Sygn. akt: KIO 835, 843/20
WYROK
z dnia 19 czerwca 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia oraz 20 kwietnia
2020 roku przez
wykonawców:
P.W.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą
w Wierzbicach (KIO 835/20)
A.J.
prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu
(KIO 843/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kobierzyce, z siedzibą
w Kobierzycach
przy udziale wykonawcy A.J.
prowadzący działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą
we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (KIO 835/20)
orzeka:
A.
uwzględnia w całości odwołanie KIO 835/20 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującej i odrzucenia jej oferty, nakazuje
powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej;
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Kobierzyce, z siedzibą
w Kobierzycach i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą P.W.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą
w Wierzbicach
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza
od
Zamawiającego
Gminy
Kobierzyce,
z
siedzibą
w Kobierzycach na rzecz
Odwołującej – P. W., prowadzącej działalność
gospodarczą
pod
firmą:
„PAULA
P.W.
”
z
siedzibą
w Wierzbicach
kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy
stu
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa
procesowego.
B.
uwzględnia odwołanie KIO 843/20 w zakresie niewykazania przez Wykonawcę WW
Serwis spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
tj.: posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min.
200.000,00zł
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie KIO 843/20;
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Kobierzyce z siedzibą
w Kobierzycach w części 1/3 kosztów i Odwołującego A.J. prowadzącego
działalność
pod
firmą
„Herkules”
z
siedzibą
we
Wrocławiu
w części 2/3 kosztów i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A.J.
prowadzącego działalność pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza
od
Zamawiającego
Gminy
Kobierzyce,
z
siedzibą
w Kobierzycach na rzecz Odw
ołującego A.J. prowadzącego działalność
pod firmą „Herkules” z siedzibą we Wrocławiu kwotę w wysokości 3 888 zł
89 gr
(słownie: trzech tysięcy ośmiuset osiemdziesięciu ośmiu złotych 89/100
groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 835/20, 843/20
UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 835/20
Dnia 17 kwietnia 2020 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej z siedzibą
w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako:
„ustawa Pzp”) w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawa Pzp, odwołanie złożyła P.W., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: „PAULA P.W.” z siedzibą w Wierzbicach, dalej jako
„Odwołujący”.
Przetarg nieograniczony
pod nazwą: Świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu
w czystości przystanków autobusowych, wiat przystankowych oraz opróżnianiu wraz
z myciem i konserwacją koszy na śmierci (ulicznych i na przystankach autobusowych) oraz
na psie odchody na terenie Gminy Kobierzyce
prowadzi Zamawiający: Gmina Kobierzyce,
z siedzibą w Kobierzycach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Informacji Publicznej z dnia 13 marca 2020 r., pod nr: 523307-N-2020. W
artość zamówienia
nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
K
opię odwołania przekazano Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2020 r. drogą
elektroniczną oraz za pośrednictwem ePUAP, a także poprzez Platformę Zakupowa Urzędu
Gminy Kobierzyce.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący otrzymał w dniu 14 kwietnia 2020 r. zawiadomienie od Zamawiającego
o rozstrzygnięciu postępowania wraz z jednoczesną informacją o wykluczonych
wykonawcach oraz odrzuconych ofertach,
odwołanie wniesiono zatem z zachowaniem
ustawowego terminu.
Odwołujący zaskarżył niezgodne z przepisami prawa czynności Zamawiającego
polegające na:
wykluczeniu Odwołującej z postępowania,
odrzuceniu złożonej przez Odwołującą oferty,
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. art. 25 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy Pzp
i w zw. z § 2 ust. 2 pkt
4) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. 2016, poz. 1126) (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz art. 814 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2019, poz. 1145 ze zm.) (dalej jako: „k.c.”)
poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującej z postępowania, mimo że wykazała ona
spełnienie warunków udziału w nim w związku z posiadaniem ważnego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia
i na sumę gwarancyjną wymaganą przez Zamawiającego;
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
i w zw. z § 2 ust.
4 pkt 2) Rozporządzenia przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie Odwołującej
z postępowania, mimo że wykazała ona spełnianie warunków udziału określonych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w tym co do posiadania
doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej w zakresie obejmującym
szczegółowe wymagania wskazane przez Zamawiającego;
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującą, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia jej z udziału
w postępowaniu,
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w n
astępstwie wykluczenie Odwołującej z postępowania i odrzucenie jej oferty, a to wobec
sprzeczności pomiędzy podstawami wykluczenia powołanymi przez Zamawiającego,
a treścią wymogów określonych w SIWZ, których spełnienie zostało należycie przez
Odwołującą wykazane.
Odwołujący wnosił o:
unieważnienie zaskarżonych czynności, tj. wykluczenia Odwołującej oraz uznania jej
oferty za odrzuconą;
unieważnienie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
oferty Odwołującej, ewentualnie - w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego
z wybranym wykonawcą - unieważnienie tej umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 14 kwietnia 2020 r. otrzymał
I
nformację o rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający wskazał, że po otwarciu ofert
w dniu 23 marca 2020 r. odnotowano wpływ 5 ofert od wykonawców.
W dalszej
części Informacji wskazano, że Odwołującą została wykluczona
z przetargu, a jej oferta zo
stała w związku z tym odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp.
Podniesiono, że Odwołująca nie wykazała, by posiadała ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 200.000,00 zł. Zarzucono także, że nie
wykazała posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej przez
okres minimum 18 miesięcy, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków
autobusowych i wiat przystankowych ora
z opróżnianie koszy na śmieci.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.
I.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. art. 25 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy Pzp
i w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia oraz art. 814 § 1 k.c.
W oc
enie Zamawiającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia i na wymaganą sumę gwarancyjną przedstawione
przez Odwołującą na dzień otwarcia oferty nie obowiązywało. Zamawiający stwierdził, że
umowa ubezpie
czenia była skuteczna dopiero od dnia 25 marca 2020 r., tj. od dnia
uiszczenia składki ubezpieczeniowej na poczet zobowiązania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 ppkt 1.3. lit. a) SIWZ
Zamawiający wymagał od wykonawców, by wykonawca posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 200.000,00 zł.
W
ramach złożonej oferty Odwołująca oświadczyła, iż powyższe wymaganie
spełniała. Po otwarciu ofert, Zamawiający w dniu 26 marca 2020 r. wezwał Odwołującą
w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
do złożenia dokumentu potwierdzających spełnienie tego
warunku. W odpowiedzi w dniu 1 kwietnia 2020 r. Odwołująca przekazała dokument polisy
ubezpieczeniowej, o numerze i serii: INF 893004. Umowa ubezpieczenia Odwołującej
została zawarta z Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group. W treści polisy wskazano wprost, że okres objęcia ubezpieczeniem
odpowiedzialności cywilnej Odwołującej trwa od 17 marca 2020 r. do 16 marca 2021 r.
Bazowa suma
ubezpieczenia została ustalona na kwotę 500.000,00 zł. Składka
ubezpieczeniowa została natomiast wyliczona w wysokości 1.769,00 zł. Odwołująca uiściła
ją w całości w dniu 25 marca 2020 r. Potwierdzenie uiszczenia składki na poczet polisy przez
Odwołującą zostało przekazane Zamawiającemu w dniu 3 kwietnia 2020 r., w związku
z wezwaniem z dnia 3 kwietnia 2020 r.
do złożenia tego dokumentu.
Pomimo powyższej korespondencji, Zamawiający rozstrzygając postępowanie uznał,
że Odwołująca warunku nie dopełniła. Skutkowało to wykluczeniem. W uzasadnieniu
stanowiska Zamawiającego wskazano, że fakt opłacenia polisy w dniu 25 marca 2020 r.,
tj. już po otwarciu ofert w dniu 23 marca 2020 r. oznacza, że warunek posiadania polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na
kwotę minimum 200.000,00 zł nie został przez Odwołującą spełniony. Jako podstawę
prawną tej oceny powołano się na § 1 ust. 1 pkt 11 uchylonego już rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiających od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.. U. 2013, poz. 231), a także na art. 805 § 1 k.c. Odwołano się ponadto do nieaktualnej
już opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Pominięto natomiast dokładną treść
przedstawionego przez Odwołującą dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a także
odpowiednią regulację prawa materialnego zawartą w art. 814 § 1 k.c.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Katalog dokumentów, które mogą być w toku postępowania wymagane
określa obecnie Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126), a nie jak błędnie wskazał Zamawiający -
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiających od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
W aktualnym stanie prawnym, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać
dokumentów potwierdzających, m.in. że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
W poprzednim brzmieniu wymóg, określony w rozporządzeniu z 2013 r. odnosił się do
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
O
becnie wykonawca ma obowiązek wykazać, że jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę określoną przez zamawiającego. Nie jest wymagane
przedstawienie opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W orzecznictwie podkreśla się, że ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na dzień na dzień
upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów uzupełnianych na wezwanie
(art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku wyjaśnień (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17).
W aktualnym orzecznictwie wskazuje się dodatkowo, że dokumentem składanym na
potwierdzenie
spełniania
warunku
polegającego
na
posiadaniu
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej jest dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Nie bez znaczenia jest
przy tym treść art. 814 § 1 k.c. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Literatura przedmiotu podnosi, że datę początkową odpowiedzialności
ubezpieczyciela określa zazwyczaj umowa ubezpieczenia. Z uwagi bowiem na względnie
wiążący charakter komentowanego przepisu, strony mogą w sposób odmienny ustalić
początek i koniec okresu odpowiedzialności ubezpieczyciela (vide: Fras Mariusz (red.),
Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część
szczególna (art. 765-921(16), opublikowano: WKP 2018). Dopiero w braku stosownego
postanowienia umownego odpowiedzialność ta rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty - w tym przypadku dla udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej
nie jest wystarczające zawarcie umowy ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale
również opłacenie składki. W orzecznictwie cywilnym wyrażany jest pogląd, że skoro okres
ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu określonym w polisie, to zobowiązanie ubezpieczyciela
do spełnienia określonego w umowie świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie
wypadku istnieje również od tego dnia, zaś wystąpienie przewidzianego w umowie wypadku
skutkuje wymagalnością świadczenia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2010
r., sygn. akt: 1 CSK 475/09, LEJC nr 686081). Powyższe zapatrywanie, co umknęło
Zamawiającemu, jest obecnie także w całości akceptowane przez orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2056/17).
Odwołujący podniósł, że w polisie wystawionej przez Wiener Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group określono wprost, że okres
ubezpieczenia biegnie od dnia 17 marca 2020 r. do 16 marca 2021 r. Bezspornie zatem
strony umowy ubezpieczenia skorzystały z możliwości dokładnego ukształtowania okresu
ubezpieczenia, wobec dyspozytywnego charakteru treści art. 814 § 1 k.c. Strony umowy
odroczyły jedynie termin zapłaty składki ubezpieczeniowej, która nie ma jednak wpływu na
okres obowiązywania umowy ubezpieczenia, ustalony wcześniej przez strony. Przedmiotowa
umowa ubezpieczenia, wobec dokonania płatności przez Odwołującą, w dalszym ciągu
obowiązuje.
Zdaniem
Odwołującego
przedstawiona
umowa
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia w kwocie 500.000,00 zł jest ważna
i skuteczna od dnia 17 marca 2020 r. Tym samym, Odwołująca w dniu 23 marca 2020 r.,
tj. w dniu otwarcia ofert, wypełniła warunek określony w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.3. lit. a)
SIWZ. Odwołująca posiadała ważne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.
W konsekwencji, wykluczenie co najmniej w
tym zakresie było bezpodstawne.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający podczas wykonywania czynności uchybił
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
i w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2)
Rozporządzenia. Zamawiający bezzasadne zastosował powołaną podstawę prawną,
a w konsekwencji wykluczył Odwołującą z postępowania, mimo że wykazała ona spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ co do posiadania przez nią
doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej.
Z
godnie z rozdziałem IV pkt 1 ppkt 1.3 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców, by spełniali oni warunek udziału w zakresie zdolności technicznych lub
zawo
dowych. Spełnienie tego warunku następowało, jeżeli wykonawca wykazał w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert by w ramach jednej umowy ciągłej nie
krótszej niż przez okres 18 miesięcy, zrealizował co najmniej: jedną usługę porządkową,
w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat
przystankowych or
az opróżniania koszy na śmierci.
