KIO 1006/21 WYROK dnia 24 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1006/21 
 

WYROK 

z dnia 24 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  maja  2021  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 r. przez Odwołującego – Sanito Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  476,  02-884 

Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Gaszowice,  ul. 

Rydułtowska 2, 44-293 Gaszowice 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  PRO-EKO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Al.  Zwycięstwa 

245/7,  81-525  Gdynia, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

Wykonawcy  - 

FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa,  Kudrowice  12,  95-200  Kudrowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z 

26.03.2021  r.  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  nakazuje 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

2.1 z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: 

trzy

naście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w zw

iązku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1006/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  sektorowym  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez 

Zamawiającego  –  Gminę  Gaszowice  dla  zadania  pn.  odnawialne  źródła  energii  na  terenie 

Gminy  Gaszowice  (nr  ref.:  GPIZP.271.5.2020), 

ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  12  marca  2020  r.,  poz.  nr  523051-N-2020  wobec 

czynności  wykluczenia  z 

postępowania,  wniesione  zostało  w  dniu  31  marca  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie wykonawcy Sanito Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1006/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  art.  24  ust.  9  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznanie jego 

oferty  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp  oraz  uznanie,  że  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu  samooczyszczenia  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez Odwołującego 

rozległych  dowodów  i  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  w  tym  przedstawienia  wyników 

wewnętrznego  audytu  oraz  wykazania  podjęcia  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych  odpowiednich  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu w przyszłości; 

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  Pzp  poprzez 

prowadzenie  postępowania  z 

naruszeniem  zasad  uczciw

ej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nie  uwzględnienie  zasady 

proporcjonalności  przy  ocenie  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  w 

celu samooczyszczenia; 

ewentualnie: 

3)  art.  26  ust

.  3  i  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  celem  wykazania,  iż 

przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu  samooczyszczenia  są  wystarczające  do 

wykazania jego rzetelności. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert 

z uwzględnieniem oferty Odwołującego, uznania wyjaśnień i dowodów 

złożonych  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Pzp  za  wystarczające  do  wykazania 

samooczyszczenia, ewentualnie nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiający  przewidział  w  postępowaniu  zastosowanie  przesłanki  do  wykluczenia  z 

postępowania przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp. 

Sanito  wraz  z  ofertą  złożyła  stosowne  oświadczenie,  w  którym  przyznała  się  do  istnienia 

podstawy  wykluczenia,  o  której  mowa  w  ww.  przepisie,  załączając  przy  tym  informacje  i 

dowody 

mające  świadczyć  o  przeprowadzonej  przez  Odwołującego  procedurze 

samooczyszczenia.  Wykonawca 

przekazał  informacje  dotyczące  umów,  które  nie  zostały 

wykonane, 

ze  wskazaniem  okoliczności  związanych  z  ich  niewykonaniem  (na  rzecz  Gminy 

Orla  i  Gminy  Narewka), 

opis  działań  mających  na  celu  wykazanie  rzetelności  Sanito  i  opis 

podjętych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych. 

Zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp z czym 

Odwołujący nie może się zgodzić. 

Wbrew temu 

co wskazał Zamawiający w uzasadnieniu na str. 4-11, stan faktyczny związany 

z nieprawidłowościami dotyczącymi umów został opisany przez Wykonawcę wyczerpująco, a 

podjęte  działania  są  adekwatne  i  powiązane  ze  zidentyfikowanymi  przyczynami 

niepowodzeń. 

Argum

entacja  Zamawiającego  jest  bardzo  pobieżna  i  nie  odnosi  się  do  wyjaśnień  i 

materiałów  Odwołującego,  co  wskazuje  na  pobieżne  zapoznanie  się  z  wyjaśnieniami  w 

przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego podstaw wykluczenia. 

Szczegółowy opis przyczyn niepowodzeń został zaprezentowany w załączniku, który był już 

składany w ramach postępowań, których dotyczyły sprawy KIO 1213/20 i KIO 1248/20, który 

po  uzupełnieniu  jest  obecnie  składany  przez  Sanito  w  postępowaniach  i  został  pozytywnie 

oceniony przez K

rajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 29.01.2021 r., sygn. akt KIO 3540/20. 

Zamawiający  prezentuje  odmienną  ocenę,  od  tej  przedstawionej  przez  Izbę.  Zamawiający 

nie  powinien  tego  wyroku  pomijać,  czy  też  lekceważyć  tylko  dlatego,  że  nie  został  mu 

fizycznie  przedłożony  przez  Odwołującego.  Odwołujący  dalszą  argumentację  opierał  na 

stanowisku  Izby  wyrażonym  w  ww.  wyroku,  który  dotyczył  identycznych  dokumentów,  jak 

złożone w obecnym postępowaniu. 

Zarówno  w  wyjaśnieniach,  jak  i  załączniku  nr  5  szczegółowo  zostały  opisane  przyczyny 

braku  realizacji  umów  w  terminie,  a  także  sformułowano  stosowne,  adekwatne  do  tych 

przyczyn  rekomendacje.  Dalsze  części  self-cleaningu  w  przeważającej  mierze  odnoszą  się 

do realizacji tych rekomendacji. Wykonawca wprost odnosił się do okoliczności związanych 

ze  stanem  rynku  materiałów,  sposobem  jego  monitorowania  i  reagowania  na  problemy  z 

zamówieniami  komponentów,  informowania  o  przebiegu  realizacji  umów  i  przyczynach 

opóźnień,  zarządzania  projektami,  itp.  oraz  sposobami  działania  jego  organizacji  w  tym 

zakresie (zwłaszcza w zakresie monitoringu i nadzoru nad realizacją projektów), a następnie 

wskazuje i opisuje jakie zmiany i środki zaradcze w swojej organizacji podjął, aby opisywane 

negatywne zdarzenia się nie powtórzyły. 

