KIO 1010/21 WYROK dnia 24 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1010/21 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  czerwca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  marca  2021  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w  składzie:  (1)  Dominex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Świętochłowicach  (Lider)  oraz  Nomet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy 

Foxmet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Czerwionce- Leszczynach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. z 

siedzibą w Czerwionce- Leszczynach na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu i i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięciu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1)  Dominex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Świętochłowicach 

(Lider) 

oraz 

Nomet 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Porębie  (Partner)  (Odwołujący)  tytułem  wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółki  Akcyjnej  

z  siedzibą  Bytomiu  na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1)  Dominex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Świętochłowicach 

(Lider) 

oraz 

Nomet 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) kwotę 13 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzynastu  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą 

uzasad

nione  koszty  strony  poniesione  tytułem  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  termi

nie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1010/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  31  marca  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w Warszawie, na 

podstawie art. 513 pkt 1 oraz 514 ust. 1 

oraz 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

Zamówień  Publicznych,  dalej  jako  „ustawa  Pzp2019”  odwołanie  złożyli  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach 

(Lider)  oraz  Nomet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Porębie 

(Partner)

, dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum Dominex”.  

Zamawiający:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  Bytomiu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieogranicz

onego, którego przedmiotem jest: „Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem 

płyty  zamykającej  szyb  w  SRK  S.A  Oddział  KWK  „Makoszowy”  w  Zabrzu”.  Szacunkowa 

wartości  przedmiotu  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., dalej 

jako  „ustawa  Pzp2004”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  przez 

Zamawiającego  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  767691-N-2020  z  dnia 

16.12.2020 r. 

O

dwołanie  złożono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp2004  czynności 

Zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Foxmet  Sp

ółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce- Leszczynach (dalej: „Foxmet”); 

dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Foxmet jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący został poinformowany o czynnościach Zamawiającego w dniu 26 marca 

2021  r.,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  a  tym  samym  ustawowy  termin  na 

wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania,  w  taki  sposób  aby  mógł 

on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołujący uiścił 

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  wskazał,  że  jest  czynnie  legitymowany  do  wniesienia  odwołania, 

albowiem  jest  wykonawcą, który  złożył  ofertę.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Foxmet, 

pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim 

miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta 

będzie  nosiła  znamiona  oferty  najkorzystniejszej.  Naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  godzą  

w 

interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  został  on 

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia: 

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

(Dz.U.  z  2020  poz.  1913)  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7 

ustawy  z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021, poz. 

2750)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Foxmet,  pomimo 

że  wykonawca  ten  wszedł  

w niegodne z prawem porozumienie z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu – 

W.  Cz.

,  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  W.  Cz.  w  Czerwionce  -  Leszczynach  (dalej:  W.  Cz.),  co  w  konsekwencji 

skutkowało wyborem oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej, 

-  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp2004  poprzez  niezapewnienie  ucz

ciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców, 

poprzez 

zaniechania 

obligatoryjnych 

działań 

przez 

Zamawiającego  i  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Foxmet,  

odrzucenie oferty wykonawcy Foxmet, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp2004  r.  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo 

Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu 

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Jak  wynika  z  ugruntowanego  stanowiska  doktryny  oraz  orzecznictwa,  jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji kwalifikowane  jest  zawarcie  niedozwolonego  porozumienia  (zmowa 

przetargowa)  i  uzgadnianie  treści  składanych  ofert  przez  wykonawców  w  celu  uzyskania 

przez  jednego  z  nich  zamówienia  na  korzystniejszych  warunkach,  Przy  ocenie,  czy  dane 

działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy bowiem brać 

pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale też przepisy 

ustawy  o  ochroni

e  konkurencji  i  konsumentów.  Podobny  pogląd  przedstawiła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza m.in.  w  wyroku z  dnia  30  września  2020  r.,  KIO  1865/20, Legalis  nr 2494155 

(tak 

również wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej 

konkurencj

i,  o  którym  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp2004  niewątpliwie  może  być 

uznane  zawarcie  porozumienia,  o  którym  mowa  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  Zawarcie  takiego  porozumienia  (tzw.  zmowy  przetargowej)  nie 

tylko  je

st  sprzeczne  z  prawem,  ale  niewątpliwie  także  z  dobrymi  obyczajami.  

Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - 

w  zależności  od  okoliczności  stanu  faktycznego  -  interesy  wykonawców  ubiegających  się  

o  udzielenie 

zamówienia  bądź  samego  zamawiającego.  Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  -  Sąd 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  w  wyroku  z  dnia  30  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt  XVII 

AmA  4/18.  zmowy  przetargowe  mogą  przybierać  wiele  form,  jednak  zawsze  mają  na  celu 

osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić 

do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami 

w  postaci  wyboru  przez  zamawiającego  oferty  mniej  korzystnej  ekonomicznie,  niż  ta  którą 

mógłby  wybrać,  gdyby  konkurencja  przy  wyłanianiu  zwycięzcy  przetargu  funkcjonowała 

prawidłowo.  Niedopuszczalne  są,  jako  sprzeczne  z  zasadą  równego traktowania  i  uczciwej 

konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami, jak też 

między  samymi  uczestnikami.  Działania  takie  stanowią  oczywiste  manipulację  przebiegiem 

postępowania przetargowego. (A. Sołtysińska - Europejskie Prawo Zamówień Publicznych - 

komentarz/ Zakamycze 2006).  