W ramach złożonej przez Odwołującą oferty wskazano, że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku Odwołująca będzie korzystała z potencjału podmiotu trzeciego,
tj. S.a F.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład Usług Porządkowych i
Pielęgnacyjnych S. F.” z siedzibą w Kuklicach. Wyjaśniono ponadto, że w ramach wymogu
wiedzy
i doświadczenia podmiot trzeci - współpracujący z Odwołującą, legitymuje się
wymaganym doświadczeniem podczas realizacji następujących prac:
Beneficjent
Wykonawca:
Okres:
Wartość:
Przedmiot Zamówienia:
Gmina
Kobierzyce
Zakład Usług Porządkowych i
Pielęgnacyjnych S. F. Kuklice,
ul. Kasztanowa 15,55- 040
Kobierzyce
877 500,00 zł
Opróżnianie koszy na śmieci i psie
odchody,
sprzątanie
wiat
przestankowych na terenie Gminy
Kobierzyce
Gmina
Kobierzyce
Zakład Usług Porządkowych i
Pielęgnacyjnych S. F. Kuklice,
ul. Kasztanowa 15,55- 040
Kobierzyce
299 000,00zł
Opróżnianie koszy na śmieci i psie
odchody,
sprzątanie
wiat
przestankowych na terenie Gminy
Kobierzyce
Po otwarciu ofert w dniu 26
marca 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, wezwał Odwołującą do złożenia wyjaśnień dotyczących wykorzystania potencjału
podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła szczegółowo, że w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia będzie korzystała w szerokim zakresie z zasobów wskazanego podmiotu.
Wyjaśniono jednocześnie, czego nie dostrzegł Zamawiający, że S. F. nie będzie pełnił roli
podwykonawcy, czy też osoby pełniącej wyłącznie funkcję doradczo- nadzorczą, a będzie
współpracował bezpośrednio z Odwołującą przy realizacji usługi. Współpraca ta będzie
realna. Wskazano szczegółowo, że S. F. będzie faktycznie wykonywał zadania w związku z
realizacją usługi, a ponadto będzie udostępniał zasoby swojego przedsiębiorstwa, w tym w
szczególności zasoby osobowe i rzeczowe. Powołany podmiot będzie także dzielił się
wiedzą i niezbędnym doświadczeniem związanym z realizacją oraz wykonywaniem usług
porządkowych.
Zamawiający rozstrzygając postępowanie pominął, iż Odwołująca złożyła
wyczerpujące wyjaśnienia co do charakteru i zakresu współpracy ze S. F.. W szczególności
wskazano
, że współdziałanie będzie odbywać się na podstawie odrębnej umowy współpracy.
Porozumienie to zawarte i wykonywane będzie przez cały czas realizacji zamówienia.
Odwołująca zaakcentowała, że jeszcze przed otwarciem ofert - na podstawie umowy
przedwstępnej - zagwarantowała sobie możliwość skorzystania z doświadczenia, zasobów
(rzeczowych i osobowych) oraz usług S. F.. W ramach potwierdzenia tych okoliczności
przekazała Zamawiającemu zawarte przedwstępne porozumienie z podmiotem trzecim.
Odwołująca wyjaśniła także, że zawarcie ostatecznej umowy współpracy nastąpi
bezpośrednio po rozstrzygnięciu postępowania. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r.
Odwołująca uszczegółowiła kompleksowo zakres działań, prac i zasobów, które miała
uzyskać od pomiotu trzeciego i dzięki którym spełnione zostały wymagania określone w
ramach p
ostępowania. Podniesiono, że S. F. w ramach współpracy będzie sprawował nie
tylko nadzór nad bieżącym wykonywaniem zadań zleconych w ramach przetargu przez
pracowników Odwołującej ale także udostępniał swoją wiedzę i zasoby rzeczowe oraz
osobowe. W szczególności wyjaśniono, że S. F. będzie odpowiedzialny za opracowanie,
przygotowanie
i wdrożenie tygodniowych oraz miesięcznych planów prawidłowej realizacji
zamówienia, w tym harmonogramu prac, przebiegu tras przejazdowych czy obsady
zespołów do realizacji zamówionych usług. Zadaniem podmiotu trzeciego będzie ponadto
przygotowanie
i doradzanie Odwołującej przy opracowaniu niezbędnych grafików dla jej
pracowników - celem umożliwienia prawidłowego wykonania działań. Dodatkowo
zaplanowano, że S. F. będzie obecny i dostępny do wykorzystania codziennie rano w bazie
Odwołującej, przeznaczonej dla obsługi całego zamówienia, pełniąc także uzupełniająco
funkcj
ę nadzorcze i kierownicze. Wyjaśniono, że S. F. będzie kontrolował terminowość i
rzetelność podjętych przez pracowników Odwołującej działań. W razie potrzeby, będzie
udzielał także niezbędnych instrukcji i wyjaśnień co do technicznych aspektów realizacji
u
sług porządkowych. Podkreślono ponadto, że w znacznej części działań, tj. średnio przez
czas około 50 % w miesiącu, S. F. wraz ze swoimi wybranymi pracownikami będzie
bezpośrednio z pracownikami Odwołującej współdziałał w realizacji zleconych usług,
wykon
ując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie oraz nadzorując rzetelność
wykonywanych przez nich prac, także poprzez ich odbiór końcowy. S. F. w ramach
współpracy z Odwołującą będzie wykorzystywał posiadany i zgromadzony w toku całej
swojej działalności gospodarczej sprzęt - niezbędny do wykonywania takich zamówień, jak
usługi będące przedmiotem postępowania. Wprost wskazano i podkreślono, że w ramach
zawartej umowy współpracy Odwołująca będzie korzystała z posiadanego przez S. F.
sprzętu.
Całość przedstawionych przez Odwołującą wyjaśnień wprost wskazywała, że
Odwołująca zapewniła niezbędne zasoby i doświadczenie podmiotu trzeciego celem
spełnienia wymogu posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednej usługi
porządkowej w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych,
wiat przystankowych oraz opróżniania koszy na śmierci. W ocenie Odwołującej całość
uzyskanych od podmiotu trzeciego zasobów, w tym wiedzy, sprzętu, pracowników
i doświadczenia sprawi, że Odwołująca w sposób rzetelny i prawidłowy wykona przedmiot
p
ostępowania. Wypracowany i przyjęty model współpracy zapewni realne, a nie pozorne,
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, a także sprawi, że zarówno sam S. F., jak i całe
jego przedsiębiorstwo, w tym pracownicy i sprzęt będą zaangażowani w realizację zadania.
W
świetle aktualnych poglądów orzecznictwa nieuprawnionym jest, według
Odwołującego, twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp koniecznym
jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował i wykonywał osobiście całość
zakresu prac, którego dotyczy jego doświadczenie. Takie zapatrywanie Zamawiającego nie
oddaje specyfiki przedmiotu zamówienia. Nie uwzględnia, że w ramach usługi sprzątania
przystanków autobusowych i wiat przystankowych, a także opróżniania koszy na śmieci, nie
jest technicznie możliwe wyodrębnienie i rozdzielenie zakresu prac, które może wykonać
wyłącznie podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający zapomina, że powyższe usługi
wymagają współpracy grupy osób, a zapewnienie przez Odwołującą udziału bezpośredniego
S. F.
, jak również niezbędnych narzędzi oraz pracowników jego przedsiębiorstwa, wystarczy
dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo Izby akcentuje jedynie
konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Realizacja ta
nie
musi
jednak
oznaczać
przyjęcia
jakiejkolwiek
sformalizowanej
roli,
w tym choćby podwykonawstwa (vide: wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca
2018 r., KIO 1336/18, LEX nr 2567857). W inn
ych orzeczeniach wskazuje się, że wymóg
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia - w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 211/18, LEX nr
2477381). Z
godnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wykonawca ma prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań,
o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie
w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do
wykonania tego zamówienia. Wskazuje się dodatkowo, że w praktyce wydaje się trudne,
a wręcz niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki
wykorzystania zdolności innych podmiotów. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest
udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót lub usług przez podmiot,
niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty czy usługi realizował,
o ile nie uczyni to udostępnienia tych zasobów pozornym (vide: wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: C-324/14, opublikowane ZOTSiS
2016/4/1-214, LEX nr 2015062).
Powyższe zapatrywanie jest powszechnie akceptowane w polskim orzecznictwie,
w który wskazuje się uzupełniająco, że pojęcie „posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia” obejmuje także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how, tajemnica
przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Pojęcie „niezbędna wiedza
i doświadczenie” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych obejmuje zarówno
składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub
pracownikami przedsiębiorstwa. Przez „posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia”
trzeba zatem rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi
prawidłowe wykonanie zamówienia. Należy również zwrócić uwagę, że „wiedza
i doświadczenie” nie zostały zawarte wprost w katalogu przewidzianym w art. 551 k.c. do
składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się
również takiego składnika. Są to przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale
bezpośrednio z przedsiębiorcą w ujęciu podmiotowym lub pracownikami tego
przedsiębiorstwa. (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 r.,
sygn. akt: III CZP 87/08, LEX nr 470908). Jednocześnie w orzecznictwie i doktrynie wskazuje
się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób
integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może
być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Mowa tu o udziale bezpośrednim, jednak nie wyłącznej realizacji usług. Dopuszczono przy
tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny
wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod
redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej. Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 186-195).
Z
obowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych
S.
F.
, do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jest w całości prawidłowe. Odwołująca
wykazała, że podmiot trzeci, wskazany z imienia i nazwiska, dysponuje niezbędną wiedzą
i
zasobami do współwykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany był do
oceny złożonego zobowiązania w zakresie ograniczonym do wymagań określonych w art. 26
ust. 2 ustawy Pzp
, z uwagi na fakt, że w SIWZ nie wprowadził dodatkowego opisu wymagań
w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu
z zakresu wiedzy i doświadczenia. Odwołująca legitymuje się zatem wystarczającym,
pisemnym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji jej zasobów w zakresie wiedzy,
doświadczenia i sprzętu, niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tylko części zasobów
w postaci nadzoru nad działaniem Odwołującej. Umknęło Zamawiającemu, że Odwołująca
dysponuje zobowiązaniem S. F. do udostępnienie tych zasobów przez cały okres
wykonywania zam
ówienia przez Odwołującą. Tym samym spełniony został warunek
określony w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.3 lit. b) SIWZ. Skoro Odwołująca spełniała warunki
udziału w postępowaniu określone w SIWZ, została bezprawnie wykluczona przez
Zamawiającego..
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie
złożonej przez
Odwołującą oferty.
Odwołująca spełniła w całości wymagania udziału w przetargu, a zatem jej oferta
powinna podlegać całościowej ocenie w ramach otwarcia ofert.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
nie stosuje się do postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, ponieważ jest to postępowanie jednoetapowe i w trybie tym
konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawa Pzp (v
ide: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV, opublikowano: WKP 2019
). Orzecznictwo podnosi także,
że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania i nie orzeka o odrzuceniu oferty (vide: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2154/16, LEX nr 2164292; z dnia
16 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2075/16, LEX nr 2162725; i z dnia 14 marca 2016 r.,
sygn. akt: KIO 268/16 oraz KIO 270/16, LEX nr 2015693).
Skoro
zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwołującej z postępowania jest
bezpodstawny
, to w konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest uznać, że
także zarzut bezpodstawnego odrzucenia jej oferty jest słuszny. Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jest konsekwencją wykluczenia Odwołującej, które
nie miało dostatecznych podstaw. Co więcej, wobec regulacji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5) w ogóle nie było możliwe. W przypadku zatem
stwierdzenia, że wykluczenie nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawa Pzp, odrzucenie
oferty Odwołującej musi zostać uznane za nieprawidłowe, jako dokonane z naruszeniem
wskazanego przepisu.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
Uchybienie to polegało na naruszeniu zasady proporcjonalności i przejrzystości
postępowania, w tym w ramach uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującej. Związane jest to z ujawnioną sprzecznością pomiędzy podstawami
wykluczenia powołanymi przez Zamawiającego, a treścią przepisów prawa i wymogów
określonych w SIWZ, których spełnienie zostało należycie przez Odwołującą wykazane
w toku p
ostępowania.
S
tosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawa Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjon
alności i przejrzystości. Powszechnie wskazuje się, że zawarta w tym przepisie
norma prawna statuuje zasadę równego traktowania wykonawców, a także obowiązek
Zamawiającego zachowania warunków uczciwej konkurencji, jak i zasadę przejrzystości
postępowania. W literaturze przedmiotu akcentuje się, że obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert i dotrzy
mywane w trakcie prowadzenia postępowania (vide: Nowicki Józef Edmund,
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, opublikowano: WKP
). Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi fundament
nie tylko krajow
ego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych (vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1886/11, LEJC nr
964335). Orzecznictwo podnosi, że zasady udzielania zamówień publicznych, takie jak
przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji wymagają od zamawiającego zakomunikowania wykonawcom, na jakiej
podstawie prawnej i faktycznej podjęte zostały decyzje uniemożliwiające im dalszy udział
w postępowaniu. W szczególności uzasadnienie faktyczne tej czynności powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2280/19, LEX nr 2750793). W innych orzeczeniach
wskazuje się, że możliwość konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi
uczestnikami rynku została zagwarantowana w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powoduje to
dodatkowe uzasadnienie do odrzucenia oferty tego z wykonawców, który narusza
przedmiotową zasadę. Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie
postępowania ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2332/19, LEXnr
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu naruszył
zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu stanowiska
o wykluczeniu poprzestał jedynie na przedstawieniu podstawy wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawa Pzp
), nie przedstawiając jednak dalszego, rzetelnego uzasadnienia stanowiska.