Gdyby 

Zamawiający  miał  jakiekolwiek  uzasadnione  i  konkretne  wątpliwości  lub  dostrzegał 

braki  w  informacjach,  które  uznawał  za  niezbędne  do  oceny  wiarygodności  self-cleaningu, 

powinien zwrócić się do Sanito o ich uzupełnienie lub wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 3 

i  4  Pzp.  Argument 

ten  podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności,  gdyż  Odwołujący  uznaje,  że 

Zamawiający dysponował wystarczającym zestawem dokumentów i dowodów, a tym samym 

wiedzą  co  do  faktów  związanych  z  realizacją  przedmiotowych  umów  i  ustalonymi 

nieprawidłowościami,  co  pozwalało  powiązać  wprowadzone  działania  naprawcze  z 

nieprawidłowościami  i  ich  przyczynami.  Pozwalało  to  na  pozytywną  ocenę  self-cleaningu 

Sanito i dokonanie wyboru jego oferty. 

Nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności jest stanowisko Zamawiającego, iż nie był on 

zobligowany  do  wezwania Odwołującego  o uzupełnienie dokumentów  na  podstawie art.  26 

ust. 2-

4 Pzp, celem udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych okoliczności. Czynności podjęte 

przez  Zamawiającego  bez  uprzedniego  wyjaśnienia  istotnych  faktów  i  okoliczności 

związanych z self-cleaningiem są nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności. Na zasadę 

proporcjonalności  wskazuje  stricte  –  w  odniesieniu  do  self-cleaningu  –  art.  24  ust.  9  Pzp 

nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu, m.in. 

wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu  wykonawcy.  Zamawiający  takiej  analizy  nie 

przeprowadził.  Nie  uwzględnił,  m.in.  transparentności  działania  Odwołującego,  czy  też 

skutku  wykluczenia  na  wiele  lat  Wykonawcy,  jak  i  faktu,  iż  sytuacja  związana  z 

niewykonaniem  przedmiotowych  umów  była  sytuacją  wyjątkową,  mającą  miejsce  w  tym 

samym krótkim okresie czasu. Niewykonanie instalacji na rzecz obu gmin stanowi ok. 0,5% 

wartości innych projektów realizowanych należycie w latach 2017-2019. 

W ustawie nie 

ma przepisu wyłączającego stosowanie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do dokumentów 

składanych  w  ramach  self-cleaningu.  Ponieważ  są  one  załączane  do  JEDZ  lub  do 

oświadczeń  o  spełnianiu  warunków  i  braku  podstaw  wykluczenia,  na  tej  samej  zasadzie  – 

jako  mieszczące  się  w  kategorii  dokumentów  podmiotowych,  powinny  być  wyjaśniane  czy 

też uzupełniane. Takiej procedury nie zastosowano wobec Wykonawcy. Odwołujący wskazał 

na  wyroki  KIO  potwierdzające  konieczność  umożliwienia  wykonawcy  skorzystania  z 

procedury samooczyszczeni

a, gdyby przesłanki wykluczenia zostały spełnione (poprawienia 

JEDZ i  przedstawienia dowodów). W świetle  tego  stanowiska,  niezrozumiałe i  wewnętrznie 

sprzeczne  jest  przyjęcie,  iż  niemożliwe  jest  wezwanie  do  uzupełnienia,  czy  wyjaśnienia 

pojedynczych dokume

ntów (zasada wykładni z większego na mniejsze). 

Stanowisko  Zamawiającego  dotyczące  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów  składanych 

w  ramach  self-

cleaningu  nie  służy  budowie  „stosunku  zaufania”,  o którym  mowa  w  wyroku 

TSUE  z  19  czerwca  2019  r.,  C  41/18  Mec

a  Srl,  któremu  służyć  ma  ze  strony  wykonawcy 

wdrożenie  i  przedstawienie  procedury  self-cleaningu,  a  ze  strony  zamawiającego  jej 

zrozumienie i  ocena.  Nie daje  się  również  pogodzić  z  podkreślanymi  w wyroku TSUE  z  14 

stycznia 2021 r, C-387/19 RTS Infra,  zasad

ami ogólnymi prawa Unii – prawem do obrony i 

prawem do bycia wysłuchanym.    

Zamawiający  w  piśmie  z  13  maja  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie w całości.  

Zamawiający  wskazał,  iż  w  świetle  art.  24  ust.  9  Pzp  ocena  skuteczności  czynności 

samooczyszczenia  należy  do  niego,  w  konsekwencji  czego  należy  uznać,  że  musi  być 

dokonana  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  w  postępowaniu 

odwoławczym.  Ocena,  czy  podjęte  przez  wykonawcę  działania  można  w  konkretnych 

okoli

cznościach,  z  uwzględnieniem  zaistniałej  przesłanki  wykluczenia,  uznać  za 

wystarczające  do  wykazania  rzetelności  danego  wykonawcy  należy  do  zamawiającego, 

zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp. 

Zamawiający  ocenił  przedłożone  dowody,  jako  niewystarczające  do  uznania  rzetelności 

Odwołującego. 

Ponieważ  w  procedurze  samooczyszczenia  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania 

skuteczności,  toteż  Zamawiający  nie  jest  w  żaden  sposób  zobligowany  do  wezwania 

Wykonawcy celem udowodnienia wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. W związku 

z powyższym Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, co 

nie  stanowi  o  naruszeniu  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp.  Zamawiający  uznał,  iż  Wykonawca  nie 

podołał obowiązkowi wykazania okoliczności w zakresie self-cleaningu. 

Przedstawione  w  sposób  ogólnikowy  okoliczności  stanu  faktycznego  czyniły  niemożliwym 

zweryfikowanie  przez  Zamawiającego,  czy  przedstawione  przez  Wykonawcę  działania 

zasługują  na  miano  skutecznych.  Opis  środków  podjętych  przez  Wykonawcę  nie  pozwala 

uznać, że podjęte działania są wystarczające i stanowią gwarancję, że naruszenia tego typu 

nie  powstaną  ponownie  w  przyszłości.  Co  istotne  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów, 

które  wskazywałyby  na  nieprawidłową  organizację  firmy  pod  względem  technicznym, 

organizac

yjnym, kadrowym, które to rzekomo legły u podstaw niewykonania umów z Gminą 

Orla  i  Gmina  Narewka

.  Zamawiający  podtrzymał,  że  Odwołujący  nie  wskazał  konkretnych 

więzi między środkami/działaniami podjętymi w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu 

podobn

ych naruszeń, a przyczynami, które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w 

szczególności  przyczynami  niewykonania  poprzednich  umów  i/lub  nie  podjęcia  wszelkich 

kroków  prowadzących  do  ich  realizacji.  Brak  tych  informacji  nie  pozwala  na  obiektywną 

oce

nę,  czy  wdrożone  rozwiązania  mają  jakikolwiek  wpływ  na  realizację  przyszłych  umów 

