KIO 997/20 WYROK dnia 30 czerwca 2020 roku

Data: 25 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO 997/20 

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  11 maja 2020  r.  przez  wykonawcę Strabag 

Infrastruktura 

Południe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wysokiej 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy ADAC-

LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Przystajni  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie;  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółka 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego 

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 
  
  

……………………………….……… 

……………………………….……… 


Sygn. akt: KIO 997/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie 

w imieniu którego działa Oddział w Opolu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego pn. „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice – Węzeł 

Kędzierzyn  –  Koźle  od  km  256+740  do  km  269+575”  (nr  ref.  O.Op.D-3/2414.03.2020(6). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

w dniu 25  lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 039-091383. 

Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  11  maja  2020  r.  wykonawca  Strabag 

Infrastruktura  Południe  Spółka 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wysokiej  wniósł  odwołanie  na  czynności 

zaniechania  dokonania  czynności  przez  Zamawiającego  polegające  na  dokonaniu  wyboru 

oferty  ADAC-

LEWAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  miejscowości  Przystajń  (dalej  „ADAC”),  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do uzupełnienia 

dokumentów  wymaganych  do  wykazania  spełniania  warunku  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  tj.  dowodów  potwierdzających,  że  wskazane  w  złożonym 

wykazie  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone w formie i sposób zgodny z postanowieniem Tomu 

I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp; 

2.  art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w

ykonawcy ADAC do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  jego  faktycznego  udziału  przy  realizacji  zamówień  wskazanych 

wykazie  robót,  które  zostały  wykonane  wspólnie  przez  członków  konsorcjum,  co 

konsekwencji uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 

pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 

ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ADAC 

z p

ostępowania,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

dokonanie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu,  niezgodnie  z  treścią  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  warunkami  opisanymi 

w SIWZ; 

3.  art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w

ykonawcy ADAC do złożenia 

wyjaśnień, czy Spółka ADAC wykonała zadnie pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na 


odcinku  Reńska  Wieś  -  Większyce  -  Poboroszów“  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo 

budowlane,  w  szczególności,  czy  wyroby  budowlane wytworzone  w WMB,  usytuowanej 

m. Rzepcze, gmina Głogówek i wbudowane w ramach ww. zadania odpowiadają treści 

przepisu  art.  10  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  (Dz.U.  Nr  89,  poz.  414  ze  zm.),  co 

konsekwencji implikuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 

pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 

ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ADAC 

z p

ostępowania,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

dokonanie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu,  niezgodnie  z  treścią  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  warunkami  opisanymi 

w SIWZ; 

4.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  przepisem  §  2  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. 

poz. 1126), (w skrócie: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach, 

poprzez  zaniechanie  wezwania  w

ykonawcy  ADAC  do  złożenia  potwierdzenia  wpisu  do 

rejestru BDO, co implikuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 

3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp zakresie braku wykazania 

przez  ADAC  wpisu  do  rejestru  BDO  prowadzonego  przez  powołane  do  tego  organy 

administracji publicznej. 

Ponadto, z 

ostrożności prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie: 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  ADAC  j

ako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  podczas  gdy 

wykonawca  ten  jednoznacznie  wskazał  w  formularzu  oferty,  że  wykonana  przedmiot 

zamówienia samodzielnie na warunkach wynikających z SIWZ, 

6.  art. 90 ust. 1a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez uznanie, że wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny udowadniają, że cena zaoferowana przez ADAC nie jest ceną rażąco niską, 

podczas gdy wyjaśnienia te nie udowadniają, że cena oferty ADAC nie jest rażąco niska 

zmieniają treść złożonej  uprzednio oferty,  a podnoszone  w  wyjaśnieniach  okoliczności 

nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego 

wykonawcę cenę w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby 

obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa dotyczą innych wykonawców; 

7.  art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

postępowania  ADAC,  pomimo  wprowadzenia  Zamawiającego  przez  tego  wykonawcę 

błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez Za

mawiającego w zakresie oświadczeń zawartych w formularzu oferty; 


8.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 

9.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naru

szenie  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej 

konkurencji,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Oferenta  jako  najkorzystniejszej,  która 

podległa odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty 

ADAC-Lewar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności oceny i badania ofert, 

wykluczenie s

półki ADAC - Lewar Sp. z o.o. z podstępowania oraz odrzucenie Jego oferty, 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł 

o dopuszczenie 

i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  dokumentów  w  postępowaniu,  jak 

również  z  dokumentów  złożonych  do  odwołania  przez  Odwołującego  na  uzasadnienie 

stawianych zarzutów. 

Odwołujący  przedstawił  szczegółowo  stan  faktyczny  sprawy,  odnosząc  się  m.in.  do 

treści  SIWZ,  jak  i  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  ADAC.  Wskazał 

także, że z informacji uzyskanych przez niego w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, 

że spółka ADAC nie posiada formalnoprawnego zezwolenia z zakresu gospodarki odpadami  

na gospodarowanie nimi, w szczególności zezwolenia na zbieranie i transport odpadów, co 

jest  wymogiem  ustawowym  (załączył  pisma  Marszałka  Urzędu  Opolskiego  oraz  Marszałka 

Województwa  Śląskiego  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.).  Odwołujący  zauważył  ponadto,  że 

wykonawca  ADAC  na  dzień  złożenia  oferty  nie  figuruje  w rejestrze  BDO,  jako  podmiot 

uprawniony  do  opisanego  przez  Zamawiającego  gospodarowania  (odpadami),  jako  ich 

wytwórca. Dodał, że w zakresie obowiązków gospodarowania odpadami zgodnie z przepisem 

art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić 

wykonanie  obowiązku  gospodarowania  odpadami  wyłącznie  podmiotom,  które  posiadają 

zezwolenie  na  zbieranie  odpadów  lub  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów.  Odwołujący 

powołał się na art. 50 i 51 ustawy o odpadach, odnoszących się do wpisu do rejestru BDO na 

wniosek  i  z  urzędu.  Podkreślił,  że  Zamawiający  określił  w  SIWZ  wymagany  od  wykonawcy 

zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli zawarty w ofercie, co do zakresu, sposobu 

warunków  realizacji,  który  stanowi  podstawę  dla  oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty 

merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności,  jeżeli 

Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzeniem ogólnym 

oświadczeniem  o  zgodności  oferowanego  produktu  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  - 

podania  dokumentów,  wykazu  narzędzi  o prowadzeniu  działalności  zgodnie  z  przepisami 

przepisów  prawa  obowiązującego  w  Polsce  oraz  konkretnych  informacji  dotyczących 

zasobów,  a  jednocześnie  zgodności  wykonywanych  robót  z  przepisami  obowiązującego 

Polsce  prawa,  to  istotne  jest  aby  treść  złożonych  oświadczeń  nie  podważały  na  dzień 


złożenia  oferty  oświadczeń  wstępnych  (własnych  ADAC  w  formularzu  oferty)  w  zakresie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia 

kryteriów selekcji tych okoliczności, informacje uzyskane od powołanych do tego organów.  

Odwołujący  powołał  się  także  na  pkt  1.6.  oraz  1.5.2.3  PFU,  podnosząc,  że  remont 

autostrady  A4  oraz  odzysk,  transport  i  przetwarzanie  odpadów  są  przedsięwzięciami 

powiązanymi  technologicznie.  I  w  tej  sytuacji  nie  sposób  rozpatrywać  oświadczenia  ADAC 

spełnieniu  warunków  udziału  i  wykonywaniu  przedmiotu  zamówienia  inaczej  niż 

uwzględnieniem  wymaganych  ustawowo  zezwoleń  i  wpisów  do  rejestru  w  zestawieniu 

treścią oświadczeń wstępnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do zgodności 

oświadczenia  zawartego  w  formularzu  w  stosunku  do  sposobu,  warunków  realizacji 

zamówienia  w  zestawieniu  z  tym  czego  wymaga  Zamawiający  w  SIWZ.  W  ocenie 

Odwołującego złożone przez ADAC oświadczenie wstępne w formularzu oferty, że akceptuje 

i  wykona  przedmiot  zamówienia  na  warunkach  zawartych  w  SIWZ  uzasadnia  postawienie 

treści tego oświadczenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w tym kontekście 

wskazał na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Dalej Odwołujący 

zauważył,  że  w  PFU  ze  względu  na  charakter  robót  remontowych  autostrady  A4,  których 

znacząca  większość  jest  związana  z  produkcją  i  wbudowaniem  mieszanek  mineralno  - 

asfaltowych 

(„mma”).  Zamawiający  w  SIWZ  wprost  postanowił,  że  Wykonawca  powinien 

uzyskać  zatwierdzenie  Nadzoru  Inwestorskiego  dla  lokalizacji  i wydajności  wytwórni  mma. 

Przewidział  także,  że  celem  zatwierdzenia  Wytwórni  Mieszanek  Bitumicznych  („WMB”) 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  przedstawić  projekt  technologii  produkcji  wytworzenia 

(wydajność  WMB),  transportu  (ilość  środków,  odległość,  utrudnienia  w ruchu  itp.) 

wbudowania  (grubość  warstwy,  szerokość  wbudowywania,  temperatura  wbudowania 

zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych 

parametrów  wyprodukowanej  mma  po  dotarciu  na  miejsce  wbudowania  i  zagęszczeniu. 

informacji  uzyskanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  ADAC  nie  posiada  własnej  WMB 

w zakresie produkcji i wbudowania mieszanek mieralno-asfaltowych. 

Uzasadniając zarzuty odnoszące się do warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący 

wskazał  w  szczególności,  iż  wykonawca  ADAC  w  dniu  23  kwietnia  2020  r.  na  wezwanie 

Zamawiającego  złożył  wykaz  robót  budowlanych,  w  którym  wskazał  na  wykonanie  zadania 

pn.: 

Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce – Poboroszów”. 

zrealizowanego  na  rzecz  Z

amawiającego  -  Skarbu  Państwa  -  GDDKiA  Oddział  w  Opolu. 

Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. oświadczenia spółka ADAC złożyła, w miejsce 

wymaganego 

zdaniem  Odwołującego  zgodnie  z  Tomem  I,  pkt  7.2.  ppkt  3  lit.  a  SIWZ 

Świadectwa  Przejęcia  lub  Protokołu  Odbioru  Robót  -  List  referencyjny  od  Zamawiającego 

GDDKiA w Opolu z dnia 15 stycznia 

2020r., z którego wynika, że spółka ADAC nie realizowała 


samodzielnie, a jako wykonawca 

działający w ramach Konsorcjum firm tj.: ADAC-LEWAR Sp. 

z o.o. - Lider Konsorcjum, 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner 

Konsorcjum, 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  A.  B.  -  Partner  Konsorcjum.  Z  tego 

względu, mając na uwadze, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 

którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania 

przez  wykonawcę  części  lub  całości  zamówienia,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  można  było 

uznać,  jak  uczynił  to  Zamawiający,  aby  treść  oświadczenia  złożonego  przez  ADAC 

potwierdzała  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  brzmieniem 

warunku, o którym mowa w Tomie I SIWZ, Rozdział I, pkt 9.7., ppkt 1 lit c. Skoro Zamawiający 

zdecydował się na określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, to 

powinien  konsekwentnie  zweryfikować  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, 

posiada 

doświadczenie 

wymagane 

postanowieniami 

SIWZ 

udokumentować to w sposób wymagany SIWZ oraz zgodnie z przepisami obowiązującego 

prawa ustawy Pzp oraz w celu zachowania zasad opisanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 

w sposób pisemny, co wynika z przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że 

Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a zaniechanie tej czynności 

stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał  także  na  treść  listu  referencyjnego,  z  którego  w  jego  ocenie  nie 

wynika,  aby  zadanie  wykonane  przez  ADAC  zostało  wykonane  należycie  i  zgodnie 

przepisami prawa budowlanego, nie sposób bowiem utożsamiać wykonania zadania zgodnie 

ze sztuką budowlaną z oświadczeniem o zgodności zakończonych robót zgodnie z przepisami 

prawa  budowlanego.  W  ocenie  Odwołującego  powyższa  okoliczność  może  wynikać  także 

faktu,  że  w  zakresie  realizacji  referencyjnego  zadania  spółka  ADAC  dostarczała  wyroby 

budowlane  wytworzone  w  WMB,  usytuowanej  w  m.  Rzepcze, 

gmina  Głogówek,  która  nie 

stanowi obiektu budowlanego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, a dostarczone 

z ww. WMB materiały nie odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. 

(Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Odwołujący wyjaśnił, że powyższe informacje uzyskał w drodze 

odstępu  do  informacji  publicznej,  wskazał  także,  że  celem  wykazania  zgodności  lub 

niezgodności ww. zarzutów wystosował także odpowiednie zapytanie do Zamawiającego, na 

które nie uzyskał odpowiedzi do dnia złożenia odwołania. Jako dowód Odwołujący załączył 

pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r. 

W jego ocenie, z uwagi na treść listu 

referencyjnego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ADAC z postępowania 

wobec  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  wskazał 

także, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 

r

ozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 


wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może powoływać się 

bowiem  na  swoją  wiedzę  wobec  tego,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  określonych  w  ustawie, 

prowadzi  się  z  zachowaniem  formy  pisemnej.  W  tym  zakresie  Odwołujący  powołał  się  na 

wyroki Izby z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, z dnia 22 

grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 188/18, KIO 

Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym przez ADAC wykazie robót budowlanych 

jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego rzeczywisty 

udział w realizacji robót, a w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie potwierdził 

zgodności  wykonanych  robót  zgodnie  z  postanowieniem  Tomu  I,  IDW  pkt  7.2,  ppkt  3. 

Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego w taki sposób, który nie budzi 

wątpliwości.  Spełnianie  warunków  udziału  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie może być przedmiotem domniemań Zamawiającego, dlatego też wykonawca 

powinien  na  wezwanie  przedstawić  takie  środki  dowodowe,  które  potwierdzą  prawdziwość 

złożonych  oświadczeń  wstępnych,  a  nie  poddadzą  je  w  uzasadnioną  wątpliwość.  Stąd  też, 

zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  ADAC  winien  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania 

uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Tom I 

rozdział I SIWZ pkt 9.7. ppkt 1 lit. c SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. 

Te  okoliczności  uzasadniają  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12 

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  z  treścią  warunków  udziału  w  postępowaniu 

koresponduje także i to, że w postanowieniu Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) i e) przewidziano, 

iż na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest m in. do złożenia oświadczeń 

lub  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału 

postępowaniu  obejmujące  m.in.  wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń 

technicznych  dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz 

informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami. W  Tomie  I  SIWZ  pkt  10  ppkt  2 

Z

amawiający wskazał z kolei, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Odnosząc  się  do  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  ADAC  z  SIWZ,  Odwołujący 

wskazał,  iż  ww.  wykonawca  oświadczył,  w  pkt  1  Formularza  oferty,  że  wykona  przedmiot 


zamówienia  zgodnie  SIWZ,  natomiast  w  pkt  2,  że  zapoznał  się  ze  SIWZ  i  uznaje  się  za 

związanego  przekazanymi  przez  Zamawiającego  opisanymi  w  SIWZ  postanowieniami 

zasadami  postępowania.  Jednocześnie  też  wykonawca  ten  oświadczył  w  pkt  11,  że 

w przypadk

u  wyboru  jego  oferty  do  zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  w  SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  iż  PFU  zawiera  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  zatem 

wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym dokumencie są wiążące dla wykonawcy 

przy sporządzeniu oferty. W opisanych w PFU wymogach stawianych wykonawcom znacząca 

większość  jest  związana  z  produkcją  i  wbudowaniem  mieszanek  mineralno  -  asfaltowych. 

Zamawiający  w  SIWZ  wprost  wskazał,  że  wykonawca  powinien  uzyskać  zatwierdzenie 

Nadzoru  Inwestorskiego  dla  l

okalizacji  i  wydajności  wytwórni  mieszanek  mineralno  - 

asfaltowych.  Przewidział  także,  że  celem  zatwierdzenia  WMB  wykonawca  zobowiązany 

będzie  przedstawić  projekt  technologii  produkcji  wytworzenia  (wydajność WMB),  transportu 

(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość 

wbudowywania,  temperatura  wbudowania  i  zagęszczania  itp.)  uwzględniający  zachowania 

ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu 

na miejsce wbudowania i z

agęszczeniu.  

Odwołujący zauważył, że treść oferty ADAC wskazuje w pkt 5, że zamierza powierzyć 

podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji 

projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego, b) 

roboty  branży  mostowej. W  pkt  6  Formularza  oferty  wykonawca  ADAC  podał,  że  zamierza 

powierzyć wykonanie części zamówienia następującym podwykonawcom  a) Ayesa Ingenieria 

y  Arąuitectura  S.A.,  Sewilla,  b)  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „KAMPOL”  J.  Ż., 

Kamyk. Odwołujący podniósł, że także „KAMPOL” na dzień złożenia oferty przez ADAC nie 

figuruje  w  rejestrze  BDO,  jako  podmiot  uprawniony  do  transportu  i o gospodarowania 

odpadami zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast w ramach wyjaśnień z dnia 08 kwietnia 

2020r.  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  ADAC  wskazał  z  kolei,  że  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  wszystkie  prace  poza  wykonaniem  konstrukcji  nawierzchni, 

natomiast masę MA zamierza nabyć z wytwórni SKN usytuowanej w Opolu. To oznacza, że w 

zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy 

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi  zasobami  nie  dysponuje  samodzielnie  wytwórnią  mieszanek  mineralno  -  asfaltowych, 

gwarantujących  wykonanie  zamówienia  na  warunkach  opisanych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  treści  oferty  ADAC  w 

zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania 

tą wytwórnią na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjął lakoniczne wyjaśnienia ADAC, 

że  wykonawca  ten  będzie  nabywał  w  wytwórniach  zewnętrznych  mieszanki  mineralno-


asfaltowe, w sytuacji gdy w ofercie nie powoływał się na takie okoliczności,  co oznacza, że 

ADAC  uzupełnił  treść  oferty  „dostosowując"  ją  do  wymagań  Zamawiającego  opisanych  w 

SIWZ,  gdy  tymczasem  oświadczenie  (wstępne)  ADAC  zawarte  w  jego  ofercie  było 

równoznaczne z zapewnieniem, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie siłami 

własnymi, tj. posiada niezbędne doświadczenie oraz wymagany w PFU potencjał kadrowy i 

techniczny. Zawarte w ofercie, jak i wyjaśnieniach ADAC nowe treści dodane do oferty przy 

okazji  badania  rażąco  niskiej  ceny  powodują  zmiany,  które  są  istotne  i wskazują  na 

niezgodność  oświadczenia  zawartego  w  ofercie  z  wymogami  zawartymi  w SIWZ.  Zdaniem 

Odwołującego  przyjęcie  takich  wyjaśnień,  jak  uczynił  to  Zamawiający  przy  okazji  badania 

rażąco  niskiej  ceny  należy  uznać  za niezgodne  nie tylko z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, który 

zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp.  Nie  można  bowiem  uznać,  że  zasada  równego  traktowania,  uczciwej 

konkurencji  i  przejrzystości  została  zachowana,  jeżeli  Zamawiający  przyjmuje  wyjaśnienia 

wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści pierwotnej oferty, 

a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej 

pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 3 

października 2017 r.,  sygn. akt: KIO 1948/17. 

Ponadto  w  ocenie  Odwołującego  czynności  podejmowane  przez  wykonawcę  ADAC 

przedmiotowym postępowaniu stanowią także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

uzasadniający żądanie odrzucenia złożonej przez ADAC oferty. 