Co więcej, za rażąco błędne uznać należy powołanie się przez Zamawiającego na
nieaktualny stan prawny w zakresie rozporządzenia z 2013 r. określającego dokumenty,
które zamawiający może żądać od wykonawców w ramach udzielenia zamówień
publicznych. Nieprawidłowym działaniem Zamawiającego było także powołanie się na
nieaktualną opinię Urzędu Zamówień Publicznych, która nie mogła mieć zastosowania
w sprawie. Za bezprawne uznać należy ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp
, a odrzucenie oferty Odwołującej zaklasyfikować należy jako bezzasadne.
D
okonując wskazywanych czynności Zamawiający uchybił zasadzie przejrzystości
postępowania i równego traktowania wykonawców. Nie sposób jest z treści uzasadnienia
faktycznego wywieźć, co legło u podstaw decyzji Zamawiającego - skoro nie odniesiono się
merytorycznie do wyjaśnień Odwołującej z dnia 1 kwietnia 2020 r. Poprzez powyższe
uchybienia Zamawiającego, prawo Odwołującej do zapoznania się podstawą oceny tych
czynności zostało rażąco naruszone.
W świetle powyższych okoliczności, Odwołujący wnosił i wywodził jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 843/20
W prowadzonym postępowaniu na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, art. 180 ust.
2 pkt 6, art. 182. ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie c
zęści I i II zamówienia odwołanie złożył
również
wykonawca:
A.J.
prowadzący
działalność
pod
firmą
„Herkules”
z siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako Odwołujący 1 lub Herkules).
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany,
podjętych w postępowaniu, polegających na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Ogrodniczo -
Porządkowe WW-Serwis W. W., Tyniec nad Ślęzą, (zwany dalej WW-Serwis);
b)
błędnej czynności badania i oceny oferty WW-SERWIS, w ramach spełnienia
warunków udziału, jak i błędnej ocenie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie, iż
spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia są
lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej zawarte
w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny;
c)
zaniechania czynności wykluczenia WW-Serwis z postępowania i zaniechania
czynności uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków w postępowaniu;
d)
zaniechaniu odrzucenia oferty WW-
Serwis, mimo iż zawiera ona cenę skalkulowaną
nierzetelnie, rażąco niską, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych,
w szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
e)
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez
stworz
enie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe.
Herkules zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty wykonawcy
WW-
Serwis odpowiadała treści SIWZ;
art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że firma nie
wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu;
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania WW-Serwis i odrzucenia jego
oferty pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz pomimo, że WW- Serwis w wyniku co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego o udzielenie zamówienia;
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy WW-SERWIS jako najkorzystniejszej niezgodnie
z przepisami ustawy;
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1-2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez WW-Serwis w sytuacji, gdy:
wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede
wszystkim nie przedstawił dowodów, uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wykonawca nie doszacował istotnej części składowej ceny, jaką są narzuty
pracodawcy na wynagrodzenie pracownika, oraz nie przewidział umów o pracę wymaganych
przez Zamawiającego, a także nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia
(w związku z powyższym nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego) co bezpośrednio wpłynęło na
zaproponowaną cenę rażąco niską.
a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez WW-Serwis mimo, iż oferta ta zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez WW-Serwis, mimo iż:
oferent nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie
obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
co więcej opisany przez oferenta sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny
wskazuje, iż wykonawca ten nie kalkulował należycie pełnych kosztów realizacji usługi.
O
dwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
WW-Serwis;
dokonania ponownego badania złożonych ofert;
wykluczenia z postępowania WW-Serwis z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
odrzucenia oferty złożonej przez WW-Serwis;
dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
zasądzeniu na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania odwoławczego tj.
kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2020r. roku przekazał informację pn „rozstrzygnięcie
postępowania" drogą elektroniczną, natomiast dnia 15 kwietnia „sprostowanie
rozstrzygnięcia postępowania" również elektronicznie oraz przez zamieszczenie informacji
na platformie. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w
art. 182 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący Herkules uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący 1 wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia
odwołania. To oferta Odwołującego 1 a nie dotychczas wybranego Wykonawcy winna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejs
za albowiem jest ważna tj. nie podlega odrzuceniu oraz
spełnia warunki określone w SIWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu określone
względem Wykonawcy. Oferta Odwołującego 1 jest na drugim miejscu. Odwołujący 1 może
ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że postępowanie jest prowadzone zgodnie
z zasadami art. 24aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dla tzw. „procedury odwróconej").
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu oraz
sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 SIWZ
Z
amawiający wskazał, że: „Udział w postępowaniu publicznym mogą wziąć Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące (...)
a)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.:
•
posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00zł
b)
zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
•
wykonawca spełni warunki jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy (gdzie minimalny
okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień
składania ofert 18 miesięcy) - w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę
porządkową, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych
i wiat przystankowych, oraz opróżnianie koszy na śmieci, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie(...)”.
W dniu 6 kwietnia 2020 roku Z
amawiający wezwał firmę WW-Serwis, w trybie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp -
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów
wymaganych zapisami rozdz. V SIWZ, uwzględniające wymogi określone w rozdz. IV, w tym
do złożenia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności oraz wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat wraz z załączeniem
dowodów.
N
a
wezwanie
Zamawiającego
WW-Serwis
przedłożyło
m.
in.
polisę
odpowiedzialności cywilnej na okres od dnia 24.04.2019 r. do dnia 23.04.2020r. wystawioną
przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeniowe (seria i numer INF123549). Z jej
treści
wynika, iż płatność za polisę została rozłożona na 2 raty. Pierwsza rata na 23.04.2019r. -
1.385,01zł a druga rata 24.10.2019r. - 1384,99zł. Wykonawca załączył również
potwierdzenie opłacenia składki, ale dokonanej dopiero dnia 27.02.2020r. jednorazowo
w kwocie 2770,00
zł (10 miesięcy po terminie płatności).
Zgodnie z treścią Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Wiener TU S.A. dostępnych na
stronie internetowej ubezpieczyciela (W 2019r. Vienna Insura
nce Group nabyła od Gothaer
wszystkie udziały w spółce. W wyniku transakcji towarzystwo zmieniło nazwę na Wiener TU
S.A.)
„W razie opłacania składki w ratach, niezapłacenie w terminie kolejnej raty składki
powoduje ustanie odpowiedzialności Wiener TU S.A. Vienna Insurance Group po upływie 7
dni od daty otrzymania przez Ubezpieczającego pisemnego wezwania do zapłaty raty składki
wraz z informacją o skutkach jej niezapłacenia, jeśli rata składki nie została zapłacona".
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów stanowi, że dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub
finansową jest dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W SIWZ Zamawiający
wskazał, iż dokumentem, jakim żąda od wykonawcy jest „ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
z
amówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00zł".
W tej sytuacji polisa potwierdzająca zdolność ekonomiczną lub finansową i fakt
ubezpieczenia wykonawcy wymaga przedłożenia dowodu, że polisa została opłacona.
Z treści art. 814 § 1 k.c. wynika bowiem, że: „Jeżeli nie umówiono się inaczej,
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej
raty". Zgodnie z przepisami prawa, dla udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej
nie jest wystarczające samo zawarcie umowy ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy),
ale też fakt zapłaty składki. Tylko w takim przypadku można uznać, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. (KIO 821/17 )
WW-
Serwis opłacił polisę 10 miesięcy po terminie płatności, co w powiązaniu
z ogólnodostępnymi warunkami ubezpieczenia, świadczy o ustaniu odpowiedzialności
Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Ty
m samym wykonawca nie wykazał spełnienia tego
warunku.
Zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednej usługi porządkowej, w zakresie
obejmującym co najmniej:
sprzątanie przystanków autobusowych
wiat przystankowych
opróżnianie koszy na śmieci
gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej
wynosił na dzień składania ofert 18 miesięcy.
Warunek ten należy interpretować w oparciu o jego treść literalną.
Na wezwanie Zamawiającego WW-Serwis przedstawił również wykaz usług, w którym
wskazał 3 usługi wraz z referencjami - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
doświadczenia:
Podmiot: Cejs Sp. z o.o., Wrocław
Zakres: utrzymanie czystości przystanków, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na
śmieci
Termin: 01.01.2016-31.12.2018;
Wartość: 21.157,77 zł
Podmiot: Usługi Zieleni „Cis" H. G., Wrocław
Zakres: utrzymanie czystości parków, zieleńców ze zbieraniem śmieci, utrzymanie ścieżek,
opróżnianie kubłów, bieżąca ich konserwacja oraz utrzymanie wiat przystankowych na
terenie Gminy Wrocław
Termin: 05.04.2018-do chwili obecnej ;
Wartość: 21.168,00 zł
Podmiot: Gmina Kobierzyce (KOSIR)
Zakres: usługa odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów opakowaniowych
Termin: od marca do 31.12.2020;
Wartość: 55.080,00
Do pierwszych dwóch usług zostały załączone referencje, do trzeciej załączono tylko
protokół odbioru usług za miesiąc marzec, wiec nie potwierdza on należytego wykonania
usług w okresie minimum 18mcy.
Zamawiający wprost zaznaczył w treści wykazu, że „opisanie przedmiotu usług
powinno być sporządzone w sposób umożliwiający jednoznaczne stwierdzenie, czy
wskazana usługa potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ”. Wykonawca winien
uszczegółowić w załączniku „doświadczenie zawodowe" rodzaj usługi w celu umożliwienia
Zamawiającemu weryfikacji spełnienia warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Herkules Wykonawca WW-Serwis nie potwierdzili spełnienia
warunków zawartych w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 lit. b) SIWZ, a załączony wykaz oraz
referencje mogą być wręcz mylące dla Zamawiającego.
Dla pozycji nr 1 wykazu
, Wykonawca wykazał, że prace spełniające warunki stawiane
SIWZ
to: utrzymanie czystości przystanków, wiat przystankowych oraz opróżnianie koszy na
śmieci.
Jak wynika z listu referencyjnego usługi świadczone były na Centrach Logistycznych,
co powinno wzbudzić w Zamawiającym wątpliwości (nawet sam fakt ogólnikowego
sformułowania „centra logistyczne", bez podania konkretnych, utrudnia weryfikację
potwier
dzenia spełnienia wymogów). Ponadto nigdzie nie wykazano iż chodzi akurat
o przystanki autobusowe, a taki
bym wymóg Zamawiającego. Wykonawca posługuje się
jedyni
e sformułowaniem „przystanek". Przystanki autobusowe są własnością gmin, miast lub
przewoźników, dlatego Odwołujący 1 wskazuje, że realizowane prace w punkcie 1 wykazu
w
ogóle nie obejmowały przystanków autobusowych. Na zdjęciach satelitarnych google
maps
, na terenach centrów logistycznych we wskazanych miejscowościach, nie widnieją
przystanki aut
obusowe poza zlokalizowanymi na drogach publicznych, a te nie są
utrzymywane przez Centrum Logistyczne. A więc wykazane usługi nie potwierdzają realizacji
wymaganych prac przez Zamawiającego. O czym WW-Serwis doskonale wiedział i był tego
świadomy, podając te informacje. Ponadto referencja wystawiona przez firmę CEJS
Sp. z o.o. sp. k. zawiera dwie pieczątki firmowe o różnych numerach NIP.
W przypadku pozycji nr 2
, wykazane prace nie obejmowały sprzątania przystanków
autobusowych w ogóle, a taki wymóg przedstawił w SIWZ Zamawiający (brak informacji
zarówno w wykazie, jak i w referencji). Dlatego usługa ta w ogóle nie powinna być brana pod
uwagę przez Zamawiającego, jako potwierdzająca spełnienie warunku zdolności technicznej
lub zawodowej. Na terenie Gminy W
rocław sprzątaniem przystanków zajmuje się spółka
Ekosystem, natomiast utrzymaniem i myciem wiat ZDiUM.
Powyższe dowody w sposób bezpośredni dowodzą, iż WW-Serwis w sposób celowy
i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd, co było wynikiem lekkomyślności lub
rażącego niedbalstwa, albowiem nie sposób przyjąć, iż wykonawca, który wykonując
określone usługi na rzecz swoich kontrahentów nie zna zakresu świadczenia tych usług, czy
nie zna ich wartości.
W ocenie O
dwołującego 1 działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy,
wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu usług z całą
pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało
znamiona; lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art.
355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy WW-Serwis. Uważa się, że
profesjonalizm dłużnika-specjalisty powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach
jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności.
Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych
kwal
ifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy, jak i praktycznych umiejętności
skorzystania z niej (por. wyrok SN: z dnia 22.09.2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120).
Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu
z dnia 08.03.2006 r., sygn. akt I ACa 1018/05). Wzorzec należytej staranności ujęty w art.
355 § 2 kc, oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie
musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności
praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej
działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio
z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż
w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca
zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba
nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność
przewidywania (wyrok SA w Łodzi z dnia 06.10.2016 r., sygn. akt I ACa 246/16).
Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu było też działaniem mogącym
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Wskutek złożenia
wykazu w zaprezentowany sposób, został on „zakwalifikowany" do udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, złożenie
wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający winien był wykluczyć
firmę Usługi Ogrodniczo - Porządkowe WW-Serwis W. W. z postępowania,
z uwagi na działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd
i wpłynąć na wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego 1, świadome posłużenie się doświadczeniem zawodowym,
w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,
miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia Zamawiającego
w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak
dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniłby
warunków udziału w postępowaniu.
WW-Serwis nie mo
że zasłaniać się faktem, że nie mieli świadomości, co do nie
spełniania przez wskazane przez nich zadania wymogów SIWZ, albowiem zadania te
wykonawca według przedstawionych informacji realizował osobiście. Załączył też referencje
dla
tych inwestycji, tym samym miał pełną świadomość, że usługi te różniły się od wymagań
Z
amawiającego, a pomimo tego w taki sposób opisało przedmiot usług, by Zamawiający miał
wrażenie, że prace te odpowiadają jego wymaganiom.
Zdaniem O
dwołującego 1, niezależnie od wykluczenia WW-Serwis z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zachodzą też przestanki, do wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Z
godnie z jego dyspozycją
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie
następujących przesłanek:
wykonawca
działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Doświadczenie zawodowe załączone przez WW-Serwis zostało wypełnione w taki
sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia ono wymogi podmiotowe w postępowaniu. Tym
samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane przesłanki, gdyż Zamawiający został
wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że wykonawca nie polega
wykluczeniu.
W nauce prawa cywilnego przyjmuje się, w ślad za konstrukcją prawa karnego, że
w wypadku winy umyślnej (zamierzonego działania) sprawca chce wyrządzać drugiemu
szkodę lub naruszyć, ciążący na nim obowiązek albo przewidując możliwość takiego
zachowana, co najmniej świadomie godzi się na powstanie takiego skutku. Rażące
niedbalstwo to z kolei postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy
dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień
naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie
odbiega od modelu należnego zachowania się dłużnika (zob. Z. Radwański „Zobowiązania",
s, 268).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10.03.2004 r., sygn. IV CK 151/03 wskazał, iż „Przez
rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych)
zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy
w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób
odbiegający od miernika staranności minimalnej, (...). Za miernik należytej staranności
uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej
sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych,
lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy
samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak; zasady współżycia
społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje”.
W kontekście zamówień publicznych, elementem koniecznym do ustalenia czy
działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa jest ustalenie standardu
staranności jakim winien wykazać się wykonawca. W postępowaniu należytą staranność
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności WW-Serwis (art. 355 §
2 kc.). Prowadzona przez niego działalność profesjonalna uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do
jego umiejętności w zakresie prowadzonej działalności. Oczekiwania te
są zwiększone tym bardziej, że podstawową działalnością wykonawcy jest działalność
w zakresie usług przodkowych, a zatem WW-Serwis ma pełną świadomość tego, jakie prace
można uznać za spełniające wymogi zamawiającego, a jakie prace wymogu tego nie
spełniają.
Niezależnie od zmiany brzmienia przepisu regulującego konsekwencje złożenia
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie
z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane
przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż takiemu
uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający
informację nieprawdziwą i nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający
określone błędy.
Odwołujący 1 podziela stanowisko wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, iż złożenie przez wykonawcę dokumentów, które
wprowadzają zamawiającego w błąd, tj. poprzez świadome ich podanie zamawiającemu -
zamierzone działanie - powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego
wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest bowiem możliwość
wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Wybór najkorzystniejszej oferty to ukoronowanie szeregu czynności i działań lub
zaniechań i ta właśnie końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu.
W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia to, który element procesu decyzyjnego
był wadliwy. Wobec faktów, że wybrany Wykonawca nie potwierdził w swojej ofercie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, budzi to
u Odwołującego 1
uzasadnione przekonanie o niewłaściwym wyborze oferty WW-Serwis jako najkorzystniejszej
w obydwu przypadkach, tj. polisy ubezpieczeniowej oraz doświadczenia zawodowego.
Zarzut
rażąco niskiej ceny:
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto, zamawiający obowiązany
jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym
gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. Z
amawiający zwrócił się do WW-Serwis
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, na okoliczność udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zaoferowana przez wykonawcę cena jest o 30% niższa od wartości zamówienia
podstawowego powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Odpowiedź WW-Serwis na wezwanie, w ocenie Odwołującego 1, potwierdziła rażąco
niską cenę zaproponowaną oferty tego wykonawcy.
P
rzepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego
rzeczywistej
wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta
znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego
kosztów, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach
rynkowych i z zyskiem. W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury
wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego WW-Serwis, zdaniem Herkules, nie
obaliło domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Okoliczności wskazane przez
oferenta nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość
zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest
okoliczności wymienionych w wyjaśnieniach WW- Serwis, wskazujących dlaczego jego
zdaniem mają one na tyle indywidualny charakter, aby umożliwiały wyłącznie temu
wykonawcy znaczne obniżenie ceny oferty.
Złożone wyjaśnienia powinny wskazywać, jakie czynniki umożliwiły wykonawcy
obniżenie ceny. Wszędzie tam, gdzie to możliwe, wykonawca powinien przedstawić dowody
na okoliczność, o których pisze w wyjaśnieniach (tak KIO w wyroku z 27 listopada 2018r.,
sygn. akt KIO 2325/18).
Bez zapoznania się ze szczegółami sprawy (okoliczności, różnica w cenie, ulgi itp.)
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wystarczające jest wyjaśnienie wykonawcy
sprowadzajcie się do stwierdzenia, że cena odpowiada rynkowej wartości usług objętych
przedmiotem zamówienia, została skalkulowana z uwzględnieniem aktualnej sytuacji
w branży. WW-Serwis nie przedstawiło na tę okoliczność żadnych dowodów, iż ceny
zaproponowane przez niego są adekwatne do cen obowiązujących na rynku tożsamych
usług.
WW-
Serwis wyjaśniając brak rażąco niskiej ceny przywołuje postępowanie (zapytanie
ofertowe) pn. „Świadczenie usługi polegającej na utrzymaniu w czystości oraz opróżnianiu
wraz z myciem i konserwacją koszy na śmieci na terenach administrowanych przez KOSiR -
teren Gminy Kobierzyce", które zostało przez niego wygrane. Trudno przyznać, aby
wykonawca ten oferował ceny rynkowe, obowiązujące w branży skoro i tu różnice pomiędzy
cenami wykonawców są znaczne. Firma WW-SERWIS wyceniła swoją ofertę na wartość
35.550zł brutto, natomiast następna (druga w kolejności) oferta opiewa na wartość 57.519 zł
(czyli ponad 38% więcej).
W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca WW-Serwis założył
zatrudnienie oparte na rozliczeniach godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce
w wysokości 17 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma zastosowanie do umów zlecenia
(art. 734
Kodeksu cywilnego) lub umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy
o zleceniu (art. 750 Kodeksu cywilnego)
. Zamawiający zgodnie z pkt 13 rozdział III SIWZ
wymagał zatrudnienia pracowników wyłącznie na umowę o pracę. Ponadto na brak
rzetelności przy kalkulowaniu ceny usługi wskazuje chociażby fakt braku kosztów
pracodawcy (tzw. narzutów), które winien on odprowadzić z wynagrodzenia pracowników.
Koszt godziny pracy pracownika został przez WW-Serwis skalkulowany na poziomie 17,00 zł
brutto (czyl
i minimalna stawka godzinowa w 2020 r. dla umów cywilnoprawnych), a nie
doliczono kosztów, jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne
i podnoszące tym samym wartość usługi. Wykonawca nie skalkulował umów o pracę,
zgodnie z rozdz. III pkt. 13 SIWZ, co jest sprzeczne z zapisami SIWZ, gdzie Z
amawiający
żądał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób realizujących przedmiotową usługę.
Na niedoszacowanie oferty wskazywać może również fakt, że według rozdziału Ill
SIWZ Opis przed
miotu zamówienia - pkt 2, oraz wzoru umowy wraz z załącznikami
wykonawca zobowiązany jest do opróżniania 675 szt. koszy, przez co Zamawiający rozumie
pozbywanie sie odpadów z przeznaczonych do tego celu pojemników ustawionych na
chodnikach
oraz
przekazywan
ie odpadów do uprawnionego podmiotu zgodnie
z powszechnie obowiązującymi przepisami, a także uprzątniecie nieczystości
zlokalizowanych w zasięgu 10 metrów od kosza. Wykonawca do realizacji tych prac
przeznaczył jedną ekipę, w skład której wchodzi trzech pracowników świadczących tę usługę
3xtyg. przez 8rbg. Wynika z tego, że np. w piątek, kiedy należy usługę wykonać na
wszystkich koszach 675szt. czas realizacji prac przy jednym koszu to 42 sekundy. W tym
czasie trzeba uwzględnić opróżnienie, oczyszczenie terenu wokół do 10m, przemieszczenie
się pomiędzy koszami/miejscowościami (35 miejscowości), oraz dowóz odpadów na
składowisko – Odwołujący 1 uważa, że założenia przyjęte przez WW-Serwis w sposób
widoczny są nierealne i nie gwarantują wykonania usługi prawidłowo i zgodnie z wymogami.
Przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe WW-Serwis, kalkulacja
niedoszacowuje ilości roboczogodzin miesięcznie, a co za tym idzie kosztów, bowiem do
wyliczeń przejęte zostały w wyjaśnieniach 4 tygodnie dla miesiąca. Dla przykładu
wykonawca w swoich wyjaśnieniach dot. realizacji usługi „B" przewidział 3 pracowników trzy
razy w tygodniu po 8 godzin=72 godziny tygodniowo x 4tygodnie = 288 godzin miesięcznie.
Natomiast w roku mamy średnio 52 tygodnie (w 2020r. nawet prawie 53), więc prawidłowo
powinno się przyjąć do wyliczeń 4,33 tygodnia miesięcznie (52tygodnie/12miesięcy).
W tym przypadku niedoszacowanie wynosi 24rbg, a błędne założenie zostało przyjęte
również w wycenie innych prac. A więc niedoszacowane zostały także koszty pracy.
Ponadto zgodnie z zapisem w rozdziale III pkt. 2 ppkt. e) wykonawca winien nie
dopuścić do przepełnienia koszy, przez co rozumie się opróżnianie pojemników, a w razie
stwierdzenia przepełnienia, częściej niż wskazano. Czyli WW-Serwis nie doszacował
ko
sztów, uwzględniając jedynie świadczenie usługi 3x w tygodniu, a zgodnie z wymogiem,
w razie konieczności usługę należy świadczyć częściej, chociażby przez monitorowanie
przepełnienia koszy.
Adekwatnie do usługi opróżniania koszy, wycena dotycząca utrzymania czystości
przystanków autobusowych i wiat przystankowych jest niedoszacowana, zarówno względem
wartości roboczogodziny, bowiem wszystkie wyliczenia wykonawcy opierają się na błędnej
stawce 17
zł brutto bez narzutów, jak i ilości godzin przewidzianych do realizacji prac.
WW-
Serwis winny był wykazać, że wszystkie koszty niezbędne do realizacji usługi oraz zysk
wykonawcy zamkną się kwotą netto, a nie tak jak w swoich wyliczeniach posługuje się
wa
rtością brutto, której część stanowi podatek VAT. I tak odpowiednio: dla usług związanych
ze sprzątaniem przystanków - 9200,00zł netto, a dla usług związanych z opróżnianiem koszy
zł netto.
W rozdz. III pkt 8 SIWZ
Zamawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia do 10%
ilości każdego asortymentu: koszy, przystanków autobusowych, wiat przystankowych
w ramach zaoferowanego miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia. W przedstawionych
wyjaśnieniach WW-Serwis nie ma zabezpieczonych na ten cel środków.
W
ykonawca zobowiązany jest też przez Zamawiającego do posiadania dla pojazdów
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, który winien udostępniać
Zamawiającemu. W kalkulacji przestawionej przez WW-Serwis brak jest tej pozycji, a więc tu
też koszty zostały zaniżone.
O braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, iż mimo deklaracji mycia
koszy na śmieci i psie odchody myjką ciśnieniową na gorąco 2 razy na kwartał (kryterium
oceny), w wyjaśnieniach przyjęto 1 raz na kwartał. A więc brak zgodności ze złożona ofertą.
W ocenie O
dwołującego 1 wyjaśnienia WW-Serwis w żaden sposób nie potwierdzają, że
wykazana wycena jest realna i uwzględnia minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 202 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2018r. poz.2177).
W postępowaniu Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne w oparciu
o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie punktów od A) a) oraz punktu A)b)
w formularzu o
fertowym. W takim przypadku ceny jednostkowe dla opróżniania koszy oraz
dla sprzątania przystanków nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia
w
ykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu
realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny
jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu
nieuczciwej konkurencji.