Analiza ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu przez wykonawcę W. Cz. oraz 

wykonawcę Foxmet, jak również działania (zaniechania) tych wykonawców podejmowane w 

toku  postępowania,  prowadzą  w  ocenie  Odwołującego  do  wniosku,  że  pomiędzy  tymi 

wykonawcami  doszło  do  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia,  ograniczającego 

konk

urencję. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zaznaczył,  że  wykonawcę  W.  Cz.  łączą  bliskie 

więzi rodzinne ze wspólnikiem oraz prezesem zarządu Foxmet. W. Cz. jest powinowatym M. 

Cz.

, będącej jedynym członkiem zarządu wykonawcy Foxmet (szwagier), jak również synem 

E.  Cz.  - 

jedynego  wspólnika  Foxmet.  Siedziby  tych  wykonawców  znajdują  się  w  tej  samej 

miejscowości  -  Czerwionka-  Leszczyny.  Nadto,  wykonawcy  prowadzą  tożsamą  działalność 

gospodarczą  -  rozbiórka  i  burzenie  obiektów  budowlanych.  Dowodem  mają  być  w  ocenie 

Odwołującego  zapisy  złożonych  wraz  z  odwołaniem  odpisów  KRS  i  wydruk  CEIDG 

wspomnianych wykonawców.  

Z analizy oferty wykonawcy W. Cz. 

wynika, że Foxmet użyczył temu wykonawcy, dla 

wykazania  spełniana  warunków  udziału  w  postępowaniu,  swój  potencjał  techniczny  i 

zawodowy. 

Co 

więcej, 

zarówno 

wykonawca 

W. 

Cz., 

jak  

i  wykonawca  Foxmet  w  swych  ofertach  celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powołali się na zasoby tego 

samego podmiotu trzeciego tj. Universal Energy Sp. z o.o. 

Powyższe okoliczności, zdaniem 

Odwołującego  uprawdopodabniają,  że  wykonawcy  mogli  porozumieć  się  w  zakresie 

warunków  cenowych  w  składanych  ofertach.  Wniosek  ten  potwierdza  również  zachowanie 

tych 

wykonawców podjęte w toku postępowania, a w szczególności zaniechanie wykonawcy 

W.  Cz. 

polegające  na  niezłożeniu  w  odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny. 

Po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  oferta  wykonawcy  W.  Cz. 

uplasowała  się 

na pierwszy

m miejscu w rankingu ofert. Drugie miejsce zajęła firma Pol Invest Group Sp. z 

o.o.,  a  trzecie  miejsce  zajął  Odwołujący.  Foxmet  uplasowała  się  na  szóstym  miejscu. 

Różnice  w  ilości  uzyskanych  punktów  pomiędzy  wykonawcami  były  minimalne,  co 

spowodowało, 

że 

po 

odrzuceniu 

ofert 

dwóch 

pierwszych 

wykonawców  

i  ponownym  przeliczeniu  punktów,  oferta  wykonawcy  Foxmet  została  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę W.  Cz.e  oraz  wykonawcę  Pol  Invest  Group  Sp.  z 

o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego W. Cz. nie złożył wyjaśnień w ogóle, natomiast wyjaśnienia Pol Invest jako 

nierzetelne 

nie 

zostały 

uwzględnione 

przez 

Zamawiającego.  

W konsekwencji zarówno oferta wykonawcy W. Cz., jak i oferta Pol Invest Sp. z o.o. zostały 

odrzucone. 

Jako,  że  oferta  W.  Cz.  oraz  oferta  Pol  Invest  Sp.  z  o.o.  cenowo  odbiegały  od  ofert 

kolejnych 

wykonawców, 

istniało 

wysokie 

prawdopodobieństwo,  

że w przypadku niezłożenia przez W. Cz. wyjaśnień i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, 

oferta  Pol  Invest  Sp.  o.o.  również  zostanie  przez  Zamawiającego  odrzucona  z  uwagi  na 

rażąco niską cenę. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  cena  zaoferowana  przez  Foxmet  różniła  się  od  ceny 

zaoferowanej przez W. Cz. 

o ponad 4 000 000 zł. Przy takich wynikach aukcji elektronicznej 

oraz  takim  rozkładzie  punktów,  jaki  miał  miejsce  w  postępowaniu,  niezasadnym 

ekonomicznie  dla  podmiotów  pozostających  w  porozumieniu,  było  dalsze  ubieganie  się  o 

udzielenie zamówienia przez podmiot, który po aukcji uplasował się na pierwszym miejscu w 

rankingu  ofert  tj.  wy

konawcę  W.  Cz.  Wykonawca  W.  Cz.  składając  ofertę  wskazał,  że 

przedmiotowe  zamówienie  będzie  przez  niego  realizowane  przy  użyciu  potencjału 

technicznego 

i 

zawodowego 

Foxmet  

w  Czerwionce-Leszczynach.  W 

związku  z  tym,  jak  wskazuje  logika,  niezasadnym  było 

ubieganie  się  o  realizację  zamówienia  za  kwotę  zaoferowaną  przez  wykonawcę  W.  Cz., 

skoro to samo zamówienie mogło zostać przez wykonawcę W. Cz. i Foxmet zrealizowane za 

kwotę  o ponad  4 000  000  zł  wyższą.  Stąd  też, zdaniem  Odwołującego wykonawca W.  Cz. 

