Sygn. akt: KIO 997/20
WYROK
z dnia 30 czerwca 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Anna Packo
Aleksandra Patyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag
Infrastruktura
Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ADAC-
LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
zasądza od odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 997/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
w imieniu którego działa Oddział w Opolu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice – Węzeł
Kędzierzyn – Koźle od km 256+740 do km 269+575” (nr ref. O.Op.D-3/2414.03.2020(6).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 039-091383.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca Strabag
Infrastruktura Południe Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie na czynności
i
zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru
oferty ADAC-
LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń (dalej „ADAC”), jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do uzupełnienia
dokumentów wymaganych do wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. dowodów potwierdzających, że wskazane w złożonym
wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone w formie i sposób zgodny z postanowieniem Tomu
I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp;
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy ADAC do złożenia
wyjaśnień dotyczących jego faktycznego udziału przy realizacji zamówień wskazanych
w
wykazie robót, które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum, co
w
konsekwencji uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1
ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC
z p
ostępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
p
ostępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi
w SIWZ;
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy ADAC do złożenia
wyjaśnień, czy Spółka ADAC wykonała zadnie pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na
odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów“ zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane, w szczególności, czy wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej
w
m. Rzepcze, gmina Głogówek i wbudowane w ramach ww. zadania odpowiadają treści
przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), co
w
konsekwencji implikuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1
ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC
z p
ostępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
p
ostępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi
w SIWZ;
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z przepisem § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.
poz. 1126), (w skrócie: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach,
poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy ADAC do złożenia potwierdzenia wpisu do
rejestru BDO, co implikuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt
3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp zakresie braku wykazania
przez ADAC wpisu do rejestru BDO prowadzonego przez powołane do tego organy
administracji publicznej.
Ponadto, z
ostrożności prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie:
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ADAC j
ako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy
wykonawca ten jednoznacznie wskazał w formularzu oferty, że wykonana przedmiot
zamówienia samodzielnie na warunkach wynikających z SIWZ,
6. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny udowadniają, że cena zaoferowana przez ADAC nie jest ceną rażąco niską,
podczas gdy wyjaśnienia te nie udowadniają, że cena oferty ADAC nie jest rażąco niska
i
zmieniają treść złożonej uprzednio oferty, a podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności
nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego
wykonawcę cenę w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby
obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa dotyczą innych wykonawców;
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania ADAC, pomimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę
w
błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Za
mawiającego w zakresie oświadczeń zawartych w formularzu oferty;
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naru
szenie przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji, poprzez dokonanie wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej, która
podległa odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
ADAC-Lewar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
wykluczenie s
półki ADAC - Lewar Sp. z o.o. z podstępowania oraz odrzucenie Jego oferty,
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł
o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak
również z dokumentów złożonych do odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie
stawianych zarzutów.
Odwołujący przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, odnosząc się m.in. do
treści SIWZ, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę ADAC. Wskazał
także, że z informacji uzyskanych przez niego w trybie dostępu do informacji publicznej wynika,
że spółka ADAC nie posiada formalnoprawnego zezwolenia z zakresu gospodarki odpadami
na gospodarowanie nimi, w szczególności zezwolenia na zbieranie i transport odpadów, co
jest wymogiem ustawowym (załączył pisma Marszałka Urzędu Opolskiego oraz Marszałka
Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.). Odwołujący zauważył ponadto, że
wykonawca ADAC na dzień złożenia oferty nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot
uprawniony do opisanego przez Zamawiającego gospodarowania (odpadami), jako ich
wytwórca. Dodał, że w zakresie obowiązków gospodarowania odpadami zgodnie z przepisem
art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić
wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają
zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Odwołujący
powołał się na art. 50 i 51 ustawy o odpadach, odnoszących się do wpisu do rejestru BDO na
wniosek i z urzędu. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli zawarty w ofercie, co do zakresu, sposobu
i
warunków realizacji, który stanowi podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty
z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzeniem ogólnym
oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia -
podania dokumentów, wykazu narzędzi o prowadzeniu działalności zgodnie z przepisami
przepisów prawa obowiązującego w Polsce oraz konkretnych informacji dotyczących
zasobów, a jednocześnie zgodności wykonywanych robót z przepisami obowiązującego
w
Polsce prawa, to istotne jest aby treść złożonych oświadczeń nie podważały na dzień
złożenia oferty oświadczeń wstępnych (własnych ADAC w formularzu oferty) w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia
kryteriów selekcji tych okoliczności, informacje uzyskane od powołanych do tego organów.
Odwołujący powołał się także na pkt 1.6. oraz 1.5.2.3 PFU, podnosząc, że remont
autostrady A4 oraz odzysk, transport i przetwarzanie odpadów są przedsięwzięciami
powiązanymi technologicznie. I w tej sytuacji nie sposób rozpatrywać oświadczenia ADAC
o
spełnieniu warunków udziału i wykonywaniu przedmiotu zamówienia inaczej niż
z
uwzględnieniem wymaganych ustawowo zezwoleń i wpisów do rejestru w zestawieniu
z
treścią oświadczeń wstępnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do zgodności
oświadczenia zawartego w formularzu w stosunku do sposobu, warunków realizacji
zamówienia w zestawieniu z tym czego wymaga Zamawiający w SIWZ. W ocenie
Odwołującego złożone przez ADAC oświadczenie wstępne w formularzu oferty, że akceptuje
i wykona przedmiot zamówienia na warunkach zawartych w SIWZ uzasadnia postawienie
treści tego oświadczenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w tym kontekście
wskazał na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Dalej Odwołujący
zauważył, że w PFU ze względu na charakter robót remontowych autostrady A4, których
znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno -
asfaltowych
(„mma”). Zamawiający w SIWZ wprost postanowił, że Wykonawca powinien
uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mma.
Przewidział także, że celem zatwierdzenia Wytwórni Mieszanek Bitumicznych („WMB”)
Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia
(wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.)
i
wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania
i
zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych
parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu.
Z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że ADAC nie posiada własnej WMB
w zakresie produkcji i wbudowania mieszanek mieralno-asfaltowych.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący
wskazał w szczególności, iż wykonawca ADAC w dniu 23 kwietnia 2020 r. na wezwanie
Zamawiającego złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał na wykonanie zadania
pn.:
„Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce – Poboroszów”.
zrealizowanego na rzecz Z
amawiającego - Skarbu Państwa - GDDKiA Oddział w Opolu.
Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. oświadczenia spółka ADAC złożyła, w miejsce
wymaganego
zdaniem Odwołującego zgodnie z Tomem I, pkt 7.2. ppkt 3 lit. a SIWZ
Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny od Zamawiającego
GDDKiA w Opolu z dnia 15 stycznia
2020r., z którego wynika, że spółka ADAC nie realizowała
samodzielnie, a jako wykonawca
działający w ramach Konsorcjum firm tj.: ADAC-LEWAR Sp.
z o.o. - Lider Konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner
Konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner Konsorcjum. Z tego
względu, mając na uwadze, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia,
o
którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania
przez wykonawcę części lub całości zamówienia, w ocenie Odwołującego, nie można było
uznać, jak uczynił to Zamawiający, aby treść oświadczenia złożonego przez ADAC
potwierdzała spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem
warunku, o którym mowa w Tomie I SIWZ, Rozdział I, pkt 9.7., ppkt 1 lit c. Skoro Zamawiający
zdecydował się na określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, to
powinien konsekwentnie zweryfikować czy wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą,
posiada
doświadczenie
wymagane
postanowieniami
SIWZ
i
udokumentować to w sposób wymagany SIWZ oraz zgodnie z przepisami obowiązującego
prawa ustawy Pzp oraz w celu zachowania zasad opisanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
w sposób pisemny, co wynika z przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na treść listu referencyjnego, z którego w jego ocenie nie
wynika, aby zadanie wykonane przez ADAC zostało wykonane należycie i zgodnie
z
przepisami prawa budowlanego, nie sposób bowiem utożsamiać wykonania zadania zgodnie
ze sztuką budowlaną z oświadczeniem o zgodności zakończonych robót zgodnie z przepisami
prawa budowlanego. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność może wynikać także
z
faktu, że w zakresie realizacji referencyjnego zadania spółka ADAC dostarczała wyroby
budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze,
gmina Głogówek, która nie
stanowi obiektu budowlanego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, a dostarczone
z ww. WMB materiały nie odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
(Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Odwołujący wyjaśnił, że powyższe informacje uzyskał w drodze
odstępu do informacji publicznej, wskazał także, że celem wykazania zgodności lub
niezgodności ww. zarzutów wystosował także odpowiednie zapytanie do Zamawiającego, na
które nie uzyskał odpowiedzi do dnia złożenia odwołania. Jako dowód Odwołujący załączył
pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.
W jego ocenie, z uwagi na treść listu
referencyjnego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ADAC z postępowania
wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał
także, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6
r
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może powoływać się
bowiem na swoją wiedzę wobec tego, że zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,
prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. W tym zakresie Odwołujący powołał się na
wyroki Izby z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, z dnia 22
grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 188/18, KIO
Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym przez ADAC wykazie robót budowlanych
jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego rzeczywisty
udział w realizacji robót, a w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie potwierdził
zgodności wykonanych robót zgodnie z postanowieniem Tomu I, IDW pkt 7.2, ppkt 3.
Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego w taki sposób, który nie budzi
wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być przedmiotem domniemań Zamawiającego, dlatego też wykonawca
powinien na wezwanie przedstawić takie środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość
złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą je w uzasadnioną wątpliwość. Stąd też,
zdaniem Odwołującego, wykonawca ADAC winien podlegać wykluczeniu z postępowania
z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Tom I
rozdział I SIWZ pkt 9.7. ppkt 1 lit. c SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
Te okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że z treścią warunków udziału w postępowaniu
koresponduje także i to, że w postanowieniu Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) i e) przewidziano,
iż na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest m in. do złożenia oświadczeń
lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu obejmujące m.in. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz
z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W Tomie I SIWZ pkt 10 ppkt 2
Z
amawiający wskazał z kolei, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Odnosząc się do niezgodności treści oferty wykonawcy ADAC z SIWZ, Odwołujący
wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, w pkt 1 Formularza oferty, że wykona przedmiot
zamówienia zgodnie SIWZ, natomiast w pkt 2, że zapoznał się ze SIWZ i uznaje się za
związanego przekazanymi przez Zamawiającego opisanymi w SIWZ postanowieniami
i
zasadami postępowania. Jednocześnie też wykonawca ten oświadczył w pkt 11, że
w przypadk
u wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż PFU zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zatem
wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym dokumencie są wiążące dla wykonawcy
przy sporządzeniu oferty. W opisanych w PFU wymogach stawianych wykonawcom znacząca
większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych.
Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie
Nadzoru Inwestorskiego dla l
okalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno -
asfaltowych. Przewidział także, że celem zatwierdzenia WMB wykonawca zobowiązany
będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu
(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość
wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania
ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu
na miejsce wbudowania i z
agęszczeniu.
Odwołujący zauważył, że treść oferty ADAC wskazuje w pkt 5, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji
projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego, b)
roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza oferty wykonawca ADAC podał, że zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia następującym podwykonawcom a) Ayesa Ingenieria
y Arąuitectura S.A., Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż.,
Kamyk. Odwołujący podniósł, że także „KAMPOL” na dzień złożenia oferty przez ADAC nie
figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do transportu i o gospodarowania
odpadami zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast w ramach wyjaśnień z dnia 08 kwietnia
2020r. dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ADAC wskazał z kolei, że zamierza
powierzyć podwykonawcom wszystkie prace poza wykonaniem konstrukcji nawierzchni,
natomiast masę MA zamierza nabyć z wytwórni SKN usytuowanej w Opolu. To oznacza, że w
zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami nie dysponuje samodzielnie wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych,
gwarantujących wykonanie zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w
SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w
zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania
tą wytwórnią na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjął lakoniczne wyjaśnienia ADAC,
że wykonawca ten będzie nabywał w wytwórniach zewnętrznych mieszanki mineralno-
asfaltowe, w sytuacji gdy w ofercie nie powoływał się na takie okoliczności, co oznacza, że
ADAC uzupełnił treść oferty „dostosowując" ją do wymagań Zamawiającego opisanych w
SIWZ, gdy tymczasem oświadczenie (wstępne) ADAC zawarte w jego ofercie było
równoznaczne z zapewnieniem, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie siłami
własnymi, tj. posiada niezbędne doświadczenie oraz wymagany w PFU potencjał kadrowy i
techniczny. Zawarte w ofercie, jak i wyjaśnieniach ADAC nowe treści dodane do oferty przy
okazji badania rażąco niskiej ceny powodują zmiany, które są istotne i wskazują na
niezgodność oświadczenia zawartego w ofercie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego przyjęcie takich wyjaśnień, jak uczynił to Zamawiający przy okazji badania
rażąco niskiej ceny należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który
zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej
konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia
wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści pierwotnej oferty,
a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej
pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 3
października 2017 r., sygn. akt: KIO 1948/17.
Ponadto w ocenie Odwołującego czynności podejmowane przez wykonawcę ADAC
w
przedmiotowym postępowaniu stanowią także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp,
uzasadniający żądanie odrzucenia złożonej przez ADAC oferty.
Zdaniem
Odwołującego wykonawca ADAC wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności
wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania
wystarcz
ającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB wymaganą do
wykonania zamówienia. Powyższe stanowi bez wątpienia naruszenie dobrego obyczaju.