WW-
Serwis jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności w swoich wyjaśnieniach,
jedna
kże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych kalkulacji, wartości
liczbowych pozwalających Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny. Odwołujący 1 podkreślił, iż WW Serwis nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami
żadnych dowodów. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza iż usługa
została wyceniona prawidłowo. W związku z powyższym należy uznać, iż wykonawca nie
sprostał obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Po złożeniu oferty wykonawca jest nią związany i nie może jej zmienić. Odnosi się to
również do zmian cen jednostkowych zawartych w formularzu cenowym, który składa się na
treść oferty. Wykonawca nie może po złożeniu oferty tłumaczyć się tym, że pewne koszty
jednej
pozycji ujęte są w innej (tu koszty mycia koszy w kosztach mycia przystanków).
Wykonawca winien wykazać, że prawidłowo wyliczył koszt każdej z usług objętych
zamówieniem.
Wyjaśnienia złożone przez WW-Serwis zawierają lakoniczne wyliczenia, a ponadto
nie z
ostały poparte dowodami i nie wskazują na istnienie po stronie wykonawcy
indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen
znacznie niższych niż konkurenci. Żadnemu z tych opisanych okoliczności zaproponowanej
ceny nie towar
zyszyły szczegółowe wyliczenia, z których wynikałoby w jakim stopniu dana
okoliczność skutkuje możliwością obniżenia ceny usługi. Nie uwzględniono też wszystkich
kosztów, chociażby wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na
urnowy o pracę, a co za tym idzie również koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby
pracownika, kosztu nadzoru, monitoringu koszy, pozycjonowania pojazdów Itp.
WW-
Serwis nie podał wpływu wystąpienia jakichkolwiek sprzyjających okoliczności
na zaoferowaną przez nich cenę - nie podał realnych wartości obniżających cenę oferty.
Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są
właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. W odniesieniu do oferty wykonawcy istotne
jest przede wszystk
im wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie koszty realizacji
zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku. Do obowiązków
wykonawcy należy przedstawienie pisemnych wyjaśnień, zarówno w postaci uzasadnienia
zastosowanej ceny, jak
również przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących
prawidłowość tych wyjaśnień.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie
tylk
o przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które
uzasadniają przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy
dokonywanej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę powinien, stosownie do art. 90
ust. 1 Pzp,
wziąć pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w wezwaniu, przy czym
wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę
i pozwalać, w sposób niebudzący wątpliwości, na ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W
yjaśnienia złożone przez WW-Serwis nie pozwalały na jednoznaczne ustalenie, czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a nawet wskazywały na niedoszacowanie pewnych
kosztów usługi. W związku z tym nie mogły być uznane za potwierdzające brak w ofercie
teg
o wykonawcy rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcą
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Wobec powyższego Odwołujący Herkules wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołania na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Odwołującej, zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy wybranego i zaniechanie odrzucenia jego oferty,
pozbawia Odwołujących
możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki
do rozpoznania odwołań, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemnie odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie
obu odwołań w całości.
Sygn. akt KIO 835/20
Izba ustaliła, że Odwołująca złożyła polisę o ubezpieczeniu od odpowiedzialności
cywilnej o numerze INF 893004 zawartą między Wiener Vienna Insurance Group
a Odwołującą obejmującą okres ubezpieczenia między 17-03-2020 do 16-03-2021 na sumę
gwarancyjną 500 000,00 zł, wskazano że składka łączna to 1 769,00 zł, płatna przelewem do
dnia 30-03-2020. Na kolejne wezwanie z
łożono dowód zapłaty składki w pełnej wysokości
w dniu 25-03-2020.
Wezwana do złożenia wyjaśnień co do ceny oraz udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, Odwołująca wskazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco
zaniżonej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jest ona także prawidłowa
w części dotyczącej posiadanego doświadczenia i zdolności technicznych lub zawodowych,
gdyż w ramach współpracy Odwołująca korzysta z wiedzy oraz doświadczenia podmiotu
trzeciego w osobie S. F.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F..
Z
łożona oferta zawiera miesięczną ryczałtową cenę w wysokości 16.000,00 zł brutto
za kompleksową realizację zamówienia. Wskazana kwota łączna odpowiada rynkowej
wartości usług objętych przedmiotowym zamówieniem. Oferta ta została skalkulowana
z uw
zględnieniem aktualnej sytuacji gospodarczej w branży usług porządkowych,
uwzględnia dodatkowo rzeczywisty rozmiar kosztów i zakres zleconych prac.
M
iesięczna ryczałtowa cena brutto została skalkulowana metodą kosztową. Przy jej
obliczeniu uwzględnione zostały zarówno koszty stałe prowadzonej działalności, jak i koszty
jednostkowe związane z zakresem zamówionych działań. Uwzględniono także odpowiednią
marżę Wykonawcy, pod uwagę wzięte zostały więc następujące elementy tworzące końcową
ryczałtową cenę miesięczną:
a) koszt wywozu i odbioru odpadów,
b) wynagrodzenie pracowników realizujących zamówienie,
c) środki do czyszczenia zbiorników na odpady i utrzymania infrastruktury,
d) zakup soli drogowej na okres zimowy,
e) koszty transportu odpadów i pracowników,
f) koszty eksploatacji sprzętu,
g) inne koszty związane z realizacją zadania i marża Wykonawcy.
Przy uwzględnieniu powyższych elementów usługi zamawiane zostały wycenione na
ryczałtową cenę 5.000,00 zł brutto, natomiast w zakresie usługi kompleksowego opróżniania
koszy na śmieci cena ryczałtowa wyniosła 11.000,00 zł brutto.
W
zakresie kosztów wywozu i odbioru śmieci przyjęto, że średnio w skali jednego
miesiąca wywożone będą około 2 tony śmieci. Kalkulację tę oparto na danych zawartych
w ogłoszeniu o przetargu, w tym co do ilości kubłów, które mają być opróżniane. Pojemniki te
mają różne pojemności. Podczas obliczeń przyjęto dodatkowo, że w punkcie odbiorczym,
zgodnie z ceną uzyskaną podczas przeprowadzenia rozpoznania rynku, koszt odbioru
i utylizac
ji 1 tony śmieci wynosić będzie około 550,00 zł brutto. W skali jednego miesiąca
koszt utylizacji nieczystości będzie odpowiadał wartości około 1.100,00 zł brutto — co
zostało uwzględnione w wartości ryczałtowej ceny miesięcznej wywozu odpadów.
Odnosząc się do kosztów wynagrodzenia pracowników Odwołująca wskazała, że
zgodnie z treścią SIWZ, wszyscy pracownicy będą zatrudnieni na umowę o pracę.
Jednostkowy wymiar etatu uzależniony będzie od rzeczywistego zapotrzebowania, przy
czym przy kalkulacji ceny przyjęto, że łączne koszty miesięczne pracodawcy będą wynosić
9.000,00 zł brutto. W ramach zastosowanych kalkulacji uwzględniono poziom wynagrodzeń
wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów o płacy minimalnej.
W zakresie dalszych kosztów niezbędnych do czyszczenia zbiorników na opady
i utrzymania istniejącej infrastruktury przyjęto, że wartość miesięczna kosztów za środki
czystości i niezbędne worki na śmieci o pojemności 240 l, wynosić będzie 200,00 zł. Do tego
w ramach tej pozycji kosztów doliczono konieczność zakupu w okresie zimowym soli
drogowej do utrzymania bezpiecznego dojścia do przystanków autobusowych i wiat
przystankowych. Wykonawca w skali roku planuje zużyć na ten cel około 2 tony środka, co
przy założeniu aktualnych cen rynkowych, nakazuje przyjąć wydatek w skali roku
w wysokości 1.200,00 zł. Z tego tytułu, w ramach kalkulacji miesięcznej ryczałtowej ceny,
uwzględniono kwotę tego kosztu w wysokości 100,00 zł. Łącznie zatem, w skali miesiąca
koszty związane z czyszczeniem zbiorników na odpady, utrzymaniem istniejącej
infrastruktury, w tym trawy czy zakupem w okresie zimowym soli drogowej, wyniosą około
300,00 zł i odpowiada wysokości tych usług na lokalnym rynku.
W zakr
esie transportu odpadów i pracowników przyjęto, na podstawie danych
opisow
ych, że w skali jednego tygodnia średnia ilość przejechanych kilometrów wyniesie
około 700. Daje to w rezultacie rząd około 2.800 km w skali miesiąca. Przy uwzględnieniu
średniego zużycia paliwa przez dostępną flotę Wykonawcy oraz przy założeniu
prognozowa
nych cen paliwa, miesięczne koszty transportu z tego tytułu wyniosą około
120,00 zł.
Dokonując kalkulacji uwzględniono dodatkowo koszty związane z wykorzystaniem
dostępnego sprzętu. Pozycja ta obejmuje m.in. zapewnienie niezbędnych elementów do
naprawy wyk
orzystywanych narzędzi, a także koszty związane z ich bieżącą eksploatacją.
W skali miesiąca przyjęto, że średni koszt wynosić będzie 42,00 zł, a w skali roku 500,00 zł.
W
ramach współpracy z podmiotem trzecim, przy zastosowaniu powyższej kwoty kosztów
zw
iązanych z eksploatacją urządzeń, Odwołująca będzie w stanie zapewnić wszelkie
niezbędne narzędzia do realizacji usługi.
Uwzględniając opisane szczegółowe pozycje kosztowe, w skali miesiąca średnie
koszty ryczałtowe ustalone zostały na poziomie 11.562,00 zł. Do tego należy doliczyć marżę
Wykonawcy. Uwzględniono ponadto rezerwę na koszty nieprzewidziane pierwotnie przy
kalkulacji. Otrzymaną kwotę należy powiększyć o należny podatek od towarów i usług,
jednakże wyłącznie w zakresie kosztów nie obejmujących wynagrodzenia pracowników.
P
rzyjęte założenia w zakresie ilości odpadów czy prognozowanych kosztów ich wywozu są
powszechnie akceptowalnymi normami i odpowiadają wartości rynkowej podobnych usług
w branży porządkowej.
Wyjaśniono dodatkowo, że w literaturze przedmiotu ceny rażąco niskiej wskazuje się,
że wykonawca nie ma obowiązku dołączania do wyjaśnień dodatkowych dokumentów ponad
treść wyjaśnień. Wystarczające jest jedynie, by treść wyjaśnień zawierała dane niezbędne do
stwierdzenia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, w sposób zgodny z wartością rynkową
podobnych świadczeń i usług (vide: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, opublikowano:
WKP 2018).
Tym samym miesięczna ryczałtowa cena brutto w wysokości 16.000,00 zł jest
zdaniem Odwołującej ceną adekwatną, odpowiadającą rzeczywistej wartości zamówienia.
Zastosowane przy kalkulacji ceny odpowiadają aktualnym wartościom rynkowym, nawet przy
ewentualnym uwzględnieniu dalszych, prognozowanych wzrostów cen związanych z inflacją.
W zakresie wymaganych w
yjaśnień dot. wykorzystania podmiotu trzeciego,
Odwołująca zaznaczyła, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie korzystała
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. S. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
„Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.”. Nie będzie on jednak pełnił roli
podwykonawcy, a będzie współpracował bezpośrednio przy realizacji usługi, a taki model
działania jest zgodny z Pzp.
W
spółdziałanie będzie odbywać się na podstawie odrębnej umowy współpracy.
Porozumienie to zawarte i wykonywane będzie przez cały czas realizacji zamówienia.
Na podstawie umowy przedwstępnej zagwarantowano możliwość skorzystania
z doświadczenia, zasobów i usług S. F.. Odwołująca dołączyła do zawarte przedwstępne
porozumienie.
Podkreślono, że nie jest też tak, że Wykonawca mógł przewidzieć a priori
wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych zasobów. Dopuszczalne jest
udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót lub usług przez podmiot,
niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie te usługi realizował, o ile nie
uczyni to udostępnienia tych zasobów pozornym.
Powyższe zapatrywanie jest powszechnie akceptowane w polskim orzecznictwie.
P
ojęcie „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia” obejmuje także takie składniki
przedsiębiorstwa, jak know-how, tajemnicę przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill,
renoma itp. Pojęcie „niezbędna wiedza i doświadczenie” w rozumieniu przepisów Pzp
obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane
z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. Przez „posiadanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia” trzeba zatem rozumieć stan, w którym wykonawca dysponuje osobami
zapewniającymi
prawidłowe
wykonanie
zamówienia.
Należy
odróżnić
wiedzę
i doświadczenie związane z osobą przedsiębiorcy i pracowników od składników
niematerialnych przedsiębiorstwa związanych z wiedzą i doświadczeniem, takimi jak
know-how, tajemnica
przedsiębiorstwa, dokumentacje, patent itp. (vide: postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 7 października 2008 r., sygn. akt: III CZP 87/08, LEX nr 470908).