zaniechał udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, dążąc do tego aby jego oferta 

została  odrzucona.  W  ocenie  Odwołującego  mało  prawdopodobnym  jest,  że  W.  Cz. 

zrezygnowałby z udziału w postępowaniu, gdyby brał w nim udział jako podmiot niezależny 

prowadzący  wobec  Foxmet  działalność  konkurencyjną.  Jak  bowiem  podkreśla  się  w 

orzecznictwie  

„w  normalnych  warunkach  rynkowych  wątpliwe  jest,  że  przedsiębiorca  mający  wiedzę,  że 

jego  oferta  z

ostała  oceniona  najlepiej  (…)  zdecydowałby  się  na  rezygnację  z  realizacji 

zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27 czerwca 2014 r. Nr DOK-1/2014). 

O  swoich  wątpliwościach  co  do  rzetelności  ofert  wykonawców  Foxmet  oraz  W.  Cz., 

Odwołujący w dniu 24 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego. Pismo to pozostało bez 

odpowiedzi.  Natomiast 

w  dniu  26  marca  2021  r.  Odwołujący  uzyskał  od  Zamawiającego 

informację o wyborze oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej. 

Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż 

bez posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich 

uzyskania.  W  związku  z  tym,  przy  ocenie  czy  w  danej  sprawie  doszło  do  porozumienia 

noszącego  znamiona  zmowy  przetargowej  wystarczy  uprawdopodobnić,  że  takie 

poro

zumienie  miało  miejsce.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  poszlaki  mogą  być 

wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one 

„w  odpowiednich  wadze  i  ilości”  -  powstaje  wówczas  domniemanie  faktyczne  wystąpienia 

z

mowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z 20 marca 2013 r., 

sygn. akt KIO 517/13 

w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt 

111  SK  6/06). 

„W  sprawach  z  zakresu  ochrony  konkurencji  dopuszcza  się  stosowanie 

domniemań  faktycznych,  z  których  można  wyprowadzić  wniosek  o  istnieniu  porozumienia 

ograniczającego  konkurencję.  (...)  Fakt  zawarcia  zakazanego  prawem  porozumienia  może 

być  udowodniony  przez  Prezesa  UOKiK  w  sposób  pośredni,  jeżeli  podobieństwo 

postępowania  przedsiębiorców  nie  da  się  wyjaśnić  bez  założenia  wcześniej  uzgodnionego 

zachowani

a tych podmiotów na rynku” (tak Wyrok SA w Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 

1846/18,  LEX  nr  2673423). 

„W  ocenie  zmów  przetargowych  -  jako  zakazanych  z  mocy 

ustawy - obow

iązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia 

opiera  się  przeważnie  na  dowodach  pośrednich  oraz  domniemaniach  faktycznych,  

tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego 

wniosku  na  pod

stawie  innych  faktów.  Dlatego  też  wystarczające  jest,  aby  całokształt 

okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do 

zmowy przetargowej (tak wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK 

w  liczn

ych  publikacjach  wskazuje  na  możliwe  do  zaobserwowania  symptomy  zmowy 

przetargowej, 

takie  jak  m.in.  ten  sam  charakter  pisma  w  ofertach,  jednakowe  błędy 

obliczeniowe,  ten  sam  adres,  więzy  rodzinne  czy  wreszcie  nieoczekiwana  rezygnacja  

z uczestnictwa w prze

targu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę (tak wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20, Legalis nr 2494155).  

Reasumując,  zdaniem  Odwołującego  analiza  okoliczności  przedmiotowej  sprawy 

pozwala na wyciągnięcie wniosku, że wykonawcy Foxmet oraz W. Cz. zawarli porozumienie 

dotyczące postępowania przetargowego, a celem tego porozumienia było doprowadzenie do 

sytuacji,  w  której  Zamawiający  będzie  zmuszony  do  dokonania  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty droższej. O powyższym świadczy fakt, że wykonawców łączą bliskie 

więzi rodzinne, oba podmioty prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają siedzibę w 

tej samej miejscowości, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio 

wpływających na ranking ofert. 

Dla

tego też w ocenie Odwołującego wniesienie odwołania stało się konieczne. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

ofertach,  wyjaśnieniach  Wykonawców,  odwołaniu,  pismach  procesowych,  a  także 

wyrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  

i 

zważyła, co następuje: 

Niniejsze 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  zostało wszczęte  przed  1 stycznia 

2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze zm.,  dalej jako  „ustawa Pzp”  lub 

„Pzp”),  więc  stosownie  do  art.  92  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), 

do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. 

(tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019 

ze  zmianami,  dalej  jako  „Pzp2019”)  znajdują 

zastosowanie  do  postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie.  Zgodnie  bowiem  

z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo 

zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  roku  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  

w art. 1. 

Następnie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich, 

Izba skierowała odwołanie na rozprawę.  

Ustalono  dalej,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody,  o  których 

mowa  w  art.  505  ustawy  Pzp2019,  w  wyniku  potencjalnego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Możliwość  dokonania  w  sposób  nieprawidłowy 

c

zynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą,  pozbawia  Wykonawcę  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wypełnione 

zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.  

