KIO 1009/21 WYROK dnia 27 maja 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1009/21 

WYROK 

z dnia 27 maja 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Członkowie:   

     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Agata Mikołajczyk  

Protokolant:                  Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  25  maja  2021  roku,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  marca  2021  roku  przez 

wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie  

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Tworóg w Tworogu 

przy udziale:  

A. 

wykonawcy 

FlexiPower Group  Spółka z  ograniczona  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  w  Pabianicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawcy 

Pro-

Eco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

w  Gdyni, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

C. 

wykonawcy  Eco-Team 

Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  w  Częstochowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Tworóg w  Tworogu  – 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Sanito  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz dokonanie czynności badania 

i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  Sanito  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie;  

kosztami postępowania obciąża Gminę Tworóg w Tworogu i: 

za

licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sanito  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Tworóg w Tworogu na rzecz wykonawcy Sanito Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  13  600  zł  00  gr 

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje  skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Członkowie:           .............……………..………….. 

.....……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1009/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Tworóg  w  Tworogu  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Tworóg”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  31  marca  2021  roku  wykonawca  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne 

uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że 

odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo  przedłożenia  przez  odwołującego 

rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego 

wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych, 

organizacyjnych 

i 

kadrowych, 

odpowiednich  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu w przyszłości;  

art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie 

postępowania  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców,  proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nieuwzględnienie 

zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu 

samooczyszczenia;  

ewentualnie  

art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P.z.p

. poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub 

uzupełnień  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  celem  wykazania,  iż 

przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności.  

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:  

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;  

nakazanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego;   

uznania  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  8  ustawy  P.z.p.  za  wystarczające  do  wykazania  samooczyszczenia  ewentualnie 

nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie 

w całości odwołania jako bezzasadnego; 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy: 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w 

Pabianicach, Pro-

Eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, Eco-Team Spółka 

z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Częstochowie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  przewidział  fakultatywną  przesłankę 

wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z 

zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Izba  ustaliła,  że  w  ofercie  odwołujący  złożył  oświadczenie  (załącznik  nr  1G  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  s.i.w.z.)  o  treści:  Oświadczam,  że  nie 

podlegam 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.(…) 

Oświadczam,  że  zachodzą  w  stosunku  do  mnie  podstawy  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (…). Jednocześnie oświadczam, że w związku z 

ww. 

okolicznością,  na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  podjąłem  następujące  środki 

naprawcze  (procedura  sanacyjna 

–  samooczyszczenie).  Szczegółowe  wyjaśnienia  w 

zakresie podjętych środków w celu samooczyszczenia tj. opis wraz z dokumentacją zawarty 

jest w 

załączniku pod nazwą „Sanito self-cleaning”.  

Odwołujący wraz z ofertą złożył pismo  z dnia 23 lutego 2021 roku, do którego zostały 

załączone  wyjaśnienia  i  dowody  dotyczące  czynności  naprawczych  podjętych  przez  Sanito 

Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  (tzw.  self-cleaning)  przewidzianej 

przepisami  prawa  zamówień  publicznych.  Dokumenty  te  w  części  objęte  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  26  marca  2021  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

wykluczeniu go z postępowania pismem następującej treści: 

Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 roku 

— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwana 

dalej  "Pzp”  w  zw.  z  art.  90  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020), oraz w związku z postanowieniami 

zawartymi  w  Rozdziale  III  "Kwalifikacja  podmiotowa 

—  warunki  udziału  w  postępowaniu  i 

podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

zwanej  dalej  "SIWZ”,  w  szczególności  w  ust.  1 w  zw.  z  ust.  2  pkt  2b  oraz  ust.  4  pkt  2b,  a 

także  w  zw.  z  ust.  5  w  zw.  z  ust.  7  SIWZ,  informuje,  że  ww.  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod numerem 

Grp.l.271.5.2020  na  zadanie  pn..  "Odnawialne  źródła  energii  na  terenie  Gminy  Tworód', 

realizowanego  w  ramach  projektu:  „Odnawialne  źródła  energii  poprawą  jakości  środowiska 

naturalnego  na  terenie  Gmin  Partnerskich:  Tarno

wskie  Góry,  Gaszowice,  Jejkowice,  Lyski, 

Krupski  Młyn,  Kuźnia  Raciborska,  Nędza,  Lelów,  Psary,  Sośnicowice,  Tworóg”, 

realizowanego w  formule  „Roboty  budowlane  —  zaprojektuj  i  wybuduj", część 1,  zgodnie  z 

treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 9, a także w zw. z ust. 12 ustawy Pzp wykluczono z 

przedmiotowego  postepowania  Wykonawcę:  Sanito  Sp.  z  o.o.  ul.  Puławska  476,  02-884 

Warszawa  NIP:  525  249  53  86  REGON:  142721710, 

toteż  w  związku  z  powyższym  na 

zasadzie art. 24 ust. 4 Pzp 

ofertę Wykonawcy Sanito SD. z o.o. uznaje się za odrzuconą. 

Poniżej  zgodnie  z  art.  92  ust  1  pkt  2  i  3  w  zw.  z  ust.  1a  Pzp  przedstawiono  uzasadnienie 

prawne i faktyczne. 

Bowiem  w  świetle  ww.  przepisów  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

Wykonawców o Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz Wykonawcach, których oferty 

zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Mając zaś na uwadze treść przepisu art. 92 ust. 1a Pzp, w przypadkach, o których mowa w 

art.  24  ust.  8,  tj.  w  przyp

adku  podjęcia  przez  Wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu 

procedury  self-

cleaningu,  informacja  o  wykluczeniu  Wykonawcy  zawiera  wyjaśnienie 

powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  uznał  za 

niewystarczające. 

