KIO 1012/21 WYROK dnia 27 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1012/21 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  RATOWNIK-AMBULANSE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka    komandytowa  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzką 

Stację Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie 

przy  udziale  wykonawcy  W.A.S.  W

ietmarscher  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Lubiczu  Górnym,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Wojewódzkiej  Stacji  Pogotowia 

Ratunkowego w Olsztynie 

– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  W.A.S.  W

ietmarscher  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Lubiczu Górnym i dokonanie ponownej oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  Wojewódzką  Stację  Pogotowia  Ratunkowego  w 

Olsztynie i:  

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  RATOWNIK-

AMBULANSE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka    komandytowa w 

Warszawie  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Wojewódzkiej  Stacji  Pogotowia  Ratunkowego  w  Olsztynie  na  rzecz 

wykonawcy  RATOWNIK-

AMBULANSE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Sp

ółka  komandytowa w Warszawie kwotę 18 600 zł  gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  5

80  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w 

terminie  14  dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1012/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie – prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  zakup  i 

dostawa 5 ambulansów typu C wraz z wyposażeniem medycznym. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  24  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  1  kwietnia  2021  roku  wykonawca  RATOWNIK-

AMBULANSE  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka    komandytowa  w  Warszawie  (odwołujący)  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegających  na:  bezprawnym  uzupełnieniu, 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  bezprawnym  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  W.A.S. 

Wietmarscher  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Lubiczu  Górnym 

(przystępujący). 

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 83 ust. 1, 

art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący wniósł o: 

a) 

unieważnienie  czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, 

b) 

unieważnienie bezprawnego wezwania do uzupełnień dokumentów z dnia 22 marca 

2021 roku, 

c) 

odrzucenie oferty przystępującego, 

d) 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  został 

naru

szony  jej  interes  prawny.  Działanie  organizatora  przetargu  może  doprowadzić  do 

powstania szkody w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że 

jest on legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2021 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania, 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w łącznej kwocie 3 617 zł, na którą składają się: 

a) 

poniesione przez  zamawiającego koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika w  kwocie 

600 zł, 

b) 

opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  załączniku  nr  6  pkt  XII.C.9  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.) 

z

amawiający  postawił  wymóg  względem  minimalnej  szerokości  materaca  próżniowego 

„rozmiar minimum 85 cm (...)”.  

Zgodnie  z  pkt.  7.8a  s.i.w.z.,  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia 

następujących  oświadczeń  lub  dokumentów,  w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada 

minimalnym wymaganiom określonym przez zamawiającego: 

Folder reklamowy wystawiony w języku polskim: 

a) 

samochodu bazowego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu, 

b) 

samochodu zabudowanego z wyraźnym oznaczeniem typu oferowanego pojazdu, 

c)  noszy elektrycznych, 

d)  ssaka elektrycznego, 

e) 

materaca próżniowego, 

f) 

krzesełka kardiologicznego. 

Przystępujący  zaoferował  (strona  14  i  15  ofert)  w  załączniku  6  do  IDW  Materac 

próżniowy  posiadający  90  komór  w  kolorze  czerwonym  o  rozmiarze  -  85  cm  szerokość  (w 

najszerszej części) x 200 cm długości. 

W kolejnej korespondencji 

przystępujący wykazał, że zaoferował materac próżniowy 

X-

BOONE ONE w kolorze czerwonym o szerokości 85 cm. 

W  załączonym  w  uzupełnieniach  (w  trybie  26  ust.  1  ustawy  P.z.p.)  folderze  firmy 

dystrybutora RMB SYSTEM materac X-

BOONE ONE szerokość materaca wykazano jako 84 

cm.  

Na  oficjalnej  stronie  internetowej 

wskazano  dostępność  koloru  oferowanego 

materaca jako czarno-zielony. 

W  dniu  22  lutego  2021  roku  odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego,  zarzucając  zamawiającemu  m.in.  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  15  marca  2021  roku  zamawiający  uwzględnił 

odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego szerokości i koloru materaca. 

Pismem  z  dnia  15  marca  2021  roku  zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. Zamawiający wskazał, co następuje: 

Zamawiający Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie wskazuje, że 

Wykonawca  w  złożonej  ofercie  oświadczył,  iż  zaoferuje  materac  zgodny  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Z przedstawionych w dniu 08.02.2021 r. dokumentów, które zostały złożone 

na  potwierdzenie  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust  1  pkt.  2)  ustawy  Pzp,  że 

oferowany  przedmiot  odpowiada  minimalnym  wymaganiom  Zamawiającego,  Wykonawca 

złożył folder materaca próżniowego X-BOON-ONE. Z folderu tego nie wynika, aby materac 

był w wymiarach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający żąda materaca o 

wymiarach „minimum 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość” natomiast z 

folderu tego wynika, iż jest to materac o wymiarach 84 x 21 cm. Ponadto w przedstawionym 

folderze  kolor  na  zdjęciu  poglądowym  jest  czarno-żółty,  a  Zamawiający  oczekuje  koloru 

czerwonego. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  Wojewódzka  Stacja  Pogotowia  Ratunkowego  w 

Olsztynie działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. 

zm.)  wzywa  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonego  dokumentu  w  postaci  folderu 

reklamowego materaca próżniowego X-Boone One w następującym zakresie: 

czy  materac  próżniowy  X-Boone  One  będzie  dostarczony  w  kolorze  czerwonym  oraz  jak 

należy  interpretować  podpis  „zdjęcie  poglądowe"  pod  obrazem  materaca  w  kolorze  żółto-

czarnym ? 