Zachowanie takie godzi zarazem w interes innych przedsiębiorców - w tym wypadku
wykonawców, którzy konkurowali z ADAC w Postępowaniu. Nie można bowiem mówić
o
zachowaniu równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli treść
oferty jednego z nich nie polega na prawdzie, w zakresie w jakim deklaruje się możliwość
spełnienia wszelkich wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIWZ, tym bardziej, że
niezgodność treści oferty nie pozostaje w tym wypadku bez znaczenia. Może mieć ona bowiem
zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż
zachowanie AD
AC rozpatrywać można także w kontekście przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, z powołaniem się na treść przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. B
łędne informacje przedstawione przez ADAC mogły mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy bowiem założyć, że gdyby Zamawiający
wiedział, że ADAC nie posiada WMB (wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych),
a
deklarował wykonanie zamówienia samodzielnie, to stwierdzić by musiał zapewne, że
pomiędzy złożonym oświadczeniem a istniejącym stanem rzeczy jest rozbieżność, a co za tym
idzie, że ADAC nie dochował wymogu ustanowionego w SIWZ w zakresie dysponowania
wymaganym potencjałem technicznym i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto w taki sam sposób należy ocenić fakt, że ADAC nie jest podmiotem posiadającym
jakiekolwiek zezwolenia na gospodarowanie, transp
ort i przetwarzanie odpadów odpowiednio
do wymogów ustawy o odpadach. Zamawiający mając wiedzę w ww. zakresie musiałby dojść
do przekonania, że ADAC nie posiada zdolności technicznych i uprawnień niezbędnych do
wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ.
Odwołujący dodał, że Zamawiający zobowiązany był w opisanym zakresie zobowiązany
do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 4 pkt 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
czego zaniechał. Zamawiający może bowiem żądać przedstawienia przez wykonawcę wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami oraz opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych
zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji
wykonawcy. Zachowanie ADAC
w ocenie Odwołującego należy uznać przy tym za co najmniej
lekkomyślne. ADAC jako profesjonalny podmiot zajmujący się wykonawstwem robót
bu
dowlanych, zgodnie z jego twierdzeniem od co najmniej 8 lat, musiał wiedzieć jakie posiada
uprawnienia i kompetencje oraz jakim potencjałem technicznym dysponuje i że do potencjału
tego nie można zaliczyć WMB (wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej).
W dn
iu 25 maja 2020 r. do Prezesa KIO wpłynęło pismo procesowego wykonawcy
ADAC-
LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”), w którym
wniesiono o oddale
nie odwołania.
Przystępujący, odnosząc się do postawionych zarzutów wskazał m.in., iż w Wykazie
robót budowlanych powołał się na zadanie wykonane na rzecz tego samego Zamawiającego,
co Zamawiający prowadzący przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyjaśnił, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum z udziałem
Przystępującego, jako lidera, który w ramach tego zadania wykonał roboty o wartości netto
24.722.837,40 zł, co potwierdza sporządzony w dniu 26 kwietnia 2019 r. i załączony do pisma
procesowego aneks do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r., także załączonej
do pisma. Powyższy aneks do umowy konsorcjum jak i ta umowa były w posiadaniu
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego Zamawiający, dysponując
rzeczonymi dokumentami w trakcie tego postępowania, nie miał - wbrew wywodom
prezentowanym w odwołaniu - podstaw ani do kwestionowania spełnienia przez
Przystępującego warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. a) tiret pierwsze
ID
W, ani do żądania od Przystępującego wyjaśnień co do złożonego przez niego Wykazu robót
budowlanych, ani wreszcie do wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty w trybie 2 ust.
6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo
takie wystąpienie Zamawiający musiałby skierować do siebie samego.
Przystępujący wskazał na treść Rozdziału 1 pkt 9.7. l) lit. c) IDW , w którym Zamawiający
zastrzegł, że do Wykazu robót budowlanych wykonawca winien załączyć dowody określające,
czy roboty budowlane powołane w tym Wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności
informacje o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym owymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie
z
powyższym wymogiem Zamawiającego Przystępujący załączył do przedłożonego przez
siebie w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykazu
robót budowlanych m. in. List referencyjny z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzający, iż
powołane w tym Wykazie zadanie zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. List ów został wystawiony przez podmiot udzielający
zamówienia na wykonanie wyżej wymienionego zadania, tj. przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad
— Odział w Opolu, to jest przez Zamawiającego. W ocenie
Przystępującego prezentowane w odwołaniu stanowisko, że omawiany List referencyjny nie
potwierdza należytego wykonania opisanego w nim zadania, stoi w ewidentnej sprzeczności
z treścią tego Listu, a pogląd że Zamawiający winien zażądać od Przystępującego wyjaśnień
co do treści Listu referencyjnego, jest absurdalny, bo oznaczałby, że Przystępujący miałby
udzielić Zamawiającemu wyjaśnień co do treści dokumentu wystawionego przez
Zamawiającego.
Następnie Przystępujący podniósł, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie
Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji
dotyczących wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze oraz powiązane z tymi
wnioskami wywody o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym
na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o nieprawdziwości
oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu tudzież o dokonanej
przez Przystępującego po terminie składania ofert zmianie treści jego oferty złożonej w tym
postępowaniu — są dla Przystępującego niezrozumiałe w kontekście następujących
okoliczności:
opisane w Rozdziale 1 pkt 7.2.3) lit. c) IDW warunki udziału w powołanym na wstępie
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych, jakie wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji
zamówienia, nie obejmują wytwórni mas bitumicznych;
2) w
związku z powyższym Przystępujący ani w swojej ofercie złożonej w powołanym na
wstępie postępowaniu, ani w Wykazie narzędzi złożonym w tym postępowaniu na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. c)
IDW nie deklarował dysponowania wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze
lub jakąkolwiek inną;
w tej sytuacji zwarta w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r.
wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego informacja, że Przystępujący zakłada zakup
mieszanek bitumicznych na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem tego
postępowania z należących do Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. wytwórniach
w
Opolu i Niemodlinie, w żadnym razie nie stanowi zmiany rzeczonej oferty.
Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że dysponuje wytwórnią mas
bitumicznych w
miejscowości Rzepcze.
Przystępujący wskazał ponadto, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie
Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji
o nieposiadaniu przez Przystępującego zezwoleń z zakresu gospodarki odpadami
i
twierdzenie, że Przystępujący nie figuruje w rejestrze BDO, oraz powiązane z tymi wnioskami
i twierdzeniem wywody o obowiązku Zamawiającego wezwania Przystępującego do
przedstawienia wpisu do rejestru BDO, o niespełnieniu przez Przystępującego warunków
udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tudzież
o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu - są
dla Przystępującego również niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności:
z Rozdziału 1 pkt 7.2. l) IDW jednoznaczne wynika, że Zamawiający nie wymaga od
wy
konawców biorących udział w postępowaniu, aby w dacie składania ofert spełniali
jakiekolwiek warunki w zakresie legitymowania się kompetencjami lub uprawnieniami do
wy
konywania określonej działalności zawodowej wymaganymi przez odrębne przepisy,
wobec czego wykonawcy nie muszą legitymować się w owej dacie posiadaniem zezwoleń
w zakresie gospodarki odpadami, ani wpisem do rejestru BDO, zaś Zamawiający nie może
w tym pos
tępowaniu wzywać ich do przedłożenia takich zezwoleń lub takiego wpisu;
2) w postanowieniu
§ 2 ust. 4 Istotnych dla Stron Postanowień Umowy oraz w pkt. 1.4.3.5)
PFU
, zastrzeżono wprawdzie, że wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów
powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia i jako właściciel owych odpadów winien
wywieźć je poza teren budowy i zagospodarować zgodnie z przepisami o odpadach,
jednakże powyższe zastrzeżenie nie jest warunkiem udziału w rzeczonym postępowaniu,
lecz obowiązkiem ciążącym w trakcie realizacji zamówienia będącego jego przedmiotem
na wykonawcy, któremu owo zamówienie zostanie udzielone;
z powyższego obowiązku wykonawca wykonujący zamówienie będące przedmiotem
powołanego na wstępie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
wywiązać się albo osobiście, jeżeli legitymuje się wymaganymi przez przepisy o odpadach
zezwoleniami na zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku realizacji tego
zamówienia, albo powierzyć zagospodarowanie owych odpadów podmiotowi
posiadającemu takie zezwolenia, którą to alternatywę potwierdził zresztą w odwołaniu sam
Odwołujący;
w pkt. 13 oferty Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. z dnia 25 marca 2020 r.,
stanowiącej załącznik nr 11 do pisma Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8
kwietnia
2020 r., wyjaśniającego cenę oferty spółka ta zadeklarowała Przystępującemu,
że zakupi i odbierze od niego destrukt powstały w wyniku frezowania odcinka autostrady
A4, którego remont jest przedmiotem tego postępowania.
Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że jest wpisany do rejestru BDO, na
dowód czego załączył screen z rzeczonego rejestru potwierdzający ów wpis.
Przystępujący dodał, że Zamawiający argumentację zawartą w piśmie Przystępującego
do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r., wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego,
uznał za wystarczająco uzasadniającą realność tej ceny, skorą wybrał rzeczoną ofertę jako
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w owym postępowaniu. W tej sytuacji podniesiony
w odwołaniu i nieumotywowany żadnymi rzeczowymi argumentami zarzut, że Przystępujący
nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem powołanego na wstępie postępowania nie jest rażąco niska, stanowi co najwyżej
wyraz subiektywnej i niczym nie uzasadni
onej oceny ze strony Odwołującego.
Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie.
W ocenie Zamawiającego Przystępujący prawidłowo wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zauważył, że zadanie wskazanej
w poz. 1 Wykazu robot zostało zrealizowane na rzecz Zamawiającego (Oddziału w Opolu
prowadzącego postępowanie) i Zamawiający dysponuje we własnym zakresie szczegółowymi
dokumentami dotyczącymi prawidłowego wykonania tego zadania. Ponadto wskazał, że
z
dokumentów tych wynika zarówno rodzaj, jak i wartość robót faktycznie i bezpośrednio
zrealizowanych przez Przystępującego. W tej sytuacji dołączony do wykazu przez
Przystępującego list referencyjny był wystarczający i prawidłowy, jak i stanowił dokument
opisany w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zamawiający wskazał także, iż przeprowadził weryfikację
co do wartości i rodzaju robót zrealizowanych przez Przystępującego w tym zadaniu w oparciu
o posiadane dokumenty, które szczegółowo wymienił w treści odpowiedzi na odwołanie i które
do niej załączył. Zamawiający dodał, że oparcie się na tych dokumentach (mających formę
pisemną), nie stanowiło naruszenia zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji Zama
wiający wskazał, że nie miał podstaw faktycznych ani prawnych do
dokonywania wobec Przystępującego dalszych wezwań o składanie wyjaśnień, co do
okoliczności, które były Zamawiającemu znane, a Zamawiający dysponował dokumentami,
z
których wynikało, że Przystępujący pozytywnie spełnia wszystkie warunku udziału
w
postępowaniu.
Następnie Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, ponieważ treść SIWZ nie
wymagała od wykonawców wykazania się takim dokumentem na etapie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia. Wskazał także, że taki wymóg byłby nieuzasadniony, gdyż
Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru dotyczącego
wytwarzania
odpadów, które maja być wytworzone dopiero na etapie faktycznego
wykonywania umowy. Dodał, że w zakresie egzekwowania od wykonawcy realizującego
zamówienie, w trakcie którego wytwarzane są odpady, właściwe są inne niż Zamawiający
organy administracji publicznej.
Również postanowienia PFU dotyczące obowiązków
uzyskiwania przez wykonawcę zatwierdzenia Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji
i
wydajności wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i związane z tym wymogi
zatwierdzania Wytwórni Mieszanek Bitumicznych także dotyczą etapu wykonywania umowy o
roboty drogowe
, a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tym samym, zdaniem
Zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp są
nieuzasadnione, a dodatkowo nie zostały przez Odwołującego wykazane lub choćby
uprawdopodobnione, stanowią jedynie ogólnikowe spekulacje. Z tego samego powodu,
w
ocenie Zamawiającego, nie można uznać za zasady zarzutu wprowadzenia Zamawiającego
w błąd w odniesieniu do oświadczeń zawartych w formularzu oferty Przystępującego.
W
ocenie Zamawiającego chybiony jest także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Jego zdaniem wyja
śnienia złożone przez Przystępującego były odpowiednio
szczegółowe, konkretne i wiarygodne, a Odwołujący nie przedstawił konkretnego
i
miarodajnego uzasadnienia, ale także przemilczał aspekt, że również cena jego oferty nie
różni się istotnie od poziomu ceny oferty Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba
stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta została umiejscowiona
na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert pod kątem ustalonych kryteriów - wykazał interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz z modyfikacjami i odpowiedziami udzielonymi na pytania wykonawców, informacji
z
otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty, wyjaśnień Przystępującego wraz z załącznikami
(wyjaśnienia częściowo objęto tajemnicą przedsiębiorstwa), dokumentów złożonych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu robót
budowlanych i listu referencyjnego wystawionego przez GDDKiA Oddział w Opolu,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone
w pismach procesowych
(odwołanie, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, pismo
procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 26 czerwca 2020 roku. Ponadto Izba
zaliczyła w poczet
materiału dowodowego:
dokumenty załączone do pism Odwołującego.:
a)
pismo Marszałka Urzędu Opolskiego z dni 17 kwietnia 2020 r.;
b)
pismo Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.;
c) pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.;
d) p
ismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.;
e) w
yciąg ze STWIORB 04.07.01;
f) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-II-6224.1.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.;
g) certyfikat ZKP nr 1023-CPR-0627 F;
h)
zdjęcia satelitarne z 27 lipca 2014 r. i 1 czerwca 2017 r.;
i)
zdjęcia satelitarne z 29 kwietnia 2018 r.;
j) raport z audytu nr 3435 06681/2017 i nr 3435 07299/2018;
k) sprawozdania z kontroli WMB Rzepcze;
l) pismo Starosty Prudnickiego nr OR.1431.9.2020;
m) p
ismo Burmistrza Głogówek nr MKOŚ.1431.37.2020;
n) pismo Starosty Prudn
ickiego nr OŚ.604.20.2020 z dnia 17 czerwca 2020 r.;
o)
wniosek Przystępującego do Starostwa Powiatowego w Prudniku z dnia 29
października 2018 r.;
p) postanowienie Starosty Prudnickiego z dnia 6 listopada 2018 r.;
dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie:
a)
protokół odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 z dnia 26 kwietnia 2019 r.;
b)
protokół odbioru usterek z dnia 4 czerwca 2020 r.;
c)
pisemne wystąpienie wykonawcy nr 17a/D z dnia 24 lipca 2018 r. o zatwierdzenie
materiału;
d)
pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia
r.
numer
O.Op.T-
1.551.057.Bit011.2018.317.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy;
e)
pisemne wystąpienie wykonawcy nr 18a/D z dnia 30 lipca 2018 r. o zatwierdzenie
materiału;
f)
pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T-
7.Bit012.2018.316.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy;
g)
umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r. ;
h) aneks
nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. da umowy konsorcjum z dnia 16 października
2017 r.;
i) raport z audytu nadzoru nr 3435 06681/ 2018 z dnia 8 grudnia 2017 r.;
j) raport z audytu nadzoru nr 3435 07299/ 2018 z dnia 12 listopada 2018 r.;
k)
sprawozdanie z kontroli wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze
l)
sprawozdanie nr 2 z wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 9/8/2018;
m) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-
11.6224.1.2014 z dnia 31 grudnia r. udzielająca
Przystępującego pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z instalacji
eksploatowanych na terenie WMB w m. Rzepcze.