Uzasadnienie prawne 

Zgodnie  z  treścią  przepisu  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

spra

wie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  Zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Na mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za 

odrzuconą. 

Przepis  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  wykluczenie  wykonawcy  następuje  w 

przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata 

od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Zgodnie  z  dyspozycją  normy  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, 

że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna 

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wyjaśnić należy, że w świetle art. 24 ust. 12 Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę 

na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowe wykluczenie nastąpiło, przy całkowitym 

uwzględnieniu  postanowień  zawartych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w 

szczególności  postanowień  Rozdziału  III  "Kwalifikacja  podmiotowa  —  warunki  udziału  w 

postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżona”. 

W świetle powyższego zgodnie z ust. 1 Rozdziału III, o udzielenie zamówienia publicznego 

może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w 

postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności 

zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów  —  Zamawiający  nie  opisuje,  nie 

wyznacza  szczegółowego  warunku  w  tym  zakresie,  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

Zamawiający  nie  opisuje,  nie  wyznacza  szczegółowego  warunku  w  tym  zakresie,  a  także 

zdolności technicznej i zawodowej — zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. III ust. 2 pkt 

1) lit. a) - lit. e) 

SIWZ dla Części 1. 

Przy tym jednak w świetle ust. 2 pkt 2b ww. Rozdziału Zamawiający oceni, czy udostępniane 

Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  zawodowe,  pozwalają  na  wykazanie  przez 

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 

odpowiednio dla części: Część 1: lit. a)- lit. e); powyżej oraz zbada czy nie zachodzą wobec 

tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 

1), 4) i 8) ustawy PZP. 

Natomiast  zgodnie  z  ust.  4  pk

t  2b  Rozdziału  III  Fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1,  4  i  8  ustawy  PZP.  Zamawiający  wykluczy  również  z 

postępowania  Wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

pkt 1

—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Istotne  jest  także  postanowienie  określone  w  ust.  5  Rozdziału  III  SIWZ,  w  którym 

Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 13 i 14 oraz 16

—20 lub ust. 5 ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte 

przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu  zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec 

wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu 

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres 

obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia). 

A także ust. 7 Rozdziału III SIWZ według którego Zamawiający na podstawie dokumentów i 

oświadczeń  wymaganych  w  przedmiotowym  postępowaniu  oceni,  czy  Wykonawca  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio dla części: Część 1: 

lit.  a)  - 

lit.  e);  oraz  czy  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  o 

których mowa w ust. 4. 

W  związku  z  w.  przytoczonymi przepisami stanowiącymi  uzasadnienie prawne wykluczenia 

Wykonawcy, podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, na 

mocy którego ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Uzasadnienie faktyczne 

Podstawą wykluczenia jest niespełnienie przez Wykonawcę przesłanki zawartej w art. 24 ust. 

9  Pzp,  tj.  Zamawiający  przy  uwzględnieniu  wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu 

Wykonawcy,  uznaje  za  niewystarczające  wszelkie  wyjaśnienia  i  dowody  przedstawione  w 

podjętej przez Wykonawcę procedurze self-cleaningu. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający,  stosownie  do  art.  92  ust.  1a  Pzp  przywołuje 

na

stępujące wyjaśnienia. 

Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, dokumenty i procedurę 

ich  przedstawiania  w  zakresie  self-

cleaningu  należy  odróżnić  od  zasadniczej  procedury 

przedstawiania dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 

Pzp.  Istotnym  więc  jest  rozróżnienie,  iż  w  procedurze  samooczyszczenia  ciężar  wykazania 

skuteczności  spoczywa  na  Wykonawcy,  toteż  Zamawiający  nie  jest  w  żaden  sposób 

zobligowany  do  wezwania  Wykonawcy  celem  udowodnienia  jakichkolw

iek  wątpliwych 

okoliczności w niniejszym zakresie. 

Niniejsze  potwierdza  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  z  dn.  31  lipca  2020  r.  (KIO 

1248/20),  zgodnie  z  którym  obowiązek  dowodowy  leży  wyłącznie  po  stronie  Wykonawcy, 

ponieważ  "istotą  procedury  samooczyszczenia  jest  to,  że  ciężar  wykazania  jego 

skuteczności  spoczywa  na  wykonawcy,  który  co  do  zasady,  z  własnej  inicjatywy  i  według 

własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza 

się  do  oceny  na  ich  podstawie,  czy  wykonawcę  można  uznać  za  rzetelnego”  oraz 

"samooczyszczanie  jest  wyjątkiem  od  zasady  przewidzianej  w  PZP  i  obwarowane  jest 

rygorem  dowodowym,  a  więc  wykonawca  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  powinien  przedstawić 

wystarczającą argumentację i dowody”. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  nie  wezwał  Wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień, co do przedstawionych przez Wykonawcę dowodów w zakresie self-cleaningu. 

Zamawiający  w  ww.  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

zastosował art. 24aa Pzp. Przy tym Zamawiający wyjaśnia, że w Rozdziale I "Postanowienia 

ogólne”  ust.  2  pkt  4  przewidziane  zostało  prowadzenie  przedmiotowego  postępowania  w 

oparciu  o  art.  24aa.  Zamawiający  zastrzegł,  że  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie 

zbada, czy Wykonawc

a, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega 

wykluczeniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12-23  oraz  wybrane  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5 

ustawy Pzp, wskazane przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ) oraz spełnia warunki 

udziału w postępowaniu (określone przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ). 