W  przypadku  wskazywanego  naruszenia  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  Zamawiający  podkreślił,  że  przesłanki  wymienione  

w  przywołanym  przepisie  nie  wystąpiły  w  sprawie.  Okoliczności  związane  z  wystąpieniem 

bliskich  więzi  rodzinnych  między  dwoma  wykonawcami  nie  są  wystarczającą  podstawą  do 

uznania, że oferenci działali w zmowie, w celu uzyskania korzyści ekonomicznej, polegającej 

na 

udzieleniu  zamówienia  o  wartości  wyższej  dla  jednego  z  nich.  Gdyby  przyjąć 

argumentację  Odwołującego,  to  okoliczności  takie  uniemożliwiałyby  uczestniczenie  w  tym 

samym postępowaniu każdemu z nich, co prowadzi w ocenie Zamawiającego do naruszenia 

zasad  konk

urencji  rynkowej  przez  bezzasadne  ograniczenie  możliwości  udziału  

w postępowaniu.  

Odnośnie  do  okoliczności  powoływanie  się  przez  oba  podmioty  na  zasoby  tego 

samego  podmiotu  trzeciego,  Zamawiający  uważa,  że  wnioski  takie  nie  znajdują 

potwierdzenia  i  nie  w

ydają  się  nawet  prawdopodobne.  Wykonawcy  wielokrotnie  w  tym 

samym postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu, co nie przemawia za 

odrzuceniem  ich  ofert  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  29  maja  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  904/17).  

Co  więcej,  zgodnie  z  orzecznictwem,  nawet  powoływanie  się  na  doświadczenie  innego 

wykonawcy  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może  być 

bezrefleksyjnie  traktowane  jako  zawarcie  pomiędzy  wykonawcami  niedozwolonego 

porozumienia (tak wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1441/18; wyrok KIO  

z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1819/17 oraz wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., 

sygn. akt KIO 1101/17 i wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 1865/20).  

W zarzutach  Odwołujący  podnosił  również,  iż  brak odpowiedzi W. Cz.  na wezwanie 

do wyjaśnienia elementów wpływających na wysokość ceny należy poczytywać za zmowę z 

Przystępującym.  Zamawiający  zauważa,  że  po  aukcji  elektronicznej  oferta  W.  Cz.  zajęła 

pierwsz

e miejsce w rankingu, druga była oferta Pol Invest, trzeci był Odwołujący, a dopiero 

kolejne miejsce zajęła firma Foxmet. Skoro więc oferty zostały różnie ocenione i Foxmet nie 

uplasowała się zaraz  po W.Cz., to  dla Zamawiającego  oczywistym  jest, że W.Cz.  nie  mógł 

przewidzieć, że po odrzuceniu jego oferty postępowanie wygra Przystępujący Foxmet. Czyli 

innymi słowy wynik postępowania nie został z góry ustalony przez obu tych wykonawców, a 

jest  skutkiem  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania.  Zamawiający  nie  miał 

żadnych  wątpliwości  wskazujących  na  to,  że  obaj  wykonawcy  zawarli  niedozwolone 

porozumienie.  

Podsumowując, Zamawiający wskazał, że zakazane są porozumienia, których celem 

lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny spos

ób konkurencji na 

rynku  właściwym.  Zmowa  przetargowa  należy  do  szczególnie  szkodliwych  horyzontalnych 

ograniczeń  konkurencji,  a  sugerowanie  jej  wystąpienia  winno  być  uprawdopodobnione,  tak 

by nie było wątpliwości, że wynik postępowania został z góry ustalony. Przekonanie to musi 

wynikać  z  analizy  faktów,  nie  pozwalających  na  przyjęcie  innego  stanowiska.  Zdaniem 

Zamawiającego  w  sprawie  nie  wystąpiły  takie  okoliczności,  nie  wskazują  na  to  powiązania 

rodzinne, powoływanie się na zasoby jednego podmiotu czy brak odpowiedzi na wezwanie, 

bowiem  wykonawca W.Cz.  nie mógł  przewidzieć,  iż  najwyżej  ocenioną będzie oferta  spółki 

Foxmet (Przystępującego).  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  Foxmet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Czerwionce-  Leszczynach, 

dalej  jako  Foxmet  lub  Przystępujący.  Przystępujący  

w  złożonym  na  posiedzeniu  przed  Izbą  piśmie  przygotowawczym  wnosił  o  oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Odwołujący  złożył  dodatkowe  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawił  dodatkowo 

argumentację  w  zakresie  sformułowanych  zarzutów,  wskazując  między  innymi  na  3  inne 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  przez  tego  samego 

Zamawiającego,  w  których  uczestniczył  Odwołujący  i  Przystępujący  oraz  Pan  W.Cz.  Opis 

przebiegu tych postępowań wskazywać miał na praktykę powiązanych podmiotów.  

Izba ustaliła, że: 

Na  podstawie  dokumentacji  przesłanej  elektronicznie  przez  Zamawiającego  Izba 

ustaliła, że w postępowaniu ustalono kryterium oceny ofert: cena (95%) oraz okres gwarancji 

Oferty złożyli następujący wykonawcy: 

konsorcjum Węglokoks   

cena 19 999 

800,00 zł 

2)  PHU W. Cz.  

cena 877 715 

700,00 zł 

3)  Foxmet 

cena 999 999 

999,99 zł 

4)  Konsorcjum Grani-Tec 

cena 21 525 000,0

0 zł 

5)  Developer i Recycling  

cena 20 172 

000,00 zł 

6)  Pol Invest Group   

cena 23 370 

000,00 zł 

7)  Konsorcjum Dominex 

cena 36 900 

000,00 zł. 