3. dokumenty
załączone do pisma Przystępującego:
a)
umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.;
b)
aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. do umowy konsorcjum z dnia 16 października
2017 r.;
c) zrzut ekranu ze strony www.rejestr-bdo.mos.gov.pl.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1. Tomu I SIWZ
– Instrukcja Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”),
przedmiotem zamówienia jest remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł
Krapkowice
– Węzeł Kędzierzyn-Koźle od km 256+740 do km 269+575. Zamówienie obejmuje
między innymi: 1. Prace projektowe tj. opracowanie dokumentacji projektowej remontu
autostrady (projektu wykonawczego) dla zakresu opisanego w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (w tym dla przejazdu awaryjnego). 2. Roboty budowlane tj. wykonanie remontu
dla zakresu opisanego Programie Funkcjonalno-
Użytkowym na podstawie opracowanej przez
Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej remontu
autostrady (w tym dla przejazdu awaryjnego). 3.
Pełnienie nadzoru autorskiego w zakresie
opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej remontu autostrady. W pkt tym
wskazano również, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz
robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-
budowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Zgodnie zaś
z
pkt 5.4.a IDW Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. robót
polegających na wykonaniu warstw bitumicznych. W pkt 5.4.d IDW wskazano, iż w odniesieniu
do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
W Rozdziale 7 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in.
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW
Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu)
w ok
resie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem
remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej
15.500.000,00 PLN netto.
1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont obiektu mostowego
/obiektów mostowych (most, wiadukt, estakada, kładka dla pieszych) o łącznej wartości
budowy lub przebudowy l
ub remontu obiektu/obiektów co najmniej 1.000.000,00 PLN
netto.
wykonał 2 dokumentacje projektowe w zakresie Projektu Budowlanego i/lub Projektu
Wykonawczego obejmujące budowę, przebudowę lub remont drogi klasy minimum GP
o
łącznej długości co najmniej 10 km.
Zamawiający wskazał, iż jako wykonanie (zakończenie) przez Wykonawcę zadania (dla części
drogowej, mostowej ) należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia). Dodał, że ze względu na zastrzeżenie zawarte w pkt 5.4.a IDW
Wykonawca nie może w celu potwierdzenia spełnienia warunku o którym mowa w ppkt 3 lit. a)
tiret pierwszy polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Ponadto zgodnie z pkt
7.2 ppkt 3 lit. c IDW Wykonawca,
w celu realizacji zamówienia, musi mieć dostępne
następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: układarka mas
bitumicznych z elektronicznym sterowaniem - min. 3 szt., w tym co najmniej 1 szt. o
szerokości
roboczej co najmniej 11,0 m. Zamawiający wskazał, iż wymaga aby rozkładarki mas
bitumicznych nie były starsze niż 5 lat.
W rozdziale 9 IDW Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie
zobowiązani są dostarczyć wykonawcy m.in. w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postepowaniu. W pkt 9.7 lit. c IDW Zamawiający wskazał m.in., iż na jego wezwanie
wykona
wca zobowiązany jest do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W pkt 9.7 lit. e IDW wskazano na
obowiązek złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
Zgodnie z pkt 1.4.3 ppkt 5) Programu Funkcjonalno
– Użytkowego („PFU”) stanowiącego
Tom III SIWZ,
W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie także do: Zgodnej
z prawem gospodarki odpadami - Wykonawca jes
t wytwórcą wszystkich odpadów powstałych
w wyniku prowadzenia prac, w tym odpadów niebezpiecznych. Na Wykonawcy ciążą
wszystkie obowiązki wynikające z ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019r.
poz. 701 ze zm.), a w szczególności opisane w Dziale II, Rozdziale 9 ustawy oraz wynikające
z
Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U.
z
2020, poz. 10). Przy realizacji niniejszego zamówienia odpadami są materiały pochodzące
z rozbiórek oraz z robót ziemnych, które Wykonawca zagospodarowuje na własny koszt
zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. W pkt 1.5.2.3. PFU wskazano m.in., iż ze
względu na charakter robót remontowych, których znacząca większość jest związana
z
produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych, Wykonawca powinien
uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni
mieszanek mineralno -
asfaltowych; celem zatwierdzenia WMB Wykonawca zobowiązany
będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu
(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość
wbudowywania, temperatura wbudowania i
zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania
ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu
na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Zgodnie z pkt 1.6 PFU realizacja zamówienia podlega
prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(Dz. U. z 2019r. poz. 1186 t.j.), Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U.
2019 poz. 1145 t.j.) i Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j. ze zm.). Zgodnie z pkt 2.7 ppkt 13 Wykonawca w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do prowadzenia gospodarki odpadami
zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 t.j. ze zm.).
Jak zaś wskazano w ppkt 14 w cenie ofertowej Wykonawca ma obowiązek uwzględnić
miejsce, odległość, koszt wywozu, utylizacji i składowania odpadów powstałych w trakcie
realizacji robót.
Zgodnie z § 2 ust. 4 Istotnych Dla Stron Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących Tom
II SIWZ, zanieczyszczenia i odpady
powstałe w związku z realizacją niniejszej umowy
stanowią własność Wykonawcy, należy je wywieźć poza teren budowy oraz zagospodarować
z
uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. ( j.t. Dz. U. z 2019
r., poz. 701, ze zmianami). Wy
konawcę obciążają wszelkie koszty, działania i obowiązki
związane z ich usunięciem, przechowywaniem i z prawidłowym gospodarowaniem nimi.
Wykonawca zgodnie z warunkami SIWZ był zobowiązany uwzględnić w treści swojej Oferty
korzyści, jakie uzyska z tytułu zagospodarowania takich odpadów.
W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w pkt 1 Formularza ofertowego (zgodnie z treścią wzoru załączonego do SIWZ)
oświadczył, iż składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ dla
niniejszego postępowania, a w pkt 2, że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami
SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich
postanowieniami i
zasadami postępowania. W pkt 5 Formularza ofertowego Przystępujący
wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części
zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu
wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego; b) roboty branży mostowej. W pkt 6
Formularza ofertowego Przystępujący wskazał nazwy podwykonawców, tj. a) Ayesa
Ingeniería y Arquitectura S.A., ul. Marie Curie 2, Isla de la Cartuja 41092 Sewilla, b)
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., ul. Nadrzeczna 14, 42-125 Kamyk.
Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania ww. podmiotów do oddania do jego dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W dniu 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie
w trybie art
. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to
wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in., że w odniesieniu do kosztów wytworzenia i zakupu
mieszanek MA z WMB
kalkulacja ofertowa zakłada zakup mieszanek bitumicznych z wytwórni
SKN Sp. z o.o. umiejscowionych w Opolu oraz Niemodlinie oraz dołączył do wyjaśnień ofertę
SKN Sp. z o.o. (załącznik 11 do wyjaśnień, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Wskazał
również, że sam zrealizuje roboty zasadnicze (w tym konstrukcja oraz nawierzchnia jezdni),
a p
ozostałe asortymenty robót planowane są do zlecenia podwykonawcom oraz
wyspecjalizowanym dostawcom.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 1 z uwzględnieniem art. 24aa ustawy Pzp, do złożenia m.in. oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
na to wezwanie Przystępujący złożył w szczególności wykaz robót, w którym pod poz. 1
wskazał zadanie zrealizowane przez niego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Opolu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś –
Większyce – Poborszów” (rodzaj robót: rozbudowa drogi o długości 7,160km, klasa drogi GP;
wartość: 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto; czas realizacji: 16.02.2018 r. –
26.04.2019 r.). Do wykazu załączył list referencyjny wystawiony przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w dniu 15 stycznia 2020 r., w którym wskazano,
iż konsorcjum firm: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. -
Partner konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych A. B. – Partner konsorcjum, wykonało w okresie od 16.02.2018 r. do 26.04.2019
r. roboty na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce –
Poborszów”, klasa drogi GP, łączna wartość robót 30 010 251,88 zł netto, 36 912 609,81 zł
brutto. W treści referencji przedstawiono wykaz wykonanych robót oraz wskazano, iż roboty
zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dniu 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty odnoszące się do niewykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit.
a IDW, oparte na okolicznościach odnoszących się do zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu
robót („Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”),
tj.:
braku złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych (zarzut
nr 1)
; braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego
w
realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2); braku wyjaśnienia
czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane
(zarzut nr 3).
Po pierwsze
teza Odwołującego o braku złożenia przez Przystępującego dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 1 Wykazu robót,
oparta została o błędne założenie, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
świadectwa przejęcia lub protokołu odbioru robót (por. str. 11 odwołania – „(…) spółka ADAC
złożyła – w miejsce wymaganego zgodnie z Tomem I pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ – Świadectwa
Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót – List referencyjny (…).”). Zgodnie z pkt 9.7 lit. c IDW,
Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał
m.in.
złożenia wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisam
i prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Z powyższego wprost wynika, iż
dokumentem mającym potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt
7.2 ppkt 3 lit. a IDW były przede wszystkim właśnie referencje, a nie świadectwo
przejęcia czy protokół odbioru. Wymienione w pkt 2 ppkt 3 lit. a IDW świadectwo przejęcia lub
protokołu odbioru robót nie zostały wskazane w pkt 9 IDW, jako dokumenty, których złożenia
wymaga się w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
powołał się na nie jedynie w celu wyjaśnienia, co należy rozumieć poprzez wykonanie
(zakończenie) zadania, którym powinien legitymować się wykonawca ubiegający się
o
przedmiotowe zamówienie. Powyższe nie oznacza, że to właśnie złożenia tych dokumentów
Zamawiający wymagał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Taki wiosek nie znajduje oparcia w treści IDW.
Niezrozumiały jest także wniosek Odwołującego, iż z treści listu referencyjnego
złożonego przez Przystępującego nie wynika, aby zadanie zostało wykonane należycie
i
zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W treści referencji Zamawiający (tj. podmiot, na
rzecz którego inwestycja została wykonana) wprost wskazał, iż „roboty zostały wykonane
należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Sam brak użycia
w treści referencji słów „zgodnie z przepisami prawa budowlanego” nie wpływa w ocenie Izby
na możliwość uznania, że złożony list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót
budowlanych, tym bardziej, że wskazano w nim na ich zgodność ze sztuką budowlaną.
Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego, jego zdaniem, w zakresie pojęcia „wykonania zgodnie
ze sztuką budowlaną” nie mieści się wykonanie robót zgodnie z przepisami prawa
budowlanego. Ponadto j
ak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, przedmiotowa inwestycja
została wykonana zgodnie z założeniami kontraktu i oddana do użytku, co znajduje
potwierdzenie w złożonych przez Zamawiającego dokumentach, tj. w protokole odbioru
końcowego nr 1/DK45/IV/2019 i jego załącznikach.
Twierdzenia, jakoby dostarczan
e na potrzeby realizacji tego zamówienia wyroby
budowlane pochodzące z wytwórni mas bitumicznych w m. Rzepcze miały nie odpowiadać
treści art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze
zm.
) nie zostały przez Odwołującego wykazane, a zatem również zarzut nr 3 odwołania nie
zasługiwał na uwzględnienie. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która
miałaby powyższe stanowisko potwierdzać. Za taką nie można uznać ograniczenia się do
lakonicznego wskazania, że wytwórnia w miejscowości Rzepcze nie stanowi obiektu
budowlanego oraz zacytowania treści art. 10 Prawa budowlanego. Odwołujący nie wyjaśnił ani
dlaczego przedmiotowa WMB miałaby nie stanowić obiektu budowlanego ani dlaczego wyroby
pochodzące z tej wytwórni miałyby nie zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami
i zamierzonym zastosowaniem. Tymczasem
Odwołujący dopiero w dalszym piśmie
procesowym oraz
na rozprawie przedstawił szczegółową argumentację, jakoby wytwórnia,
w
której Przystępujący wytwarzał mieszanki mineralno - asfaltowe nie posiadała wymaganych
zezwoleń i stanowić miała samowolę budowlaną. Takie działanie należy uznać za działanie
spóźnione, stanowiące rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów postawionych
w
odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez
Izbę. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia
stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym, o ile
dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć
w
odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r.,
sygn. akt KIO 113/20).
Izba nie może domniemywać treści, które nie zostały przez
Odwołującego jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w podstawach faktycznych stawianych
zarzutów, w tym przewidywać co Odwołujący miał na myśli stawiając zarzut, że dostarczone
z WMB w m. Rzepcze
materiały budowlane użyte do realizacji zadania wskazanego przez
Przystępującego w poz. 1 Wykazu robót, nie odpowiadają art. 10 ustawy Prawo budowlane.
Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował stawiany zarzut, przywołując
okoliczności faktyczne wcześniej nie wskazane, szeroko opisane w piśmie procesowym (str.
6-10 pisma),
jak m.in. fakt, że wytwórnia, w której wytwarzano masy mineralno-asfaltowe na
potrzeby referencyjnych robót budowlanych jest nową wytwórnią, powstałą bez stosownego
pozwolenia na budowę, działającą bez wymaganych zezwoleń z zakresu ochrony środowiska
czy też, że na terenie tej wytwórni składowany był bez wymaganych zezwoleń z zakresu
gospodarowania odpadami destrukt
, który zastosowany do produkcji mieszanek. Okoliczności
te Odwołujący winien podnieść już w odwołaniu, natomiast na rozprawie składać ewentualnie
jedynie dowody mające służyć ich wykazaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać
rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych sprecyzowanych dopiero na etapie rozprawy, gdyż
t
akie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym
(por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w kwestii braku wyjaśnienia przez
Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych
wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2).