Zatem  w  rozdziale  III  ust.  4  pkt  2a  SIWZ  zostały  wyliczone  fakultatywne  podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP, tj. w szczególności w 

świetle  których  Zamawiający  wykluczy  również  z  postępowania  Wykonawcę  który,  z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania 

umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Tymczasem  Wykonawca  Sanito  sp.  z  o.o.  w  ofercie  złożył  oświadczenie,  że  nie  podlega 

wykluczeniu z postepowania jedynie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 Pzp

. Natomiast. że 

zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4. 

Wykonawca  poinformował  Zamawiającego  o  okolicznościach,  które  stanowią  podstawę 

wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r., 

które  przedłożył  wraz  z  ofertą.  A  następnie  Wykonawca  na  poczet  podjętej  procedury 

samooczyszczenia  przedłożył  również  Zamawiającemu  pismo  pn.  "Wyjaśnienia  i  dowody 

dotyczące  czynności  naprawczych  podjętych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia  (tzw.  self-

cleaning)  przewidzianej  przepisami  prawa  zamówień 

publicznych”  

Wykonawca  w  przedstawionych  Zamawiającemu  dokumentach  wskazał,  że  był  stroną 

czterech umów o zamówienie publiczne zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą Narewka, tj. 

Umowa nr OG.271.2.2018  z dnia 10 września 2018 r.,  Umowa nr OG.271.2.2018/2  z dnia 

10  września  2018  r.,  Umowa  nr  ZP.271.2.2018  Zadanie  1  z  dnia  25  września  2018  r., 

Umowa  nr  ZP.271.2.2018  Zadanie  2  z  dnia  25  września  2018  r.,  wyjaśniając  przy  tym,  że 

wszystkie  ww.  umowy  zostały  rozwiązane  w  każdym  przypadku  przez  zamawiających  na 

mocy  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  każdej  z  umów,  zaś  jako  przyczynę  odstąpienia 

Zamawiający  przywoływali  nierozpoczęcie  przez  Wykonawcę  prac,  mimo  wezwania 

Zamawia

jącego. 

Wykonawca  poinformował  Zamawiającego,  że  w  związku  z  ww.  okolicznością 

nieprawidłowego  postępowania  Wykonawcy  został  wydany  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dn.  27  listopada  2019  r.  (KIO  2025/19,  KIO  2029/19),  utrzymany  wyrokiem 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt Il Ca 286/20, w którym 

orzeczono, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy 

realizacji  w.  nadmienionych  umów,  dlatego  też  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

W ww. wyroku KIO wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia 

przez  Gminę  Orla  od  umów  zawartych  z  Przystępującym  Sanito  była  bierność 

Przystępującego  w  kwestii  realizacji  przedmiotu  umów,  tj.  niepodjęcie  realnych  działań 

zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”  

Na  marginesie,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  7  pkt  3  Pzp  nie 

upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń. 

Istotny  w  przedmiotowej  sprawie  jest  więc  przepis  art.  24  ust.  8  Pzp  w  świetle  którego 

Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody na 

to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

or

ganami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu wykonawcy.  A  także  ust.  9 

ww.  przepisu,  w 

którym  ustawodawca  zaznacza,  że  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu, 

jeżeli  zamawiający,  uwzględniając wagę i  szczególne  okoliczności  czynu wykonawcy,  uzna 

za wystarczające przedstawione dowody. 

Zatem, aby prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 Pzp. nie wystarczy, by Wykonawca podjął 

jakiekolwiek  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  muszą  one  być  odpowiednie,  aby 

przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych naruszeń. Bowiem orzecznictwo wprost 

wskazuje,  że  "Skuteczna  czynność  self-c/eaning  powoduje,  że  Zamawiający  uznaje 

przedstawione  dowody  za  wystarczające  i  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu.  Jest  to  w 

istocie  kwestia  zaufania  na  płaszczyźnie  zamawiający  -  wykonawca,  w  kontekście 

wcześniejszego deliktu wykonawcy” (wyrok KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20)). 

W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna 

opierać się na trzech kolejnych krokach: 

identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości, 

podjęcia  działań  niezbędnych  dla  wyeliminowania  tych  nieprawidłowości,  3) 

wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt. 

W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez 

Wykonawcę  działania  były  skuteczne,  gdyż  Wykonawca  w  bardzo  ogólny  sposób  wskazał 

prz

yczyny powstałych nieprawidłowości. 

Analiza  i  weryfikacja  dokumentacji  prowadzi  do  wniosków,  że  mimo  formalnej  obszerności 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  i  przedstawionych  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę, 

Zamawiający  nie  może  uznać  ich  za  wystarczające  w  zakresie  dokonanych  naruszeń  oraz 

środków  naprawczych  podjętych  przez  Wykonawcę.  Ponadto,  nie  zasługują  także  na 

przyznanie  im  wartości  dowodów  poświadczających  rzetelność  Wykonawcy,  a  wreszcie  w 

żaden  sposób  w  ocenie  Zamawiającego  -  nie  przyświecają  perspektywie,  że  w  przyszłości 

Wykonawca  nie  dopuści  się  ponownie  podobnym  naruszeniom.  Tymczasem  wykazanie 

niniejszego, jak się zdaje jest elementem wprost nierozłącznym w przyszłym stosunku stron 

zaufania. 

Powyższe  podkreślono  w  orzeczeniu  z  dnia  3  października  2019  r.,  że  „fakultatywna 

podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej 

motywem  101  opiera  się  na  istotnym  elemencie  stosunku  między  zwycięskim  oferentem  a 

instytucją  zamawiającą,  a  mianowicie  na  wiarygodności  zwycięskiego  oferenta,  na  której 

opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca”. 