Wykonawcy. Odwołujący zatem nie wykazał, że przedsięwzięte środki są wystarczające do 

potwierdzenia  jego  rzetelności  oraz  zapobieżenia  nieprawidłowemu  postępowaniu  w 

przyszłości.  Nie  wykazał  także  wystarczająco,  a  wręcz  w  ogóle  w  jaki  sposób    zmiana 

opisanych  obszarów  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  zapewni  prawidłowość  przyszłego 

postępowania.  

Posiadanie certyfikatu nie jest w tej sytuacji wystarczające i istotne. Wykonawca nie wyjaśnił, 

w jaki sposób i w jakim zakresie zwolnione osoby przyczyniły się do niezrealizowania dwóch 

kontraktów.  Nie  podał  precyzyjnie  które  czynności,  bądź  brak  jakich  czynności, 

poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim następstwie chronologicznym i w jakich 

relacjach zależności wzajemnych, wywołały niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące 

niewykonaniem  umów. Przedłożone na  tą  okoliczność  dowody  (nr  8  i  9)  w  żaden  sposób  - 

tego  stanowiska 

nie  potwierdzają,  co  utwierdza  Zamawiającego  w  przekonaniu,  że  opis 

podjętych działań ma wyłącznie na celu uzyskanie zamówienia, a nie zastosowanie środków 

zaradczych, które miałyby zapobiec ewentualnym nieprawidłowością w przyszłości. 

Wykonawca  nie  potwierdził  dowodami  okoliczności  dotyczących  zmian  w  strukturze 

przedsiębiorstwa  (utworzenia  dodatkowych  stanowisk  i  funkcji),  co  miało  pozwolić 

uporządkować  procesy  decyzyjne  i  dokładne  przypisanie  zadań  i  odpowiedzialności,  na 

lepszą kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach w ramach nowej 

struktury. Nie przedstawiono dowodu jak ta struktura wyglądała poprzednio co uniemożliwiło 

ocenę podjętych działań. Przedłożone umowy o pracę zawarte na okres próbny i zawarte na 

czas określony przestały już obowiązywać, a Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów 

potwierdzających,  że  wskazane  umowy  są  kontynuowane  lub  zastąpione  innymi.  Dowody 

dotyczące  zmian  w  zakresie  zarządzania  magazynem  nie  mają  znaczenia  w  świetle 

tłumaczeń  Odwołującego,  który  nie  wskazał  tej  okoliczności,  jako  powód  niewykonania 

prz

edmiotu umów z Gminą Orla i Gminą Narewka. 

Dowody  i  wyjaśnienia  nie  wskazują,  aby  podstawą  niewykonania  umów  były  okoliczności 

związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem  odpowiednich 

procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą organizacyjną. 

Wykonawca posiadał wiedzę, że umowy nie są realizowane i pomimo tego nie podjął działań 

mających  na  celu  ich  wykonanie.  Nie  można  zatem  przyjąć,  że  zmiany  polegające  na 

wdrożeniu systemów informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury 

organizacyjnej 

i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane 

za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały 

wpływ  na  realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  Wykonawca  nie  zdołał  uczynić  zadość 

wymaganiu  udowodnienia,  że  skutki  działań  naprawczych  zostały  utrzymane  i  pozwolą 

uchronić Zamawiającego w niniejszej sprawie przed konsekwencjami niewykonania umowy z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.      

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  po  stronie  Zamawiającego  dwaj  wykonawcy: 

Pro-Eko Sp. z o.o. oraz FlexiPower Group Sp. z o.o. sp. k. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniu  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej 

dalej „Ustawą”.  W związku z wejściem w życie z dniem 1 

stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia  11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały 

zastosowanie przepisy nowej Ustawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest 

czynność  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  złożenie  odwołania 

może  realnie  zmienić  sytuację  prawną  Wykonawcy  i  doprowadzić  do  przywrócenia  jego 

oferty  do  oceny.  W  konsekwencji  powyższego,  odwołanie  ma  na  celu  ochronę  interesu 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  który  miał  doznać  uszczerbku  na  skutek  decyzji 

objętej  zarzutami,  a  w  konsekwencji  również  uniknięcia  szkody  w  postaci  braku  uzyskania 

korzyści związanych z umową.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym wyjaśnienia i dowody złożone 

w ramach samooczyszczenia przez Wykonawc

ę Sanito, Izba ustaliła okoliczności faktyczne 

istotne z punktu widzenia zarzutów. 

Zamawiający  przewidział  w  postępowaniu  fakultatywną  podstawę  wykluczenia  z 

postępowania określoną w ar 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy. 

W o

fercie, w załączniku nr 1g do siwz  Odwołujący oświadczył Zamawiającemu, iż zachodzi 

wobec niego podstawa do wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp i 

wskazał  "Wyjaśnienia  i  dowody  dotyczące  czynności  naprawczych  podjętych  przez  Sanito 

Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  (tzw.  self-cleaning)  przewidzianej 

przepisami prawa zamówień publicznych". Wykonawca wskazał na odstąpienie od zawartych 

z nim 

umów przez Gminę Orla i Gminę Narewka. W związku z tym Odwołujący skorzystał z 

procedury  samooczyszczenia  i  przedłożył  komplet  dokumentów  zawierający  wyjaśnienia  z 

23.02.2021  r.  d

otyczące  okoliczności,  w  jakich  doszło  do  niewykonania  umów  wraz  z 

dokumentami  wskazującymi  na  podjęte  środki  zaradcze.  Łącznie  dokumentacja  ta  liczyła 

po

nad 350 stron (w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). 

Pismem  z  26.03.2021  r. 

Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

post

ępowania na część 1 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy wskazując na 

przyczyny,  które  zdecydowały  o  uznaniu  przedstawionych  wyjaśnień  i  dowodów  za 

niewystarczające dla skutecznego skorzystania z procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Ustawy 

(self-cleaning). 

Zamawiający powołując się na orzecznictwo wskazał, iż nie wzywał Wykonawcy do złożenia 

dodatkowych 

wyjaśnień i dowodów, do czego nie jest zobligowany, uwzględniając odrębność 

procedury  self-

cleaningu  od  zasadniczej  procedury  przedstawiania  i  uzupełniania 

dokumentów podmiotowych (art. 26. Ust. 2-4 Ustawy).  

Wykonawca  Sanito  złożył  oświadczenie  w  ofercie,  że  zachodzą  wobec  niego  podstawy  do 

wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy. Wykonawca 

jednocześnie  poinformował  Zamawiającego  o  okolicznościach,  które  stanowią  podstawę 

wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 p

kt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r., 

które  przedłożył  wraz  z  ofertą.  A  następnie  Wykonawca  na  poczet  podjętej  procedury  

samooczyszczenia  przedłożył  również  Zamawiającemu  pismo  pn.  "Wyjaśnienia  i  dowody 

dotyczące  czynności  naprawczych  podjętych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia  (tzw.  self-

cleaning)  przewidzianej  przepisami  prawa  zamówień 

publicznych".  

Z załączonych dokumentów wynika, iż był on stroną czterech umów o zamówienie publiczne 

zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą Narewka, tj. Umowa  nr  OG.271.2.2018  z  dnia  10 

września  2018  r.  Umowa  nr  OG.271.2.2018/2  z  dnia  10  września  2018  r,  Umowa  nr 

ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r., Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z 

dnia  25  września  2018  r.  Wykonawca  wyjaśnił  przy  tym,  że  wszystkie  ww.  umowy  zostały 

rozwiązane w każdym przypadku przez zamawiających na mocy oświadczeń o odstąpieniu 

od  każdej  z  umów,  zaś  jako  przyczynę  odstąpienia  Zamawiający  przywoływali 

nierozpoczęcie  przez  Wykonawcę  prac,  mimo  wezwań  zamawiających.  W  związku  z  tymi 

nieprawidłowościami doszło do sporu przed KIO, która w orzeczeniu z 27.11.2019 r. (sygn. 

akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19), utrzymanym wyrokiem Sądu Odwoławczego w Krakowie z 

16.04.2020  r.,  sygn.  akt  II  Ca  286/20,  stwierdziła,  iż  Wykonawca  w  sposób  zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe  przy  realizacji  umów  i  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jako  przyczynę  odstąpienia  od  umów  przez 

zamawiających  wskazano  bierność  Sanito  wynikającą  z  niepodjęcia  działań  zmierzających 

do wykonania zobowiązań na rzecz Gmin. 

Uwzględniając  wytyczne  dotyczące  stosowania  przepisów  art.  24  ust  8 i  ust.  9  ustawy  Pzp 

Zamawiający stwierdził, iż na podstawie wyjaśnień i dokumentów, pomimo ich obszerności, 

nie  mógł  zweryfikować,  czy  przedsięwzięte  działania  Wykonawcy  były  skuteczne,  gdyż 

Wykonawca  w  bardzo  ogólny  sposób  wskazał  przyczyny  powstałych  nieprawidłowości. 

Zamawiający  zakwestionował  ich  wartość  dowodową  dla  potwierdzenia  rzetelności 

Wykonawcy,  jak  również  dla  stwierdzenia,  że  w  przyszłości  Wykonawca  nie  dopuści  się 

podobnych naruszeń. 

Tymczasem  wykazanie  niniejszego, 

według  Zamawiającego,  jest  elementem  wprost 

nierozłącznym w przyszłym stosunku zaufania stron. Powyższe podkreślono w orzeczeniu z 

dnia  3  października  2019  r.,  że  „fakultatywna  podstawa  wykluczenia  wymieniona  w  art.  57 

ust.  4  lit.  g)  dyrektywy  2014/24  w  związku  z  jej  motywem  101  opiera  się  na  istotnym 

elemencie stosunku między zwycięskim oferentem i instytucją zamawiającą, a mianowicie na 

wiarygodności  zwycięskiego  oferenta,  na  której  opiera  się  zaufanie,  jakim  obdarzyła  go 

instytucja zamawiająca”. 

Zamawiający dalej opisując zasadność swojej oceny  wskazał na niedostateczny opis stanu 

faktycznego,  w  którym  brak  jest  powiązań  pomiędzy  środkami/działaniami  podjętymi  na 

przyszłość,  a  przyczynami  nieprawidłowości,  w  szczególności  niewykonania  poprzednich 

umów i/lub nie podjęcia wszelkich kroków prowadzących do ich realizacji. 

Uzyskanie  certyfikatu 

zarządzania  jakością  ISO  9001:2015,  przy  braku  związku  pomiędzy 

wprowadzonymi  zmianami  i  wszelkimi  innymi  czynnościami  w  tym  zakresie,  a 

wcześniejszymi  naruszeniami,  ocenione  zostało  jako  niewystarczające  do  potwierdzenia 

rzetelności Wykonawcy i nieistotne.   

Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i 

Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca 

nie wyjaśnił jednak, w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły 

się  do  niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Wykonawca  nie  podał  precyzyjnie,  które 

czynności,  bądź  brak  jakich  czynności,  poszczególnych  zwolnionych  pracowników,  w  jakim 

następstwie  chronologicznym  i  w  jakich  relacjach  zależności  wzajemnych,  wywołały 

niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. 

Ponadto,  Wykonawca  wskazał,  że  w  ramach  nowej  struktury  jego  przedsiębiorstwa 

utworzono  dodatkowe  stanowiska  i  funkcje,  co  pozwoliło  na  uporządkowanie  procesów 

decyzyjnych  oraz  u

możliwiło  dokładniejsze  przypisanie  zadań  i  odpowiedzialności,  lepszą 

kontrolę  czynności  podejmowanych  na  poszczególnych  szczeblach  w  ramach  nowej 

struktury. 