Z  przedstawionego  folderu  reklamowego  nie  wynika  bowiem,  aby  materac  miał  kolor 

czerwony,  czyli  taki  jak  żądał  tego  zamawiający  oraz  jak  oświadczył  wykonawca  w  swojej 

ofercie.  Na  załączonym  folderze  reklamowym  widać  natomiast  materac  żółto-czarny  z 

dopiskiem „zdjęcie poglądowe". 

-  z 

czego  wynika  różnica  pomiędzy  żądaniem  zamawiającego  i  treścią  złożonej  oferty 

dotyczącej szerokości materaca (minimum 85 cm), a szerokością z folderu reklamowego (84 

cm) oraz czy wskazany w folderze wymiar nie jest podany błędnie ?  — Z przedstawionego 

folderu  reklamowego  wynika  jego  szerokość  84  cm,  a  Zamawiający  wymagał  szerokości 

minimalnej 85 cm. 

W związku z powyższym, niezależnie od konieczności złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wzywam  do  złożenia  folderu  reklamowego  potwierdzającego,  że 

oferowany przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie 

przedmiotu  zamówienia  (art.  25  ust  1  pkt  2)  ustawy  Pzp),  albowiem  pierwotnie  złożony 

dokument  jest  w  tym  zakresie  błędny  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  jego 

koloru i wymiarów. 

Pismem  z  dnia  23  marca  2021  roku  przystępujący  udzielił  odpowiedzi,  z  której 

wynika,  że  oferta  przystępującego  została  złożona  prawidłowo  i  został  zaoferowany 

prawidłowy materac próżniowy. 

Przystępujący wskazał, że: 

materac będzie w kolorze czerwonym, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 

różnica  wynika  z  omyłkowego  przedłożenia  folderu  dot.  innego  materaca 

próżniowego. Pomyłka ma więc charakter oczywisty i może zostać naprawiona przez 

przedłożenie folderu dla właściwego materaca. 

Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył folder materaca próżniowego EM-10/RS.  

Materac  próżniowy  EM-10/RS  jest  w  kolorze  czerwonym,  o  wymiarach  2000  x  850 

mm, posiada 12 komór.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), do 

postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 

r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z  dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.) 

– dalej nPzp. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy  nPzp. Okoliczność ta nie 

b

yła pomiędzy stronami sporna. 

Izba  wskazuje,  że  parametry  materaca  próżniowego  zostały  przez  zamawiającego 

opisane w 

załączniku nr 6 do s.i.w.z. i stanowiły opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający 

postawił wymóg względem minimalnej szerokości materaca próżniowego „rozmiar minimum 

85 cm (...)”, minimalna ilość komór – 12, kolor: czerwony. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz  obowiązków 

zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  wskazuje  na  rzeczywiste 

potrzeby zamawiającego.  

Opis  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  jest 

częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy zaś, stosownie do art. 82 

ust.  3  ustawy  P.z.p.,  obowiązani  są  sporządzić  ofertę  zgodnie  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Złożenie  oferty  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Wykonawcy  obowiązani  byli  zatem  zaoferować  przedmiot  zamówienia  zgodny  z 

opisem przedmiotu zamówienia. 

Przystępujący  w  załączniku  nr  6  do  s.i.w.z.  zaoferował  materac  o  następujących 

parametrach: 

ilość komór: 90 

wymiary: 85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długość, 

- kolor: czerwony. 

W 

wyniku 

wezwania 

przez  zamawiającego  przystępujący  złożył  folder 

zaoferowanego  produktu,  który  nie  potwierdzał  spełniania  parametrów  w  zakresie 

szerokości  (84  cm  zamiast  wymaganych  85  cm).  W  wyniku  ponownego  wezwania, 

wynikającego  z  uwzględnienia  odwołania  z  dnia  22  lutego  2021  roku,  przystępujący 

przedłożył  folder  na  inny  produkt.  Nowy  produkt  spełnia  wymogi  w  zakresie  wymiarów, 

jednakże różni się od poprzedniego ilością komór – 12 zamiast 90. 

Iz

ba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  zamawiający,  wzywając 

przystępującego do wyjaśnień i uzupełnień oferty, naruszył art. 26 ust. 3 bądź art. 87 ust. 1 

ustawy  P.z.p. 