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  stosuje  mechanizm  pobieżnego,  ogólnikowego 

wskazania  okoliczności  stanu  faktycznego,  co  z  kolei  prowadzi  do  przekonania  -  zdaje  się 

całkowicie uzasadnionego - Zamawiającego, że okoliczności w zakresie self-cleaningu przez 

Wyko

nawcę przedstawione posiadają mają wartość merytoryczną. 

O  stosowaniu  niniejszego  zabiegu  świadczy  co  najmniej  fakt,  że  Wykonawca  w  zawartych 

wyjaśnieniach  i  dokumentach  zwraca  uwagę,  iż  w  wyrokach  (KIO  1213/20  i  1248/20)  KIO 

stwierdzono,  że  niemożliwa  jest  ocena,  czy  deklarowane  przez  niniejszego  Wykonawcę 

zmiany  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  są  wystarczające  dla  uniknięcia  naruszeń  w 

przyszłości.  Przy  tym  jednocześnie  Wykonawca  wyjaśnia,  że  niniejsze  orzeczenia  nie 

powinny  być  odnoszone  i  wprost  przedkładane  na  ocenę  informacji  i  dokumentów 

składanych  przez  Wykonawcę,  bowiem  "zostały  one  doprecyzowane,  uzupełnione  i 

wzbogacone  o  nowe  informacje  i  dowody 

w  stosunku  do  wyjaśnień  i  dokumentów 

składanych zamawiającym.” 

Następnie  jednak  Wykonawca  wskazuje  wyrok  (KIO  3540/20),  w  którym  KIO  uznała,  że 

środki  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  i  przedstawione  na  to  dowody  są 

wystarczające  do  wykazania  rzetelności  Wykonawcy.  W  tym  wypadku  Wykonawca 

podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi 

są  tożsame  z  informacjami  i  dokumentami  w  tym  zakresie  złożonymi  i  przedstawionymi 

Zamawiającemu. 

Jedynie  na marginesie Zamawiaj

ący, kierując się obiektywni kryteriami, posiadaną wiedzą i 

doświadczeniem  życiowym  wskazuje,  że  skoro  Wykonawca  jak  sam  podkreśla  w 

wyjaśnieniach  składa  "wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego”  to  powinien  załączyć 

treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak największym stopniu wykazać 

tożsamość  oraz  brak  tożsamości  dokumentacji  przedkładanej  Zamawiającemu  z 

dokumentacją  przedłożoną  uprzednim  Zamawiającym,  o  której  rzekomo  mowa  we 

wskazanych  przez  Wykonawcę  wyrokach.  Toteż  trudno  dać  wiarę  i  przyjąć  zgodnie  z 

wyjaśnieniami  Wykonawcy,  że  okoliczności  przez  niego  wskazane  mają  charakter 

wyczerpujący. 

Po  drugie,  mając  na  uwadze,  że  Wykonawca,  wskazał  okoliczności  stanu  faktycznego, 

zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, Zamawiający nie byt 

w  stanie  zweryfikować  czy  przedstawione  przez  Wykonawcę  działania  zasługują  na  miano 

skutecznych. 

Bowiem,  mimo  że  Wykonawca  przedstawia  rzekomy  opis  środków  podjętych  w  ramach 

naprawienia  szkody  wyrządzonej  nieprawidłowym  postępowaniem  Wykonawcy  i  wymienia 

środki  jakoby  adekwatne  do  zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu 

Wykonawcy o charakterze technicznym, organizacyjnym, kadrowym w żadnym względzie nie 

można  uznać,  że  podjęte  działania  są  wystarczające  i  stanowią  gwarancję,  że  naruszenia 

tego typu nie powstaną ponownie w przyszłości. 

W szczególności, podkreślić należy  że Wykonawca nie wskazuje konkretnych więzi między 

środkami/  działaniami podjętymi  w celu  zapobieżenia w  przyszłości  wystąpieniu podobnych 

naruszeń,  a  przyczynami,  które  doprowadziły  do  ich  powstania  w  przeszłości,  w 

szczególności  przyczynami  niewykonania  poprzednich  umów,  i/  lub  nie  podjęcia  wszelkich 

kroków  prowadzących  do  ich  realizacji.  Brak  tych  informacji  nie  pozwala  na  obiektywną 

ocenę,  czy  wdrożone  rozwiązania  mają  jakikolwiek  wpływ  na  realizację  przyszłych  umów 

Wykonawcy.  Wykonawca  zatem  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  potwierdzenia  jego  rzetelności  oraz  zapobieżenia  nieprawidłowemu 

postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz  w ogóle jak zmiana 

opisanych  obszarów  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  zapewni  prawidłowość  przyszłego 

postępowania Wykonawcy. 

Wykonawca  wyjaśnia  również,  że  przedsiębiorstwo  Wykonawcy  otrzymało  certyfikat 

zarządzania  jakością  ISO  9001:2015  potwierdzający,  że  sposób  działalności 

przedsiębiorstwa  odpowiada  najwyższym  światowym  standardom  w  tym  zakresie,  co  ma 

rzekomo potwierdzać skuteczność wprowadzonych przez Wykonawcę działań naprawczych. 

Mając jednak na względzie, że Wykonawca nie wykazał związku pomiędzy wprowadzonymi 

zmianami  i  wszelkimi  innymi  czynnościami  w  tym  zakresie  a  wcześniejszymi  naruszeniami 

samą  okoliczność  posiadania  przez  Wykonawcę  ww.  certyfikatu  należało  uznać  za 

niewystarczającą i nieistotną. 

Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i 

Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca 

nie wyjaśnił jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły 

się  do  niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Wykonawca  nie  podał  precyzyjnie,  które 

czynności,  bądź  brak  jakich  czynności,  poszczególnych  zwolnionych  pracowników,  w  jakim 

następstwie  chronologicznym  i  w  jakich  relacjach  zależności  wzajemnych,  wywołały 

niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. 

Ponadto,  Wykonawca  wskazał,  że  w  ramach  nowej  struktury  jego  przedsiębiorstwa 

utworzono  dodatkowe  stanowiska  i  funkcje,  co  pozwoliło  na  uporządkowanie  procesów 

decyzyjnych oraz umo

żliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i odpowiedzialności, w lepszą 

kontrolę  czynności  podejmowanych  na  poszczególnych  szczeblach  w  ramach  nowej 

struktury.  Z  treści  przedłożonych  umów  o  pracę  zawartych  na  okres  próbny  oraz  umów 

zawartych na czas określony wynika, że okres obowiązywania tychże umów już upłynął. 

Wykonawca  nie  zaoferował  natomiast  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  wskazane 

umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi. 

Zdaniem  Zamawiającego,  wyjaśnienia  wykonawcy  i  przedłożone  przez  niego  dowody  nie 

wskazują,  aby  podstawą  niewykonania  umów  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  były 

okoliczności  związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem 

odpowiednich  procedur  lub  systemów  informatycznych,  czy  też  niewłaściwą  strukturą 

organizacyjną.  Z  treści  pism  zawierających  oświadczenia  Gminy  Orla  i  Gminy  Narewka  o 

odstąpieniu  od  umów  zawartych  z  Wykonawcą  jednoznacznie  wynika,  że  przyczyną 

odstąpienia  było  nierozpoczęcie  realizacji  przedmiotowych  umów  przez  Wykonawcę. 

Ponadto,  z  tre

ści  przedłożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  wynika,  że  posiadał  on 

wiedzę, że umowy z Gminą Orla i Gminą Narewka nie są realizowane i pomimo posiadania 

tych  informacji  nie  podjął  działań  mających  na  celu  wykonanie  przedmiotowych  umów. 

Wobec  tego,  nie  można  przyjąć,  że  zmiany  polegające  na  wdrożeniu  systemów 

informatycznych  usprawniających  obieg  dokumentów,  zmiany  struktury  organizacyjnej  i 

procedur  wewnętrznych  oraz  zwolnienie  pracowników  mogą  zostać  uznane  za  argumenty 

pozwalające  na  stwierdzenie,  że  wskazane  działania  Wykonawcy  będą  miały  wpływ  na 

realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  Przedłożone  przez  Wykonawcę  odpisy  wybiórczo 

skompletowanych  dokumentów  dowodów  tych nie  zastąpią.  Ich  dobór wskazuje wprawdzie 

na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej spełnienia 

skutecznie  nie  dowodzi.  Tym  samym,  Wykonawca  nie  zdołał  uczynić  zadość  wymaganiu 

udowodnienia,  że  skutki  działań  naprawczych  zostały  utrzymane  i  pozwolą  uchronić 

Zamawiającego  w  niniejszej  sprawie  przed  konsekwencjami  niewykonania  umowy  z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

Po  trzecie,  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  przedłożonej  dokumentacji  oraz  wyjaśnień 

Wykonawcy  powziął  również  wątpliwość,  czy  mając  na  uwadze  całokształt  sposobu 

przedstawienia  wyjaśnień  i  dowodów  w  procesie  samooczyszczenia  przez  Wykonawcę  nie 

stanowi  tylko  pozornego  przyznania  się  do  winy,  jest  to  o  tyle  istotne,  bowiem  w  wyroku  z 

dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18 zostało wskazane że "Warunkiem koniecznym 

do  prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest  przyznanie się do  winy”  (wyrok z  dn. 

27 marca 2018 r. (KIO 444/18)). 

Przy tym Zamawiający  zaznacza,  że co prawda, nie można uznać  za w jakikolwiek sposób 

przesądzającą  okoliczność  ogólnikowego  przedstawiania  okoliczności,  jednak  jednocześnie 

wskazać należy, że przyczynia się ona i powoduje skutek odwrotny do zamierzonego w całej 

procedurze self-

cleaningu, tj. nie przekonuje Zamawiającego do rzetelności Wykonawcy, a w 

konsekwencji niniejszego przedstawionych dowodów nie można uznać za wystarczające. 

Tym  samym  nie  wystąpiła  podstawa  do  wyłączenia  zastosowania  przepisów  obligujących 

Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Jak wskazano wyżej, to w interesie Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu wszelkich 

dowodów i argumentów umożliwiających  zastosowanie wyjątku od  zasady wyrażonej w art. 

24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  i  na  jej  podstawie  odstąpienie  od  wykluczenia  Wykonawcy  z 

postępowania.  Mając  jednak  na  uwadze  ww.  okoliczności,  należało  stwierdzić,  że 

Wykonaw

ca  nie  zdołał  w  sposób  rzeczywiście  wystarczający  wykazać  okoliczności  w 

zakresie self-

cleaningu, toteż należało przyjąć jak w meritum. 

Uzasadnienie faktyczne odrzucenia: 

Mając na uwadze treść ww. uzasadnienia faktycznego wykluczenia, a zgodnie z przepisem 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  należało  przyjąć  za  całkowicie  zasadne  odrzucenie  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. 

