KIO 98/20 WYROK dnia 29 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 98/20 

WYROK 

z dnia 29 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  stycznia  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2020 r. przez G. L. 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kaliska w Kaliskach 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Kaliska w Kaliskach – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z 

postępowania wykonawcy Ł. N. i dokonanie ponownej oceny ofert; 

kosztami postępowania obciąża Gminę Kaliska w Kaliskach i  

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez G. L. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Kaliska w Kaliskach na rzecz G. L. kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 98/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Kaliska  w  Kaliskach  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  nad 

realizacją  inwestycji  pn.  budowa  ulicy  Ogrodowej  wraz  z  siecią  kanalizacji  deszczowej  z 

odprowadzeniem do zbiornika retencyjnego w Kaliskach. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W dniu 18 stycznia 2020 roku wykonawca G. L. 

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

wobec niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. 

r.,  w  c

zęści  dotyczącej  wyboru  oferty  wykonawcy  SAN  -  TECHNIKA  Ł.  N.,  jako 

najkorzystniejszej, 

zarzucając  jej  naruszenie  przepisów  mających  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  art.  7  ustawy  P.z.p.

,  poprzez  wybór  oferty  Ł.  N.,  jako 

najkorzystniejszej 

wskutek  błędnego  uznania  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  ten 

wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), tj.: 

dysponowania  1  osobą  do  nadzorowania  robót  drogowych,  która  posiada 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej do kierowania i r

obotami budowlanymi bez ograniczeń, 

wykazania, że jest ubezpieczony odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie mniejsza niż 50.000,00 zł; 

wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

a) 

nakazanie  uniew

ażnienia  zaskarżonej  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

wyborze oferty wykonawcy 

Ł. N., jako najkorzystniejszej, 

b) 

nakazanie z

amawiającemu wykluczenie, na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., 

wykonawcy 

Ł. N., 

c) 

rozpoznanie sprawy na rozprawie, także w razie nieobecności odwołującego, 

d) 

orzeczeni

e o kosztach postępowania wg norm przepisanych. 

W uzasadnieniu odwołujący  wskazał,  że zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  określił,  że w 

postępowaniu  mogą  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  spełniają  m.in.  następujące  warunki 

udziału w postępowaniu: 

w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  -  są  ubezpieczeni  od  odpowiedzialności  cywilnej  w 

zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  nie 

mniejszą niż 50.000,00 zł (pkt 5.1.2.2 s.i.w.z.) 

-  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  skierują  do  realizacji  zamówienia 

publicznego 1 (jedną) osobę do nadzorowania robót drogowych, która posiada uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotam

i  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  do 

kierowania 

robotami budowlanymi bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  (pkt 

5.1.2.3) lit b) tiret pierwsze s.i.w.z.) 

Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  dokonane  w 

trybie art. 26 ust. 2 ustawy  P.z.p., wykonawca 

Ł. N. złożył w dniu 15.11.2019 r. dokumenty 

mające  potwierdzać  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, tj.: 

polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa, 

ogólne  warunki  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzenia 

działalności gospodarczej lub użytkowania mienia, 

wykaz  osób skierowanych do  realizacji  zamówienia, gdzie wskazał  pana A.  S., jako 

osobę skierowaną do nadzorowania robót drogowych, 

zobowiązanie  zakładu  usługowo-projektowego  „AS"  H.  S.  do  udostępnienia 

wykonawcy 

Ł.  N.  zasobów  w  zakresie  pełnienia  funkcji  inspektora  nadzoru  robót  branży 

drogowej. 

Na  podstawie  do

kumentów  o  powyższym  brzmieniu  zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty  wykonawcy 

Ł.  N.,  o  czyni  poinformował  odwołującego  pismem  z  dnia  20  listopada 

2019 r. 

Na powy

ższą czynność odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej 

(sygn.  akt:  KIO  2368/19).  Przedmiotowe  odwołanie  zostało  uwzględnione  przez 

z

amawiającego. W dniu 12 grudnia 2019 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty 

wykonawcy 

Ł.  N.  oraz  wystosował  do  wykonawcy  wybranego  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Wykonawca Ł. N. złożył w dniu 18 grudnia 

2019  r. 

dokumenty  mające  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  w  dniu  14  stycznia  2020  r.  ponownie  wybrał  ofertę  wykonawcy  Ł.  N.  jako 

najkorzystniejszą. 

