KIO 1019/21 WYROK dnia 13 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1019/21 
 

WYROK 

z dnia 13 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  maja  2021  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  kwietnia  2021  r.  przez  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  D.  N.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą PPHU Pro-Ess D. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-300 Mielec, K. N. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kris-Dom K. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-

300  Mielec,  T.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Dąb-Bud  T.  D.,  ul. 

Przyleśna  51,  05-506 Wilcza  Góra  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Politechnikę Warszawską, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

2.1 zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do 5

80 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1019/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  sektorowym  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez 

Zamawiającego  –  Politechnikę  Warszawską  na  wykonanie  wymiany  rozdzielnic  głównych 

wraz z wymianą wewnętrznych linii zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie 

przy  ul.  Kopińskiej  12/6  (nr  ref.:  ZP.RB.PM.1.2020),  ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  25  lutego  2020  r.,  poz.  nr  514746-N-2020  wobec 

czynności  odrzucenia  oferty 

własnej,  wniesione  zostało  w  2  kwietnia  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D. N.i (PPHU Pro-Ess D. 

N.), K. N. (PPHU Kris-Dom K. N.), T. D. 

(Dąb-Bud T. D.) (sygn. akt KIO 1019/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  poprzez 

odrzucenie oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  błąd  w 

obliczeniu  ceny  podczas  gd

y  Zamawiający  nie  sprecyzował  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  jaka  część  zamówienia  będzie  wykonywania  wewnątrz  budynku,  a  w 

konsekwencji  powinna  zostać  objęta  preferencyjną  stawką  podatku  VAT  w  wysokości 

2)  art.  16  Pzp  poprzez 

dokonywanie  czynności  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty O

dwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Objęte  zarzutami  czynności  stanowią  czynności  powtórzone  w  postępowaniu  w  związku  z 

wykonaniem  wyroku  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  nakazującym  uchylenie  pierwotnej 

czynności  oceny  ofert,  w  tym  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czego 

konsekwencją  było  również  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (wyrok z 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 1697/20).  

Odrzucając ponownie ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał na błąd w obliczeniu ceny 

polegający  na  przyjęciu  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  który  nie  podlega  poprawie  w 

trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zdaniem Zamawiającego oferta, w której przyjęto dla całości prac jednolitą stawkę podatku 

VAT  23%  nie  uwzględnia  faktu,  że  zgodnie  z  art.  41  ust.  12  pkt  1  ustawy  o  podatku  od 

towarów  i  usług  polegających  na  modernizacji/przebudowie  obiektów  budowlanych  lub  ich 

części  zaliczonych  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym, 

zastosowanie  ma  stawka  8%.  Tym  samym  Zamawiający  uznał,  że  cena  oferty  brutto  dla 

całości zamówienia zawierająca stawkę jednolitą 23%, jest nieprawidłowo wyliczona. Część 

robót  (69,06%)  zakwalifikowana  powinna  być  jako  czynności  modernizacji/przebudowy 

obiektu  budowlanego objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym  i  na  podstawie art. 

41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 12a ustawy i VAT, podlegają opodatkowaniu stawką 8% VAT. 

Członkowie  komisji  przetargowej  dopiero  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  przeanalizowali 

zakres  robót  budowlanych,  a  jednocześnie  Odwołujący  nie  mógł  samodzielnie  w  sposób 

precyzyjny  i  jednoznaczny  określić  jaka  część  robót  budowlanych  będzie  wykonywana  w 

budynku  i  powinna  zostać  objęta  preferencyjną  stawką  podatku  VAT  w  wysokości  8%. 

Zamawiający  w  dokumentacji  (przedmiary  robót)  nie  sprecyzował  jaka  część  prac  będzie 

wykonywana wewnątrz,  a jaka  na  zewnątrz  budynku.  Również  w  formularzu ofertowym  nie 

uwzględniono potrzeby wskazania dwóch pozycji z różnymi stawkami VAT (8% i 23%). 