Wskazany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, oferty odwołującego wraz z pismem z dnia 23 lutego 2021 roku z załącznikami, 

a także pisma zamawiającego z dnia 26 marca 2021 roku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia: 

art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne 

uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. - oraz uznanie, że 

odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo  przedłożenia  przez  odwołującego 

rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez odwołującego 

wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  odpowiednich  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu w przyszłości;  

art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie 

postępowania  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców,  proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nieuwzględnienie 

zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów odwołującego złożonych w celu 

samooczyszczenia, 

Zarzut  ewentualny  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez 

odwołującego  celem  wykazania,  iż  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu 

samooczyszczenia  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  wobec  uwzględnienia 

zarzutu głównego, stał się bezprzedmiotowy i nie podlegał rozpoznaniu.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  wszczęte  przed  1 

stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 

ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Przepisy  wprowadzające  ustawę  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do  niniejszego  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  –  Prawo 

za

mówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p. 

Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

Kwestią  sporną  pomiędzy  stronami  jest  zasadność  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  P.z.p.  oraz 

–  w  odniesieniu do  stwierdzenia podstawy  wykluczenia ze względu na 

rozwiązanie  z  odwołującym  umowy  przez  Gminy  Orla  i  Narewka  –  skuteczność 

skorzystania 

przez  odwołującego  z  zawartej  w  art.  24  ust.  8  ustawy  P.z.p.  instytucji 

„samooczyszczenia”. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  z  p

ostępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego 

stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w 

sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Aby  możliwe  było  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  konieczne  jest  zatem 

łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.: 

– wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 

– niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części, 

–  zaistnienie  tych  okoliczności  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

W  przypadku 

wystąpienia  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

P.z.p.,  ustawodawca  w  art.  24  ust.  8  ustawy  P.z.p.  przewidział  dla  wykonawcy  możliwość 

uniknięcia 

wykluczenia 

z 

postępowania 

poprzez 

wdrożenie 

instytucji 

tzw. 

„samooczyszczenia”.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  (zdanie  pierwsze),  wykonawca, 

który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16–20  lub  ust.  5,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy.  Zgodnie  z  ust.  9,  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający, 

uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Instytucja  samooczyszczenia  wywodzi  się  z  art.  57  ust.  6  dyrektywy  klasycznej 

2014/24/UE,  który  w  wyniku  implementacji  do  polskiego  porządku  prawnego  wprowadził 

możliwości  złożenia  wyjaśnień  przez  wykonawców,  wobec  których  zachodzą  przesłanki 

wykluczenia  (procedura  self-cleaning

).  Stosownie  do  wskazanego  przepisu,  każdy 

wykonawca  znajdujący  się  w  jednej  z  sytuacji,  o  których  mowa  w  ust.  1  i  4,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody 

zostaną  uznane  za  wystarczające,  dany  wykonawca  nie  zostanie  wykluczony  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym  celu  wykonawca  musi  udowodnić,  że 

zrekompensował  wszelkie  szkody  spowodowane  przestępstwem  lub  wykroczeniem  lub 

zobowiązał  się  do  ich  rekompensaty,  wyczerpująco  wyjaśnił  fakty  i  okoliczności,  aktywnie 

współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i 

kadrowe,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu.  Środki  podjęte  przez  wykonawców  są  oceniane  z 

uwzględnieniem  wagi  i  szczególnych  okoliczności  przestępstwa  lub  wykroczenia.  Jeżeli 

środki  zostaną  uznane  za  niewystarczające,  wykonawca  otrzymuje  uzasadnienie  takiej 

decyzji. 

Odnosząc  powyższe  do  rozpoznawanej  sprawy,  Izba  dokonała  analizy  informacji 

podanych  prz

ez  odwołującego  w  związku  ze  skorzystaniem  przez  niego  instytucji 

samooczyszczenia  oraz  zawiadomienia  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

postępowania, i skonstatowała, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  513  pkt  1  in  principio  nP.z.p., 

odwołanie  przysługuje  na  niezgodną  z 

przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Czynność  ta,  w  przypadku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  konkretyzuje  się  w  zawiadomieniu,  o  którym  mowa  w 

art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., który jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek 

podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie natomiast z 

ust. 1a, w 

przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 

pkt  2,  zawiera  wyjaśnienie powodów,  dla których dowody  przedstawione przez  wykonawcę 

zamawiający  uznał  za niewystarczające. Izba  w  postępowaniu odwoławczym  ocenia  zatem 

zgodność z prawem czynności zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu.  

Zawiadomienie z dnia 26 marca 2021 roku w przedmiocie wykluczenia odwołującego 

z  postępowania,  jakkolwiek  bardzo  obszerne,  w  istocie  zawiera  niewiele  zarzutów,  jakie 

zamawiający sformułował wobec treści pism i dokumentów złożonych przez odwołującego w 

ram

ach  podjętej  przez  niego  procedury  samooczyszczenia.  W  przeważającej  mierze 

zawiadomienie  to  zawiera  przytoczenie  przepisów  prawnych,  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Podniesione przez 

zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących 

kwestii: 

odwołujący nie wskazał konkretnych więzi między środkami/ działaniami podjętymi w celu 

zapobieżenia  w  przyszłości  wystąpieniu  podobnych  naruszeń,  a  przyczynami,  które 

doprowadziły  do  ich  powstania  w  przeszłości,  w  szczególności  przyczynami  niewykonania 

poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków prowadzących do ich realizacji; 

