamawiający 

miał prawo żądać takich informacji, a wykonawcy – skoro takie wymagania zostały określone 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  obowiązek  takie  informacje  podać.  

W 

przeciwieństwie  do  pozostałych  informacji  zawartych  w  tabeli  w  punkcie  8.  formularza 

oferty, samego numeru katalogowego lub part numberu 

zaoferowanego przez Odwołującego 

produktu 

indywidualizującego  ten  produkt  nie  można  wywieść  ani  z  innej  części  oferty 

O

dwołującego, ani z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący 

podczas  rozprawy  nie  wykazał  także,  że  taki  numer  katalogowy  produktu/part  number  nie 

istnieje (Zamawiający przewidział taką opcję w instrukcji wypełnienia formularza oferty, lecz 

należało  to  wskazać  w  tabeli)  lub  jest  jedyny  możliwy  taki  numer,  łatwy  do  ustalenia  przez 

Zamawiającego.  Przeciwnie,  wskazał  w  trakcie  rozprawy,  że  nie  zna  takiego  numeru,  

a  numery  te  mogą  być  różne,  gdyż  jest  to  oprogramowanie  typu  open  source  i  jest 

dystrybuowane przez różne podmioty.  

W związku z powyższym  – skoro Odwołujący takiego numeru nie zna, a do tego numerów 

takich 

może być więcej niż jeden, a Zamawiający prezentował stanowisko, że poszukiwanie 

tych  informacji,  wymaganych  do  podania  w 

ofercie  przez  wykonawców,  nie  jest  jego 

zadaniem 

– Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego istnieje i może stanowić 

podstawę  do  odrzucenia  tej  oferty  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Trudno  też  nie  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  nie  jest  jego  obowiązkiem 

poszukiwanie  wymaganych  w  ofercie 

informacji.  Podobnie  nie  jest  obowiązkiem 

zamawiającego  poszukiwanie  takich  informacji  w  trybie  wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. W tym zakresie można powołać się na stanowisko Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  29  marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG  ELV 

Slovensko a.s.

, w którym Trybunał wskazał, że z „zasady równego traktowania i  obowiązku 

przejrzystości  nie  wynika,  aby  we  wskazanej  sytuacji  instytucja  zamawiająca  była 

zobow

iązana  do  skontaktowania  się  z  danym  kandydatem.  Owi  kandydaci  nie  mogą  się 

zresztą  skarżyć  na  to,  że  na  instytucji  zamawiającej  nie  spoczywa  w  tym  względzie 

jakikolwiek  obowiązek,  ponieważ  brak  jasności  oferty  wynika  jedynie  z  uchybienia  ich 

obowiązku  dochowania  staranności  przy  formułowaniu  oferty,  któremu  podlegają  tak  samo 

jak inni kandydaci

”. 

Niezgodność  „merytoryczną”  treści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

do  której  odnosi  się  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  można 

podzielić  na  dwa  rodzaje  niezgodności  –  może  być  to  niezgodność  samego  oferowanego 

przedmiotu 

(np. jego parametrów) lub też niezgodność samej oferty jako oświadczenia woli, 

w  tym 

błędy  lub  braki  w  treści  owego  oświadczenia,  jak  to  ma  miejsce  w  ofercie 

Odwołującego. Odwołujący nie podał w ofercie wymaganych danych dotyczących spornego 

oprogramowania  w  postaci  jego  numeru  katalogowego/part  numberu  i  dodatkowo  nie 

wykazał podczas rozprawy okoliczności, które mogłyby skutkować stwierdzeniem, że oferta 

nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych

.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  działanie  Zamawiającego  polegające  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego nie było nieprawidłowe i oddaliła odwołanie w tym zakresie.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  zastosowania  powołanego  przepisu  (i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Przystępującego)  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  ten  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Przystępujący  w  punkcie  8.  formularza  oferty  „Wykaz  oferowanych  licencji  na 

Oprogramowanie” w pozycji 1. wskazał oprogramowanie: nazwa „Dell EMC Data Protection 

Suite for VMware”; wersja „n/a”; numer kat. produktu/PN (part number) „210-ARXY”, poziom 

wsparcia technicznego „ProSupport Mission Critical (24/7) – świadczone przez producenta”; 

metryka licencyjna „CPU (gniazda procesorowe)”; liczba (szt.) 250”. 

Z powyższego, w ocenie Izby, wynika, że Przystępujący w sposób jednoznaczny zaoferował 

250  licencji  w  systemie  na  gniazdo  procesorowe. 

Tym  samym  stanowiska  Zamawiającego  

i Przystępującego w tym zakresie są słuszne. 

Odwołujący  swoją  argumentację  dotyczącą  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  war

unków  zamówienia  oraz  nieważności  tej  oferty  ze  względu  na  niemożność 

wykonania zobowiązania oparł  na  stwierdzeniu,  że producent  oprogramowania  – firma  Dell 

nie przewiduje takiego systemu licencjonowania. 

Jednak 

–  niezależnie  od  kwestionowanej  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

wiarygodności przedstawionych przez niego dowodów w tym zakresie – należy stwierdzić, że 

nawet  jeśli  rzeczywiście  takie  są  ogólne  czy  standardowe  zasady  licencjonowania  tego 

produktu przez producenta, nie oznacza to, że producent nie może udzielić licencji na innych 

warunkach. 