Zdaniem  Odwołującego  należało  przyjąć,  że  całość  prac  objęta  jest  jedną  stawką  podatku 

VAT. Po stronie Zamawiającego spoczywał obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu 

zamówienia.  Sam  fakt  odrzucenia  6  spośród  10  ofert  z  uwagi  na  błędnie  przyjętą  stawkę 

podatku  VAT  sugeruje,  że  przedmiot  zamówienia  nie  został  wystarczająco  precyzyjnie 

opisany. 

Odwołujący  nie  kierował  pytań  do  siwz,  gdyż  uczestniczył  w  podobnym  postępowaniu,  w 

którym  odrzucono  jego  ofertą  skalkulowaną  według  jednolitej  stawki  VAT  8%,  gdy  według 

Zamawiającego  należało  przyjąć  stawkę  23%,  gdyż  część  robót  należało  objąć  podatkiem 

VAT  8%.  Zamawiający  wybrał  wówczas  ofertę  innego  wykonawcy,  która  uwzględniała 

stawkę 23% VAT. Odwołujący uznał, iż należało analogicznie objąć jednolitą stawką podatku 

VAT 23% zamówienie objęte obecnym postępowaniem. 

Zamawiający  przyjął  pierwotnie  wyjaśnienia  Odwołującego  dotyczące  przyjętej  stawki 

podatku VAT, wskazując w podstawie odrzucenia oferty Odwołujący okoliczność dotyczącą 

wniesionego  wadium,  co  zostało  następnie  przez  KIO  uchylone.  Dopiero  po  upływie  roku 

Zamawiający  uznał,  iż  w  ofercie  Odwołującego  popełniono  błąd  w  obliczeniu  ceny,  co 

również wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców. 

Zamawiający  w  piśmie  z  11  maja  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

odrzucenie, ewentualnie o 

oddalenie w całości.  

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 Pzp wskazując, że 

w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy.  W  ocenie  Zamawiającego  zarzuty 

podniesione w odwołaniu powinny być sformułowane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych,  mającej  zastosowanie  w  postępowaniu 

przetargowym,  a  tymczasem  Odwołujący  wskazał  na  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  pzp  (nowej  ustawy).  Zgodnie  z  przepisami  wprowadzającymi  ustawę  Prawo 

zamówień publicznych – art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2020), do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

W  sytuacji,  gdyby  Izba  nie  podzieliła  tej  argumentacji  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Zamawiający  wskazał  na  skierowane  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

wezwania do wyjaśnienia przyjętych stawek podatku VAT (sześciu wykonawców wskazało w 

ofertach 

stawkę  8%,  a  pozostali  stawkę  23%).  Trzech  z  czterech  wykonawców,  którzy 

przyjęli  w  kalkulacji  stawkę  podstawową  uznało,  że  prawidłowa  powinna  być  stawka  8%,  a 

jeden (Odwołujący) podtrzymał stanowisko w przedmiocie zasadności przyjęcia stawki 23%. 

Zamawiający  w  dniu  16.07.2020  r.  odrzucił  wszystkie  oferty  i  unieważnił  postępowanie. 

Przyczyny  odrzucenia  4  ofert,  w  których  przyjęto  stawkę  23%  były  inne,  niż  określenie 

nieprawidłowej  stawki.  Pozostałe  oferty,  w  których  zastosowano  stawkę  8%  zostały 

odrzucone w związku z błędami w obliczeniu ceny i innymi podstawami. Ponieważ wyrokiem 

z  18.09.2020  r.  sygn.  akt  KIO  1697/20  KIO  nakazała  powtórzenie  czynności  oceny  ofert, 

Zamawiający stwierdził w odniesieniu do oferty Odwołującego błąd w obliczeniu ceny i ofertę 

ponowienie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. 

