KIO 1003/21 WYROK dnia 27 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1003/21 

WYROK 

z dnia 27 maja 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  w  dniu  30  marca  2021  r.  przez  wykonawcę:  M.  G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  G.  Ekodren  -  Naturalne  Systemy 

Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bystra - Sidzina 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1003/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Bystra-Sydzina  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Budowa  przydomowych 

oczyszczalni  ścieków  na  terenie  Gminy  Bystra-  Sidzina”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 771807-

N-

2020.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z 

dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 

2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

I. W dniu 30 marca wykonawca M. G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. 

Ekodren  -  Naturalne  Systemy  Oczyszczania 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na uznaniu, że: 

oferta  złożona  przez  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  wadium 

zostało złożone w sposób nieprawidłowy; 

oferta  złożona  przez  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  jest 

niezgodna z treścią ustawy; 

oferta  złożona  przez  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że 

złożona  przez  odwołującego  oferta  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  wadium 

złożone  przez  odwołującego  jest  nieprawidłowe,  podczas  gdy  wadium  w  całości 

zabezpiecza  ewentualne  roszczenia  zamawiającego,  jest  bezwarunkowe  i 

nieodwołalne  oraz  spełnia  wszelkie  wymogi  postawione  wadium,  a  przez  to  wadium 

winno być uznane za prawidłowe; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw. 

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ocenę,  że 

oferta  złożona  przez  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  jest 

niezgodna z 

ustawą, podczas gdy odwołujący złożył ofertę w całości zgodną z ustawą, 

a 

zamawiający nie udowodnił odmiennego stanu (niezgodności z treścią ustawy); 

art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ocenę,  że 

oferta  złożona  przez  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  że  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów, podczas gdy odwołujący złożył ofertę w 

całości  zgodną  z  przepisami  powszechnie  obowiązującymi,  a  zamawiający  nie 

udowodnił odmiennego stanu (nieważności na podstawie odrębnych przepisów); 

4.  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  pozorne  uargumentowanie  przyczyn  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  podczas  gdy  na  zamawiającym  ciążył  obowiązek  udowodnienia 

rzeczywistego zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego i udowodnienia, 

że  złożona  gwarancja  ubezpieczeniowa  rzeczywiście  nie  zabezpiecza  interesu 

zamawiającego oraz przedstawienia rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego 

dotyczącego ewentualnego odrzucenia oferty odwołującego. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

II. Pismem wniesionym w dniu 24 maja 

2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w 

dniu  30  marca  2021  r.,  do  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z 

2019  poz.  2020  ze  zm.),  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający w dniu 25 marca 2021 r. dokonał m.in. 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego.  Przyczyną  odrzucenia  oferty  odwołującego  było 

nieprawidłowe wniesienie wadium. Wskazane w treści złożonej przez odwołującego gwarancji 

ubezpieczeniowej  nr  908577085238  z  dnia  14  stycznia  2021  r.  (wraz  z  aneksem)  podstawy 

powstania  roszczenia  o  wypłatę  odwoływały  się  do  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych,  natomiast  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzone  jest  przez  zamawiającego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych.  Jako  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty 

odwołującego  zamawiający  wskazał  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  a  w 

konsekwencji również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 ustawy Pzp. 

Wymaga wskazania, że dokument gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia nie podlega procedurze uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani 

proc

edurze wyjaśnienia tak na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jak i na podstawie art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp  (nie  stanowi  dokumentu,  o  którym  mowa  w  tych  przepisach,  ani  treści 

oferty). T

reść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega jednak 

wykładni  –  jak  każde  inne  oświadczenie  woli,  zgodnie  z  przepisem  art.  65  par.  1  Kodeksu 

cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 

r.  IV  CSK  86/17. 

Dokonując  wykładni  treści  gwarancji  wadialnej  należy  również  mieć  na 

uwadze  okoliczności  i  cel  wniesienia  wadium,  tj.  zagwarantowanie  prawidłowego  przebiegu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które ma  być  finansowane  ze  środków 

publicznych. Z tego też powodu w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż 

wykładnia oświadczenia woli zawartego w dokumencie gwarancji wadialnej jest dopuszczalna, 

jednakże  nie  powinna  mieć  charakteru  zbyt  liberalnego.  Wniesienie  wadium  w  formie 

niepieniężnej  powinno  dawać  taki  sam  stopień  zabezpieczenia  jak  wniesienie  wadium  w 

formie  pieniężnej.  Mając  na  uwadze  dysponowanie  środkami  publicznymi  zamawiający  nie 

może  ryzykować,  że  gwarant  odmówi  wypłaty  z  tytułu  gwarancji.  Z  drugiej  strony  na 

wykonawcach  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ciąży  obowiązek 