Licencja  na  oprogramowanie  jest  bowiem  jedynie  umową  na  korzystanie  

z  utworu,  jakim  jest  owo  oprogramowanie

,  zawieraną  pomiędzy  podmiotem,  któremu 

przysługują  majątkowe  prawa  autorskie  do  utworu,  a  podmiotem,  który  zamierza  z  tego 

oprogramowania  korzystać.  Jak  każda  więc  umowa  podlega  zasadzie  swobody  umów  

i  strony  mogą  w  sposób  dowolny  ustalić  zasady  udzielenia  tej  licencji.  Co  więcej  

–  w  przeciwieństwie  do  produktów  z  zakresu  urządzeń,  czy  zmiany  sposobu  działania 

oprogramowania,  sama  zmiana  zasad  licencjonowania  nie  wymaga  od  producenta 

podejmowania żadnych czynności produkcyjnych, a jeśli umowa dotyczy takiej liczby licencji, 

która  jest  w  stanie  przynieść  producentowi  konkretny  zysk,  odmowa  dostosowania  się  do 

potrzeb  klienta  byłaby  postępowaniem  ekonomicznie  nieuzasadnionym  z  punktu  widzenia 

podmiotu oferującego swoje produkty w celach zarobkowych. 

Tym samym twierdzenie, że firma Dell na indywidualne zamówienie nie oferuje lub nie może 

zaoferować  innych  systemów  licencjonowania  niż  wynikające  z  systemu  dystrybucji  via 

I

nternet, jest z logicznego i ekonomicznego punktu widzenia mało prawdopodobne. 

Powyższe  stwierdzenie  potwierdza  również  przedstawione  przez  Przystępującego 

oświadczenie z 14 kwietnia 2021 r. złożone w imieniu Dell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

o treści: „Dell Sp. z o.o., potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. 

oraz Computex sp. z o.o. sp. k. oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for Mware 

(P/N 210-ARXY) 

spełnia wymagania określone dla Oprogramowania CSKZ w dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na <<Dostawę i wdrożenie Centralnego 

Systemu  Kopii  Zapasowych  (CSKZ)>>  (nr  COI-ZAK.262.28.2020),  prowadzonego  przez 

Centralny Ośrodek Informatyki. W szczególności, potwierdzamy, że: 

-  oprogramowanie  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware  licencjonowane  jest  per 

socket  (tzn.  1  licencja  na  każdy  1  procesor  fizyczny),  w  związku  z  czym  jest  możliwe 

wykupienie u producenta licencji oprogramowania dla 250 gniazd procesorowych; 

- zaoferowane przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k. licencje 

umożliwiają  zabezpieczenie  danych  dla  środowiska  obejmującego  zarówno  serwery 

niezwirtualizowane  oraz  zwirtualizowane  oraz  jednocz

eśnie  umożliwiają  konfigurację  8 

niezależnych środowisk kopii zapasowych; 

brak  jest  zarówno  technicznych,  jak  i  licencyjnych  ograniczeń,  które  uniemożliwiałyby 

utworzenie  8  niezależnych  środowisk  oraz  obsługę  8  i  więcej  serwerów  fizycznych  przez 

oprogramowanie  Dell  EMC  Data  Protection  Suite  for  VMware  zaoferowane  w  ww. 

postępowaniu przez Konsorcjum Simplicity sp. z o.o. oraz Computex sp. z o.o. sp. k.; 

oprogramowanie Dell EMC Data Protection Suite for VMware zapewnia pełną elastyczność 

i dowolność w zakresie przyporządkowania licencji bez względu na lokalizację geograficzną 

czy rodzaj zabezpieczanego środowiska; 

-  zaoferowane  przez  Konsorcjum  Simplicity  sp.  z  o.o.  oraz  Computex  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

rozwiązanie nie narusza warunków licencyjnych producenta oprogramowania Dell EMC Data 

Protection Suite for VMware

.” 

Odwołujący  stwierdził  również,  iż  dowody  przedstawione  przez  Przystępującego  dotyczące 

złożonej przez niego oferty są przekonujące, zatem nie będzie podejmował dalszej polemiki. 

Tym samym Izba uznała, że kwestia zaoferowanych licencji jest niesporna. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

strony  or

az  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  1  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  i  usługi  o  wartości  przekraczającej 

progi unijnych

, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 

złotych.  

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:  

1) wpis, obejmujący: 

a)  wynagrodzenia, 

wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą  postępowań 

odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby, 

b)  wynagrodzenie  i  zwrot  wydatków  poniesionych  przez  biegłych,  jeżeli  dowód  z  opinii 

biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  z  urzędu,  oraz  tłumaczy,  w  przypadku,  o  którym 

mowa w art. 548 ustawy, 

c)  koszty  przeprowadzenia  innych  dowodów  w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  

z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu; 

2)  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. 

b  i  pkt  4,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: 

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, 

b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie  kwoty 

3600 złotych, 

c)  wynagrodzenie  biegłych  oraz  zwrot  poniesionych  przez  nich  wydatków,  jeżeli  dowód  

z  opinii  biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika 

postępowania odwoławczego, 

d)  inne  uzasadnione  wydatki,  w  tym  koszty  p

rzeprowadzenia  innych  dowodów  

w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  z  opinii  biegłego,  dopuszczonych  przez  Izbę  na 

wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. 

Z  kolei  §  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  stanowi,  że  w  przypadku  oddalenia 

odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. 

Zamawiający  nie  złożył  żadnego  wniosku  kosztowego.  W  związku  z  powyższym  Izba 

uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…