Zamawiający  odniósł  się  do  przepisów  ustawy  z  11  marca 2004  r.  o  podatku od  towarów  i 

usług (ustawa o VAT) określających przesłanki do zastosowania uprzywilejowanej stawki 8% 

VAT, w tym w art. 41 ust 12 pkt 1 oraz art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Ponieważ przedmiot 

zamówienia  dotyczy  wykonania  rozdzielnic  głównych  wraz  z  wymianą  wewnętrznych  linii 

zasilających  w  Domu  Studenckim  Babilon  w  Warszawie,  oznacza  to,  że  zakres  prac 

związany  jest  z  modernizacją  budynku,  a  także  przeprowadzeniem  prac  remontowych  i 

stanowić będą czynności, o których mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, tj. czynności 

w  zakresie  dostaw,  budowy,  remontu,  modernizacji,  termomodernizacji  lub  przebudowy 

obiektów budowlanych lub ich części. Również w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 

41  ust.  12a  ustawy  o  VAT  spełniony  jest  warunek  dotyczący  obiektów  budownictwa 

mieszkalnego. Tym samym prace polegające na wykonaniu odbudowy obiektu budowlanego 

zaliczonego  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym  będą 

podlegały  opodatkowaniu podatkiem  VAT wg stawki  8%  na  podstawie art.  41  ust.  12  pkt  1 

us

tawy  o  VAT.  Preferencyjna  stawka  będzie  miała  jednak  zastosowanie  wyłącznie  do  prac 

budowlanych  wykonywanych  w  bryle  budynku,  natomiast  prace  poza  bryłą  podlegać  będą 

opodatkowaniu wg stawki 23%. 

Zamawiający  wskazał  na  linię  orzeczniczą  KIO,  w  której  jednolicie  uznaje  się  wystąpienie 

błędu  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  przyjęta  została  nieprawidłowa  stawka  podatku  VAT,  co 

obliguje  Z

amawiającego  do  odrzucenia  oferty,  niezależnie  od  tego,  czy  wykonawca 

zastosował  wyższą  czy  niższą  stawkę  podatku  VAT.  Stanowisko to  znajduje  potwierdzenie 

również w uchwale SN z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11. 

Ponieważ  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  prawidłowego  ustalenia  stawki  podatku  VAT, 

przyjęcie  nieprawidłowej  stawki  prowadzi  do  stwierdzenia  wystąpienia  błędu  w  obliczeniu 

ceny.  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wskazania  w  dokumentacji  poprawnej  stawki 

podatku VAT. 

Wyjaśnienia jakich udzielił Odwołujący w zakresie przyjętej stawki podatku VAT wskazywać 

mają  na  świadomość  obowiązku  stosowania  różnych  stawek  uzależnionych  od  tego,  czy 

prace wykonywane będą wewnątrz, czy też poza bryłą budynku. Wykonawca miał wiedzę o 

potrzebie  przyjęcia  różnych  stawek  (dwóch  stawek  podatkowych)  pomimo  tego  przy 

obliczeniu ceny przyjął stawkę podstawową dla wszystkich wykonywanych prac. Wykonawca 

nie zwracał się z pytaniami do Zamawiającego w tym zakresie. Powoływanie się na decyzje 

Zamawiającego  dotyczące  innego  postępowania  nie  może  być  podstawą  dla  weryfikacji 

sposobu obliczenia ceny na potrzeby obecnego przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający dokonał analogicznej oceny wszystkich ofert, zawierających błąd w obliczeniu 

ceny, nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu nierównego traktowania wykonawców.   

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniu  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020)

, zwanej dalej „Ustawą”.  W związku z wejściem w życie z dniem 1 

stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia  11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały 

zastosowanie przepisy nowej Ustawy.  