Zdaniem 

Odwołującego wykonawca ADAC wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności 

wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania 

wystarcz

ającym  potencjałem  technicznym,  w  szczególności  wytwórnią  WMB  wymaganą  do 

wykonania  zamówienia.  Powyższe  stanowi  bez  wątpienia  naruszenie  dobrego  obyczaju. 

Zachowanie  takie  godzi  zarazem  w  interes  innych  przedsiębiorców  -  w  tym  wypadku 

wykonawców,  którzy  konkurowali  z  ADAC  w  Postępowaniu.  Nie  można  bowiem  mówić 

zachowaniu równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli treść 

oferty  jednego  z  nich  nie  polega  na  prawdzie,  w  zakresie  w  jakim  deklaruje  się  możliwość 

spełnienia wszelkich wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIWZ, tym bardziej, że 

niezgodność treści oferty nie pozostaje w tym wypadku bez znaczenia. Może mieć ona bowiem 

zasadniczy  wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż 

zachowanie  AD

AC  rozpatrywać  można  także  w  kontekście  przedstawienia  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego, 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, z powołaniem się na treść przepisu art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp.  B

łędne  informacje  przedstawione  przez  ADAC  mogły  mieć  wpływ  na 


decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy bowiem założyć, że gdyby Zamawiający 

wiedział,  że  ADAC  nie  posiada  WMB  (wytwórni  mieszanek  mineralno-asfaltowych), 

deklarował  wykonanie  zamówienia  samodzielnie,  to  stwierdzić  by  musiał  zapewne,  że 

pomiędzy złożonym oświadczeniem a istniejącym stanem rzeczy jest rozbieżność, a co za tym 

idzie,  że  ADAC  nie  dochował  wymogu  ustanowionego  w  SIWZ  w  zakresie  dysponowania 

wymaganym potencjałem technicznym i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia. 

Ponadto w taki sam sposób należy ocenić fakt, że ADAC nie jest podmiotem posiadającym 

jakiekolwiek zezwolenia na gospodarowanie, transp

ort i przetwarzanie odpadów odpowiednio 

do wymogów ustawy o odpadach. Zamawiający mając wiedzę w ww. zakresie musiałby dojść 

do  przekonania,  że ADAC  nie posiada  zdolności  technicznych i  uprawnień  niezbędnych do 

wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ.  

Odwołujący dodał, że Zamawiający zobowiązany był w opisanym zakresie zobowiązany 

do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 4 pkt 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, 

czego zaniechał. Zamawiający może bowiem żądać przedstawienia przez wykonawcę wykazu 

narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

zasobami  oraz  opisu  urządzeń  technicznych  oraz  środków  organizacyjno-technicznych 

zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-

badawczego  posiadanego  przez  wykonawcę  lub  które  będzie  pozostawało  w  dyspozycji 

wykonawcy. Zachowanie ADAC 

w ocenie Odwołującego należy uznać przy tym za co najmniej 

lekkomyślne.  ADAC  jako  profesjonalny  podmiot  zajmujący  się  wykonawstwem  robót 

bu

dowlanych, zgodnie z jego twierdzeniem od co najmniej 8 lat, musiał wiedzieć jakie posiada 

uprawnienia i kompetencje oraz jakim potencjałem technicznym dysponuje i że do potencjału 

tego nie można zaliczyć WMB (wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej). 

W  dn

iu  25  maja  2020  r.  do  Prezesa  KIO  wpłynęło  pismo  procesowego  wykonawcy 

ADAC-

LEWAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Przystajni  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”), w którym 

wniesiono o oddale

nie odwołania.  

Przystępujący,  odnosząc  się  do  postawionych  zarzutów  wskazał  m.in.,  iż  w  Wykazie 

robót budowlanych powołał się na zadanie wykonane na rzecz  tego samego Zamawiającego, 

co  Zamawiający  prowadzący  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wyjaśnił,  że  zadanie  to  zostało  zrealizowane  przez  konsorcjum  z  udziałem 

Przystępującego, jako lidera, który w ramach tego zadania wykonał roboty o wartości netto 

24.722.837,40 zł, co potwierdza sporządzony w dniu 26 kwietnia 2019 r. i załączony do pisma 


procesowego aneks do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r., także załączonej 

do  pisma.  Powyższy  aneks  do  umowy  konsorcjum  jak  i  ta  umowa  były  w  posiadaniu 

Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania,  wobec  czego  Zamawiający,  dysponując 

rzeczonymi  dokumentami  w  trakcie  tego  postępowania,  nie  miał  -  wbrew  wywodom 

prezentowanym  w  odwołaniu  -  podstaw  ani  do  kwestionowania  spełnienia  przez 

Przystępującego warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. a) tiret pierwsze 

ID

W, ani do żądania od Przystępującego wyjaśnień co do złożonego przez niego Wykazu robót 

budowlanych, ani wreszcie do wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty w trybie 2 ust. 

6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo 

takie wystąpienie Zamawiający musiałby skierować do siebie samego.  

Przystępujący wskazał na treść Rozdziału 1 pkt 9.7. l) lit. c) IDW , w którym Zamawiający 

zastrzegł, że do Wykazu robót budowlanych wykonawca winien załączyć dowody określające, 

czy roboty budowlane powołane w tym Wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności 

informacje o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego 

prawidłowo  ukończone,  przy  czym  owymi  dowodami  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane.  Zgodnie 

powyższym  wymogiem  Zamawiającego  Przystępujący  załączył  do  przedłożonego  przez 

siebie w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykazu 

robót  budowlanych  m.  in.  List  referencyjny  z  dnia  15  stycznia  2020  r.  potwierdzający,  iż 

powołane  w  tym Wykazie  zadanie  zostało  wykonane  należycie,  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej  i  prawidłowo  ukończone.  List  ów  został  wystawiony  przez  podmiot  udzielający 

zamówienia na wykonanie wyżej wymienionego zadania, tj. przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych  i  Autostrad 

—  Odział  w  Opolu,  to  jest  przez  Zamawiającego.  W  ocenie 

Przystępującego prezentowane w odwołaniu stanowisko, że omawiany List referencyjny nie 

potwierdza należytego wykonania opisanego w nim zadania, stoi w ewidentnej sprzeczności 

z treścią tego Listu, a pogląd że Zamawiający winien zażądać od Przystępującego wyjaśnień 

co  do  treści  Listu referencyjnego,  jest  absurdalny,  bo  oznaczałby,  że  Przystępujący  miałby 

udzielić  Zamawiającemu  wyjaśnień  co  do  treści  dokumentu  wystawionego  przez 

Zamawiającego. 

Następnie  Przystępujący  podniósł,  że  prezentowane  w  odwołaniu  wnioski,  jakie 

Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji 

dotyczących  wytwórni  mas  bitumicznych  w  miejscowości  Rzepcze  oraz  powiązane  z  tymi 

wnioskami wywody o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym 

na  wstępie  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  o  nieprawdziwości 

oświadczeń  Przystępującego  złożonych  w  rzeczonym  postępowaniu  tudzież  o  dokonanej 


przez Przystępującego po terminie składania ofert zmianie treści jego oferty złożonej w tym 

postępowaniu  —  są  dla  Przystępującego  niezrozumiałe  w  kontekście  następujących 

okoliczności: 

opisane  w  Rozdziale  1  pkt  7.2.3)  lit.  c)  IDW  warunki  udziału  w  powołanym  na  wstępie 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  narzędzi,  wyposażenia 

zakładu i urządzeń technicznych, jakie wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji 

zamówienia, nie obejmują wytwórni mas bitumicznych; 

2)  w 

związku  z  powyższym  Przystępujący  ani  w  swojej  ofercie  złożonej  w  powołanym  na 

wstępie  postępowaniu,  ani  w  Wykazie  narzędzi  złożonym  w  tym  postępowaniu  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. c) 

IDW nie deklarował dysponowania wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze 

lub jakąkolwiek inną; 

w tej sytuacji zwarta w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r. 

wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego informacja, że Przystępujący zakłada zakup 

mieszanek bitumicznych na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem tego 

postępowania z należących do Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. wytwórniach 

Opolu i Niemodlinie, w żadnym razie nie stanowi zmiany rzeczonej oferty. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  oświadczył,  że  dysponuje  wytwórnią  mas 

bitumicznych w 

miejscowości Rzepcze. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  prezentowane  w  odwołaniu  wnioski,  jakie 

Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji 

o  nieposiadaniu  przez  Przystępującego  zezwoleń  z  zakresu  gospodarki  odpadami 

twierdzenie, że Przystępujący nie figuruje w rejestrze BDO, oraz powiązane z tymi wnioskami 

i  twierdzeniem  wywody  o  obowiązku  Zamawiającego  wezwania  Przystępującego  do 

przedstawienia  wpisu  do  rejestru  BDO,  o  niespełnieniu  przez  Przystępującego  warunków 

udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tudzież 

o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu - są 

dla Przystępującego również niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności: 

z  Rozdziału  1  pkt  7.2.  l)  IDW  jednoznaczne  wynika,  że  Zamawiający  nie  wymaga  od 

wy

konawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  aby  w  dacie  składania  ofert  spełniali 

jakiekolwiek warunki w zakresie legitymowania się kompetencjami lub uprawnieniami do 

wy

konywania  określonej  działalności  zawodowej  wymaganymi  przez  odrębne  przepisy, 

wobec czego wykonawcy nie muszą legitymować się w owej dacie posiadaniem zezwoleń 

w zakresie gospodarki odpadami, ani wpisem do rejestru BDO, zaś Zamawiający nie może 

w tym pos

tępowaniu wzywać ich do przedłożenia takich zezwoleń lub takiego wpisu; 

2)  w postanowieniu 

§ 2 ust. 4 Istotnych dla Stron Postanowień Umowy oraz w pkt. 1.4.3.5) 