Z  treści  przedłożonych  umów  o  pracę  zawartych  na  okres  próbny  oraz  umów   

zawartych  na  czas  określony  wynika,  że  okres  obowiązywania  tychże  umów  już  upłynął. 

Wykonawca  nie  zaoferował  natomiast  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  wskazane 

umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi. 

Zdaniem  Zamawiającego,  wyjaśnienia  wykonawcy  i  przedłożone  przez  niego  dowody  

nie  wskazują,  aby  podstawą  niewykonania  umów  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  były 

okoliczności  związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem 

odpowiednich  procedur  lub  systemów  informatycznych,  czy  też  niewłaściwą  strukturą 

organizacyjną.  Z  treści  pism  zawierających  oświadczenia  Gminy  Orla  i  Gminy  Narewka  

o  odstąpieniu  od  umów  zawartych  z  Wykonawcą  jednoznacznie  wynika,  że  przyczyną 

odstąpienia  było  nierozpoczęcie  realizacji  przedmiotowych  umów  przez  Wykonawcę. 

Ponadto, 

z  treści  przedłożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  wynika,  że  posiadał  

on  wiedzę,

że  umowy  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  nie  są  realizowane  i  pomimo 

posiadania  tych  informacji  nie  podjął  działań  mających  na  celu  wykonanie  przedmiotowych 

umów.  Wobec

tego  nie 

można  przyjąć,  że  zmiany  polegające  na  wdrożeniu  systemów 

informatycznych  usprawniających  obieg  dokumentów,  zmiany  struktury  organizacyjnej  

i  procedur  wewnętrznych oraz  zwolnienie pracowników  mogą  zostać  uznane  za argumenty 

pozwalające  na  stwierdzenie,  że  wskazane  działania  Wykonawcy  będą  miały  wpływ  

na  realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  Przedłożone  przez  Wykonawcę  odpisy 

wybiórczo  skompletowanych  dokumentów  dowodów  tych  nie  zastąpią.  Ich  dobór  wskazuje 

wprawdzie na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej 

spełnienia  skutecznie  nie  dowodzi.  Tym  samym,  Wykonawca  nie  zdołał  uczynić  zadość 

wymaganiu  udowodnienia,  że  skutki  działań  naprawczych  zostały  utrzymane  i  pozwolą 

uchronić  Zamawiającego  w  niniejszej  sprawie przed  konsekwencjami  niewykonania umowy  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

Zamawiający  po  przeanalizowaniu  przedłożonej  dokumentacji  oraz  wyjaśnień  Wykonawcy 

powziął  również  wątpliwość,  czy  mając  na  uwadze  całokształt  sposobu  przedstawienia 

wyjaśnień 

i 

dowodów 

w 

procesie 

samooczyszczenia 

przez 

Wykonawcę  

nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy, jest to o tyle istotne, bowiem w wyroku  

z  dnia  27  marca  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  444/18  zostało  wskazane  że  "Warunkiem 

koniecznym  do  prawidłowego  przeprowadzenia  self-cleaningu  jest  przyznanie  się  do  winy" 

(wyrok z dn. 27 marca 2018 r. (KIO 444/18)). 

Przedłożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  oraz  dokumenty  składane  były  również  w 

innych postępowaniach, w tym postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sośnicowice, która 

również  oceniła  działania  Wykonawcy  za  niedostateczne  (w  sprawie  tego  zamawiającego 

wniesione  zostało  19.05.2021  r.  odwołanie  zarejestrowane  pod  sygn.  akt  KIO  982/21).  W 

obu postępowaniach uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest 

identyczne,  tak  w  zakresie  uzasadnienia  prawnego  jak  i  faktycznego. 

Zamawiający  na 

rozprawie  wskazał,  iż  w  ten  sam  sposób  dokumenty  oceniło  co  najmniej  pięciu 

zamawiających (w tym on sam). 

Dokumenty,  jakie  Odwołujący  złożył  w  obecnym  postępowaniu  Zamawiającemu  zostały 

również  złożone  w  przetargu  dla  Gminy  Szastarka  i  ten  Zamawiający  ocenił  procedurę  za 

skuteczną.  W  sprawie  tej  wniesione  zostało  odwołanie,  a  Odwołujący  uczestniczył,  jako 

Przystępujący po stronie Zamawiającego i wydany został wyrok KIO 3540/20 podtrzymujący 

decyzję Zamawiającego. 

W odpowiedzi na odwołanie, a następnie na rozprawie Zamawiający podkreślał odmienność 

procedury  self-cleaningu, 

na  co  wpływ  ma  brak  wytycznych  ustawodawcy,  które  byłyby 

wiążące  dla  zamawiających  w  zakresie  oceny  skuteczności  zastosowania  w  postępowaniu 

tej  procedury.  Powyższe  prowadzić  miało  do  wniosku,  iż  to  od  subiektywnej  oceny 

zamawiającego  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym  zależeć  będzie  uznanie,  czy 

wykonawca  w  sposób  dostateczny  wykazał  swoją  rzetelność,  pomimo  wcześniejszych 

niepowodzeń  w  realizacji  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  jest  niezbędne  do 

stworzenia  warunków  budowania  zaufania  pomiędzy  stronami  umowy.  Kwestionował 

również  możliwość  poddania  weryfikacji  jego  decyzji  przez  KIO,  która  w  takiej  sytuacji 

brałaby  odpowiedzialność  za  udzielone  wykonawcy  zamówienie.  Ponieważ  Zamawiający 

pomimo przedłożonych dowodów miał nadal  wątpliwości, które zasadniczo  wynikać miały z 

braku 

wyjaśnienia przyczyn, które doprowadziły do niewykonania umów, w jego przekonaniu 

nie  mógł  uznać,  iż  Wykonawca  skutecznie  dokonał  samooczyszczenia.  Zamawiający  nie 

mógł  bowiem  ocenić,  czy  podjęte  środki  zaradcze  będą  miały  wpływ  na  sposób  realizacji 

przyszłych umów, a tym samym nie nabył zaufania do tego Wykonawcy. 