Mając  na  uwadze  przepisy  temporalne  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie 

art.  528  ust.  1  Pzp  wskazując,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy 

ustawy,  gdyż  Wykonawca  wskazał  na  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  które  nie  miały 

zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. obowiązującej od 1 

stycznia 2021 r. w sytuacji, gdy w postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisu ustawy 

uchylanej  przepisami  wprowadza

jącymi  ustawą  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (ustawa nowa).  

Rozpoznając wniosek na posiedzeniu z udziałem stron Izba uznała, iż nie zaszła przesłanka 

wskazana w art. 528 ust. 1 Ustawy nowej. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, iż w 

ramach  środków  ochrony  prawnej Wykonawca  miał  prawo  do  zakwestionowania  czynności 

podjętych w postępowaniu, niezależnie od ustalenia, które z przepisów ustawy miały zostać 

naruszone. 

Zamawiający prawidłowo zinterpretował przepis wprowadzający w życie Ustawę 

z  września  2019  r.  wskazując,  że  do  oceny  czynności  podjętych  w  postępowaniu  należało 

stosować przepisu ustawy  uchylanej. Oznaczało to,  iż kwalifikacja  prawna  naruszeń, jakich 

miał  dopuścić  się  Zamawiający  wymagała  wskazania  przepisów  Ustawy  obowiązującej  w 

momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ustawy z dnia 

29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych.  Błąd  Odwołującego  polegający  na 

niewłaściwej wykładni przepisów wprowadzających, który skutkował wskazaniem naruszenia 

przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie stał na przeszkodzie rozpoznania zarzutu 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  uznania,  że  zawiera  ona  błąd  w 

obliczeniu  ceny.  Obie  Ustawy  (uchylana,  jak  i  obowiązująca  od  1  stycznia  2021  r.) 

uwzględniają  tą  samą  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty,  wskazaną  jedynie  w  różnych 

jednostkach redakcyjnych. 

Ponieważ  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  podstawie  przepisów  Ustawy 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

Wykonawcy  przysługiwały  środki  ochrony  prawnej,  w  tym  prawo  do  wniesienia  odwołania. 

Ewentualne błędy popełnione przy kwalifikacji prawnej naruszeń nie oznaczają, iż w sprawie 

nie  znajdowały  zastosowanie  przepisy  Ustawy.  Sytuacja  ta  zasadniczo  dotyczyć  może 

postępowań,  w  których  ustawodawca  wyłączył  zastosowanie  przepisów  Ustawy.  Taka 

sytuacja w obecnym postępowaniu nie miała miejsca. Zmiana wynikająca z wejścia w życie 

przepisów „nowej” Ustawy, nie miała dla niniejszego sporu znaczenia, gdyż w obu ustawach 

(uchylanej  oraz  obowiązującej  od  1  stycznia  2021  r.)  uwzględniono  tożsamą  podstawę  do 

odrzucenia oferty, w sytuacji błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt 4 – Ustawy uchylanej 

oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 

Ustawy „nowej”).    

W 

świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu w 

uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest 

czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, a żądania odwołania zmierzają do 

podważenia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  złożenie  odwołania  może  realnie 

zmienić  sytuację prawną Wykonawcy  i  doprowadzić  do  przywrócenia  jego  oferty  do  oceny. 

W  konsekwencji  powyższego,  odwołanie  ma  na  celu  ochronę  interesu  Odwołującego  w 

uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na skutek decyzji objętej zarzutami, a 

w konsekwencji również uniknięcia szkody w postaci braku uzyskania korzyści związanych z 

umową.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

meryto

rycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne z punktu widzenia zarzutów. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  rozdzielnic  głównych  wraz  z  wymianą 

wewnętrznych  linii  zasilających  w  Domu  Studenckim  Babilon  w  Warszawie.  Cena  oferty, 

zgodnie  z  rozdziałem  I  pkt  18  siwz  miała  być  wyliczona  w  oparciu  o  kosztorysy  ofertowe 

sporządzone na  podstawie przedmiarów  robót. Wyliczoną w  kosztorysach ofertowych cenę 

netto  wykonawca  zobow

iązany  był  przenieść  do  formularza  oferty,  a  następnie  doliczyć 

podatek VAT i w ten sposób należało określić wynagrodzenie kosztorysowe brutto (pkt 18.7). 