Zgodzić należy się z Odwołującym, że
w
przypadku powołania się przez wykonawcę na doświadczenie pozyskane podczas
wykonywania robót budowlanych, które realizowane były przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), instytucje zamawiające co do zasady
powinny wy
jaśniać zakres faktycznego udziału wykonawcy w wykonaniu tych robót
budowlanych. Z
samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów
działających wspólnie nie wynika, że uczestnik konsorcjum nie nabył doświadczenia
w
realizacji tego zamówienia publicznego, natomiast nie oznacza to także, że wykonawca
może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia
publicznego, w którego realizacji brał udział. Wykonawca może posłużyć się nabytym
doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe
wynika z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
gdzie wskazano, iż gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jakkolwiek badanie faktycznego zakresu
prac realizowanych przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest
zobowiązany wszcząć procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie
złożonych oświadczeń lub dokumentów pojawią się pewne nieścisłości czy wątpliwości.
W
zywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie
stały się podstawą tego wezwania, tak aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich
i obrony swojej oferty. Korzystanie z art
. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie
ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny
formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in.
w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnianie faktycznego udziału
Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót stało się
bezprzedmiotowe w świetle faktu, że zadanie to realizowane było na rzecz Zamawiającego,
który dysponował dokumentami potwierdzającymi, jaki zakres robót budowlanych zrealizował
Przystępujący, a postępowanie odwoławcze potwierdziło, że stanowisko Zamawiającego,
który w toku badania ofert uznał, że Przystępujący posiada wymagane doświadczenie, było
prawidłowe. W ocenie Izby już sama umowa konsorcjum w zestawieniu z aneksem nr 1 do tej
umowy, które to dokumenty Przystępujący załączył do pisma procesowego, a którymi
Zamawiający dysponował w toku badania i oceny ofert, potwierdzała spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Warunek, do którego odnosiły się roboty
budowlane wskazane w poz. 1 Wykazu robót, dotyczył posiadania doświadczenia
w wykonaniu jednego
zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie
(z
wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co
najmniej 15.500.000,00 PLN netto. Odwołujący nie kwestionował, aby przedmiot inwestycji
wskazanej w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego nie odpowiadał wymogom warunku.
Przedmiot tego zamówienia obejmował remont drogi krajowej nr 45 o klasie GP, zaś wartość
zamówienia wyniosła 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto. Z aneksu nr 1 do umowy
konsorcjum jednoznacznie wynika, że Przystępujący zrealizował 95,3% etapu I robót, tj. roboty
o wartości 19 181 873,61 zł oraz 56% etapu II robót, tj. roboty o wartości 5 540 963,79 zł, co
potwierdza, że wartość robót wykonanych przez Przystępującego przekraczała wartość
wskazaną w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w treści listu referencyjnego
załączonego przez Przystępującego do Wykazu robót opisano szczegółowo, jakie konkretnie
prace
wchodziły w zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia - były to
prace stricte
związane z rozbudową drogi krajowej, czyli odpowiadające zakresowi prac
wskazanemu w warunku, który odnosił się do budowy, przebudowy lub remontu dróg lub ulic.
Odwołujący nie wskazywał, że zakres referencyjnego zadania miałby nie odpowiadać treści
warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Jedyną okolicznością
uzasadniającą w ocenie Odwołującego konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień
w powyższym zakresie było to, że zrealizował on roboty budowlane w ramach konsorcjum.
Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, po
stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia faktycznego zakresu realizacji robót budowalnych w ramach zadania wskazanego
w poz. 1 Wykazu robót.
Bez związku z przedmiotową kwestią pozostaje wskazana w odwołaniu argumentacja,
iż Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania robót polegających na wykonaniu
warstw bitumicznych, wobec czego wykonawca w celu po
twierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW nie mógł polegać na
zdolnościach podmiotów trzecich. Przystępujący w zakresie ww. warunku udziału
w
postępowaniu nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, lecz na doświadczenie
własne. Również niezrozumiałe jest odwoływanie się do zawartych w pkt 9.7. ppkt 1 lit. e IDW
wytycznych w zakresie
dokumentów, jakie należało złożyć w celu potwierdzenia dostępnych
wykonawcy
układarek mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem, których Zamawiający
wymagał zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu określonym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW,
tj.
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami.
Dokumenty te służyły wykazaniu spełnienia innego niż kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu, a konieczność ich złożenia nie ma związku z omawianymi
z
arzutami odwołania.
Nielogiczne jest także stwierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zobowiązany
był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm). Zgodnie z § 2
ust. 6 ww. rozporządzenia jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę
do
kumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje
lub dokumenty w tym zakresie.
Powołując się na tę regulację Odwołujący w praktyce domagał
się, aby Zamawiający, w sposób formalny zwrócił się do samego siebie (do odpowiednich,
własnych komórek organizacyjnych) o informacje lub dokumenty dotyczące przedmiotowej
inwestycji.
Tego rodzaju wezwanie w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego
uznać należy za bezcelowe i zbędne, gdyż Zamawiający (a dokładnie Oddział Zamawiającego
w Opolu, który prowadzi niniejsze postępowanie i na rzecz którego wykonano zadanie
wskazane w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego) dysponował już niezbędnymi
informacjami i dokumentami
pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez Przystępującego
doświadczenia. Izba podkreśla jednak, że Zamawiający zobowiązany jest działać zgodnie
z
zasadą przejrzystości. Dlatego też dobrą i pożądaną praktyką, sprzyjającą zachowaniu
transparentności działań, byłoby w takiej sytuacji sporządzenie i załączenie do protokołu
postępowania dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że Zamawiający dokonał
weryfikacji faktycznego doświadczenia danego wykonawcy pozyskanego w ramach inwestycji
realizowanej przez konsorcjum, a po drugie
wskazywałby informacje lub dokumenty, na
podstawie których Zamawiający takiej weryfikacji dokonał. Brak załączenia do protokołu
post
ępowania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym przypadku pozostaje jednak bez
wpływu na prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego
warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, a zatem nie wpływa na wynik
postępowania.
Niezasadny jest również zarzut nr 4 odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie wskazywali
Zamawiający i Przystępujący, wpis wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do
rejestru BDO nie stanowił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego
braku było podstaw do żądania złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie takiego
wpisu
przez wykonawcę.
Jak stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Z ww. przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zobowiązany jest wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu.
Szczegółowy katalog dokumentów, których może domagać się Zamawiający, został określony
w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia. § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na
który powołał się Odwołujący, w istocie daje Zamawiającemu możliwość żądania od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokumentów takich jak koncesje, zezwolenia, licencje lub
dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych
lub handlowych. N
iemniej dokumentów takich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
a zarówno te warunki, jak i dokumenty mające potwierdzać ich spełnienie, powinny zostać
wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Jak wynika bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
Zamawiający nie postawił żadnego warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt. 7.2 ppkt 1 IDW), braku było więc
podstaw do wymagania od Przystępującego złożenia dokumentu potwierdzającego wpis do
rejestru BDO, a w konsekwencji nie było także podstaw do wzywania Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia takiego dokumentu. Takie żądanie
wykraczałoby poza ramy określone postanowieniami SIWZ, które wiążą nie tylko wykonawców
biorących udział w postępowaniu, ale także Zamawiającego, a stosowanie się do nich stanowi
jedną z gwarancji realizacji zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Tym samym okoliczność, czy Przystępujący na dzień składania oferty figurował
w rejestrze BDO, pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Analogiczna argumentacja znajduje zastosowanie
w
odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o braku posiadania przez Przystępującego
zezwolenia na zbieranie i transport odpadów. Skoro Zamawiający nie wymagał legitymowania
się przez wykonawców na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia tego rodzaju
zezwoleniami, to brak jest podstaw wzywania go do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, a tym bardziej do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który
na moment składania oferty takimi zezwoleniami nie dysponuje. W konsekwencji załączone
do odwołania dowody, mające służyć potwierdzeniu braku posiadania przez Przystępującego
stosownych zezwoleń (pismo Marszałka Województwa Opolskiego, pismo Marszałka
Województwa Śląskiego), nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty,
o której mowa w ww. przepisie, dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści
oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18).
Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania
odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega rzeczona niezgodność. To
Odwołujący zakwestionował podjętą przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty
jego konkurenta, a zat
em zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Podnosząc
zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powinien po pierwsze
wskazać konkretne wymogi postawione wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie
wykazać, że treść oferty Przystępującego tym wymogom nie odpowiada. W ocenie Izby
Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał.
Przed
e wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ upatrywał w złożonych przez tego wykonawcę w formularzu
ofertowym oświadczeniach o tym, że zapoznał się z treścią SIWZ, jest nią związany,
a w
przypadku wyboru jego oferty wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Już sama
powyższa okoliczność czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym, jako że ww. elementy oferty
odnoszą się do zapewnień związanych z realizacją przyszłej umowy o zamówienie publiczne,
a twierdzenia Odwołującego o tym, że Przystępujący mógłby nie być w stanie prawidłowo
zrealiz
ować zamówienia, stanowią wyłącznie hipotezy. Zamawiający określił w SIWZ warunki
udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, które miały zagwarantować mu, że
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie dawał gwarancję
należytego wykonania zamówienia, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować, że
Przystępujący, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta została oceniona
najwyżej w przyjętych kryteriach oceny ofert, miałby nie być zdolny do realizacji zamówienia
w sposób zgodny z SIWZ.
Po drugie przedmiotowy zarzut
został oparty przez Odwołującego o błędne założenie
co do konieczności dysponowania przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie
zamówienia wpisem do rejestru BDO i własną wytwórnią mas bitumicznych. Jak wskazano już
powyżej, Zamawiający nie wymagał od wykonawców legitymowania się na etapie ubiegania
się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO. Odwołujący nie wskazywał, aby
Przystępujący nie mógł takiego wpisu uzyskać na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zresztą - jak wykazał Przystępujący i co potwierdził Zamawiający - Przystępujący
taki wpis obecnie posiada, czego Odw
ołujący nie kwestionował. Z treści dokumentacji
postępowania nie wynika również wymóg dysponowania przez wykonawcę w momencie
składania oferty własną wytwórnią mas bitumicznych - Zamawiający wymagał wyłącznie
wykazania się przez wykonawców dysponowaniem układarkami mas bitumicznych
z elektronicznym sterowaniem (pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW). P
rzywołane w treści odwołania
postanowienia PFU
odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto nie wynika
z
nich także, aby wykonawcy mieli być zobowiązani do posiadania podczas wykonywania
zamówienia własnej WMB. Postanowienia te wskazują jedynie na konieczność uzyskania
zatwierdzenia wytwórni masy bitumicznej (jej lokalizacji i wydajności) przez Nadzór
Inwestorski
, a nie obowiązek posiadania takiej wytwórni przez wykonawcę, który realizował
będzie zamówienie. Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienia SIWZ, które
nakładałyby na wykonawców obowiązek dysponowania własną WMB. Nie sposób zatem
wywodzić niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, skoro treść SIWZ nie
nakładała na Przystępującego obowiązków w zakresie, na jaki powoływał się Odwołujący.
W
konsekwencji wskazywanie przez Odwołującego, że „Zamawiający zaniechał wyjaśnienia
treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem
podstaw dysponowania tą wytwórnią” uznać należy za bezzasadne.
Nie sposób także stwierdzić, aby na skutek udzielonych przez Przystępującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało dojść do uzupełnienia oferty Przystępującego i jej
dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przystępujący słusznie wskazywał, że w treści
oferty nie deklarował dysponowania własną WMB, zresztą - jak wskazano powyżej -
Zamawiający składania takich deklaracji nie wymagał. Wobec tego nie ma racji Odwołujący,
że wskazanie przez Przystępującego w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, iż
zakłada zakup mieszanek mineralno-asfaltowych od firmy Śląskie Kruszywa Naturalne Sp.
z o.o.
miało świadczyć o z zmianie, uzupełnieniu treści oferty czy też jej „dostosowaniu do
wymagań Zamawiającego” jak wskazuje Odwołujący. Oświadczenie to nie stoi także
w
sprzeczności ze wskazanym w ofercie zakresem podwykonawstwa, ponieważ dotyczy
wyłącznie kwestii zakupu materiałów budowalnych służących do realizacji robót objętych
zakresem zamówienia, a nie zlecenia innemu podmiotowi realizacji części tych robót
budowlanych.
W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby
złożenie oferty przez
Przystępującego miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji czy też by Przystępujący swoim
działaniem miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia
na warunkach opisanych w SIWZ, j
ak i samodzielnego dysponowania wystarczającym
potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB. Zarzuty te Odwołujący oparł na
tożsamym podstawach faktycznych, co zarzuty omówione już powyżej.
Za całkowicie bezzasadny uznać należy także zarzut odnoszący się do rażąco niskiej
ceny oferty
Przystępującego i uznania przez Zamawiającego, że złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia udowadniają, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską
(zarzut nr 6).
Odwołujący (poza wskazaniem w petitum odwołania, iż „podnoszone
w
wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które
uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, w takim samym stopniu wyjątkowo
korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa,
dotyczą innych wykonawców”) nie przedstawił żadnej argumentacji mającej podważyć złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia. W przedstawionym w odwołaniu uzasadnieniu,
Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii badania oferty Przystępującego pod kątem
rażąco niskiej ceny i złożonych przez niego wyjaśnień, a treść wyjaśnień Przystępującego jest
w odwołaniu przywoływana wyłącznie w kontekście zarzucanego dostosowania oferty do treści
SIWZ
w toku postępowania. Tym samym, wobec braku przedstawienia konkretnych podstaw
faktycznych zarzutu, jego merytoryczne rozpoznanie nie jest możliwe. Jakkolwiek obowiązek
dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na
wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), to jednak okoliczność
ta
nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania konkretnych podstaw faktycznych
zarzutu
, pozwalających poddać w wątpliwość prawidłowość wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie innego spojrzenia
prowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący mógłby poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że
wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują realności ceny, a Przystępujący musiałby
szczegółowo udowadniać każdy element kalkulacji ceny ofertowej, co niewątpliwie
zachwiałoby równowagą stron postępowania odwoławczego.
W konsekwencji uznania przez Izbę za bezzasadne zarzutów nr 1-7 odwołania, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (zarzut nr 8) ani
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
które Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, jak wyżej omówione zarzuty.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………