PFU

,  zastrzeżono  wprawdzie,  że  wykonawca  jest  wytwórcą  wszystkich  odpadów 

powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia i jako właściciel owych odpadów winien 

wywieźć  je  poza  teren  budowy  i  zagospodarować  zgodnie  z  przepisami  o  odpadach, 

jednakże powyższe zastrzeżenie nie jest warunkiem udziału w rzeczonym postępowaniu, 

lecz obowiązkiem ciążącym w trakcie realizacji zamówienia będącego jego przedmiotem 

na wykonawcy, któremu owo zamówienie zostanie udzielone; 

z  powyższego  obowiązku  wykonawca  wykonujący  zamówienie  będące  przedmiotem 

powołanego  na  wstępie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może 

wywiązać się albo osobiście, jeżeli legitymuje się wymaganymi przez przepisy o odpadach 

zezwoleniami  na  zagospodarowanie  odpadów  powstałych  w  wyniku  realizacji  tego 

zamówienia,  albo  powierzyć  zagospodarowanie  owych  odpadów  podmiotowi 

posiadającemu takie zezwolenia, którą to alternatywę potwierdził zresztą w odwołaniu sam 

Odwołujący; 

w  pkt.  13  oferty  Śląskich  Kruszyw  Naturalnych  Spółki  z  o.o.  z  dnia  25  marca  2020  r., 

stanowiącej  załącznik  nr  11  do  pisma  Przystępującego  do  Zamawiającego  z  dnia  8 

kwietnia 

2020 r., wyjaśniającego cenę oferty  spółka ta zadeklarowała Przystępującemu, 

że zakupi i odbierze od niego destrukt powstały w wyniku frezowania odcinka autostrady 

A4, którego remont jest przedmiotem tego postępowania. 

Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że jest wpisany do rejestru BDO, na 

dowód czego załączył screen z rzeczonego rejestru potwierdzający ów wpis. 

Przystępujący dodał, że Zamawiający argumentację zawartą w piśmie Przystępującego 

do  Zamawiającego  z  dnia  8  kwietnia  2020r.,  wyjaśniającym  cenę  oferty  Przystępującego, 

uznał za wystarczająco uzasadniającą realność tej ceny, skorą wybrał rzeczoną ofertę jako 

najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w owym postępowaniu. W tej sytuacji podniesiony 

w odwołaniu i nieumotywowany żadnymi rzeczowymi argumentami zarzut, że Przystępujący 

nie  udowodnił,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  za  wykonanie  zamówienia  będącego 

przedmiotem powołanego na wstępie postępowania nie jest rażąco niska, stanowi co najwyżej 

wyraz subiektywnej i niczym nie uzasadni

onej oceny ze strony Odwołującego. 

Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego 

oddalenie.  

W  ocenie  Zamawiającego  Przystępujący  prawidłowo  wykazał,  że  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zauważył, że zadanie wskazanej 

w  poz.  1  Wykazu  robot  zostało  zrealizowane  na  rzecz  Zamawiającego  (Oddziału  w  Opolu 

prowadzącego postępowanie) i Zamawiający dysponuje we własnym zakresie szczegółowymi 

dokumentami  dotyczącymi  prawidłowego  wykonania  tego  zadania.  Ponadto  wskazał,  że 

dokumentów  tych  wynika  zarówno  rodzaj,  jak  i  wartość  robót  faktycznie  i  bezpośrednio 


zrealizowanych  przez  Przystępującego.  W  tej  sytuacji  dołączony  do  wykazu  przez 

Przystępującego  list  referencyjny  był  wystarczający  i  prawidłowy,  jak  i  stanowił  dokument 

opisany w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zamawiający wskazał także, iż przeprowadził weryfikację 

co do wartości i rodzaju robót zrealizowanych przez Przystępującego w tym zadaniu w oparciu 

o posiadane dokumenty, które szczegółowo wymienił w treści odpowiedzi na odwołanie i które 

do niej załączył. Zamawiający dodał, że oparcie się na tych dokumentach (mających formę 

pisemną), nie stanowiło naruszenia zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  Zama

wiający  wskazał,  że  nie  miał  podstaw  faktycznych  ani  prawnych  do 

dokonywania  wobec  Przystępującego  dalszych  wezwań  o  składanie  wyjaśnień,  co  do 

okoliczności,  które  były  Zamawiającemu  znane,  a  Zamawiający  dysponował  dokumentami, 

których  wynikało,  że  Przystępujący  pozytywnie  spełnia  wszystkie  warunku  udziału 

postępowaniu. 

Następnie  Zamawiający  wskazał  na  bezzasadność  zarzutu  zaniechania  wezwania 

Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, ponieważ treść SIWZ nie 

wymagała  od  wykonawców  wykazania  się  takim  dokumentem  na  etapie  ubiegania  się 

udzielenie  zamówienia.  Wskazał  także,  że  taki  wymóg  byłby  nieuzasadniony,  gdyż 

Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru dotyczącego 

wytwarzania 

odpadów,  które  maja  być  wytworzone  dopiero  na  etapie  faktycznego 

wykonywania  umowy.  Dodał,  że  w  zakresie  egzekwowania  od  wykonawcy  realizującego 

zamówienie,  w  trakcie  którego  wytwarzane  są  odpady,  właściwe  są  inne  niż  Zamawiający 

organy  administracji  publicznej. 

Również  postanowienia  PFU  dotyczące  obowiązków 

uzyskiwania  przez  wykonawcę  zatwierdzenia  Nadzoru  Inwestorskiego  dla  lokalizacji 

wydajności  wytwórni  mieszanek  mineralno-asfaltowych  i  związane  z  tym  wymogi 

zatwierdzania Wytwórni Mieszanek Bitumicznych także dotyczą etapu wykonywania umowy o 

roboty drogowe

, a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia.  Tym samym, zdaniem 

Zamawiającego,  również  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  są 

nieuzasadnione,  a  dodatkowo  nie  zostały  przez  Odwołującego  wykazane  lub  choćby 

uprawdopodobnione,  stanowią  jedynie  ogólnikowe  spekulacje.  Z  tego  samego  powodu, 

ocenie Zamawiającego, nie można uznać za zasady zarzutu wprowadzenia Zamawiającego 

w  błąd  w  odniesieniu  do  oświadczeń  zawartych  w  formularzu  oferty  Przystępującego. 

ocenie Zamawiającego chybiony jest także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp Jego zdaniem wyja

śnienia złożone przez Przystępującego były odpowiednio 

szczegółowe,  konkretne  i  wiarygodne,  a  Odwołujący  nie  przedstawił  konkretnego 

miarodajnego uzasadnienia, ale także przemilczał aspekt, że również cena jego oferty nie 

różni się istotnie od poziomu ceny oferty Przystępującego.  


Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron 

i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  ADAC-LEWAR  Spółka 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.  

Izba 

stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta została umiejscowiona 

na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert pod kątem ustalonych kryteriów  - wykazał interes 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym 

naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

prz

ez Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wraz  z  modyfikacjami  i  odpowiedziami  udzielonymi  na  pytania  wykonawców,  informacji 

otwarcia  ofert,  oferty  Przystępującego,  wezwania  skierowanego  przez  Zamawiającego  do 

Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty, wyjaśnień Przystępującego wraz z załącznikami 

(wyjaśnienia  częściowo  objęto  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu robót 

budowlanych  i  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  GDDKiA  Oddział  w  Opolu, 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  S

kład orzekający Izby  wziął pod uwagę 

również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone 

w  pismach  procesowych 

(odwołanie,  odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  pismo 

procesowe  Przystępującego,  pismo  procesowe  Odwołującego)  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  26  czerwca  2020  roku.  Ponadto  Izba 

zaliczyła  w  poczet 

materiału dowodowego: 

dokumenty załączone do pism Odwołującego.: 

a) 

pismo Marszałka Urzędu Opolskiego z dni 17 kwietnia 2020 r.; 

b) 

pismo Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.; 

c)  pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.; 

d)  p

ismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.; 

e)  w

yciąg ze STWIORB 04.07.01; 


f)  decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-II-6224.1.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.; 

g)  certyfikat ZKP nr 1023-CPR-0627 F; 

h) 

zdjęcia satelitarne z 27 lipca 2014 r. i 1 czerwca 2017 r.; 

i) 

zdjęcia satelitarne z 29 kwietnia 2018 r.; 

j)  raport z audytu nr 3435 06681/2017 i nr 3435 07299/2018; 

k)  sprawozdania z kontroli WMB Rzepcze; 

l)  pismo Starosty Prudnickiego nr OR.1431.9.2020; 

m)  p

ismo Burmistrza Głogówek nr MKOŚ.1431.37.2020; 

n)  pismo Starosty Prudn

ickiego nr OŚ.604.20.2020 z dnia 17 czerwca 2020 r.; 

o) 

wniosek  Przystępującego  do  Starostwa  Powiatowego  w  Prudniku  z  dnia  29 

października 2018 r.; 

p)  postanowienie Starosty Prudnickiego z dnia 6 listopada 2018 r.; 

dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: 

a) 

protokół odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 z dnia 26 kwietnia 2019 r.; 

b) 

protokół odbioru usterek z dnia 4 czerwca 2020 r.; 

c) 

pisemne  wystąpienie  wykonawcy  nr  17a/D  z  dnia  24  lipca  2018  r.  o  zatwierdzenie 

materiału; 

d) 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  1  sierpnia 

r. 

numer 

O.Op.T-

1.551.057.Bit011.2018.317.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; 

e) 

pisemne  wystąpienie  wykonawcy  nr  18a/D  z  dnia  30  lipca  2018  r.  o  zatwierdzenie 

materiału; 

f) 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  1  sierpnia  2018  r.  numer  O.Op.T-

7.Bit012.2018.316.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; 

g) 

umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r. ; 

h)  aneks 

nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. da umowy konsorcjum z dnia 16 października 

2017 r.; 

i)  raport z audytu nadzoru nr 3435 06681/ 2018 z dnia 8 grudnia 2017 r.; 

j)  raport z audytu nadzoru nr 3435 07299/ 2018 z dnia 12 listopada 2018 r.; 

k) 

sprawozdanie  z  kontroli  wytwórni  mas  bitumicznych  Rzepcze  numer  Rzepcze 

l) 

sprawozdanie nr 2 z wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 9/8/2018; 

m)  decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-

11.6224.1.2014 z dnia 31 grudnia r. udzielająca 

Przystępującego pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z instalacji 

eksploatowanych na terenie WMB w m. Rzepcze. 