W 

formularzu oferty Zamawiający pozostawił do wypełnienia miejsca dotyczące kwoty netto, 

stawki podatku VAT doliczanej do tej kwoty (procentowo i kwotowo) oraz ceny oferty brutto. 

Odwołujący  w  formularzu  oferty  wskazał  kwotę  netto:  744 941,91  zł,  stawkę  podatku  VAT 

23% w wysokości 171 336,64 zł oraz cenę ofertową w wysokości 916 278,55 zł. 

Pismem  z  3.04.2

020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie wskazania podstawy (uzasadnienia faktycznego  i prawnego) na jakiej Wykonawca 

ustalił z zastosował w pkt 1 Formularza Oferty (FO) podatek VAT według stawki 23%?. 

W wyjaśnieniach  z  7.04.2020  r.  Odwołujący  wskazał,  iż  stawka  8%  VAT  dotyczy  wszelkich 

prac budowlanych wykonywanych wewnątrz budynku. Natomiast usługa wykonana poza ww. 

budynkiem  podlega  opodatkowaniu  stawką  podstawową  23%  -  (interpretacja  Ministra 

Finansów  z  12  listopada  2014  r.,  nr  PT8/033/265/864/TKE/13/RD103070).  Dodatkowo 

Wykonawca  odniósł  się  do  bliźniaczego  przetargu  ogłoszonego  przez  Politechnikę 

Warszawską  na  wykonanie  robót  remontowych  układu  zasilania  rozdzielni  głównej  wraz  z 

wymianą  rozdzielni  licznikowej  w  Domu  Studenckim  „Akademik”  w  Warszawie,  w  którym 

wynik postępowania uwzględnia powyższe wytyczne dotyczące stosowania stawek podatku 

VAT. 

W  dniu  16.07.2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Ustawy.  Oferta  Odwołującego  została 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  z  uwagi  na  brak  przedłożenia  oryginału 

gwarancji wadialnej. Na tą czynność Odwołujący wniósł 21.07.2020 r. odwołanie (sygn. akt 

KIO  1697/20).  Wyrokiem  z  18.09.2020  r.  Izba  uwzględniła  jego  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

z uwzględnieniem oferty odwołującego.  

Zamawiający  unieważnił  czynności  26.03.2021  r.,  pozostawiając  w  mocy  odrzucenia 

pozostałych 9 z 10 złożonych w postępowaniu ofert. 

29.03.2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Ustawy w zw. z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, który nie 

podlegał poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy i unieważnieniu na podstawie art. 92 ust. 

1 pkt 3 Ustawy postępowania. Zamawiający uznał, iż Wykonawca powinien był zastosować 

dwie  stawki  podatku  VAT,  tj.  8%  w  odniesieniu  do 

prac  wykonywanych w  obrębie budynku 

Domu Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 

2 ustawy o VAT) oraz 23% w odniesieniu do prac wykonywanych poza bryłą budynku Domu 

Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o 

VAT).  Przyjęcie  stawki  podstawowej  do  całości  prac  nie  było  w  ocenie  Zamawiającego 

uzasadnione  do  prac  opodatkowanych  w  inny  sposób  (stawki  obniżone,  zwolnienia  z  VAT, 

procedury  szczególne).  Zamawiający  przywołał  orzeczenie  KIO  2933/20,  w  którym  jako 

niemające  uzasadnienia  w  przepisach  o  VAT  uznano  stanowisko,  iż  zastosowanie  stawki 

VAT 8% należy traktować jako uprawnienie, a nie obowiązek wykonawcy. Ponieważ zakres 

prac objętych zamówieniem podlega opodatkowaniu stawom 8% i 23%, Zamawiający uznał, 

iż  Wykonawca  nie  złożył  oferty  z  prawidłowo  określoną  ceną  brutto,  gdyż  przyjął  jedną 

podstawową stawkę 23% VAT dla całości zamówienia. Zgodnie z cytowanym orzecznictwem 

Zamawiający nie dokonał poprawienia określonej przez Wykonawcę stawki na podstawie art. 

