KIO 999/20 POSTANOWIENIE dnia 18 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 999/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 czerwca 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa     

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  18  czerwca 

2020  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2020  roku  przez 

wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne 

Wody Polskie z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

PORR  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  akt  KIO  999/20  po  stronie 

Odwołującego 

postanawia:   

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  Strabag  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Pruszkowie,  kwoty  18 0

00  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt KIO 999/20  

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  przedmiotem  którego  jest  „Modernizacja  śluzy  oraz  sterowni  na 

stopniu  wodnym  Januszkowice  wraz  z 

przebudową  awanportów”  nr  postępowania 

GL.ROZ.2810.32.2020.EB. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie 

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843) 

zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”.  Wartość 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ww. ustawy. 

W dniu 11 maja 

2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej  jako 

Odwołujący)  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Waru

nków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.: 

na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze 

prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. 

Zdolność  techniczna  i  kwalifikacje  zawodowe”  oraz  na  postanowienie  pkt.  7.2.2.  SIWZ  

w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.:  wykazania  się  przez  wykonawcę,  

że  wykonał  on  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu 

sk

ładania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

minimum jedną  inwestycję,  o  wartości  20.000.000 PLN  brutto, której  przedmiotem  była 

budowa  lub  przebudowa  śluzy  wodnej  z  ruchomymi  stalowymi  wrotami  o  szerokości 

komory  mi

n.  9,6  m  zlokalizowana  na  śródlądowej  drodze  wodnej  co  najmniej  II  klasy,  

a  zadanie  to  zostało  wykonane  pod  osłoną  grodź  budowlanych  lub  zamknięć 

remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia 

sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym; 

na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie 

to  przewiduje,  że  w  przypadku  stwierdzenia  w  trakcie  odbioru  końcowego,  wad 

Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego; 

na  postanowienie  §  5  ust.  5  projektu  umowy  w  zakresie  w  jakim  postanowienie  

to  przewiduje  obowiązek  dołączenia  przez  Wykonawcę  do  wystawionej  przez  niego 

faktury  VAT  oświadczenia  podwykonawców  potwierdzającego  otrzymanie  przez 

podwy

konawców  całości  wynagrodzenia  za  wykonane  przez  podwykonawców  roboty, 

wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także 

w  zakresie  w  jakim  postanowienie  to  warunkuje  rozpoczęcie  biegu  terminu  płatności 

faktury wystawione

j przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 

ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy; 

na  postanowienie  §  6  ust.  2  pkt.  2  projektu  umowy  w  zakresie  w  jakim  postanowienie  

to  wyłącza  możliwość  ustalenia  w  umowach  z  podwykonawcami  ustanowienia  przez 

podwykonawcę  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  na  rzecz  Wykonawcy  

w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim 

postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego 

wykonania umo

wy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie 

nie  późniejszym,  niż  data  zwrotu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego; 

na  postanowienie  §  6  ust.  2  pkt.  9  projektu  umowy  w  zakresie  w  jakim  postanowienie  

to  nakazuje  wyłączyć  w  umowie  podwykonawczej  możliwość  dokonywania  potrąceń 

wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń 

aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy; 

na  postanowienie  §  10  ust.  1  pkt.  2,  pkt.  3,  pkt.  4,  pkt.  5  projektu  umowy  w  zakresie  

w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej 

za opóźnienie; 

na  postanowienie  §  11  ust.  8  projektu  umowy  w  zakresie  w  jakim  postanowienie  

to  przewiduje,  że  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  z  tytułu  niewykonania  

lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  umowy  następuje  z  powodu  okoliczności  związanych  

z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy. 

Powyższym czynnościom Zamawiającego  Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równości 

wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 

2.  art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp 

poprzez zaniechanie określenia warunku udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  w  sposób  umożliwiający  ocenę  zdolności  Wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia; 

3.  art. 353

 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 

Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp 

poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora 

przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego, 

wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób 

stanowiący nadużycie prawa, 

a w konsekwencji naruszenie: 

4.  art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania  

i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora  związanych  

z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę 

wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady 

proporcjonalności; 

5.  przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 353

 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 

14  oraz  w  zw.  art.  139  ust.  1  Pzp 

poprzez  sformułowanie  projektu  umowy  

w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane; 

6.  przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia 

wykonawcy  za  wykonanie robót  budowlanych od  uprzedniego dokonania przez  niego 

zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 

przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 353

 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz  

w  zw.  art.  139  ust.  1  Pzp 

poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  bez  wskazania  w  umowie 

okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność; 

8.  przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 353

 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz  

w  zw.  art.  139  ust.  1  Pzp 

poprzez  ustanowienie  obowiązku  zapłaty  kary  umownej  

z  pominięciem  zasad  odpowiedzialności  dłużnika  za  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika; 

9.  przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

k.c., 

w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp 

poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść 

stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie 

szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  zm

iany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje  

o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym,  finansowym  i  technicznym.  Warunki  udziału  

w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany 

pkt. 

7.2.2.  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  poprzez  nadanie  

im następującego brzmienia: 

„Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie, następującą robotę: 

min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: 

budowa  lub  przebudowa  min.  dwuprzęsłowego  jazu  z  ruchomymi  zamknięciami 

klapowymi  lub  sektorowymi  lub  segmentowymi  o  szerokości  przęsła  min.  15  m  

i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej 

II klasy (zgodnie z klasy

fikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 

maja  2002  r.  w  sprawie klasyfikacji  śródlądowych  dróg  wodnych  -  Dz.U.  2002,  poz. 