Wykonawcy  zadeklarowali  36  i  60 miesięcy  gwarancji  oraz  wszyscy  wskazali  termin 

realizacji  zadania  do  31/11/2021.  Kwota, 

jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia wynosiła brutto 10 804 000,00 zł.  

Po aukcji wyniki przedstawiały się następująco: 

1)  PHU W. Cz.    

cena 1 

559 999,99 zł (98 pkt) 

2)  Pol Invest 

cena 1 610 

000,00 zł (97 pkt) 

3)  Dominex 

cena 9 500 

000,00 zł (20,59 pkt) 

Węglokoks 

cena 9 800 

000,00 zł (20,12 pkt) 

5)  Grani-Tec 

cena 9 800 

000,00 zł (20,12 pkt) 

6)  Foxmet  

cena 8 659 

000,00 zł (20,11 pkt) 

7)  Developer i Recycling 

cena 10 744 

000,00 zł (18,79 pkt). 

Po  przeprowadzonej  aukcji  Zamawiający  wezwał  wykonawców  PHU  W.  Cz.  oraz  Pol 

Invest  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  podkreślając,  że 

wyjaśnić  należy  koszty  pracy  z  uwzględnieniem  minimalnego  wynagrodzenia  za  płacę 

wynikającego z odrębnych przepisów.  

W wyznaczonym ter

minie wyjaśnienia złożył jedynie wykonawca Pol Invest, który został 

przez  Zamawiającego  poproszony  o  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień,  ponieważ  złożone 

wyjaśnienia  uznano  za  ogólne,  mało  czytelne,  nie  korespondujące  ze  sobą  dane  w  ujęciu 

tabelarycznym  i  w  wy

jaśnieniach opisowych. Ostatecznie Zamawiający nie uznał złożonych 

wyjaśnień za wiarygodne i postanowił o odrzuceniu oferty wykonawcy Pol Invest w dniu 18 

lutego 2021 roku.  

W dniu 25 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy 

PHU  W.  Cz. 

z  siedzibą  w  Czerwionce-Leszczynach  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w 

związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  wezwany  do 

złożenia wyjaśnień, takich wyjaśnień nie udzielił. 

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzys

tniejszej miało miejsce w dniu 26 marca 2021 

roku. Zamawiający przedstawił następujący ranking wykonawców: 

Konsorcjum Węglokoks 

cena 

– 83,93 pkt 

gwarancja 5 pkt 

razem 88,93 

Foxmet 

cena 

– 95,00 pkt 

gwarancja 3 pkt 

razem 98,00 

Konsorcjum Grani-Tec 

cena - 83,93 pkt 

gwarancja 5 pkt 

razem 88,93 

Developer (…) 

cena 

– 76,56 pkt  

gwarancja 5 pkt  

razem 81,56  

Konsorcjum Dominex  

cena 

– 86,59 pkt 

gwarancja 5 pkt 

razem 91,59  

Za najkorzystniej została uznana i wybrana oferta wykonawcy Foxmet.  

Biorąc  pod  uwagę  poczynione  ustalenia  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  uważane  jest  zawarcie  niedozwolonego  porozumienia, 

uzgadnianie  treści  składanych  ofert  przez  wykonawców  w  celu  uzyskania  przez  jednego  

z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zawarcie takiego porozumienia uważane 

jest  w  doktrynie  i  orzecznictwie  za  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  naruszające  interesy 

innych przedsiębiorców.  

Stosownie do art. 6 ust. 1  pkt 7  ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji  

i konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275), zakazane są porozumienia, których celem lub 

skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na 

rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  (…)  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego 

organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub 

ceny. 

Przepis  ten  zawiera  więc  legalną  definicję  „porozumienia  ograniczającego 

konkurencję” i przykładowy (niewyczerpujący) katalog takich porozumień.  

Zatem  aby  oferta  wykonawcy 

podlegała  odrzuceniu  z  postępowania  przy 

zastosowaniu  wspomnianych  regulacji,  musz

ą  zostać  spełnione  łącznie  następujące 

przesłanki: 

a) 

miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, 

b)  zawarte  porozumienie  musi  mieć  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  

w postępowaniu, 

c)  zamawiający  musi  wykazać  te  okoliczności  przy  pomocy  stosownych  środków 

dowodowych. 

Z 

przywołanego  przepisu  wynika  więc,  że  niewystarczające  jest  wykazanie 

jakiegokolwiek  poro

zumienia,  ale  musi  to  być  porozumienie  antykonkurencyjne.  Zawarcie 

takiego  rodzaju  porozumienia 

musi  być  dowiedzione  przez  zamawiającego,  na  którym 

spoc

zywa ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  analizowanej  sprawie  Zamawiający  uznał,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki 

określone  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  i  nie  odrzucił  oferty  Przystępującego.  Istnienie 

takiego  porozumienia,  które  doprowadziło  do  zakłócenia  konkurencji  podnosił  w  odwołaniu 

Odwołujący.  W  tej  sytuacji  przepisy  ustawy  Pzp  i  aktów  wykonawczych  do  niej,  to  na  tę 

stronę  postępowania  odwoławczego  nakładały  dodatkowy  obowiązek,  a  mianowicie 

wykazania,  że  całokształt  okoliczności  przemawia  za  koniecznością  eliminacji  z  procesu 

oceny ofert takiej oferty.  