87  ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co  stanowiło  o  błędzie  w  obliczeniu  ceny  prowadzącym  do 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy. 

Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości. 

Izba  o

ddaliła  odwołanie  w  całości,  gdyż  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  tezy  o  braku 

popełnienia  błędu  w  obliczeniu  ceny,  jaką  skalkulował  stosując  stawkę  podstawową  23% 

VAT. Argumentacja 

Wykonawcy mającą podważać ocenę jego oferty nie przekonała Izby do 

przyj

ęcia, iż ta kalkulacja nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.  

W sprawie nie było spornym pomiędzy stronami w jaki sposób należy interpretować przepisy 

ustawy o VAT, 

co związane jest z ustaleniem zakresu prac wykonywanych w bryle budynku i 

poza jego 

bryłą, w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 41 ust. 12 pkt 1 i 41 ust. 12a 

ustawy  o  VAT. 

Odwołujący  nie  kwestionował  okoliczności  dotyczących  ustalenia 

przeznaczenia  budynku,  jak  i  charakteru  prac  objętych  zamówieniem,  co  Zamawiający 

szczegółowo  opisał  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  Izba  przyjęła  jako  ustalenia  własne. 

Odwołujący  wskazywał  natomiast  na  błąd  Zamawiającego  jaki  miał  on  popełnić  na  etapie 

sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a polegający na braku precyzyjnego opisu prac, 

tak  aby Wykonawca 

mógł samodzielnie ustalić jaka część prac podlega stawce 8% VAT, a 

jaka 23% VAT. 

Dla niniejszego odwołania zasadniczym stało się odniesienie do kwestii związanej z brakiem 

właściwego  przygotowania  postępowania,  jak  również  znaczenia  ewentualnych  uchybień 

Z

amawiającego dla oceny oferty Odwołującego.  

Izba  uznała  za  spóźnione  podnoszenie  zarzutów  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co 

powinno 

mieć  miejsce  na  wcześniejszym  etapie  –  po  ogłoszeniu  postępowania.  Oceniając 

czynności Zamawiającego Izba miała na uwadze, iż żaden z wykonawców nie wskazywał na 

konieczności doprecyzowania w przedmiarach robót i kosztorysie rodzaju prac, które miałyby 

być wykonywane poza bryłą budynku. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż realizował prace 

na  tym  obiekcie  w  przeszłości  i  nie  miał  wątpliwości  wymagających  wyjaśnienia  na  etapie 

przygotowania oferty. Ponadto Odwołujący uczestniczył w innym postępowaniu dotyczącym 

podobnych prac, w którym jego oferta została odrzucona z uwago na błąd w obliczeniu ceny 

wynikający z przyjęcia stawki 8% dla całości prac.  

Powyższe  pozwala  przyjąć,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  był  jasny  dla  profesjonalisty,  a 

brak  pytań  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert  prowadzi  do  stanu,  w  którym 

Zamawiający  oceniając  oferty  zobowiązany  jest  do  oceny  zgodnej  ze  stanem  prawnym 

również dotyczącym stosowania przepisów dotyczących opodatkowania podatkiem VAT.  