695),  a  zadanie  to  wykonane  zostało  pod  osłoną  grodź  budowlanych  lub  zamknięć 

remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia 

sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, 

lub 

budowa lub przebudowa śluzy wodnej  z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości 

komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy 

lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach  

ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych 

lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała 

posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, 

lub 

budowa  lub  przebudowa  wieloprzęsłowej  budowli  zrzutowej  na  zbiorniku  wodnym,  

o  szerokości  przęsła  min.  6  m  i  wysokości  piętrzenia  min.  2  m,  wyposażonej  

w  zamknięcia  ruchome  z  napędem  sterowanym  automatycznie  (z  wyłączeniem 

zamknięć  powłokowych),  a  zadanie  to  wykonane  zostało  pod  osłoną  grodź 

budowlanych  lub  zamknięć  remontowych  stale  piętrzących  wodę,  a  także  realizacja 

robót  wymagała  posadowienia  sprzętu  budowlanego  na  pływającym  taborze 

śródlądowym.  Przebudowa  budowli  zrzutowej  musi  uwzględniać  wymianę  na  nowe 

konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów” 

zmiany treści projektu Umowy poprzez: 

a) 

zmianę  treści  postanowienia  §  4  ust.  9  pkt.  4  lit.  (g)  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego brzmienia: 

„w  przypadku  stwierdzenia,  w  trakcie  odbioru  końcowego  wad  Przedmiotu  Umowy, 

Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie 

prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie 

uprawniony  do  jednostronnego wskazania  terminu  usunięcia wad.  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku  gdy  wady  

są  istotne  i  uniemożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  umowy  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem”. 

b) 

zmianę  treści  postanowienia  §  5  ust.  5  pkt.  1  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego brzmienia:  

„oświadczenia  Podwykonawców  potwierdzające  otrzymanie  przez  Podwykonawców 

całości  wymagalnego  wynagrodzenia  za  wykonane  przez  Podwykonawców  prace, 

wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez 

Wykonawcę"; 

c) 

zmiany  treści  postanowienia  §  5  ust.  5  pkt.  4  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego brzmienia: 

„potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/ 

wymagalnych  kwot  wskazanych  na  fakturze/fakturach  wystawionych  przez 

Podwykonawców  ewentualnie  wraz  z  kserokopią  innego  dokumentu  świadczącego  

o  dokonaniu  na  rzecz  Podwykonawcy  zapłaty  całości  wymagalnego  wynagrodzenia  

za wykonane przez Podwykonawcę roboty"; 

d) 

zmiany  treści  postanowienia  §  5  ust.  5  ostatni  tiret  projektu  umowy  i  nadanie  

mu następującego brzmienia: 

„Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił 

Podwykonawcy wykonywa

nia żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie 

dołączał  oświadczenie,  o  nie  zleceniu  Podwykonawcy  wykonania  żadnych  robót 

wchodzących  w  zakres  robot,  których  dotyczy  faktura  VAT  Wykonawcy  wystawiona  

za poprzedni okres rozliczeniowy." 

e) 

wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: 

„umowy  z  podwykonawcami  nie  mogą  przewidywać  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy  w  postaci  zatrzymywania  (niewypłacania)  części  wynagrodzenia 

podwykonawcy.  Terminy  zwolnienia  gwarancji  należytego  wykonania  umowy 

określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym 

podwykonawcą  nie  mogą  upływać  później  niżeli  terminy  zwolnienia  gwarancji 

należytego  wykonania  umowy  zawarte  w  umowach  pomiędzy  Zamawiającym  

a Wykonawcą”; 

f) 

wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: 

„Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń 

należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, 

wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”; 

h)  zmiany 

postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„zwłoki  w  zakończeniu  robót  budowlanych  -  w  wysokość  ………(kryterium  oceny 

oferty, 

zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) 

za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”; 

i) 

zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego 

brzmienia 

„zwłoki  w  przekazaniu  Zamawiającemu  Ogólnego  Harmonogramu  Budowy  

lub  Rocznego 

Harmonogramu  Budowy  lub  Terminarza  Fakturowań  i  ich  aktualizacji  

w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”; 

j) 

wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści: 

„opóźnienia  w  wykonaniu  poszczególnych  elementów  przedsięwzięcia  objętego   

przedmiotem 

umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego 

Ogólnym  Harmonogramie  Budowy  -  w  wysokości  0,05%  wartości  elementu  brutto 

ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia 

k) 

zmiany  postanowienia  §  10  ust.  1  pkt.  5  projektu  umowy  i  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: 

„zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości 

umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc 

od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”; 

l) 

wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: 

„Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy  niezależnie  od  winy  w  sytuacji,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  umowy  następuje  z  powodu  okoliczności  związanych  z  działalnością 

wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”. 

W dniu 17 

czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie  

(w postaci elektronicznej, opatrzonej kwa

lifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje 

odwołanie  złożone  w  dniu  11  maja  2020  roku,  w  postępowaniu  „Modernizacja  śluzy  oraz 

sterowni  na  stopniu  wodnym  Januszkowice  wraz  z  przebudową  awanportów”  (nr 

postępowania:  GL.ROZ.2810.32.2020.EB)  prowadzonym  przez  Państwowe  Gospodarstwo 

Wodne Wody 

Polskie z siedzibą w Warszawie. 

Ze  względu  na  fakt,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

rozprawy,  jego  cofnięcie  zgodnie  z  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  oznacza,  że  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

–  zgodnie  z  przepisem  art.  187  ust.  8  zd.  pierwsze  ustawy  Pzp, 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 

pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018  poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu na rzecz 

Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. 

Przewodniczący: …………………………..