W
orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale
też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem
(w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału,
w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania przez podmiot
trzeci tej części zamówienia w charakterze
podwyk
onawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci
swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska
(w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej,
Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195).
Zobowiązanie podmiotu trzeciego w tym postępowaniu w ofercie Odwołującej do
udost
ępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy jest w całości prawidłowe.
Podmiot trzeci, wskazany z imienia i nazwiska, dysponu
je niezbędną wiedzą i zasobami do
sprawowania kie
rowniczej roli w ramach usług porządkowych. Zakres przewidzianych
wstępnie zadań dla podmiotu trzeciego, w tym planowanie i wdrażanie niezbędnych działań
wykonawczych,
przygotowanie
harmo
nogramów
wywozu
oraz
przebiegu
tras
transportowych, a także zarządzanie pracownikami -- swoimi, jak i Wykonawcy, wskazuje, że
podmiot ten faktycznie będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Jego wkład
w wykonanie powierzonej usługi będzie zatem realny. Nie ma w świetle obowiązującej
regulacji, obowiązku zawierania z podmiotem trzecim umowy o podwykonawstwo,
a wystarczające będzie zawarcie umowy współpracy. Podpisanie tego porozumienia, wobec
treści umowy przedwstępnej, jest zagwarantowane dla Wykonawcy. Powołanie się na
doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego w ramach oferty złożonej przeze Odwołującą
było prawidłowe i zgodne z treścią SIWZ i przepisów prawa.
Zamawiający informując o wynikach prowadzonego postępowania wskazał, wykluczył
firmę P.W. z siedzibą w Wierzbicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.
Zamawiający zgodnie z Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1.3 lit a) SIWZ wymagał, aby
Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub
finansowej tj. posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00 zł.
Zamawiający w dniu 26.03.2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów
podmiotowych, w tym m.in. dokumentu potwie
rdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą sumę gwarancyjną.
Wykonawca w dniu 01.04.2020r. przedstawił polisę seria i nr INF 893004. Z treści
polisy nie wynikał fakt opłacenia składki w wysokości 1 769,00 zł, a Wykonawca nie
przedstawił potwierdzenia opłaty składki. W związku z powyższym Zamawiający w dniu
03.04.2020r. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do przedłożenia
dokume
ntu potwierdzającego opłacenie polisy. Wykonawca w dniu 03.04.2020r. przedstawił
elektroniczny wyciąg z rachunku bankowego potwierdzający, że w dniu 25.03.2020r. polisa
została opłacona.
Zgodnie z opinią UZP „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga
wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy
ubezpieczenia (art. 805 kc). W
związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien
być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez
wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących
przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później polisa
ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona
ubezpieczeniowa danego wykonawcy
obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała
w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO
z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia 6.12.2011 r., sygn. akt KIO
2537/11). Nie można wiec uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia
polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert.
Jak wskazano wyżej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa sie
według stanu na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów
uzupełnianych na wezwanie (por. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku
wyjaśnień (por. 26 ust. 4 ustawy Pzp).”
Otwarcie ofert
w prowadzonym postępowaniu odbyło się w dniu 23.03.2020r.,
a Wykonawca o
płacił polisę w dniu 25.03.2020r., więc Zamawiający nie uznał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej i posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przed
miotem zamówienia.
Zgodnie z Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1.3 lit b) SIWZ wymagał, aby Wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
tj.:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy (gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia
usługi w ramach jednej umowy ciągłej wynosił na dzień składania ofert 18 miesięcy) w tym
okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę porządkową, w zakresie obejmującym co
najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych, oraz opróżnianie
koszy na śmieci.
W
celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału Wykonawca wraz z ofertą
przedstawił, że będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego tj. firmy Zakład Usług
Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F.. Zamawiający w dniu 26.03.2020r. wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego, w
szczególności Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o dokładne wyjaśnienie dotyczące:
•
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu
wykorz
ystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
•
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego,
•
czy podmiot, na zdo
lnościach, którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Wykonawca w dniu 31.03.20
20r. przedstawił wyjaśnienia, gdzie wskazał, że
w głównej mierze opiera się na doświadczeniu i umiejętnościach podmiotu, przy tym,
że ”(...) S. F. w ramach współpracy będzie sprawował nadzór nad bieżącym wykonywaniem
zadań zleconych w ramach zamówienia przez pracowników. (…) będzie odpowiedzialny za
opracowanie, przygotowanie i wdrożenie tygodniowych oraz miesięcznych planów
prawidłowej realizacji zamówienia, w tym harmonogramu prac, przebiegu tras przejazdowych
czy obsady
zespołów do realizacji zamówionych usług. Zadaniem podmiotu trzeciego będzie
ponadto przygotowanie i doradzanie przy opracowaniu niezbędnych grafików dla
pracowników — celem umożliwienia prawidłowego wykonania działań. Dodatkowo, S. F.
będzie obecny i dostępny do wykorzystania codziennie rano w bazie zapewnionej dla obsługi
całego zamówienia, pełniąc funkcje nadzorcze i kierownicze. Kontrolował będzie
terminowość i rzetelność podjętych przez pracowników działań. W razie potrzeby, będzie
udzielał także niezbędnych instrukcji i wyjaśnień co do technicznych aspektów realizacji
usług porządkowych. Co przy tym istotne, w znacznej części działań, tj. średnio przez czas
około 50 % w miesiącu, S. F. wraz ze swoimi wybranymi pracownikami będzie bezpośrednio
z pracownikami Wykonawcy
współdziałał w realizacji zleconych usług, wykonując
kierownictwo nad
pracującymi zespołami w terenie oraz nadzorując rzetelność
wykonywanych przez nich prac, także poprzez ich odbiór końcowy. Będzie przy tym
wykorzystywał posiadany i zgromadzony w toku całej swojej działalności gospodarczej
sprzęt niezbędny do wykonywania takich zamówień, jak usługi będące przedmiotem
przetargu. W ramach umowy współpracy z posiadanego przez niego sprzętu będzie również
korzystać przedsiębiorstwo Wykonawcy. (…)”.
Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu wymagał, aby Wykonawca posiadał
doświadczenie w realizacji co najmniej jednej usługi porządkowej w zakresie obejmującym
co najmniej sprzątanie przystanków autobusowych i wiat przystankowych, oraz opróżnianie
koszy
na śmieci, a nie doświadczenie kadry (osoby pełniącej funkcje doradczo-nadzorczą).
Wykonawca przy realizacji zadania chce opierać się na doświadczeniu jednej osoby tj. Pana
S. F.
, przy czym osoba ta miałaby pełnić funkcję doradcy, koordynatora oraz nadzór.
Zamawiającemu
zależy
na
rzetelnym
wykonaniu
przedmiotu
zamówienia,
a do tego potrzebny jest doświadczony zespół, odpowiedni sprzęt oraz doświadczenie
Wykonawcy, a niejednej osoby.
Powołanie się przez Wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego nie wykazuje
doświadczenia w wymaganym zakresie. Podmiot, na którego doświadczenie Wykonawca się
powołuje winien wykonywać osobiście zakres, którego dotyczy jego doświadczenie,
a w pozostałym zakresie Wykonawca winien posłużyć się własnym zasobem, jeśli posiada
doświadczenie, a w tym przypadku Wykonawca sam nie posiada żadnego doświadczenia.
Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującej, ponieważ została złożona ona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Sygn. akt KIO 843/20
Izba ustaliła, że Wykonawca Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-SERWIS W. W.,
z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w
przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena jego oferty odpowiada wartości rynkowej
usług, oferta została skalkulowana z uwzględnieniem aktualnej sytuacji rynkowej w danej
branży, na podstawie aktualnych cen odpadów, stawek pracowniczych, cen paliwa i innych
cen innych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Wykonawca zaznaczył, że do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania
przystanków autobusowych i wiat (część A, gdzie wskazano cenę 10 000 zł brutto) zamierza
wykorzystać 3 pracowników, którzy 1 raz na kwartał umyją wiaty i kosze (3dni po 8h x 3
pracowników=24h na miesiąc x 17 zł = 408 zł), 8 razy w roku wykoszą teren wokół
przystanku, zatok i koszy (2 dni po 8h x 3 pracowników=50 h na miesiąc x 17 zł = 850 zł x 8
miesięcy = 6800/12 miesięcy = 566 zł brutto na miesiąc). W okresie zimowym, w zależności
od warunków atmosferycznych uwzględniono konieczność odśnieżania i posypywania solą
przejść do przystanków – przyjęto 4 dni w miesiącu przez okres 5 miesięcy przez 8 h
dziennie przez 3 pracowników = 100h x 17 zł = 1700 zł/12 miesięcy = 141,66 zł na miesiąc.
Doliczono cenę za wykorzystanie 2 ton soli w miesiącach zimowych, cena za tonę 500 zł,
co daje 120 zł brutto miesięcznie i doliczono koszt 300 zł miesięcznie na bieżące naprawy
koszy. Do tego doliczono
sprzątanie, zamiatanie wiat i przystanków 2 x w tygodniu przez 8 h
przez 3 pracowników, co daje 48 h x 17 zł = 816 zł brutto, przez 4 tygodnie = 3 264 zł
miesięcznie. Założono, że w wyniku sprzątania przystanków i wiat średnio w miesiącu
powstanie 500kg o
dpadów o kodzie 200303, którego cena wynosi 660 zł, co daje 330 zł
miesięcznie. W czasie jednego miesiąca ekipa przejedzie celem wykonania tych zadań około
2400 km, posiadane auta spalają 10l oleju napędowego na 100 km, co daje 240l oleju na
miesiąc. Cena oleju wynosi 3,85 zł za 1l. Daje to 924 zł miesięcznie kosztu. Następnie
doliczono paliwo i żyłkę do kos spalinowych – średnio 200 zł na miesiąc. Paliwo do agregatu
prądotwórczego oraz do myjki ciśnieniowej to koszt około 150 zł na miesiąc. Cena środków
do
mycia i dezynfekcji to koszt około 300 zł miesięcznie. Koszty amortyzacji sprzętu to około
300 zł brutto na miesiąc. Cena dla części A wynosi miesięcznie 7003,66 zł.
Dla części B – kompleksowe opróżnianie koszty na śmieci – Wykonawca zamierza
przeznaczyć 3 pracowników, którzy będą 3 razy w tygodniu opróżniali kosze, czyli 3
pracowników po 8h dziennie, co daje 72h tygodniowo x 4 tygodnie = 288 h x 17 zł = 4896 zł
brutto. W skali jednego miesiąca ekipa przejedzie około 2400 km, auta spalają 10l oleju
napędowego na 100 km, cena 1l oleju wynosi 3,85 zł, co daje 240l x 3,85 zł = 924 zł
miesięcznie. Średnia ilość odpadów to 2 tony (według danych z SIWZ), cena za utylizację
odpadów to 550 zł za 1 tonę, co daje 1100 zł miesięcznie. Koszt zakupu worków na śmieci to
400 zł miesięcznie, koszt zakupu rękawic i środków do dezynfekcji dla pracowników to koszt
200 zł miesięcznie. Koszty amortyzacji sprzętu i koszty eksploatacyjne to 300 zł miesięcznie.
Zatem cena za realizację usługi dla części B w skali miesiąca wynosi 7 820 zł brutto,
w ofercie wskazano 12
000 zł miesięcznie.
Łącznie wyliczenia kosztów dają kwotę miesięcznie 1428,66 zł brutto, natomiast
reszta
– czyli 7 176,34 zł to kwota zysku (marży).
Za n
ajkorzystniejszą została w postępowaniu uznana przez Zamawiającego oferta
złożona przez firmę Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-SERWIS W. W., z siedzibą w
Tyńcu nad Ślęzą, z miesięczną ryczałtową ceną brutto za kompleksową realizację
przedmiotu zamówienia w wysokości 22 000,00 zł. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca ten
spełnił wymogi SIWZ oraz otrzymał najwyższą ilość punktów.
Sygn. akt KIO 835/20
Na podstawie dokumentu SIWZ ustalono
także, że Zamawiający określił, że
w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: posiadają ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną min. 200.000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania warunku
wymagano przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego: min. 200.000,00 zł.
O
dwołująca przedstawiła Zamawiającemu umowę ubezpieczenia opisaną
w odwołaniu z okresem ubezpieczenia obejmującym daty od 17 marca 2020 roku do 16
marca 2020 roku, z terminem do zapłaty składki do 30 marca 2020 roku.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podziela stanowisko przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu i na
rozprawie, iż obecnym stanie prawnym w postępowaniu Zamawiający nie może wymagać
wprost złożenia dokumentu polisy i dowodu jej opłacenia. Zauważyć należy, iż sam
Zamawiający takiego wymagania nie postawił. Warunek udziału odnosił się do dokumentu
potwierdzającego fakt ubezpieczenia OC na określoną sumę gwarancyjną. Niewątpliwie
dokument, który należało złożyć potwierdzać miał spełnianie tego warunku na dzień
składania ofert, zgodnie z oświadczeniem złożonym w JEDZ. Tymczasem w procesie
badania i oceny ofert Zamawiający postąpił niezgodnie z samodzielnie ustalonymi
wymaganiami żądając po pierwsze dowodu opłacenia polisy, po drugie dokonując analizy
złożonych dokumentów niezgodnie z wynikających z nich stanem faktycznym,
co doprowadziło do wykluczenia Odwołującej z postępowania.