3.  dokumenty 

załączone do pisma Przystępującego: 

a) 

umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; 

b) 

aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. do umowy konsorcjum z dnia 16 października 


2017 r.; 

c)  zrzut ekranu ze strony www.rejestr-bdo.mos.gov.pl.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  5.1.  Tomu  I  SIWZ 

–  Instrukcja  Dla  Wykonawców  (dalej  jako  „IDW”), 

przedmiotem  zamówienia  jest  remont  jezdni  północnej  autostrady  A4  na  odc.  Węzeł 

Krapkowice 

– Węzeł Kędzierzyn-Koźle od km 256+740 do km 269+575. Zamówienie obejmuje 

między  innymi:  1.  Prace  projektowe  tj.  opracowanie  dokumentacji  projektowej  remontu 

autostrady  (projektu  wykonawczego)  dla  zakresu  opisanego  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym (w tym dla przejazdu awaryjnego). 2. Roboty budowlane tj. wykonanie remontu 

dla zakresu opisanego Programie Funkcjonalno-

Użytkowym na podstawie opracowanej przez 

Wykonawcę  i  zatwierdzonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  projektowej  remontu 

autostrady  (w  tym  dla  przejazdu  awaryjnego).  3. 

Pełnienie  nadzoru  autorskiego  w  zakresie 

opracowanej  przez  Wykonawcę  dokumentacji  projektowej  remontu  autostrady.  W  pkt  tym 

wskazano również, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz 

robót  budowlanych  zgodnie  z  prawem  polskim,  w  szczególności  z  przepisami  techniczno-

budowlanymi,  przepisami  dotyczącymi  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie 

oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Zgodnie zaś 

pkt 5.4.a IDW Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  tj.  robót 

polegających na wykonaniu warstw bitumicznych. W pkt 5.4.d IDW wskazano, iż w odniesieniu 

do  kluczowych  części  zamówienia  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę,  Wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  zdolności  innego  podmiotu,  na 

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu. 

W Rozdziale 7 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zgodnie  z  pkt  7.2  ppkt  3  lit.  a  IDW 

Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu) 

w ok

resie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: 

  1  zadania  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  lub  remoncie  (z wyłączeniem 

remontów  cząstkowych  dróg)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  GP  o  wartości  co  najmniej 

15.500.000,00 PLN netto. 

  1  lub  2  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  obiektu  mostowego 

/obiektów mostowych (most, wiadukt, estakada, kładka dla pieszych) o łącznej wartości 

budowy  lub  przebudowy  l

ub  remontu  obiektu/obiektów  co  najmniej  1.000.000,00  PLN 


netto. 

  wykonał  2  dokumentacje  projektowe  w  zakresie  Projektu  Budowlanego  i/lub  Projektu 

Wykonawczego  obejmujące  budowę,  przebudowę  lub  remont  drogi  klasy  minimum  GP 

łącznej długości co najmniej 10 km.    

Zamawiający wskazał, iż jako wykonanie (zakończenie) przez Wykonawcę zadania (dla części 

drogowej,  mostowej  )  należy  rozumieć  wystawienie  co  najmniej  Świadectwa  Przejęcia  (dla 

kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót 

lub  równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się 

Świadectwa  Przejęcia).  Dodał,  że  ze  względu  na  zastrzeżenie  zawarte  w  pkt  5.4.a  IDW 

Wykonawca nie może w celu potwierdzenia spełnienia warunku o którym mowa w ppkt 3 lit. a) 

tiret pierwszy polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Ponadto zgodnie z pkt 

7.2  ppkt  3  lit.  c  IDW  Wykonawca, 

w  celu  realizacji  zamówienia,  musi  mieć  dostępne 

następujące  narzędzia,  wyposażenie  zakładu  i  urządzenia  techniczne:  układarka    mas 

bitumicznych z elektronicznym sterowaniem - min. 3 szt., w tym co najmniej 1 szt. o 

szerokości 

roboczej  co  najmniej  11,0  m.  Zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  aby  rozkładarki  mas 

bitumicznych nie były starsze niż 5 lat. 

W  rozdziale  9  IDW  Zamawiający  zawarł  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie 

zobowiązani  są  dostarczyć  wykonawcy  m.in.  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału w postepowaniu. W pkt 9.7 lit. c IDW  Zamawiający wskazał m.in., iż na jego wezwanie 

wykona

wca  zobowiązany  jest  do  złożenia  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane, 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,  o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W pkt 9.7 lit. e IDW wskazano na 

obowiązek  złożenia  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych 

dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją 

o podstawie do dysponowania tymi zasobami.  

Zgodnie z pkt 1.4.3 ppkt 5) Programu Funkcjonalno 

– Użytkowego („PFU”) stanowiącego 

Tom  III  SIWZ, 

W  ramach  zamówienia Wykonawca  zobowiązany  będzie  także  do:  Zgodnej 

z prawem gospodarki odpadami - Wykonawca jes

t wytwórcą wszystkich odpadów powstałych 

w  wyniku  prowadzenia  prac,  w  tym  odpadów  niebezpiecznych.  Na  Wykonawcy  ciążą 


wszystkie obowiązki  wynikające z ustawy  z dnia 14.12.2012 r.  o odpadach (Dz.U. z 2019r. 

poz. 701 ze zm.), a w szczególności opisane w Dziale II, Rozdziale 9 ustawy oraz wynikające 

Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 

2020, poz. 10). Przy realizacji niniejszego zamówienia odpadami są materiały pochodzące 

z  rozbiórek  oraz  z  robót  ziemnych,  które  Wykonawca  zagospodarowuje  na  własny  koszt 

zgodnie  z  hierarchią  postępowania  z  odpadami. W  pkt  1.5.2.3.  PFU  wskazano  m.in.,  iż  ze 

względu  na  charakter  robót  remontowych,  których  znacząca  większość  jest  związana 

produkcją  i  wbudowaniem  mieszanek  mineralno  -  asfaltowych,  Wykonawca  powinien 

uzyskać  zatwierdzenie  Nadzoru  Inwestorskiego  dla  lokalizacji  i  wydajności  wytwórni 

mieszanek  mineralno  - 

asfaltowych;  celem  zatwierdzenia  WMB  Wykonawca  zobowiązany 

będzie  przedstawić  projekt  technologii  produkcji  wytworzenia  (wydajność WMB),  transportu 

(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość 

wbudowywania,  temperatura  wbudowania  i 

zagęszczania  itp.)  uwzględniający  zachowania 

ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu 

na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Zgodnie z pkt 1.6 PFU realizacja zamówienia podlega 

prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane 

(Dz. U. z 2019r. poz. 1186 t.j.), Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. 

2019 poz. 1145 t.j.) i Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst 

jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j. ze zm.). Zgodnie z pkt 2.7 ppkt 13 Wykonawca w trakcie 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  jest  zobowiązany  do  prowadzenia  gospodarki  odpadami 

zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 t.j. ze zm.). 

Jak  zaś  wskazano  w  ppkt  14    w  cenie  ofertowej  Wykonawca  ma  obowiązek  uwzględnić 

miejsce,  odległość,  koszt  wywozu,  utylizacji  i  składowania  odpadów  powstałych  w  trakcie 

realizacji robót. 

Zgodnie z § 2 ust. 4 Istotnych Dla Stron Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących Tom 

II  SIWZ,  zanieczyszczenia  i  odpady 

powstałe  w  związku  z  realizacją  niniejszej  umowy 

stanowią własność Wykonawcy, należy je wywieźć poza teren budowy oraz zagospodarować 

uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. ( j.t. Dz. U. z 2019 

r.,  poz.  701,  ze  zmianami).  Wy

konawcę  obciążają  wszelkie  koszty,  działania  i obowiązki 

związane  z  ich  usunięciem,  przechowywaniem  i  z  prawidłowym  gospodarowaniem  nimi. 

Wykonawca zgodnie z warunkami SIWZ był zobowiązany uwzględnić w treści swojej Oferty 

korzyści, jakie uzyska z tytułu zagospodarowania takich odpadów. 

W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. 

Przystępujący w pkt 1 Formularza ofertowego (zgodnie z treścią wzoru załączonego do SIWZ) 

oświadczył,  iż  składa  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  dla 

niniejszego postępowania, a w pkt 2, że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami 


SIWZ  przekazanymi  przez  Zamawiającego  i uznaje  się  za  związanego  określonymi  w  nich 

postanowieniami  i 

zasadami  postępowania.  W  pkt  5  Formularza  ofertowego  Przystępujący 

wskazał,  iż  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  następujących  części 

zamówienia:  a)  opracowanie  dokumentacji  projektowej  remontu  autostrady  (projektu 

wykonawczego),  pełnienie  nadzoru  autorskiego;  b)  roboty  branży  mostowej.  W  pkt  6 

Formularza  ofertowego  Przystępujący  wskazał  nazwy  podwykonawców,  tj.  a)    Ayesa 

Ingeniería  y  Arquitectura  S.A.,  ul.  Marie  Curie  2,  Isla  de  la  Cartuja  41092  Sewilla,  b) 

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., ul. Nadrzeczna 14, 42-125 Kamyk. 

Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania ww. podmiotów do oddania do jego dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.  