Zgromadzony  i  przedstawiony  w  sprawie odwoławczej  przez  Odwołującego materiał 

dowodowy  przemawia  za  tym,  że  Przystępujący  i  podmiot  W.Cz.  mogły  zawrzeć  między 

sobą  porozumienie.  Nawet  jeżeli  nie  miało  ono  charakteru  formalnego,  to  jest 

potwierdzonego  na  piśmie,  to  nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  Odwołujący  przedstawił 

najbardziej  prawdopodobny  i  logiczny  scenariusz  przebiegu  udziału  tych  podmiotów  

w postępowaniu. Izbie nie przedstawiono innego logicznego ciągu zdarzeń, który przeczyłby 

tezom  odwołania.  Przystępujący  rozwodził  się  szeroko  nad  charakterystyką  rynku 

właściwego,  przedstawiając  zasady  jego  działania,  specyfikę  robót  rozbiórkowych  

i  specyficzny  sposób  działania przedsiębiorców  w  danym  segmencie  rynku,  nie przedstawił 

jednak  żadnych  argumentów  i  wyjaśnień,  z  których  wynikałoby,  że  wszystkie  działania  

w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie z jego strony miały charakter samodzielny, nie 

obejmowały udziału podmiotów trzecich w konstrukcji treści oferty.  

O ile z istnienia 

powiązań rodzinnych, w ocenie składu orzekającego Izby, nie należy 

wywodzić  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  między  dwoma  podmiotami 

uczestniczącymi  w  danym  postępowaniu,  o  tyle  inne  okoliczności  oraz  ciąg  zdarzeń,  które 

miały  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu  świadczyć  mogą,  iż  do  zawarcia  takiego 

porozumienia  doszło.  W  kontekście  powiązań  rodzinnych  zastanawiające  może  być 

jednakże  podobieństwo  w  konstrukcji  ofert  co  do  przedstawienia  ceny  ofertowej.  Oba 

podmioty  jako  jedyne  w  postępowaniu  wskazały  pierwotną  cenę  na  bardzo  wysokim 

poziomie 

(Przystępujący  –  999 999 999,99  zł,  oferta  W.Cz.  -  877 715 700,00  zł),  znacznie 

odbiegającym  od  cen  innych  ofert  i  znacząco  odbiegającym  od  budżetu  Zamawiającego 

(10 804  000,00  z

ł),  podczas  gdy  ceny  pozostałych  ofert  oscylowały  na  poziomie  około 

000  00,00  zł.  Zdaniem  Izby  zbieżność  ta  nie  ma  charakteru  przypadkowego,  zaś  ani 

Z

amawiający  ani  Przystępujący  nie  zdecydowali  się  na  przedstawienie  racjonalnego 

wyjaśnienia, dlaczego oba podmioty zaoferowały wstępną cenę na tak wysokim, a zarazem 

podobnym poziomie, odbiegającym od pozostałych cen i szacunków jednostki zamawiającej. 

Następnie dostrzeżenia wymaga, że oba podmioty korzystały z tych samych zasobów 

udostępnionych przez jeden podmiot trzeci. Samo w sobie takie działanie także nie wypełnia 

definicji  czynu  niedozwolonego 

naruszającego  konkurencję,  zwłaszcza  jeżeli  mamy  do 

czynienia  ze  specyficznym  rynkiem,  na  którym  działa  niewielki  krąg  podmiotów.  Jednakże 

Przystępujący  i  W.  Cz.  korzystały  także  wzajemnie  z  posiadanych  zasobów  technicznych. 

Celem  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału,  czy  to 

technicznego,  czy  to  kadrowego  wykonawcy  ci  polegali  wzajemnie  na  swym  potencjale.  

Aby  wzajemnie  udostępnić  sobie  zasoby  podmioty  musiały  porozumieć  się  ze  sobą  co 

najmniej  w  zakresie  sposobu  wykorzystania  i  zgłoszenia  w  ofercie  danego  potencjału  oraz 

przede wszystkim zasad udostępnienia, także tych o charakterze cenowym. Takie ustalenia 

pozwalają  już  niejako  na  pośredni  wpływ  na  kształt  drugiej  oferty  i  znajomość  warunków,  

w  jakich  taka  oferta  zostanie  złożona.  Jednak  samo  w  sobie  takie  działanie  również  nie 

stanowi  jeszcze  naruszenia  przepisów  i  nie  wskazuje,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję. 

Tym  nie  mniej  całokształt  pozostałych  okoliczności  w  przebiegu  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zachowanie  W.Cz.  w  toku  i  po 

aukcji  elektronicznej,  a  także  sposób  działania  Przystępującego  i  W.Cz.  w  innych 

postępowaniach  prowadzonych  przez  tego  samego  Zamawiającego  obrazuje  już  pewien 

przyjęty  model  (wzór)  zachowania  (działania)  określonych  podmiotów  wykonujących 

działalność gospodarczą o tożsamym zakresie. Jest to w ocenie Izby dowód o charakterze 

pośrednim wskazujący na wystąpienie niedozwolonego porozumienia między wykonawcami.  