Odwołująca przedstawiła dokument polisy, umowa o objęcie ochroną
ubezpieczeniową zawarta została przed terminem składania ofert, obejmowała ona okres od
17 marca 2020 roku do 16 marca 2020 roku. Są to elementy umowne wprost wynikające
z treści złożonego dokumentu.
Należy zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy – wykonawca posiada
ubez
pieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę
określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie
ubezpieczenia, na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści
(lub dokument o innej nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy),
ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach.
Taki dokument został
Zamawiającemu przedstawiony, obejmował on okres ubezpieczenia z rozpoczęciem ochrony
ubezpieczeniowej przed term
inem składania ofert, to jest od dnia 17 marca 2020 roku.
Zgodnie z uregulowaniami kodeksu cywilnego, w szczególności art. 814 § 1 jeżeli nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty.
Z art. 814 § 2 kc wynika, że jeżeli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze
przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a składka lub jej pierwsza rata nie została
zapłacona w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem
natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność.
W braku wypowiedzenia umowy wygasa ona z końcem okresu, za który przypadała
niezapłacona składka.
§ 3 stanowi, że w razie opłacania składki w ratach niezapłacenie w terminie kolejnej
raty składki może powodować ustanie odpowiedzialności ubezpieczyciela, tylko wtedy, gdy
skutek taki przewidywała umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po
upływie terminu wezwał ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty
w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie odpowiedzialności.
Ponadto, zgodnie z art. 813 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie umówiono się inaczej,
składka powinna być zapłacona jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a jeżeli
umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia - w ciągu czternastu
dni od jego doręczenia.
Z przedłożonego przez Odwołującą dokumentu wynika niezbicie, że Strony umowy
ubezpieczenia umówiły się odmiennie od zasady ogólnej, że okres ubezpieczenia
rozpoczyna się z dniem zawarcia umowy od 17 marca 2020 roku, natomiast składka płatna
będzie do dnia 30 marca 2020 roku. Oznacza to, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert
Odwołująca była objęta wymaganym ubezpieczeniem i dysponowała dokumentem
potwierdzającym ten fakt (polisą).
Co więcej Odwołując przedstawiła w wyniku nadmiernego i nieprawidłowo
skierowanego przez Zamawiającego wezwania, dowód opłacenia składki w terminie
umownym, w dniu 25 marca 2020 roku
, więc zobowiązanie ubezpieczyciela pozostawało
aktualne, również w terminie składania ofert. Okoliczność, że opłacenie składki nastąpiło po
wyznaczonym terminie składania ofert jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Odwołująca
udowodniła bowiem niezbicie, iż w terminie składania ofert posiadała ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na wymaganą warunkiem sumę gwarancyjną. Przytoczone
przepisy Kodeksu cywilnego korelują z postanowieniami SIWZ oraz rozporządzenia
o dokumentach
, dopuszczającymi wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko
opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego
ubezpieczenia.
Stwierdzić zatem należy, że w omawianym przypadku Odwołująca na dzień
składania ofert nie dysponowała opłaconą polisą. Niemniej jednak dysponowała innym
dokumentem potwierdzającym fakt posiadania ubezpieczenia w wymaganym zakresie.
Rea
sumując, w przedmiotowym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w
odniesieniu do decyzji Zamawiającego o braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez Odwołującą co do doświadczenia zawodowego, którego wykazanie
wiązało się z korzystaniem z zasobów podmiotu trzeciego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi. Odwołująca miała
więc prawo korzystać w szerokim zakresie zarówno z realizacji usługi przy pomocy
podwykonawców, jak i powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołująca przedstawiła dokument - zobowiązanie podmiotu do oddania jej do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Udostępnione zasoby dotyczyły zdolności technicznej
lub zawodowej
ustalonego warunku udziału.
Odwołująca w tym elemencie oferty złożyła obszerne dodatkowe wyjaśnienia, jasno
precyzując na jakiej zasadzie odbywała się będzie współpraca między poszczególnymi
podmiotami, wskazano na fakt zawarcia umowy o współpracę, której odpis dołączono do
wyjaśnień. Podkreślono, że umowa zawarta będzie na czas realizacji przedmiotu
zamówienia, gwarantuje ona możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego oraz
doświadczenia osobistego S. F.. Co więcej, bardzo precyzyjnie określono jakiego rodzaju
prace, w jakim
charakterze, z jaką częstotliwością będzie w ramach umowy o współpracę
wykonywał podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający nie podważał, iż podmiot ten nie
posiada wystarczającej wiedzy, czy nie ma wymaganego doświadczenia, by określone
czynności wykonywać.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, co słusznie podkreślono w odwołaniu, iż
dopuszczalne jest korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, niezależnie od tego, w jakim
charakterze ów podmiot uczestniczył będzie w realizacji zamówienia. Nie ma również
bezwz
ględnego obowiązku, by podmiot taki pełnił rolę podwykonawcy, co nie oznacza, iż
taka sytuacja wyłącza osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy,
podmiot trzeci, nie będący podwykonawcą, może jednocześnie osobiście świadczyć
określony zakres usług, to świadczenie może przyjąć różne formy, ważne jest natomiast
faktyczne realizowanie danego zakresu przez ten podmiot. Jak wynika ze złożonego przez
Odwołującą zobowiązania i dodatkowych wyjaśnień, podmiot trzeci, dysponujący wiedzą i
doświadczeniem oraz pozostałymi zasobami, będzie sprawował funkcję kierowniczą,
nadzorczą, będzie planował niezbędne działania, układał przebieg tras transportowych,
będzie rozdzielał zadania pracownikom i nadzorował ich pracę, będzie dokonywał odbioru
prac i w
ykonywał pracę w terenie, czyli będzie osobiście brał udział w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującej enigmatycznie wskazał, że
„Podmiot, na którego doświadczenie Wykonawca się powołuje winien wykonywać osobiście
zakres, którego dotyczy jego doświadczenie, a w pozostałym zakresie Wykonawca winien
posłużyć się własnym zasobem, jeśli posiada doświadczenie, a w tym przypadku
Wykonawca sam nie posiada żadnego doświadczenia”, abstrahując od faktu, że
Zamawiający nie doprecyzował, co w jego ocenie stanowiłoby osobiste wykonywanie
zakresu zamówienia i czy podstawą wykluczenia jest nierealność udostępnienia zasobów,
czy też niespełnienie przez Odwołującą warunków udziału w postępowaniu dla wiedzy o
doświadczenia, to w ocenie Izby Odwołująca uczyniła zadość wymaganiu określonemu
w Informacji
. Jak już zaznaczono, zobowiązanie i złożone do niego wyjaśnienia określiły
zakres obowiązków, które osobiście wykonywał będzie podmiot trzeci, są to obowiązki
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, odnoszą się do nadzorowania pracy
pracowników (w tym pracowników własnych), merytorycznego planowania sposobu
wykonywania określonych zadań składających się na opis przedmiotu zamówienia, odnoszą
się również do pracy w terenie i określają procentowo miesięczny poziom zaangażowania
podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia. Nieuprawnione są zatem w ocenie
Izby dywagacje, że jakieś czynności nie będą wykonywane osobiście, zwłaszcza, że takich
zastrzeżeń (katalogu czynności) SIWZ nie zawierał. Zamawiający nie wskazywał natomiast
na pozorność (brak realności) udostępnionego zasobu, czy też na brak określenia konkretnej
więzi łączącej Odwołującą i podmiot trzeci.
Izba podziela stanowisko wynikające z doktryny i orzecznictwa, że „do uznania
spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wystarczy udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę,
bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny podmiot wykonuje zamówienie a nie podmiot
trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby” (tak wyrok KIO z 17 grudnia 2018 roku,
sygn. akt KIO 2480/18), tym niemniej ze zobowiązania Odwołującej, złożonych wyjaśnień
oraz przedstawionej umowy o współpracę wynika, że udział podmiotu trzeciego,
udostępniającego zasoby, będzie daleko dalej idący niż konsultacje czy doradztwo.
W ocenie składu orzekającego Izby pełnienie określonych i opisanych w zobowiązaniu
funkcji przez podmiot trzeci wpisuje się w przesłankę osobistego wykonywania części
zamówienia, zatem udział ten będzie miał charakter realny. Nie można zawężać obowiązku
faktycznego zrealizowania części zamówienia jedynie do umowy podwykonawczej,
uregulowania ustawy Pzp
nie wskazują na konkretny stosunek prawny, czy też formę
koniecznego udziału w realizacji umowy, nie przesądzając, że ma to być wyłącznie
podwykonawstwo. Każdy przypadek należy analizować ad casum, kiedy realność
udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy oceniać w odniesieniu do
konkretnego stanu faktycznego, u
dział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite
formy zaangażowania podmiotu trzeciego, w tym uczestniczenia przy wykonywaniu
określonych czynności, jak będzie to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Wszelkie dywagacje Zamaw
iającego zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie
dotyczące umowy uprzednio wiążącej Zamawiającego z podmiotem udostępniającym
zasoby, powodach rozwiązania powyższej umowy, czy tez stanie zdrowia podmiotu
trzeciego pozostają poza merytorycznym uzasadnieniem wykluczenia Odwołującej
z postępowania, które przekazano w toku postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym pozostają one także poza kognicją Izby jako nie stanowiące
podstawy działań i zaniechań Zamawiającego, do których można było odnieść się w ramach
korzystania ze środków ochrony pranej przez danego wykonawcę. Ponownie także należy
podkreślić, iż realność udostępnienia zasobów nie była podstawą zarzutów Zamawiającego.
Reasumując, odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie.
W informacji o wykluczeniu Odwołującej Zamawiający powołał się też na art. 89 ust.1
pkt 5 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, ponieważ
została złożona ona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Jak Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, w przypadku przetargu
nieograniczonego to art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
jest prawidłową podstawą prawną związaną
ze stanem odrzucenia oferty jako konsek
wencją wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
ma natomiast zastosowanie do tych trybów postępowań,
w których stosuje się indywidualne zaproszenia do składania ofert albo oferty mogą składać
wyłącznie wykonawcy wcześniej nie wykluczeni z udziału w postępowaniu, jak np. przetarg
ograniczony, zapytanie o cenę, negocjacje bez ogłoszenia. Przepis ten jest w takim
przypadku samodzielną podstawą odrzucenia oferty.
Jednak powołanie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podstawy, która w przypadku
przetargu nieograniczonego nie jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty, zamiast lub
obok art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie ma konsekwencji praktycznych, dlatego jest jedynie
nieznaczącym błędem formalnym, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Tym samym
należy przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający nieprawidłowo przywołał art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp,
ale samodzielnie powyższy zarzut nie miał wpływu na wynik
postępowania, zatem nie może on samodzielnej stanowić podstawy uwzględnienia
od
wołania, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę
oko
liczność, że potwierdziły się inne zarzuty, również ten zasługiwał na uwzględnienie.
Końcowo podkreślenia wymaga, iż stwierdzone przez Izbę naruszenia prowadziły
również do potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia norm określonych w art. 7
ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp. Sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania, w tym
przebieg badania i oceny ofert mógł naruszać zasadę równego traktowania wykonawców.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującej i odrzuceniu jej oferty, nakazano również
ponowienie procesu badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Sygn. akt KIO 843/20
Zarzuty dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu zdolności
ekonomicznej i finansowej
W Kodeksie cywilnym ustawodawca na
dał zapłacie składki jednorazowej (lub jej
pierwszej raty), jak również zapłacie pierwszej składki bieżącej wyjątkową wagę.
Niewypełnienie przez ubezpieczającego obowiązku zapłaty wymienionych należności
wywołuje bowiem skutki szczególne w postaci wstrzymania początkowego terminu
świadczenia przez ubezpieczyciela ochrony ubezpieczeniowej, możliwości wypowiedzenia
przez ubezpieczyciela umowy ze skutkiem natychmiastowym albo rozwiązania umowy
z mocy samego prawa z końcem okresu, na który przypadała niezapłacona składka.
Artykuł 814 § 1 KC wskazuje, że w braku przeciwnego porozumienia stron umowy
ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy,
nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki.
Chodzi tu o zapłatę składki w pełnej wysokości w przypadku składki jednorazowej, zapłatę
pierwszej raty składki w przypadku składki jednorazowej płatnej w ratach lub też –
w przypadku składki bieżącej – o zapłatę pierwszej składki.
Jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki
(lub jej pierwszej raty), a składka ubezpieczeniowa (lub jej pierwsza rata) nie została
zapłacona w terminie, wówczas ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem
natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność
art. 814 § 2 KC). Jeśli jednak ubezpieczyciel umowy nie wypowiedział, wygasa ona
z końcem okresu, na który przypadała niezapłacona składka (art. 814 § 2 in fine KC).