Na rozprawie Odwołujący  przedłożył  nowe dowody,  w  tym  wyniki  audytu  zleconego w  celu 

oceny  dokumentów,  przygotowany  na  jego  zlecenie  przez  KPMG  (stanowi  ona  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  została  przekazana  na  rozprawie  Zamawiającemu  w  całości,  a 

uczestnikow

i  w  części).  Wykonawca  poddał  się  audytowi  celem  uzyskania  certyfikatu  ISO 

9001:2015  i  uzyskał  ten  certyfikat.  Do  akt  sprawy  Odwołujący  złożył  uzupełniające 

stanowisko audytora z 18.05.2021r., który na etapie sporządzenia opinii, po zapoznaniu się z 

komple

tem  dokumentów  pominął  oceniając,  jako  nieistotną  okoliczność  dotyczącą 

zwiększenia  zasobów  kadrowych,  o  której  sporządzenie  Wykonawca  wystąpił  (stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa).  

Wykonawca  przygotował  materiał  roboczy  -  zestawienie  zawierające  odniesienie  do 

zarzutów, jakie sformułował Zamawiający w decyzji o wykluczeniu. Zawiera ono odniesienia 

do konkretnych stron, wyjaśnień oraz dowodów, wskazujących na okoliczności przeciwne do 

tych,  jakie  wskazał  Zamawiający.  Dla ustalenia, w  jakim  miejscu dokumentacji  znajdują się 

dowody,  bądź  wyjaśnienia  istotne  dla  wskazanych  okoliczności  Wykonawca  w  ostatniej 

kolumnie  podał  numerację  naniesioną  odręcznie  w  zbindowanym  materiale  (zawiera  w 

części tajemnicę przedsiębiorstwa). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  dwaj  wykonawcy:  

PRO-EKO  Sp

.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni,  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Kudrowicach. 

Na  rozprawie  Przyst

ępujący  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  przedłożył  nowe  dowody 

dotyczące umów realizowanych na rzecz Gminy Wiśniowa i Gminę Frysztak (noty księgowe 

dot. naliczonych kar umownych wraz z korespondencją). 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie było zasadne. 

Rozpoznaniu podlegały zarzuty odwołania, które opisane zostały w odniesieniu do czynności 

polegającej  na  ocenie  skuteczności  podjętej  przez  Wykonawcę  procedury  self-cleaningu, 

jako naruszającej przepisy Ustawy, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 7 

ust. 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie go z postępowania 

w  oparciu  o  przesłankę  fakultatywną  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy,  której  zastosowanie 

zostało przewidziane w postępowaniu. Bezprawność czynności Zamawiającego wynikać ma 

z  przyjęcia,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu 

samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, jak również naruszenia 

zasady  proporcjonalności  przy  ocenie  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  Zamawiającemu. 

Zarzut ewentualny dotyczy zaniechania wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień 

lub uzupełnienia dowodów złożonych celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki 

w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Wykonawca w oświadczeniu złożonym w ofercie 

przyznał, iż zachodzą wobec niego przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, jak również, czy 

wskazane okoliczności  związane  z  odstąpieniem  od  umów  przez  Zamawiających obciążały 

Wykonawcę.  Nie  było  spornym  zatem  ustalenie,  że  przyczyny  odstąpienia  od  umów  leżały 

po stronie Wykonawcy, co zostało już przesądzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 27.11.2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19).  

Zamawiający oceniał skuteczność 

procedury  samooczyszczenia,  co  było  wynikiem  analizy  wyjaśnień  i  złożonych  dowodów 

związanych zarówno  z  podstawą odstąpienia od  umów  (pisma  Gmin Orla i  Narewka), jak  i 

środkami  zaradczymi  podejmowanymi  w  różnym  czasie,  począwszy  od  zwolnienia 

pracowników,  co  miało  miejsce  bezpośrednio  po  odstąpieniu  od  umów,  jak  i  po  tym  jak 

sytuacja  prawna  Wykonawcy  w  procedurze  przetargowej  została  przesądzona  wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.11.2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 i KIO 2029/19, jako 

wykonawcy wobec którego zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy.   

Na wstępie należy odnieść się do stwierdzenia Zamawiającego, iż o skuteczności procedury 

samooczyszczenia  decydować  miałoby  subiektywne  odczucie  Zamawiającego  i  jego 

przekonanie  co  do  możliwości  zaufania  Wykonawcy,  który  wcześniej  nie  podołał 

obowiązkom umownym. Instytucja samooczyszczenia stanowi obecnie element procedury o 

udzielenie  zamówienia  i  podlega  tym  samym  zasadom,  co  pozostałe  instytucje  służące  do 

weryfikacji  podmiotowej  wykonawców.  Należy  bowiem  zauważyć,  iż  stanowi  mechanizm 

pozwalający  uznać  wykonawcę  za  wiarygodnego,  chociaż  podlegałby  on  wykluczeniu  z 

postępowania w sytuacji, gdy zamawiający zdecydował się na zastosowanie w postępowaniu 

fakultatywnej  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy.  Ponieważ  pozwala  na  udział  w 

postępowaniu  wykonawcy,  który  podlegałby  wykluczeniu,  należy  zapewnić  przejrzystość 

oceny 

zamawiającego,  tak  wobec  samego  wykonawcy,  jak  i  pozostałych  uczestników 

postępowania.  Przyjęcie,  iż  od  subiektywnej  decyzji  zamawiającego  miałoby  zależeć 

uznanie,  czy 

wykonawca  skutecznie  dokonał  samooczyszczenia  nie  jest  możliwe  do 

pogodzenia  z  zasadą  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  Tym  samym  tylko  obiektywne  podstawy  pozwalające  uznać,  niezależnie  od 

tego kto dokonywałby tej oceny, iż wykonawca podjął działania zmierzające do uzdrowienia 

sytuacji, która  doprowadziła do  braku  wykonania innych umów,  powinny  decydować o tym, 

czy  wykonawca  może  być  uznany  za  wiarygodnego  partnera  kontraktowego.  Przyjęcie 

stanowiska Zamawiającego obrazuje niemożliwą do zaakceptowania sytuację, w której jeden 

podmiot  oceniając  te  same  dokumenty  uzna  je  za  wystarczające,  a  inny  odmówi 

skuteczności  podjętym  działaniom. W  sytuacji  gdy  nie  zachodzi  szczególna  sytuacja,  która 

uzasadniałaby  odmienną  ocenę  podjętych  środków,  sytuacja  prawna  wykonawcy  powinna 

być  stabilna.  Jej  wyznacznikiem  nie  może  być  wyłącznie  subiektywne  przekonanie  co  do 

braku możliwości zaufania wykonawcy, ale obiektywne podstawy odnoszące się do środków 

zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności.  