W  dniu  1  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  wystosował  do  Przystępującego  wezwanie 

w trybie art

. 90 ust. 1a  oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących 

elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in., że w odniesieniu do kosztów wytworzenia i  zakupu 

mieszanek MA z WMB 

kalkulacja ofertowa zakłada zakup mieszanek bitumicznych z wytwórni 

SKN Sp. z o.o. umiejscowionych w Opolu oraz Niemodlinie oraz dołączył do wyjaśnień ofertę 

SKN  Sp.  z  o.o.  (załącznik  11  do  wyjaśnień,  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Wskazał 

również, że sam zrealizuje roboty zasadnicze (w tym konstrukcja oraz nawierzchnia jezdni), 

a p

ozostałe  asortymenty  robót  planowane  są  do  zlecenia  podwykonawcom  oraz 

wyspecjalizowanym dostawcom.  

Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie 

art.  26  ust.  1  z  uwzględnieniem  art.  24aa  ustawy  Pzp,  do  złożenia  m.in.  oświadczeń 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi 

na  to  wezwanie  Przystępujący  złożył  w  szczególności  wykaz  robót,  w  którym  pod  poz.  1 

wskazał  zadanie  zrealizowane  przez  niego  na  rzecz  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

Autostrad Oddział w Opolu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś – 

Większyce – Poborszów”  (rodzaj robót: rozbudowa drogi o długości 7,160km, klasa drogi GP; 

wartość:  30 010 251,88  zł  netto/36  912 609,81  zł  brutto;  czas  realizacji:  16.02.2018  r.  – 

26.04.2019  r.).  Do  wykazu  załączył  list  referencyjny  wystawiony  przez  Generalną  Dyrekcję 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w dniu 15 stycznia 2020 r., w którym wskazano, 

iż  konsorcjum  firm:  ADAC-LEWAR  Sp.  z  o.o.  -  Lider  konsorcjum,  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowych  i  Mostowych  Sp.  z  o.o.  - 

Partner  konsorcjum,  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych A. B. – Partner konsorcjum, wykonało w okresie od 16.02.2018 r. do 26.04.2019 

r. roboty na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce – 

Poborszów”,  klasa drogi GP, łączna wartość robót 30 010 251,88 zł netto, 36 912 609,81 zł 

brutto. W treści referencji przedstawiono wykaz wykonanych robót oraz wskazano, iż roboty 


zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.  

W  dniu  29  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za  niezasadne  Izba  uznała  zarzuty  odnoszące  się  do  niewykazania  przez 

Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. 

a IDW, oparte na okolicznościach odnoszących się do zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu 

robót („Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”), 

tj.: 

braku złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych (zarzut 

nr  1)

;  braku  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  faktycznego  udziału  Przystępującego 

realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2); braku wyjaśnienia 

czy  roboty  budowlane  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo  budowlane 

(zarzut nr 3).  

Po pierwsze 

teza Odwołującego o braku złożenia przez Przystępującego dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 1 Wykazu robót, 

oparta  została  o  błędne  założenie,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  złożenia 

świadectwa przejęcia lub protokołu odbioru robót (por. str. 11 odwołania – „(…) spółka ADAC 

złożyła – w miejsce wymaganego zgodnie z Tomem I pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ – Świadectwa 

Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót – List referencyjny (…).”). Zgodnie z pkt 9.7 lit. c IDW, 

Zamawiający  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wymagał 

m.in. 

złożenia wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów określających czy te roboty 

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały 

wykonane  zgodnie  z  przepisam

i  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane.  Z  powyższego  wprost  wynika,  iż 

dokumentem mającym potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego 

w  pkt 

7.2  ppkt  3  lit.  a  IDW  były  przede  wszystkim  właśnie  referencje,  a  nie  świadectwo 

przejęcia czy protokół odbioru. Wymienione w pkt 2 ppkt 3 lit. a IDW świadectwo przejęcia lub 

protokołu odbioru robót nie zostały wskazane w pkt 9 IDW, jako dokumenty, których złożenia 

wymaga się w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający 

powołał  się  na  nie  jedynie  w  celu  wyjaśnienia,  co  należy  rozumieć  poprzez  wykonanie 

(zakończenie)  zadania,  którym  powinien  legitymować  się  wykonawca  ubiegający  się 


przedmiotowe zamówienie. Powyższe nie oznacza, że to właśnie złożenia tych dokumentów 

Zamawiający  wymagał  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu 

określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Taki wiosek nie znajduje oparcia w treści IDW. 

Niezrozumiały  jest  także  wniosek  Odwołującego,  iż  z  treści  listu  referencyjnego 

złożonego  przez  Przystępującego  nie  wynika,  aby  zadanie  zostało  wykonane  należycie 

zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W treści referencji Zamawiający (tj. podmiot, na 

rzecz  którego  inwestycja  została  wykonana)  wprost  wskazał,  iż  „roboty  zostały  wykonane 

należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Sam brak użycia 

w treści referencji słów „zgodnie z przepisami prawa budowlanego” nie wpływa w ocenie Izby 

na  możliwość  uznania,  że  złożony  list  referencyjny  potwierdza  należyte  wykonanie  robót 

budowlanych,  tym  bardziej,  że  wskazano  w  nim  na  ich  zgodność  ze  sztuką  budowlaną. 

Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego, jego zdaniem, w zakresie pojęcia „wykonania zgodnie 

ze  sztuką  budowlaną”  nie  mieści  się  wykonanie  robót  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego.  Ponadto  j

ak  wyjaśnił  Zamawiający  na  rozprawie,  przedmiotowa  inwestycja 

została  wykonana  zgodnie  z  założeniami  kontraktu  i  oddana  do  użytku,  co  znajduje 

potwierdzenie  w  złożonych  przez  Zamawiającego  dokumentach,  tj.  w  protokole  odbioru 

końcowego nr 1/DK45/IV/2019 i jego załącznikach.  

Twierdzenia,  jakoby  dostarczan

e  na  potrzeby  realizacji  tego  zamówienia  wyroby 

budowlane pochodzące z  wytwórni  mas  bitumicznych w  m.  Rzepcze miały  nie odpowiadać 

treści art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze 

zm.

) nie zostały przez Odwołującego wykazane, a zatem również zarzut nr 3 odwołania nie 

zasługiwał na uwzględnienie. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która 

miałaby  powyższe  stanowisko  potwierdzać.  Za  taką  nie  można  uznać  ograniczenia  się  do 

lakonicznego  wskazania,  że  wytwórnia  w  miejscowości  Rzepcze  nie  stanowi  obiektu 

budowlanego oraz zacytowania treści art. 10 Prawa budowlanego. Odwołujący nie wyjaśnił ani 

dlaczego przedmiotowa WMB miałaby nie stanowić obiektu budowlanego ani dlaczego wyroby 

pochodzące z tej wytwórni miałyby nie zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami 

i zamierzonym  zastosowaniem.  Tymczasem 

Odwołujący  dopiero  w  dalszym  piśmie 

procesowym  oraz 

na  rozprawie  przedstawił  szczegółową  argumentację,  jakoby  wytwórnia, 

której Przystępujący wytwarzał mieszanki mineralno - asfaltowe nie posiadała wymaganych 

zezwoleń i stanowić miała samowolę budowlaną. Takie działanie należy uznać za działanie 

spóźnione,  stanowiące  rozszerzenie  podstaw  faktycznych  zarzutów  postawionych 

odwołaniu.   

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez 

Izbę.  Skonkretyzowanie  zarzutu  w  odwołaniu  ma  newralgiczne  znaczenie,  gdyż  umożliwia 


stronom  i  uczestnikom  postępowania  odniesienie  się  do  ich  treści.  W  związku  z  tym,  o  ile 

dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia 

rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć 

odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., 

sygn.  akt  KIO  113/20). 

Izba  nie  może  domniemywać  treści,  które  nie  zostały  przez 

Odwołującego jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w podstawach faktycznych stawianych 

zarzutów, w tym przewidywać co Odwołujący miał na myśli stawiając zarzut, że dostarczone 

z  WMB  w  m.  Rzepcze 

materiały  budowlane  użyte  do  realizacji  zadania  wskazanego  przez 

Przystępującego w poz. 1 Wykazu robót, nie odpowiadają art. 10 ustawy Prawo budowlane. 

Odwołujący  dopiero  w  dniu  rozprawy  skonkretyzował  stawiany  zarzut,  przywołując 

okoliczności faktyczne wcześniej nie wskazane, szeroko opisane w piśmie procesowym (str. 

6-10 pisma), 

jak m.in. fakt, że wytwórnia, w której wytwarzano masy mineralno-asfaltowe na 

potrzeby referencyjnych robót budowlanych jest nową wytwórnią, powstałą bez stosownego 

pozwolenia na budowę, działającą bez wymaganych zezwoleń z zakresu ochrony środowiska 

czy  też,  że  na  terenie  tej  wytwórni  składowany  był  bez  wymaganych  zezwoleń  z  zakresu 

gospodarowania odpadami destrukt

, który zastosowany do produkcji mieszanek. Okoliczności 

te Odwołujący winien podnieść już w odwołaniu, natomiast na rozprawie składać ewentualnie 

jedynie dowody mające służyć ich wykazaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać 

rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych sprecyzowanych dopiero na etapie rozprawy, gdyż 

t

akie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym 

(por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., 

sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Art. 192 ust. 7 ustawy 

Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom. 

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w kwestii braku wyjaśnienia przez 

Zamawiającego  faktycznego  udziału  Przystępującego  w  realizacji  robót  budowlanych 

wykonanych  przez  konsorcjum  (zarzut  nr  2). 

Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że 

przypadku  powołania  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  pozyskane  podczas 

wykonywania  robót  budowlanych,  które  realizowane  były  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), instytucje zamawiające co do zasady 

powinny  wy

jaśniać  zakres  faktycznego  udziału  wykonawcy  w  wykonaniu  tych  robót 

budowlanych.  Z 

samego  faktu,  że  zamówienie  było  realizowane  przez  grupę  podmiotów 

działających  wspólnie  nie  wynika,  że  uczestnik  konsorcjum  nie  nabył  doświadczenia 

realizacji  tego  zamówienia  publicznego,  natomiast  nie  oznacza  to  także,  że  wykonawca 

może  się  wykazać  jakimkolwiek  doświadczeniem  odpowiadającym  zakresowi  zamówienia 

publicznego,  w  którego  realizacji  brał  udział.  Wykonawca  może  posłużyć  się  nabytym 

doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe 


wynika  z  orzeczenia  TSUE  w sprawie  C-387/14  Esaprojekt, 

gdzie  wskazano,  iż  gdy 

wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od 

tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jakkolwiek badanie faktycznego zakresu 

prac  realizowanych  przez  członka  konsorcjum  ma  znaczenie  istotne  z  perspektywy  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  należy  zauważyć,  że  zamawiający  jest 

zobowiązany  wszcząć  procedurę  wyjaśniającą  co  do  zasady  wtedy,  kiedy  na  gruncie 

złożonych  oświadczeń  lub  dokumentów  pojawią  się  pewne  nieścisłości  czy  wątpliwości. 

W

zywając  wykonawcę  do  wyjaśnień  zamawiający  powinien  wskazać  na  wątpliwości,  jakie 

stały się podstawą tego wezwania, tak aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich 

i obrony swojej oferty. Korzystanie z art

. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie 

ma  wątpliwości  co  do  określonych  oświadczeń  lub  dokumentów  stanowiłoby  nadmierny 

formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in. 

w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).  

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  wyjaśnianie  faktycznego  udziału 

Przystępującego  w  realizacji  zadania  wskazanego  w  poz.  1  Wykazu  robót  stało  się 

bezprzedmiotowe w świetle faktu, że zadanie to realizowane było na rzecz Zamawiającego, 

który dysponował dokumentami potwierdzającymi, jaki zakres robót budowlanych zrealizował 

Przystępujący,  a  postępowanie  odwoławcze  potwierdziło,  że  stanowisko  Zamawiającego, 

który w toku badania ofert uznał, że Przystępujący posiada wymagane doświadczenie, było 

prawidłowe. W ocenie Izby już sama umowa konsorcjum w zestawieniu z aneksem nr 1 do tej 

umowy,  które  to  dokumenty  Przystępujący  załączył  do  pisma  procesowego,  a  którymi 

Zamawiający  dysponował  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  potwierdzała  spełnienie  warunku 

udziału  w postępowaniu  przez  Przystępującego.  Warunek,  do  którego  odnosiły  się  roboty 

budowlane  wskazane  w  poz.  1  Wykazu  robót,  dotyczył  posiadania  doświadczenia 

w wykonaniu  jednego 

zadania  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  lub  remoncie 

(z 

wyłączeniem  remontów  cząstkowych  dróg)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  GP  o  wartości  co 

najmniej  15.500.000,00  PLN  netto.  Odwołujący  nie  kwestionował,  aby  przedmiot  inwestycji 

wskazanej w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego nie odpowiadał wymogom warunku. 

Przedmiot tego zamówienia obejmował remont drogi krajowej nr 45 o klasie GP, zaś wartość 

zamówienia wyniosła 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto. Z aneksu nr 1 do umowy 

konsorcjum jednoznacznie wynika, że Przystępujący zrealizował 95,3% etapu I robót, tj. roboty 

o wartości 19 181 873,61 zł oraz 56% etapu II robót, tj. roboty o wartości 5 540 963,79 zł, co 

potwierdza,  że  wartość  robót  wykonanych  przez  Przystępującego  przekraczała  wartość 

wskazaną  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  w  treści  listu  referencyjnego 


załączonego przez Przystępującego do Wykazu robót opisano szczegółowo, jakie konkretnie 

prace 

wchodziły w zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia - były to 

prace  stricte 

związane  z  rozbudową  drogi  krajowej,  czyli  odpowiadające  zakresowi  prac 

wskazanemu w warunku, który odnosił się do budowy, przebudowy lub remontu dróg lub ulic. 

Odwołujący nie wskazywał, że zakres referencyjnego zadania miałby nie odpowiadać treści 

warunku 

udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Jedyną okolicznością 

uzasadniającą w ocenie Odwołującego konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień 

w powyższym zakresie było to, że zrealizował on roboty budowlane w ramach konsorcjum. 

Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, po 

stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do 

wyjaśnienia faktycznego zakresu realizacji robót budowalnych w ramach zadania wskazanego 

w poz. 1 Wykazu robót. 

Bez związku z przedmiotową kwestią pozostaje wskazana w odwołaniu argumentacja, 

iż Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania robót polegających na wykonaniu 

warstw  bitumicznych,  wobec  czego  wykonawca  w  celu  po

twierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w    pkt  7.2  ppkt  3  lit.  a  IDW  nie  mógł  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  trzecich.  Przystępujący  w  zakresie  ww.  warunku  udziału 

postępowaniu  nie  powoływał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  lecz  na  doświadczenie 

własne. Również niezrozumiałe jest odwoływanie się do zawartych w pkt 9.7. ppkt 1 lit. e IDW 

wytycznych w zakresie 

dokumentów, jakie należało złożyć w celu potwierdzenia dostępnych 

wykonawcy 

układarek mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem, których Zamawiający 

wymagał zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu określonym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW, 

tj. 

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy 

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi  zasobami. 

Dokumenty  te  służyły  wykazaniu  spełnienia  innego  niż  kwestionowany 

warunek udziału w postępowaniu, a konieczność ich złożenia nie ma związku z omawianymi 

z

arzutami odwołania.  

Nielogiczne  jest  także  stwierdzenie  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  zobowiązany 

był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm). Zgodnie z § 2 

ust.  6  ww.  rozporządzenia  jeżeli  wykaz,  oświadczenia  lub  inne  złożone  przez  wykonawcę 

do

kumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do 

właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, 

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje 

lub dokumenty w tym zakresie. 

Powołując się na tę regulację Odwołujący w praktyce domagał 


się,  aby  Zamawiający,  w  sposób  formalny  zwrócił  się  do  samego  siebie  (do  odpowiednich, 

własnych  komórek  organizacyjnych)  o  informacje  lub  dokumenty  dotyczące  przedmiotowej 

inwestycji. 

Tego  rodzaju  wezwanie  w  okolicznościach  przedmiotowego  stanu  faktycznego 

uznać należy za bezcelowe i zbędne, gdyż Zamawiający (a dokładnie Oddział Zamawiającego 

w  Opolu,  który  prowadzi  niniejsze  postępowanie  i  na  rzecz  którego  wykonano  zadanie 

wskazane  w  poz.  1  Wykazu  robót  przez  Przystępującego)  dysponował  już  niezbędnymi 

informacjami  i  dokumentami 

pozwalającymi  ocenić zakres  nabytego  przez  Przystępującego 

doświadczenia.  Izba  podkreśla  jednak,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  działać  zgodnie 

zasadą  przejrzystości.  Dlatego  też  dobrą  i  pożądaną  praktyką,  sprzyjającą  zachowaniu 

transparentności  działań,  byłoby  w  takiej  sytuacji  sporządzenie  i  załączenie  do  protokołu 

postępowania  dokumentu,  który  po  pierwsze  potwierdzałby,  że  Zamawiający  dokonał 

weryfikacji faktycznego doświadczenia danego wykonawcy pozyskanego w ramach inwestycji 

realizowanej  przez  konsorcjum,  a  po  drugie 

wskazywałby  informacje  lub  dokumenty,  na 

podstawie  których  Zamawiający  takiej  weryfikacji  dokonał.  Brak  załączenia  do  protokołu 

post

ępowania  tego  rodzaju  dokumentu  w  przedmiotowym  przypadku  pozostaje  jednak  bez 

wpływu  na  prawidłowość  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  spełnienia  spornego 

warunku  udziału  w postępowaniu  przez  Przystępującego,  a  zatem  nie  wpływa  na  wynik 

postępowania.  

Niezasadny jest również zarzut nr 4 odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania 

Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie wskazywali 

Zamawiający i Przystępujący, wpis wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do 

rejestru  BDO  nie  stanowił  warunku  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu,  wobec  czego 

braku  było  podstaw  do  żądania  złożenia  dokumentu  potwierdzającego  posiadanie  takiego 

wpisu 

przez wykonawcę.  

Jak  stanowi  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające:  1)  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  2) 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez  zamawiającego,  3)  brak  podstaw  wykluczenia  -  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu 

zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  zaproszeniu  do  składania 

ofert. 

Z ww. przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może żądać od wykonawców 

wyłącznie  takich  oświadczeń  i  dokumentów,  które  są  niezbędne  do  przeprowadzenia 

postępowania,  a  ponadto  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia zobowiązany jest wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu. 

Szczegółowy katalog dokumentów, których może domagać się Zamawiający, został określony 


rozporządzeniu  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postepowaniu o udzielenie 

zamówienia. § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na 

który  powołał  się  Odwołujący,  w  istocie  daje  Zamawiającemu  możliwość  żądania  od 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu  dokumentów takich jak koncesje, zezwolenia, licencje lub 

dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych 

lub handlowych. N

iemniej dokumentów takich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji 

dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, 

a  zarówno  te  warunki,  jak  i  dokumenty  mające  potwierdzać  ich  spełnienie,  powinny  zostać 

wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ.  