-  tym  samym  fakt  posiadania  przez 

odwołującego  certyfikatu  zarządzania  jakością  ISO 

9001:2015 potwie

rdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym 

światowym  standardom  w  tym  zakresie,  należało  uznać  za  okoliczność  niewystarczającą  i 

nieistotną; 

odwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla 

i 

Gminą  Narewka  ponoszą  pracownicy,  którzy  zostali  w  związku  z  tym  zwolnieni,  ale  nie 

wyjaśnił,  w  jaki  dokładnie  sposób  i  w  jakim  zakresie,  zwolnione  osoby  przyczyniły  się  do 

niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Wykonawca  nie  podał  precyzyjnie,  które 

czy

nności,  bądź  brak  jakich  czynności,  poszczególnych  zwolnionych  pracowników,  w  jakim 

następstwie  chronologicznym  i  w  jakich  relacjach  zależności  wzajemnych,  wywołały 

niekorzystne  dla  stron  konsekwencje  skutkujące  niewykonaniem  umów.  Ponadto  złożone 

przez od

wołującego umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony 

i okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął; 

odwołujący nie wykazał, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka 

były  okoliczności  związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem 

odpowiednich  procedur  lub  systemów  informatycznych,  czy  też  niewłaściwą  strukturą 

organizacyjną.  Wobec  tego,  nie  można  przyjąć,  że  zmiany  polegające  na  wdrożeniu 

systemów  informatycznych  usprawniających  obieg  dokumentów,  zmiany  struktury 

organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane 

za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały 

wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy; 

istnieje wątpliwość, czy przyznanie się odwołującego do winy, niezbędne dla prawidłowego 

przeprowadzenia self-

cleaningu, nie jest wyłącznie pozorne. 

Odnosząc  wskazane  wyżej  stwierdzenia  zamawiającego  do  wyjaśnień  i  dowodów 

złożonych  przez  odwołującego  w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  Izba  ustaliła,  że 

odwołujący  w  piśmie  zawierającym  opis  zastosowanej  przez  niego  procedury  oraz  w 

złożonych załącznikach szczegółowo i konkretnie opisał  okoliczności,  jakie  legły  u  podstaw 

odstąpienia  od  umów  z  gminami  Orla  i  Narewka.  Odwołujący  wskazał,  że  przyczyną 

odstąpienia były trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do 

realizac

ji  umów.  Odwołujący  opisał  przyczyny  i  okoliczności,  jak  również  elementy  jakie 

bezpośrednio  stanowiły  o  niewykonaniu  umów.  Wyjaśnił  również,  na  czym  polegało  i  jaką 

przyczyną poprzedzone było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. Podał też 

przyczyny 

i okoliczności, jakie legły u podstaw zaistniałych okoliczności niewykonania umów 

z  Gminami  Narewka  oraz  Orla.  Odwołujący  uzasadnił  również  niewykonanie  umów, 

zasadność  przeprowadzenia  zmian  organizacyjnych  w  spółce  oraz  wprowadzenie  nowych 

rozwiązań technicznych i kadrowych.  

Wyjaśnienia odwołującego są obszerne, szczegółowe i konkretne. Wskazują zarówno 

na  przyczyny  odstąpienia  od  umów  z  gminami  Orla  i  Narewka,  jak  i  na  podjęte  działania 

zmierzające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Ocena  wyjaśnień  i  przedłożonych  dowodów,  w 

myśl  art.  24  ust.  9  ustawy  P.z.p.,  pozostawiona  jest  uznaniu  zamawiającego.  Co  prawda, 

ustawa  P.z.p.  nie  zawiera  żadnych  instrukcji,  w  jaki  sposób  należy  oceniać  dane  dowody, 

niemniej jednak ocena ta winna 

wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia 

życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie jest zatem całkowicie 

dobrowolna.  

Ponadto 

przyczyny,  dla  których  zamawiający  odmówił  uznania  dowodów  za 

wystarczające,  powinny  być  na  tyle  szczegółowe  i  wyczerpujące,  by  odwołujący  uzyskał 

pełną  wiedzę  co  do  podstaw  dokonanej  czynności  wykluczenia.  Obowiązki  informacyjne 

zamawiającego  stanowią  bowiem  odzwierciedlenie  zasady  jawności  postępowania. 

Stanowisko to  jest  ugruntowane w  orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej.  Przykładowo, 

w wyroku z dnia 20 lipca 2015 roku sygn. ak

t KIO 1429/15, Izba stwierdziła, że Uzasadnienie 

faktyczne  wykluczenia  wykonawcy  musi  przedstawiać  wszystkie  przyczyny,  jakie  legły  u 

podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do 

wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień.  Stanowczego  podkreślenia  wymaga,  że 

wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się  podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać 

zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. 

Tymczasem  przekazane  przez  zamawiającego  informacje  co  do  oceny  dowodów  w 

procedurze  samooczyszczenia  są  bardzo  ogólne,  gołosłowne  i  niepoparte  żadną 

szczegółową  analizą.  Stanowisko  zamawiającego  ogranicza  się  do  generalnego 

stwierdzenia,  że  odwołujący  nie  wykazał  prawdziwych  przyczyn  odstąpienia,  zasadności 

podj

ętych  środków  naprawczych  oraz  związku  pomiędzy  nimi.  Brak  jest  natomiast 

jakichkolwiek  informacji,  na  jakiej  podstawie  zamawiający  doszedł  do  takich  wniosków  i 

dlaczego  uznał  dowody  za  niewystarczające.  Z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wynika,  że  „Tylko  czytelnie  zaprezentowana  czynność,  wskazująca  okoliczności,  które 

zamawiający  wziął  pod  uwagę,  postanowienia  dokumentacji  postępowania,  które 

przyświecały  określonej  ocenie  dokumentów  i  oświadczeń  składających  się  na  ofertę,  daje 

wykonawcy  szansę  na  zrozumienie  działań  zamawiającego.  Chodzi  tu  więc  nie  tylko  o 

poinformowanie  wykonawcy  o  losach  jego  oferty,  ale  wytłumaczenie  przyczyn  takiej  a  nie 

innej jej oceny

” (tak w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt 1117/15; podobnie w 

wyrokach KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt: 

KIO 1316/14, z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 

r. sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17 października 2014r.). 