W  niniejszej  sprawie  argumenty  Zamawiającego  sprowadzały  się  do  wytknięcia  kolejnych 

braków  w  zakresie  informacji  i  dowodów,  które  wyjaśniałyby  w  stopniu  odpowiadającym 

oczekiwaniom  Zama

wiającego  jakie  były  przyczyny,  które  doprowadziły  do  niewykonania 

umów,  a  tym  samym  pozwalały  ocenić,  czy  podjęte  środki  naprawcze  okażą  się  -

wystarczające dla uniknięcia wystąpienia  tej  sytuacji  w  przyszłości.  Zamawiający  oczekiwał 

wręcz dowodu, który pozwalałby na taki wniosek. Zamawiający wskazywał w tym zakresie na 

brak  dowodów,  iż  zwiększony  stan  zatrudnienia jest  utrzymywany  (umowy  były  zawarte  na 

okres  próbny  lub  oznaczony  i  nie  było  umów  wydłużających  okresy  zatrudnienia 

dodatkowych  pracowników),  brak  wykazania,  iż  to  udział  zwolnionych  pracowników  w 

kontraktach  z  Gminami  Narewka  i  Orla  był  bezpośrednią  przyczyną  niewykonania  umów, 

brak  dostatecznego  opisania  przyczyn  odstąpienia  od  umów,  co  uniemożliwiało  ocenę 

skuteczność podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. 

W  ocenie  Izby  stanowisko 

to  nie  miało  podstaw  uwzględniając  szczegółowość  i  realność 

środków zaradczych, które mają na celu usprawnić organizację Wykonawcy tak aby uniknąć 

w  przyszłości  sytuacji,  które  doprowadziły  do  braku  wykonania  umów.  Jak  wskazał 

Zamawiający  procedura  samooczyszczenia  ma  umożliwić  ubieganie  się  o  zamówienie 

wykonawcy, który dopuścił się poważnego naruszenia zawodowego, co wymaga wykazania 

przez  tego wykonawcę podjęcia środków  zaradczych,  pozwalających obiektywnie uznać,  iż 

pozwolą  one  przyjąć,  że  wykonawca  wykona  w  sposób  należyty  zamówienie.  Mechanizm 

wdrożony  w  przepisach  Ustawy  nie  jest  również  gwarancją  uzyskania  zamówienia,  gdyż  o 

tym  decydować  może  jedynie  uznanie  złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty  za 

najkorzystniejszą. Otwiera  natomiast  drogę  do  ubiegania się o zamówienie,  co wymaga od 

wykonawcy  podjęcia  dodatkowych  kroków  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności.  Należy 

również  odróżnić  badanie  skuteczności  podjętych  środków  od  oceny  przygotowania 

zawodowego wykonawcy do realizacji zamówienia.    

Odwołujący  od  momentu  stwierdzenia  wyrokiem  Izby  z  dnia  27.11.2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

2025/19 i KIO 2029/19

, iż sytuacja jaka miała miejsce w związku z realizacją umów na rzecz 

Gmin Narewka i Orla wypełnia przesłanki poważnego naruszenia zawodowego, podejmował 

działania mające na celu wdrożenie procedury samooczyszczenia. Na skutek ubiegania się o 

kolejne  zamówienia  dokumentacja,  jak  i  mechanizmy  mające  wykazać  rzetelność,  ulegały 

rozbudowaniu  osiągając  aktualnie  stan  opisany  na  ponad  350  stronach  dokumentacji 

składanej 

zamawiającemu 

w 

celu 

skorzystania 

z 

dobrodziejstwa 

instytucji 

samooczyszczenia. 

Pomimo  zmian  wdrożonych  w  samej  organizacji  pracy,  kontroli  i 

zarządzania realizacją projektów, obiegiem dokumentów, komunikacji, jak również podjętych 

decyzji personalnych 

wobec winnych naruszenia obowiązków pracowniczych (ich zwolnienia 

i  zwiększenia  zatrudnienia),  Zamawiający  uznał,  iż  nie  mógł  ocenić,  czy  te  środki  stanowią 

właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to 

być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od 

umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami 

Narewka  i  Orla  był  bezpośrednią  przyczyną  niewykonania  umów,  co  uniemożliwiało  ocenę 

skuteczn

ości podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. Zamawiający wskazywał, 

iż  Wykonawca  nie  wyjaśnił,  w  jaki  dokładnie  sposób  i  w  jakim  zakresie,  zwolnione  osoby 

przyczyniły  się  do  niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Wykonawca  nie  podał 

precyzyjnie,  k

tóre  czynności,  bądź  brak  jakich  czynności,  poszczególnych  zwolnionych 

pracowników,  w  jakim  następstwie  chronologicznym  i  w  jakich  relacjach  zależności 

wzajemnych,  wywołały  niekorzystne  dla  stron  konsekwencje  skutkujące  niewykonaniem 

umów. 

W  tym  zakresie  n

ależy  zauważyć,  iż  opis  okoliczności,  w  jakich  doszło  do  wypowiedzenia 

kontraktów został przedstawiony w sposób rzetelny, co zostało dodatkowo poddane ocenie 

przez podmiot zewnętrzny – dowód złożony na rozprawie (opinia KPMG), jak również organy 

orzekające  (wyrok  KIO  z  29.01.2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3540/20).  Izba  w  całości  podziela 

stanowisko  prezentowane  w  wyroku  wskazanym 

powyżej,  oceniające  pozytywnie  działania 

podjęte  przez  Wykonawcę  w  celu  wdrożenia  rekomendowanych  rozwiązań,  które  to  oceny 

dotyczą  tego  samego  materiału  dowodowego,  co  przedłożony  obecnie.  Ponieważ  obecnie 

argumenty Zamawiającego zmierzają do przekonania, iż opis przyczyn nieprawidłowości był 

niedostateczny,  wnioski  płynące  z  oceny  dowodów  nie  wymagają  szerokiego  omówienia. 