Jak  wynika  bezspornie  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

Zamawiający  nie  postawił  żadnego  warunku  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  (pkt.  7.2  ppkt  1  IDW),  braku  było  więc 

podstaw do wymagania od Przystępującego złożenia dokumentu potwierdzającego wpis do 

rejestru  BDO,  a  w  konsekwencji  nie  było  także  podstaw  do  wzywania  Przystępującego  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  takiego  dokumentu.  Takie  żądanie 

wykraczałoby poza ramy określone postanowieniami SIWZ, które wiążą nie tylko wykonawców 

biorących udział w postępowaniu, ale także Zamawiającego, a stosowanie się do nich stanowi 

jedną z gwarancji realizacji zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Tym samym okoliczność, czy Przystępujący na dzień składania oferty figurował 

w  rejestrze  BDO,  pozostaje  bez  znaczenia  z  perspektywy  oceny  spełnienia  przez  niego 

warunków  udziału  w postępowaniu.  Analogiczna  argumentacja  znajduje  zastosowanie 

odniesieniu  do  twierdzeń  Odwołującego  o  braku  posiadania  przez  Przystępującego 

zezwolenia na zbieranie i transport odpadów.  Skoro Zamawiający nie wymagał legitymowania 

się  przez  wykonawców  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  tego  rodzaju 

zezwoleniami,  to  brak  jest  podstaw  wzywania  go  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia 

dokumentów w tym zakresie, a tym bardziej do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który 

na moment składania oferty takimi zezwoleniami nie dysponuje. W konsekwencji załączone 

do odwołania dowody, mające służyć potwierdzeniu braku posiadania przez Przystępującego 

stosownych  zezwoleń  (pismo  Marszałka  Województwa  Opolskiego,  pismo  Marszałka 

Województwa Śląskiego), nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.  

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 

87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej    treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty, 


o  której  mowa  w  ww.  przepisie,  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez 

wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny 

z wymaganiami SIWZ, z 

zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu 

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści 

oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

13  marca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  346/18). 

Z  uwagi  na  kontradyktoryjność  postępowania 

odwoławczego,  Odwołujący  stawiając  zarzut  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią 

SIWZ  zobowiązany  był  wykazać  na  czym  konkretnie  polega  rzeczona  niezgodność.  To 

Odwołujący  zakwestionował podjętą przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty 

jego konkurenta, a zat

em zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim 

spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Podnosząc 

zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powinien po pierwsze 

wskazać konkretne wymogi postawione wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie 

wykazać,  że  treść  oferty  Przystępującego  tym  wymogom  nie  odpowiada.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał.  

Przed

e  wszystkim  należy  zauważyć,  że  Odwołujący  niezgodności  oferty 

Przystępującego  z  SIWZ  upatrywał  w złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  formularzu 

ofertowym  oświadczeniach  o  tym,  że  zapoznał  się  z  treścią  SIWZ,  jest  nią  związany, 

a w 

przypadku wyboru jego oferty wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Już sama 

powyższa okoliczność czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym, jako że ww. elementy oferty 

odnoszą się do zapewnień związanych z realizacją przyszłej umowy o zamówienie publiczne, 

a  twierdzenia  Odwołującego  o  tym,  że  Przystępujący  mógłby  nie  być  w  stanie  prawidłowo 

zrealiz

ować zamówienia, stanowią wyłącznie hipotezy. Zamawiający określił w SIWZ warunki 

udziału  w postępowaniu  oraz  kryteria  oceny  ofert,  które  miały  zagwarantować  mu,  że 

wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie dawał gwarancję 

należytego  wykonania  zamówienia,  brak  jest  zatem  podstaw,  aby  kwestionować,  że 

Przystępujący, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta została oceniona 

najwyżej w przyjętych kryteriach oceny ofert, miałby nie być zdolny do realizacji zamówienia 

w sposób zgodny z SIWZ.  

Po drugie przedmiotowy zarzut 

został  oparty przez Odwołującego o błędne założenie 

co  do  konieczności  dysponowania  przez  wykonawcę  na  etapie  ubiegania  się  o udzielenie 

zamówienia wpisem do rejestru BDO i własną wytwórnią mas bitumicznych. Jak wskazano już 

powyżej, Zamawiający nie wymagał od wykonawców legitymowania się na etapie ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  wpisem  do  rejestru  BDO.  Odwołujący  nie  wskazywał,  aby 

Przystępujący  nie  mógł  takiego  wpisu  uzyskać  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego 


zamówienia. Zresztą - jak wykazał Przystępujący i co potwierdził Zamawiający - Przystępujący 

taki  wpis  obecnie  posiada,  czego  Odw

ołujący  nie  kwestionował.  Z  treści  dokumentacji 

postępowania  nie  wynika  również  wymóg  dysponowania  przez  wykonawcę  w  momencie 

składania  oferty  własną  wytwórnią  mas  bitumicznych  -  Zamawiający  wymagał  wyłącznie 

wykazania  się  przez  wykonawców  dysponowaniem  układarkami    mas  bitumicznych 

z elektronicznym  sterowaniem  (pkt  7.2  ppkt  3  lit.  c  IDW).  P

rzywołane  w  treści  odwołania 

postanowienia  PFU 

odnoszą  się  wyłącznie  do  etapu realizacji  umowy.  Ponadto  nie  wynika 

nich  także,  aby  wykonawcy  mieli  być  zobowiązani  do  posiadania  podczas  wykonywania 

zamówienia  własnej  WMB.  Postanowienia  te  wskazują  jedynie  na  konieczność  uzyskania 

zatwierdzenia  wytwórni  masy  bitumicznej  (jej  lokalizacji  i wydajności)  przez  Nadzór 

Inwestorski

, a nie obowiązek posiadania takiej wytwórni przez  wykonawcę, który realizował 

będzie  zamówienie.  Odwołujący  nie  powołał  się  na  żadne  postanowienia  SIWZ,  które 

nakładałyby  na  wykonawców  obowiązek  dysponowania  własną  WMB.  Nie  sposób  zatem 

wywodzić  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  skoro  treść  SIWZ  nie 

nakładała  na  Przystępującego  obowiązków  w  zakresie,  na  jaki  powoływał  się  Odwołujący. 

konsekwencji wskazywanie przez Odwołującego, że „Zamawiający zaniechał wyjaśnienia 

treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem 

podstaw dysponowania tą wytwórnią” uznać należy za bezzasadne. 

Nie  sposób  także  stwierdzić,  aby  na  skutek  udzielonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  miało  dojść  do  uzupełnienia  oferty  Przystępującego  i  jej 

dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przystępujący słusznie wskazywał, że w treści 

oferty  nie  deklarował  dysponowania  własną  WMB,  zresztą  -  jak  wskazano  powyżej  - 

Zamawiający składania takich deklaracji nie wymagał. Wobec tego nie ma racji Odwołujący, 

że wskazanie przez Przystępującego w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, iż 

zakłada  zakup  mieszanek  mineralno-asfaltowych  od  firmy  Śląskie  Kruszywa  Naturalne  Sp. 

z o.o. 

miało  świadczyć  o  z  zmianie,  uzupełnieniu  treści  oferty  czy  też  jej  „dostosowaniu  do 

wymagań  Zamawiającego”  jak  wskazuje  Odwołujący.  Oświadczenie  to  nie  stoi  także 

sprzeczności  ze  wskazanym  w  ofercie  zakresem  podwykonawstwa,  ponieważ  dotyczy 

wyłącznie  kwestii  zakupu  materiałów  budowalnych  służących  do  realizacji  robót  objętych 

zakresem  zamówienia,  a  nie  zlecenia  innemu  podmiotowi  realizacji  części  tych  robót 

budowlanych.  

W  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  uznania,  aby 

złożenie  oferty  przez 

Przystępującego miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji czy też by Przystępujący swoim 

działaniem miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia 

na  warunkach  opisanych  w  SIWZ,  j

ak  i  samodzielnego  dysponowania  wystarczającym 


potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB. Zarzuty te Odwołujący oparł na 

tożsamym podstawach faktycznych, co zarzuty omówione już powyżej.   

Za całkowicie bezzasadny uznać należy także zarzut odnoszący się do rażąco niskiej 

ceny  oferty 

Przystępującego  i  uznania  przez  Zamawiającego,  że  złożone  przez 

Przystępującego  wyjaśnienia  udowadniają,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską 

(zarzut  nr  6). 

Odwołujący  (poza  wskazaniem  w  petitum  odwołania,  iż  „podnoszone 

wyjaśnieniach  okoliczności  nie  stanowią  żadnych  okoliczności  faktycznych,  które 

uzasadniają  zaoferowaną  przez  tego  wykonawcę  cenę,  w takim  samym  stopniu  wyjątkowo 

korzystne  uwarunkowania,  jak  choćby  obniżki  cen  związanych  z  pandemią  koronawirusa, 

dotyczą innych wykonawców”) nie przedstawił żadnej argumentacji mającej podważyć złożone 

przez  Przystępującego  wyjaśnienia.  W przedstawionym  w  odwołaniu  uzasadnieniu, 

Odwołujący  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  kwestii  badania  oferty  Przystępującego  pod  kątem 

rażąco niskiej ceny i złożonych przez niego wyjaśnień, a treść wyjaśnień Przystępującego jest 

w odwołaniu przywoływana wyłącznie w kontekście zarzucanego dostosowania oferty do treści 

SIWZ 

w toku postępowania. Tym samym, wobec braku przedstawienia konkretnych podstaw 

faktycznych zarzutu, jego merytoryczne rozpoznanie nie jest możliwe. Jakkolwiek obowiązek 

dowodzenia,  że  cena  przedstawiona  w  ofercie  nie  jest  rażąco  niska  został  nałożony  na 

wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), to jednak okoliczność 

ta 

nie  zwalnia  Odwołującego  z obowiązku  wykazania  konkretnych  podstaw  faktycznych 

zarzutu

,  pozwalających  poddać  w  wątpliwość  prawidłowość  wyjaśnień  złożonych  przez 

Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie innego spojrzenia 

prowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący mógłby poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że 

wyjaśnienia  Przystępującego  nie  wykazują  realności  ceny,  a  Przystępujący  musiałby 

szczegółowo  udowadniać  każdy  element  kalkulacji  ceny  ofertowej,  co  niewątpliwie 

zachwiałoby równowagą stron postępowania odwoławczego.  

W  konsekwencji  uznania  przez  Izbę  za  bezzasadne  zarzutów  nr  1-7  odwołania,  nie 

potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  (zarzut  nr  8)  ani 

zarzut  naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 

które Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, jak wyżej omówione zarzuty. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 


O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 

ust.  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodnic

zący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


wiper-pixel