Zamawiający  wezwał  do  złożenia  folderu reklamowego  potwierdzającego,  że 

oferow

any przedmiot zamówienia odpowiada minimalnym wymaganiom określonym w opisie 

przedmiotu 

zamówienia  (art.  25  ust  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.),  albowiem  pierwotnie  złożony 

dokument  jest  w  tym  zakre

sie  błędny  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  jego 

koloru 

i  wymiarów.  Zamawiający  nie  wzywał  przystępującego  do  dokonania  zmiany  w 

przedmiocie  zamówienia,  lecz  do  złożenia  prawidłowego  folderu.  Złożony  folder  winien 

jednak  być  zgodny  z  przedmiotem  zamówienia  wskazanym  przez  przystępującego  w 

załączniku  nr  6.  To  przystępujący  dokonał  nieuprawnionej  zmiany  przedmiotu  zamówienia, 

załączając folder dotyczący innego materaca niż został przez niego wskazany w ofercie. 

W  ocenie  Izby,  w  rozpoznawanym  przypadku  doszło  do  nieuprawnionej  zmiany 

treści oferty. 

Granice dopus

zczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 

87  ust.  2  pkt  1 

–  3  ustawy  P.z.p.  opisujący  zasady  rządzące  poprawianiem  omyłek.  W 

szczególności  w  tym  kontekście  wymaga  komentarza  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

dotyczący  poprawiania  innych  niż  oczywiste  (pisarskie  i  rachunkowe)  omyłek  polegających 

na  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

przewidując  sui  generis  procedurę  doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z 

treścią  siwz.  Powołany  przepis  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  iż  złożona  oferta  od 

początku  powinna  odpowiadać  w  pełni  s.i.w.z.  (art.  82  ust.  3  ustawy  P.z.p.).  Instytucja 

przewidziana  w  art.  87  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

służy  udzieleniu  zamówienia wykonawcy,  który 

złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma  eliminować  sytuacje,  w  których  z  powodu  nieistotnych 

omyłek  czy  niezamierzonych  opuszczeń,  odrzucane  byłyby  oferty  gwarantujące  realizacją 

zamówienia  zgodnie  z  s.i.w.z.  (vide:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  29  stycznia 

2010  r.,  sygn.  akt:  XII  GA  429/09  oraz  wyrok  KIO  z  5  stycznia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż – 

odmiennie  aniżeli  jest  to  uregulowane  w  pkt  1  i  2  omawianego  ustępu  –  omyłka,  o  której 

mowa  w  ust.  3  niekoniecznie  musi  mieć  charakter  oczywisty.  Dopuszczalne  jest  również 

poprawienie  omyłek  nie mających  takiego  charakteru,  byleby  poprawa  nie  spowodowywała 

istotnej  zmiany  treści  oferty.  O  tym,  czy  dana  zmiana  ma  charakter  istotny  czy  nie,  należy 

rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.  

Izba  wskazuje,  że  zamawiany  materac  stanowił  element  przedmiotu  zamówienia,  a 

zatem należał do essentialia negotii oferty. Element taki ma charakter przedmiotowo istotny 

elementarny, identyf

ikujący zobowiązanie wykonawcy. Zmiana treści oferty w sposób, w jaki 

dokonał tego przystępujący, prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli.   

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  że  folder  reklamowy,  stanowiący 

dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. ma co do zasady potwierdzać, 

że  oferowany  produkt  spełnia  wymagania  zamawiającego  i  nie  jest  częścią  oferty.  W 

rozpoznawanym  przypadku  zobowiązanie  przystępującego  zostało  skonkretyzowane  nie  w 

t

reści  folderu  reklamowego,  ale  w  treści  załącznika  nr  6  i  dotyczyło  produktu  o  opisanych 

parametrach: materac 

próżniowy posiadający 90 komór w kolorze czerwonym o rozmiarze - 

85 cm szerokość (w najszerszej części) x 200 cm długości. Złożony przez wykonawcę po raz 

drugi  folder  reklamowy  nie  dotyczył  natomiast  produktu  opisanego  w  załączniku  nr  6.  Sam 

przystępujący  na  rozprawie  oświadczył,  że  złożył  folder  innego  produktu  –  materaca  EM-

10/RS,  ponieważ  materac  X-BOON-  ONE,  którego  folder  został  złożony  pierwotnie,  nie 

odpowiadał treści s.i.w.z. pod względem wymaganych wymiarów. Tym samym przystępujący 

sam  potwierdził,  że  na  etapie  wyjaśniania  treści  oferty  doszło  do  zmiany  przedmiotu 

zamówienia.  Izba  wskazuje,  że  zmiana  taka  była  niezgodna  z  dyspozycją  art.  87  ust.  1 

ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedozwolone są zmiany treści oferty, za wyjątkiem tych, które 

są opisane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Tym samym Izba uznała, że oferta przystępującego nie była zgodna treścią s.i.w.z., 

co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz  na  podstawie  §  8  ust.  1  i  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………