Niewątpliwie okoliczności opisane tymi dowodami nie mogły ulec zmianie i należy je ocenić, 

jako  niezmienne  już  na  tym  etapie.  Ma  to  istotne  znaczenie,  gdyż  przyjmując  możliwość 

modyfikowania  tych  podstaw  przez  dalsze  omawianie  przyczyn,  mogłoby  prowadzić  do 

sztucznego t

worzenia obrazu sytuacji, wobec tej jaka jest już stwierdzona w pismach, w tym 

wypowiadających  stosunek  umowny.  Obowiązkiem  Zamawiającego  była  ocena  stanu 

faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż Wykonawca przyznał jednoznacznie, iż 

przyczyna 

leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie 

zidentyfikowanych  przyczyn  i  błędów,  które  doprowadziły  do  tej  sytuacji.  Podjęte  działania 

naprawcze 

dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej.  

Opinia  KPMG 

złożona  na  rozprawie  nie  była  elementem  dokumentacji  postępowania  i 

została przedstawiona celem wykazania adekwatności wdrożonych środków. Nie miała ona 

wpływu  na  rodzaj  i  zakres  informacji,  jakie mógł  ocenić  Zamawiający  w  postępowaniu.  Nie 

miała  zatem  zasadniczego  wpływu  na  rozstrzygnięcie,  chociaż  prezentuje  opinię 

niezależnego  audytora,  która  pozwala  obiektywnie  spojrzeć  na  relacje  pomiędzy 

przyczynami nieprawidłowości i wdrożonymi rekomendacjami zespołu roboczego. 

Co  do  samej  oceny  należy  zauważyć,  iż  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  stanowi 

wierną  kopię  uzasadnienia  decyzji  innego  zamawiającego  (Gmina  Sośnicowice),  a  z 

wypowiedzi  Odwołującego  wynika,  iż  również  inni  zamawiający  korzystali  z  tego  samego 

szablonu  uzasadnienia  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

Ustawy. 

Powyższe  podważa  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  oceniając  podjęte  środki 

naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, 

co  miało  czynić  ocenę  uprawnioną  i  uzasadnioną  subiektywnym  przekonaniem  o  braku 

możliwości uznania Wykonawcy za rzetelnego.   

M

ożna pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby 

oczekiwać,  okoliczności  faktyczne  dotyczące  niewykonanych  umów  są  dostatecznie 

omówione.  Dalsze  rozbudowywanie  tej  dokumentacji  może  prowadzić  jedynie  do 

gromadzenia kolejnych dokumentów  wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, 

którzy  nadal  mogą  owe  wyjaśnienia  podważać,  wskazując  na  pozorność  podejmowanych 

działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać 

się  innych  powodów,  które  miałyby  czynić  wyjaśnienia  niedostatecznymi.  Taki  stan  nie 

sprzyja  stosowaniu  przepisu,  którego  celem  jest  umożliwienie  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy,  który  podlegałby  wykluczeniu.  Ocena  podmiotowa  zarówno  pozytywna,  jak  i 

negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. Ustawodawca przewidział cezurę 

czasową  dla  skutku  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  wskazując  w  art.  24  ust.  7  pkt  3 

Ustawy,  iż  w  przypadku  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  wykluczenie 

wykonawcy może nastąpić jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego 

podstawą  wykluczenia.  Przez  cały  czas,  od  momentu  przesądzenia  wyrokiem  KIO  z 

listopada  2019  r.,  iż  zachowanie  na  kontraktach  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  wypełnia 

znamiona poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, prowadzącego do wykluczenia 

z  postępowania,  Wykonawca  podejmuje  starania  celem  wykazania  skuteczności 

samooczyszczenia. 

Przy  takim  podejściu,  gdzie  zamawiający  mogliby  bez  żadnych 

ograniczeń  mnożyć  wątpliwości  bez  obiektywnie  uzasadnionych  powodów,  doszłoby  do 

naruszenia  zasady  proporcjonalności,  rozumianej  jako  adekwatność  decyzji  do  naruszeń 

jakich  miał  dopuścić  się  wykonawca  i  starań  stanowiących  reakcję  na  uchybienia 

obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do 

sfery  empirycznej, trudnej  lub  niemożliwej  do  wykazania dowodami,  w  ocenie Izby  nie było 

już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. 

Nie  może  budzić  wątpliwości,  iż  wykonawca  podjął  faktyczne  działania,  których celem  było 

poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego 

i  uzyskał  certyfikat  ISO,  co  nie  jest  obowiązkowe,  ale  jednocześnie  wymaga  nakładu 

finan

sowego, jak i faktycznie wpływa na procesy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie można 

zaprzeczać działaniom  wykonawcy  wskazując wyłącznie na  obawy,  których podłoże tkwi  w 

samym  stwierdzeniu  możliwości  powtórzenia  w  przyszłości  sytuacji,  która  uniemożliwi 

wy

konanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać 

zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać.  

Izba pominęła okoliczności dotyczące innych umów, które jak wskazywał sam Przystępujący 

nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia, iż zachodziłaby przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 

Ustawy, a tym samym nie mogły one rzutować na ocenę skuteczności samooczyszczenia i 

stanowić  dodatkowego argumentu przeciwko działaniom  podejmowanym  po  tym  jak  doszło 

do niewykonani

a umów z Gminą Orla i Gminą Narewka. 

W  świetle  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  nie  zachodzi  wobec  Wykonawcy 

przesłanka z  art.  24 ust.  5 pkt  4 Ustawy  i  uwzględniła odwołanie i  nakazała unieważnienie 

czynności wykluczenia z postępowania i powtórzenie czynności w postępowaniu z udziałem 

Odwołującego.        

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis wniesion

y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz koszty poniesione przez 

Odwołującego  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości  3.600,00  zł  i 

obciążyła nimi Zamawiającego. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….