Poza  sporem  pozostaje  okoliczność,  że  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem 

badania Izby 

Pan W.Cz. nie zareagował na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień 

w przedmiocie 

ceny oferty po aukcji, co w efekcie doprowadziło do odrzucenia jego oferty i 

wyboru  oferty  Foxmet.  Przyczyny  takiego  zachowania  W.Cz. 

pozostają  nieznane. 

Zamawiający na rozprawie hipotetyzował, iż przyczyny takiego zachowania mogą być różne. 

Niewątpliwie  jest  to  twierdzenie  prawdziwe.  Trudno  jednak  uznać  takie  działania  ze  strony 

podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą za racjonalne i uzasadnione. Wykonawca 

jako profesjonalista, prowadzący działalność gospodarczą nakierowaną na osiągnięcie zysku 

i ren

omę w danej branży winien dbać o kondycję finansową prowadzonego przedsiębiorstwa. 

Uzyskanie zamówienia niewątpliwie na poprawę kondycji finansowej przedsiębiorcy ma duży 

wpływ,  zwłaszcza  w  czasie  obecnie  panującego  kryzysu  gospodarczego  związanego  

z wyst

ąpieniem pandemii Covid-19. Co najmniej zastanawiająca wydaje się w takiej sytuacji 

dobrowolna  rezygnacja  ze  złożenia  wyjaśnień.  Przygotowanie  i  złożenie  oferty,  następnie 

uczestnictwo  w  aukcji  wymaga  od  wykonawcy  zaangażowania  środków  osobowych, 

sprzętowych,  poświęcenia  czasu.  Mało  prawdopodobne  wydaje  się,  by  w  takiej  sytuacji 

podmiot  prowadzący  działalność  gospodarczą  bez  ważnej  przyczyny  rezygnował  

z możliwości uzyskania zamówienia.  

Nie do przyjęcia jest również argumentacja przedstawiona przez Przystępującego, że 

Pan W.Cz.  „zapomniał” się w  trakcie  aukcji  i  doprowadził  poziom  ceny swojej  oferty  do tak 

niskiego  progu,  że  wątpliwą  wydaje  się  możliwość  realizacji  w  sposób  należyty  przedmiotu 

zamówienia  za  taką  cenę.  Nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  że  mamy  do  czynienia  

z  podmiotem  stale  ubiegającym  się  o  zamówienia  publiczne,  profesjonalnie  prowadzącym 

działalność  zawodową  na  rynku  zamówień  publicznych,  któremu  z  pewnością  nie  są  obce 

arkana  prowadzenia  aukcji  elektronicznych  u  Zamawiającego.  Przystępujący  przede 

wszystkim zaś zna realia rynku, na którym działa, wie z jakimi kosztami wiąże się wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  jakiego  zaangażowania  środków  wymaga.  Jaki  miałby  być  powód 

takiego  zaniżania  ceny,  czyniąc  uzyskanie  zamówienia  mało  realnym  i  nieopłacalnym 

biznesowo?  W  ocenie  Izby  takie  zaniechania 

i  zachowania  mogą  prowadzić  tylko  do 

wniosku, że rolą jednego z podmiotów uczestniczących w postępowaniu było zaniżenie ceny 

w aukcji, tak by drugi z podmiotów mógł uzyskać zamówienie za wyższą cenę.  

W  tym  zakresie  dla  Izby  przekonująca  była  argumentacja  przedstawiona  przez 

Odwołującego w dodatkowym piśmie procesowym, przy czym Izba nie podziela stanowiska 

Zamawiającego i Przystępującego, że ujęte tam stanowisko należy uznać za spóźnione. Izba 

zauważa  przede  wszystkim,  że  dowody  można  składać  i  przedstawiać  do  zamknięcia 

rozprawy.  Argumentacja  Odwołującego  związana  jest  formalnie  z  treścią  zarzutów 

sformułowanych w odwołaniu, wspiera stanowisko z odwołania. Okoliczność, że została ona 

przedstawiona  na  p

iśmie  a  nie  ustnie  w  toku  rozprawy,  nie  ma  znaczenia,  skoro  nie 

wykracza poza granice rozpoznawanego środka zaskarżenia.  

Odwołujący  uprawdopodobnił,  że  określony  sposób,  czy  też  mechanizm 

postępowania  przyjęty  został  przez  wykonawców:  Przystępującego  i  Pana  W.Cz.  także  

w innych prowadzonych postępowaniach i nie był elementem strategii biznesowej. Działania 

podmiotów  nie  miały  zatem  przymiotu  jednostkowego  przypadku,  ale  były  działaniem 

powtarzanym w innych 

postępowaniach w różnych modelach działania, które jednak zawsze 

prowadziły  do  eliminacji  jednego  z  podmiotów  z  postępowania  celem  zwiększenia  szans 

drugiego  podmiotu  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu 

Likwidacja obiektów kopalni Mysłowice Wesoła podmioty korzystały ze środków ochrony 

prawnej  dopiero  w  sytuacji,  kiedy  nie  zajmowały  w  rankingu  miejsc  po  sobie  (Foxmet 

pierwotnie nie wnosił odwołania, dopóki w postępowaniu na cz. 2 oferta Pan W.Cz. miała być 

uznana  jako  najkorzystniejsza,  gdy  to  uległo  zmianie  wniósł  stosowne  odwołanie),  miała 

również  miejsce  odmowa  podpisania  umowy.  W  przypadku  postępowania  Likwidacja 

szybika  wentylacyjnego  „Ryża”  podmioty  korzystały  wzajemnie  ze  swoich  zasobów, 

następnie oświadczały o zmianie podmiotu trzeciego. I wreszcie w postępowaniu Rozbiórka 

obiektów  w  Czerwionce  Leszczynach  Przystępujący  nie  przedłużył  terminu  związania 

ofertą, pozostał jednak podwykonawcą w innej ofercie.  