Zamawiający  odrzucił  wszystkie  oferty  wskazując  również,  jako  podstawę  tej  czynności  na 

błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu przez wykonawców jednolitej stawki podatku 

VAT  do całości  prac  (8%  lub  23%).  Nie można  w  oparciu  o tą okoliczność  stawiać tezy,  iż 

Zamawiający  miał  dopuścić  się  nierównego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający 

umożliwił  wykonawcom,  również  Odwołującemu  wyjaśnienie  podstaw  na  jakich  zastosował 

podstawową  stawkę  podatku  VAT.  Brak  szczegółowych  wytycznych  w  siwz  nie  stanowił 

formalnej  przeszkody  do  weryfikacji  oferty  pod  tym  kątem.  Zamawiający  zobowiązany  był 

zweryfikować  sposób  obliczenia  ceny  w  odniesieniu  do  wszystkich  ofert,  co  rzeczywiście 

miało miejsce w postępowaniu. 

Powoływanie  się  na  decyzje  Zamawiającego  podjęte  w  innym  postępowaniu  nie  miało 

znaczenia  dla  oceny  obecnych  cz

ynności.  Po  pierwsze  nie  został  przeprowadzony  przez 

Odwołującego  dowód  na  okoliczność  wykazania  tożsamości  zakresu  prac.  Po  drugie,  nie 

można  wykluczyć,  iż  czynności  Zamawiającego  podjęte  w  innym  postępowaniu  nie  zostały 

podjęte z naruszeniem przepisów Ustawy.  

Izba dokonuje 

oceny czynności w tym postępowaniu uwzględniając okoliczności ustalone w 

oparciu 

o  przeprowadzone  dowody.  Ponieważ  strony  nie  były  w  sporze  w  zakresie 

związanym  z  ustaleniem,  iż  część  prac  wykonywana  będzie  poza  bryłą  budynku,  a  część 

wewnątrz,  co  wpływa  na  zastosowanie  różnych  stawek  podatku  VAT  Izba  uznała,  jako 

okoliczność  niesporną,  iż  przedmiot  zamówienia  podlega  opodatkowaniu  dwoma  stawkami 

podatku VAT. 

Potwierdził to również Odwołujący w wyjaśnieniach składanych w tym zakresie 

Zamawiającemu  uzależniając  stosowanie  różnych  stawek  od  ustalenia,  czy  prace 

realizowane  będą  poza  bryłą  budynku  akademika,  co  dodatkowo  poparł  stanowiskiem 

organu podatkowego oraz sądu.  

Zasadnicza  i

stota  argumentów  sprowadzona  została  przez  Odwołującego  do  wykazania,  iż 

to  błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  czynił  niemożliwym  ustalenie  zakresu  prac,  które 

podlegają  opodatkowaniu  odpowiednią  stawką  podatku  VAT,  co  należało  uznać  za 

spóźnione  z  uwagi  na  brak  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto 

Odwołujący  przyznał,  iż  obiekt  Zamawiającego  jest  mu  znany,  gdyż  wykonywał  rozdzielnie 

główną  samodzielnie  nadzorując  prace  ok.  10  lat  temu,  co  wskazuje,  iż  powinien  jako 

profesjonalista  móc  ustalić  jaki  zakres  prac  związany  jest  z  robotami  wewnątrz,  a  jaki  na 

zewnątrz budynku. 

Ponieważ  Odwołujący  w  ogóle  nie  odnosił  się  do  kwestii  zasadniczej  z  punku  widzenia 

rzekomego błędu w obliczeniu ceny, tj. wykazania, jako właściwej stawki podatku VAT 23% 

dla  całości  prac,  prowadziło  to  do  oddalenia  odwołania,  którego  zarzut  związany  jest  z 

koniecznością wykazania właściwej stawki podatku VAT.  

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  Zamawiający  naruszył  przepisy  Ustawy 

odrzucając  ofertę Odwołującego,  w  której Wykonawca  zastosował  do  kalkulacji  ceny  jedną 

stawkę podatkową, co stanowiło przyczynę odrzucenia również innych ofert w postępowaniu.   

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis wniesion

y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz koszty poniesione przez 

Zamawiającego  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości  3.600,00  zł    i 

obciążyła nimi Odwołującego. 

Prze

wodniczący: ……………………….