dochowania należytej staranności w ramach czynności podejmowanych w toku postępowania, 

a  oceny  w 

tym  zakresie  dokonuje  się  według  wzorca  należytej  staranności  wymaganej  od 

profesjonalistów w obrocie prawnym. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonana przez zamawiającego ocena gwarancji 

wadialnej  wniesionej  przez  odwołującego  w  postępowaniu  była  prawidłowa.  Gwarancja  ta, 

w 

związku  z  tym  że  swą  treścią  nie  obejmowała  podstaw  wypłaty  kwoty  tytułem  gwarancji 

wymaganych  przepisami  usta

wy Pzp, na podstawie których prowadzone było postępowanie, 

nie stanowiła dla zamawiającego wystarczającego zabezpieczenia. Zgodnie z przepisem art. 

46 ust. 4a ustawy Pzp z

amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca 

w odpowiedzi na wezwa

nie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Natomiast 

zgodnie  z  przepisem  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz 

z 

odsetkami,  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana:  1)  odmówił  podpisania 

umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł 

wymaganego  zabezpieczen

ia  należytego  wykonania  umowy;  3)  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z  przyczyn leżących po stronie wykonawcy. O 

ile  podstawy  wymienione  w  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp  zo

stały  w treści gwarancji wymienione 

wprost, to inaczej rzecz wygląda z podstawami wymienionymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, 

które nie zostały objęte treścią gwarancji. W szczególności należy zauważyć, że w sytuacji, w 

której podstawą wypłaty środków pieniężnych z gwarancji ma być brak udzielenia odpowiedzi 

na  wezwanie  zamawiającego  wystosowane  na  podstawie  określonego  przepisu,  to  istotną 

okolicznością  staje  się  tożsamość  tych  przepisów  (wskazanych  w  ustawie  oraz  treści 

gwarancji), której to brak w niniejszej sprawie. Sytuacje braku odpowiedzi na wezwanie z art. 

26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp 

nie zostały objęte treścią ww. gwarancji. W treści gwarancji zostały 

wskazane  jako  podstawy  roszczenia  o  wypłatę  gwarancji  sytuacje  braku  udzielenia 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  jednakże  chodzi  tu  o  wezwania  oparte  o  inną 

podstawę prawną – przepisy ustawy Pzp z 2019 r., a zatem wezwania, które w prowadzącym 

postępowaniu nie mogłyby być wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy. W ocenie 

Izby  przyjęcie wbrew  treści  dokumentu gwarancji,  że obejmuje  on  częściowo inne podstawy 

wypłaty  kwoty  z gwarancji  niż  literalnie  w  niej  wskazane,  stanowiłoby  wykładnię  treści  tego 

dokumentu  niedopuszczalną  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp.  Podstawy  powstania 

roszczenia o wypłatę z gwarancji to jedna z najistotniejszych części tego dokumentu.  Należy 

przypomnieć,  że  oferta  powinna  być  w  sposób  prawidłowy  zabezpieczona  wadium  już  od 

momentu  upływu  terminu  składania  ofert. W  niniejszej  sprawie  złożona  przez  odwołującego 

gwarancja 

nie  stanowiła  prawidłowego  zabezpieczenia  oferty  i  w  związku  z  tym  czynność 

zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b  ustawy  Pzp 

Izba uznała za prawidłową.  Natomiast należy zgodzić się z odwołującym, że 

zamawiający  nie  wykazał  w uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  czym  miało 

polegać  zaistnienie podstawy  do  odrzucenia oferty,  o której  mowa w  przepisie art.  89  ust.  1 

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp.  Podniesione  w  tym  zakresie  zarzuty 

odwołania  potwierdziły  się,  jednak  nie  mają  one  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania, 

skoro  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  było  prawidłowe.  W 

odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp 

przedstawione przez zamawiającego obszerne uzasadnienie tej czynności, odnoszące się tak 

do  okolicz

ności  faktycznych  jak  i  kwestii  prawnych,  z  całą  pewnością  należy  uznać  za 

stanowiące wypełnienie obowiązku zamawiającego określonego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  błędne  jest  stanowisko  odwołującego,  że 

zamawiający  był  ograniczony  w czasie  co  do  możliwości  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

Odwołujący  nie  wskazał  żadnego  przepisu,  z  którego  miałoby  to  wynikać.  Należy 

przypomnieć,  że  zamawiający  zawsze  obowiązany  jest  prowadzić  postępowanie  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  P

zp.  Do  momentu  zakończenia  postępowania  zamawiający  uprawniony 

jest  do  unieważnienia  podjętych  uprzednio  decyzji  celem  doprowadzenia  do  zgodności 

prowadzonego postępowania z przepisami prawa.    

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp z 2019 r. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    …..……………………………