Izba podziela wywody Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego porozumienia – 

stosownymi  dowodami  nie  musi  wiązać  się  z  koniecznością  przedstawienia  dowodów 

bezpośrednich  na  okoliczność  zawarcia  takiego  porozumienia.  Za  wyrokiem  KIO  z  dnia  15 

września  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1761/17,  wskazać  należy,  że:  „Dla  wykazania  istnienia 

zmowy  przetargowej  nie  jest  możliwe  a  zatem  i  wymagane  dysponowanie  bezpośrednim 

dowodem,  np.  w  postaci  pisemnego  porozumienia  określającego  bezprawny  czyn. 

Wystarczające  jest,  aby  całokształt  okoliczności  sprawy  pozwalał  na  racjonalne  i  logiczne 

wyprowadzenie  wniosku,  że  w  istocie  doszło  do  zawarcia  tzw.  <<zmowy  przetargowej>>.” 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  również  dowody  pośrednie  –  w  postaci  odpisów  z  rejestrów, 

wezwań  o  uzupełnienie,  sposobu  działania  poszczególnych  wykonawców  –  mogą 

wskazywać  na  zawarcie  takiego  porozumienia  –  takie  zaś  elementy  miały  miejsce  

w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu 

wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę. 

Zasadnym  w  tym  miejscu  jest  powołanie  się  na  orzeczenie  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na 

podstawie  domniemań  faktycznych  dojść  do  wniosku,  że  doszło  do  naruszenia  zakazu 

praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72). Analogicznie 

orzecznictwo  KIO  niejednokrotnie  wskazywało,  że  porozumienie  zawarte  pomiędzy 

wykonawcami  - 

zakłócające  konkurencję  -  odnosi  się  również  do  nieformalnych 

przejawów/działań  przedsiębiorców  w  tym  zakresie,  dlatego  też  zamawiający  zobowiązany 

j

est do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących 

jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia 

forma  takiego  porozumienia,  ale  przede  wszystkim  wola  stron  oraz  to  co  poprzez  swoje 

zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.  

W  ocenie  Izby  w  opisanym  stanie  faktycznym  i  przedstawionych  okolicznościach 

dodatkowych  wyczerp

ane  zostały  przesłanki  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  której 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Wykonawcy, których 

dotyczy postępowanie odwoławcze, w tym Przystępujący, działali na tym samym rynku, w tej 

samej  branży,  w  sposób  sprzeczny  co  najmniej  z  dobrymi  obyczajami,  wykorzystując 

wzajemne  powiązania  osobowe,  rodzinne  i  kapitałowe  utrudniając  innym  wykonawcom 

dostęp  do  rynku  już  chociażby  przez  sposób  postępowania,  który  z  dużym 

prawdopodobieństwem warunkował uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.  

Konkludując,  w  świetle  poczynionych  ustaleń  i  przedstawionego  materiału 

dowodowego, 

Izba  jest  przekonana,  że  nie  można  uznać,  iż  Przystępujący  wykazał,  że 

istniejące między  nim  a Panem W.Cz.  powiązania nie prowadzą do  zakłócenia  konkurencji  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego 

Izby  jednoznacznie  wykazano  i  potwierdzono

,  że  takie  działania  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji.   

Każda  z  okoliczności  opisanych  w  niniejszym  uzasadnieniu,  uwzględniana 

odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych 

ofert  i  działań  podejmowanych  w  toku  postępowania  przetargowego.  Jednak  łączne 

wystąpienie  wszystkich wymienionych  okoliczności  przy  uwzględnieniu  powiązań  osobowo-

kapitałowych 

między 

przedsiębiorcami 

prowadzi 

do 

oczywistego 

wniosku,  

że  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  doszło  do  zakłócenia  konkurencji. 

Zatem  skoro  wykazano  pośrednio,  iż  działania  i  zaniechania  Przystępującego  świadczą  

o naruszeniu uczciwej konkurencji, to na  Z

amawiającym i Przystępującym spoczywał ciężar 

dowodu,  że  logiczny  i  oczywisty  wniosek  płynący  z  okoliczności  wskazanych  przez 

O

dwołującego  jest  nieprawidłowy.  Zaś  ani  Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  zaoferowali 

Izbi

e  żadnego  kontrdowodu,  pozostawiając  swoje  stanowisko  w  sferze  luźnych  spekulacji  

o  przyczynach  podejmowanych  działań  i  zaniechań,  którym  wobec  braku  przedstawienia 

jakiegokolwiek  materiału  procesowego je  potwierdzającego,  trudno  było  przypisać  przymiot 

w

iarygodności. 

Z  tych  powodów  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, 

w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 

lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze 

zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  zasądzając  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………