Wobec braku  prze

konywających argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała 

za  skuteczną  i  prawidłową  procedurę  samooczyszczenia  dokonaną  przez  odwołującego  w 

przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo Izba przeprowadziła dowód z opinii KPMG z dnia 

28  kwietnia  2021  roku,  wraz 

z  uzupełnieniem  z  dnia  18  maja  2021  roku,  a  także  ze 

złożonego  w  postępowaniu  certyfikatu  zarządzania  jakością  i  stwierdziła,  że  dowody  te 

potwierdzają  podjęcie  przez  odwołującego  szeregu  daleko  idących  i  skutecznych  działań, 

potwierdzających rzetelność wykonawcy. 

Odnosząc się do jedynego konkretnego argumentu zamawiającego, że złożone przez 

odwołującego  umowy  o  pracę  nowych  pracowników  zostały  zawarte  na  czas  określony  i 

okres próbny i okres obowiązywania tychże umów już upłynął, Izba wskazuje, że zgodnie z 

art.  24  ust.  8  ustawy  P.z.p.  wykonawca winien  przedłożyć  dowody  potwierdzające  podjęcie 

przez  niego  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Odwołujący 

udowodnił,  że  takie  środki  zostały  przez  niego  podjęte.  W  tym  zakresie  Izba  podziela 

stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2021 roku sygn. 

akt  KIO 

982/21,  zgodnie  z  którym:  Żaden przepis  nie nakłada na wykonawcę  konieczności 

„odświeżania”  czynności  podjętych  w  ramach  samooczyszczenia  i  wytwarzania  na 

przestrzeni lat (art. 24 ust. 7 pkt 3) nowych dokumentów. Faktem jest, że wykonawca zawsze 

może  własne  oświadczenia  dotyczące  samooczyszczenia  poprawiać  i  ulepszać  –  tak  jak 

miało  to  miejsce  w  odniesieniu  do  tego  Odwołującego,  a  co  wskazując  na  poszczególne 

zdarzenia na  osi  czasu  wykazał  na  podstawie  dowodu nr  1  –  jednakże,  nie ma obowiązku 

wykazywania  podejmowanych  czynności  następczych  do  tych  podjętych  w  ramach 

samooczyszczenia.   

Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się odwołującego do 

winy,  niezbędne  dla  prawidłowego  przeprowadzenia  self-cleaningu,  mogło  być  wyłącznie 

pozorne. 

W 

ocenie  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  instytucja  samooczyszczenia  dla  swej 

skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z 

powodu  których  nastąpiło  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  istotnej 

części.  Ustalenie,  czy  takie  uznanie  miało  miejsce,  winno  być  dokonywane  na  podstawie 

analizy  złożonych przez  wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności 

sprawy.  Jeżeli  z  treści  wyjaśnień  wynika,  iż  wykonawca  potwierdza  wystąpienie 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4,  powinno  to  zostać  ocenione  jako 

spełnienie  warunku  skutecznego  samooczyszczenia.  Jednocześnie,  za  brak  takiego 

potwierdzenia  winny  być  uznane  takie  fakty,  jak  m.in.  zaprzeczanie  wystąpieniu 

okoliczności  leżących  po  stronie  wykonawcy  czy  obciążanie  odpowiedzialnością  inny 

podmiot. 

Ustalone  przez  Izbę  okoliczności  faktyczne  pozwalają  na  stwierdzenie,  że 

odwołujący  uznał  swoją  odpowiedzialność  w  zakresie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umów  zawartych  z  gminami  Orla  i  Narewka  ,  co  skutkowało  odstąpieniem 

zamawiających tychże umów. Przyznanie się takie jest złożone w oświadczeniu, z którego 

wynika,  że  wobec  odwołującego  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  oraz  w  treści  pisma  z 

wyjaśnieniami. 

Izba,  na  podstawie  art.  541  nP.z.p., 

odmówiła  przeprowadzenia  dowodów 

wnioskowanych  przez  przystępującego  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pabianicach w postaci korespondencji mailowej 

dotyczącej wykonywania umów dla gmin Wiśniowa i Frysztak, a także pisma Gminy Chełm z 

dnia  21  maja  2021  roku,  z  dnia  22  listopada  2018  roku,  pisma  odwołującego  z  dnia  18 

października 2018 roku oraz noty księgowej z dnia 18 października 2019 roku, dotyczących 

realizacji przez odwołującego umowy na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych 

na  budynkach  mieszkalnych  na  terenie  Gminy  Chełm.  Izba  wskazuje,  że  przedmiotem 

rozpoznania  była  czynność  zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  odwołującego  z 

powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umów  zawartych  z  gminami  Orla  i 

Narewka.  Podnoszenie  wobec  odwołującego  innych  zarzutów  niż  zostały  wskazane  w 

zawiadomieniu  o  jego  wykluczeniu  z  postępowania  nie  może  być  skuteczne,  zaś 

wskazywane w tym zakresie dowody 

Izba uznała za powołane jedynie dla zwłoki. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………. 

……………………………….