Umowa ubezpieczenia rozwiązuje się w takich przypadkach wraz z upływem całego okresu
trwania umowy ubezpieczenia (w przypadku umówienia składki jednorazowej) bądź
z upływem okresu, na który przypadała składka bieżąca. Ubezpieczyciel w każdym razie
zachowuje roszczenie o zapłatę składki ubezpieczeniowej za okres, przez który ponosił
odpowiedzialność (art. 814 § 2, art. 813 § 1 KC).
Jeżeli składka jednorazowa została rozłożona na raty, ubezpieczyciel nie może
zaniechać świadczenia ochrony ubezpieczeniowej ze względu na opóźnienie w płatności
kolejnej raty składki. Z mocy art. 814 § 3 KC ustanie odpowiedzialności ubezpieczyciela
może nastąpić w takim przypadku tylko wówczas, gdy tego rodzaju skutek przewidywała
umowa ubezpieczenia lub ogólne warunki ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po upływie
terminu wezwał ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty w terminie 7
dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie odpowiedzial
ności - zgodnie z Prawo
zobowiązań – część szczegółowa, tom 8, red. prof. dr hab. J-P.L, wydanie 2011 r.
W ocenie składu orzekającego Izby w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej
nieuprawniona była ocena Zamawiającego, że WW Serwis potwierdził i wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej.
W związku ze złożeniem polisy o określonej treści i wykazaniem faktu opłacenia
składki 10 miesięcy po terminie wyznaczonym treścią polisy, nieznajomością stanowiska
ubezpieczyciela, Zamawiający nie mógł podjąć decyzji, że otrzymane dokumenty są
prawidłowe i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Stanowisko Izby
potwierdza tylko dokument
załączony do odwołania – Ogólne warunki Ubezpieczenia
towarzystwa
ubezpieczeniowego, z którego bezspornie wynika, że w razie opłacania składki
w ratach, niezapłacenie w terminie kolejnej składki powoduje ustanie odpowiedzialności
towarzystwa
po upływie 7 dni od daty otrzymania przez ubezpieczonego pisemnego
wezwania do zapłaty raty składki wraz z informacją o skutkach jej niezapłacenia, jeśli rata nie
zostanie zapłacona w terminie określonym w wezwaniu. Przed terminem składania ofert
Zamawiający w ogóle nie poddał ocenie, czy polisa przedstawiona przez WW Serwis
obowiązywała. Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie i stanowisko
towarzystwa ubezpieczeniowego nie było wówczas Zamawiającemu znane, nie mógł więc na
jego podstawie podjąć decyzji o uznaniu oferty WW Serwis za najkorzystniejszą.
Odnośnie do kolejnej polisy złożonej przez WW Serwis, to zawarta została ona po
terminie składania ofert, nie mogła zatem na dzień składania ofert potwierdzać warunku
udziału przez danego wykonawcę.
Z tych względów Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
i ponowienie procesu badania i oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania
odwoławczego. Izba nie nakazywała Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Wykonawcę WW Serwis z uwagi na
brzmienie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ocenie polega oferta wykonawcy,
która została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału, bowiem po uwzględnieniu odwołania KIO 835/20 za taką może zostać uznana oferta
PAULA P.W.
z siedzibą w Wierzbicach.
Zarzuty dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej
Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy spełniający
warunek
zdolności technicznej lub zawodowej, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
(gdzie minimalny okres dotychczasowego świadczenia usługi w ramach jednej umowy ciągłej
wy
nosił na dzień składania ofert 18 miesięcy) w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną
usługę porządkową, w zakresie obejmującym co najmniej sprzątanie przystanków
autobusowych i wiat przystankowych, oraz op
różnianie koszy na śmieci wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych
odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu - oświadczenie Wykonawcy.
Wykonawca WW Serwis złożył wykaz opisany przez Odwołującego w odwołaniu.
Skład orzekający Izby uważa, że zarzuty odwołania w tym elemencie nie są zasadne.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie brał pod uwagę pozycji
trzeciej z wykazu, ponieważ nie spełniała ona wymaganego warunkiem czasookresu trwania
umowy.
Stanowisko to jest słuszne, z punktu widzenia brzmienia warunku udziału
w postepowaniu, ponadto zakresem przedmiotowym umowa obejmowała odbiór
i zagospodarowanie zmieszanych odpadów opakowaniowych, a więc nie odnosiła się do
elementów objętych warunkiem udziału.
W przypadku pozycji nr 2 Wykazu czynnościami wpisującymi się w wymagania
warunku było, w ocenie Izby, co najmniej zbieranie śmieci, utrzymanie w czystości wiat
przystankowych. Wykonywano więc usługi porządkowe, jednak nie w pełnym zakresie
przedmiotowym określonym w warunku. Tym samym również ta usługa nie mogła
potwierdzić minimalnego poziomu doświadczenia zawodowego wybranego wykonawcy.
Odnośnie do pozycji nr 1 Wykazu, to zakres prac obejmował utrzymanie w czystości
przystanków, wiat przystankowych, opróżnianie koszy na śmieci (w tym mycie i konserwacja)
na terenie całej Polski w okresie od 1 stycznia 2026 roku do 31 grudnia 2018 roku, na kwotę
157,77 zł na rzecz podmiotu Cejs Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu. W ocenie
Izby oznacza to, że Wykonawca WW Serwis przedmiotową pracą referencyjną potwierdził
spełnianie warunku udziału w postepowaniu. Referencje i Wykaz prac potwierdzały
wykonywanie obowiązków umownych w czasookresie wymaganych warunkiem co najmniej
18 miesięcy. Zakres prac obejmował elementy oznaczone w warunku, to jest usługi
porządkowe, utrzymanie czystości przystanków, wiat, opróżnianie koszty. W SIWZ
Zamawiający nie określił, że usługi dotyczące przystanków, wiat mają dotyczyć ściśle
określonych terenów, np. dróg gminnych, nie określono rodzajów przystanków. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż sprzątanie
przystanków na terenie centrów logistycznych nie różni się od sprzątania takich obiektów na
drogach gminnych, dworcach autobusowych, czy innych możliwych usytuowaniach
przystanków. Zamawiający w SIWZ nie określił innych specyficznych cech dla przystanków
i wiat, do których to odnosił się warunek udziału. Niewątpliwie do wykonania usługi używa się
podobnych środków i narzędzi. Podmiot, na rzecz którego wykonywane były usługi
potwierdził ich należyte wykonanie, bez zastrzeżeń, co uprawniało Zamawiającego do
uznania przedmiotowej pozycji wykazu za potwierdzającą spełnienie warunku udziału
w postepowaniu.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na zadaniu prace nie
obejmowały przystanków autobusowych. Nie można uznać za prawdziwe twierdzenia
Odwołującego, że przystanki autobusowe są własnością jedynie gmin, miast i przewoźników.
Samo bazowanie n
a doświadczeniu życiowym składu orzekającego izby pokazuje, iż na
terenie obiektów prywatnych centrów handlowych wykonywany jest transport - dowóz
klientów centrum (zazwyczaj autobusami) i rozmieszczone pozostają przystanki. Jak już
podkreślono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, Zamawiający w warunku udziału nie
określił, że przystanki autobusowe miały być zlokalizowane na drogach publicznych.
Z tych też powodów zdaniem Izby zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 nie
zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione
w Wykazie
usług i referencjach informacje co do wykonanych prac mają charakter
nieprawdziwy. Brak jest więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym
w tym zakresie można byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę
wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej
, w żaden sposób w ocenie składu nie można zakwestionować
prawdziwości informacji znajdujących się w złożonym Wykazie wraz z referencjami. Podmiot
WW Serwis nie ukrywał żadnych informacji, nie przedstawił zakresu prac niezgodnego czy
tez niespójnego w treści między Wykazem a Referencjami. Tym bardziej w działaniach
samego podmiotu składającego ofertę i Wykaz Izba nie dopatrzyła się, a Odwołujący nie
wykazał działania w sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie. WW Serwis dochował
należytej staranności wymaganej od profesjonalisty przy złożeniu oferty w odniesieniu do
wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
udowodnił i nie wykazał, że przedstawiono celem potwierdzenia spełnienia warunku usługi
referencyjne, które nie odpowiadały rzeczywistemu stanowi faktycznemu, że WW Serwis
celowo lub przynajmniej w spos
ób nieumyślny próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd.
W odwołaniu brakowało uzasadnienia merytorycznego w przypadku zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie opisał, w których
elementach treść oferty WW Serwis odbiega od wymogów SIWZ, nie przedstawiono dla tej
tezy jakiejkolwiek argumentacji, dlatego też zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu.
Rażąco niska cena
Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Wykonawcę WW Serwis
wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia
te zawierały część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji
kosztów, która jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał opisowo kilkanaście elementów, które według
niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Były to między innymi
posiadane doświadczenie zawodowe w realizacji usług podobnych, możliwość obniżenia
kosztów zakupu materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, koszty
pracownicze.
Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na koszty do
poniesienia w ramach realizacji zamówienia w podziale na koszty związane z utrzymaniem
czystości na przystankach i wiatach oraz opróżnianie koszty. Ujęte w zestawieniu wartości
odzwierciedlały liczbowo część opisową wyjaśnień. Przedstawiono ponoszone koszty na
wynagrodzenia
pracownicze z uwzględnieniem okresu niezbędnego do wykonania
poszczególnych czynności w ramach zleconych zadań, koszty paliwa, koszty amortyzacji
i eksploatacji pojazdów, koszty zakupu środków czystości dla pracowników i do wykonania
przedmiotu zamówienia, koszty zakupu narzędzi, koszty utylizacji odpadów oraz przede
wszystkim zysk. Wykonawca podał przede wszystkim ile wynosiły będą zbiorczo koszty do
poniesienia, by zrealizować przedmiot zamówienia i pokazał wyliczenie, że koszty te są na
tyle niskie, iż może on na każdym elemencie zamówienia osiągnąć wymierny zysk. Przyjęte
do kalkulacji założenia w zakresie ilościowym i częstotliwości wykonywania poszczególnych
obowiązków zgadzały się z opisem przedmiotu zamówienia. W opisie tym Zamawiający nie
narzucił natomiast minimalnej ilości roboczogodzin, czy nie określił minimalnego czasu na
wykonanie poszczególnych obowiązków. Wykonawca miał więc prawo bazować na
doświadczeniu własnym.
Odnosząc się do kosztów zatrudnienia pracowników i czasu ich zaangażowania
w realizację przedmiotowego zamówienia, w ocenie Izby Odwołujący mylnie wskazywał,
że nie wykazano w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem osób na
umowę o pracę.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach
polityki cenowej własnej firmy, nie bez
znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.
Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego
powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, WW Serwis pokazał choćby w jaki sposób
organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Tezy te
potwierdzało złożone do wyjaśnień zestawienie cenowe. Dodatkowo Wykonawca opisał jak
na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie ich zleceń
o zbliżonym charakterze prac. Zdaniem Izby bazowanie na własnym wcześniejszym
doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla wykazania prawidłowości kalkulacji
ceny ofertowej. Tylko bowiem wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu prac
o charakterze i przedmiocie podobnym lub zbliżonym do zamawianego, jest w stanie
prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin, sprzętu, materiałów, zasób
pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane
zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa WW Serwis została przedstawiona w sposób nierzetelny,
wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło
dojść do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, potwierdzały
prawidłowość
kalkulacji.
Wykonawca
w
udzielanych
wyjaśnieniach
udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał
Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.
W tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek materiału dowodowego. Odwołujący nie
podjął żadnej próby dowodowej. Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń, nie
popartych żadnymi materialnymi dowodami.
Konkludując, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów w odwołaniu KIO 843/20,
obciążając kosztami w 1/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty
uwzględnione) oraz Odwołującego Herkules w wysokości 2/3 poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam w
skazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w
yroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
o
dwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 7.500 zł uiszczony
przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł i koszty dojazdu 566,67 zł), a także koszty Zamawiającego z tytułu
zast
ępstwa procesowego, jednakże Zamawiający wnosił o ich zasądzenie w wysokości norm
przepisanych, nie składając rachunku lub faktury. Z tych powodów wniosek ten nie został
formalnie
uwzględniony w ogólnym rozliczeniu.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Herkules kwotę 3 888 zł
89 gr
tytułem zwrotu 1/3 części kosztów wpisu, dojazdu oraz zastępstwa procesowego (wpis
00,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa i 566,67 zł koszty dojazdu, co daje łącznie
zł), bowiem zasadny okazał się zarzut odwołania dotyczący warunku udziału –
polisy wykonawcy WW, a pozostałe zarzuty zostały uznane za nieudowodnione.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
oraz postanowienie o odrzuceniu odwołania. I tak skarżący może jedynie podważać
wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach bądź o odrzuceniu odwołania -
które są w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda
stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie
(np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3
października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano
łączne orzeczenie.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"