W  ocenie  odwołującego,  czynność  zamawiającego  polegająca  na  wyborze  oferty 

wykonawcy 

Ł. N. jako najkorzystniejszej, jest wadliwa z następujących powodów: 

Wykonawca Ł. N. nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. 

W szczególności nie wykazał, że dysponuje osobą do nadzorowania robót drogowych, która 

posiada  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń.  Odwołujący 

wskazał, że wykonawca Ł. N., w złożonej ofercie (strona 5) wyraźnie oświadczył (zwrot - nie 

dotyczy), że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie polega na 

zasobach  innych  podmiotów.  Tymczasem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

dokonane  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  3  ustawy  P.z.p. 

posiłkuje  się  zobowiązaniem  podmiotu 

trzeciego.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  zachowanie  bezskuteczne  i  nie  może  zostać 

uznane,  jako  wykazanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Pogląd  swój 

odwołujący  oparł  na  stanowisku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wyrażone  w 

wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 0387/14 (tzw. wyrok w sprawie Esaprojekt) oraz w 

wyroku  KIO  1143/18. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Ł.  N.  nie  wykazał  spełniania 

warunku sytuacji ekonomicznej z następujących powodów: 

z

łożona polisa nie wskazuje podmiotu ubezpieczonego. Można jedynie domniemywać 

(bez  jakiegokolwiek  potwierdzenia  w  dokumentach),  że  polisa  dotyczy  podmiotu 

udostępniającego zasoby wykonawcy Ł. N. . Domniemanie to wynika z kolejnego (złożonego 

na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.) zobowi

ązania zakładu usługowo – projektowego 

„AS"  H.  S.,  poszerzonego  (w  stosunku  do  zobowiązania  złożonego  na  wezwanie  z  art.  26 

ust. 2 ustawy P.z.p.) o zasoby w zakresie sytuacji ekonomicznej. 

wykonawca 

Ł.  N.i  w  złożonej  ofercie  (strona  5)  wyraźnie  oświadczył  (zwrot  -  nie 

dotyczy), że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie polega na 

zasobach  innych  podmiotów.  Tymczasem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

dokonane  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  3  ustawy  P.z.p.  posi

łkuje  się  zobowiązaniem  podmiotu 

trzeciego.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  zachowanie  bezskuteczne  i  nie  może  zostać 

uznane,  jako  wykazanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Uzasadnienie  swego 

stanowiska  o

dwołujący  wskazał  kwestionując,  w  analogicznym  zakresie,  wykazanie 

spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. 

korzysta

nie z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności ekonomicznej (gdyby 

na

wet  zastało  przewidziane  przez  wykonawcę  Ł.  N.  w  ofercie),  wymaga  zagwarantowania, 

że  wykonawca  będzie  miał  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  w  trakcie  realizacji 

zamówienia.  W  zobowiązaniu  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  tym  zakresie  zawarto 

wyłącznie ogólnikowe stwierdzenie w brzmieniu: „sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad 

realizacj

ą robót w branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i pełnienie 

funkcji  inspektora nadzoru robót  branży  drogowej  przez  pracownika firmy  A.  S.,  przez cały 

okres  realizacji  przedmiotowego  zamówienia".  Polisa  OC  ma,  co  do  zasady,  dotyczyć 

s

ytuacji wykonawcy. Jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, 

to  nie  wystarczy  samo  złożenie  dokumentu  polisy,  aby  w  jakikolwiek  sposób  sytuacja 

ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, 

uległa  zmianie.  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  w  żaden  sposób  nie  potwierdza,  że 

poprzez  udostępnianie  polisy  OC  w  celu  jej  przedłożenia  zamawiającemu,  nastąpiło 

jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy 

Ł. N. przez podmiot trzeci. Wykonawca Ł. N. 

nie  wskazał,  w  jaki  sposób  miałby  zostać  objęty  ochroną  ubezpieczeniową  na  podstawie 

umowy  ubezpieczenia  zawartej  przez  inny  podmiot,  nie  wykazał  żadnej  łączącej  go  z 

ubezpieczycielem  więzi  prawnej,  która  gwarantowałaby  możliwość  skorzystania  z 

ubezp

ieczenia  za  zdarzenia  wywołane  jego  działaniem  lub  zaniechaniem.  W  niniejszej 

sprawie nie występują (a przynajmniej ich nie wykazano) żadne powiązanie kapitałowe czy 

organizacyjne  między  wykonawcą  Ł.  N.  a  podmiotem  udostępniającym  zasoby,  które 

mogłyby  ewentualnie  uprawdopodobnić  rzeczywisty  charakter  tego  udostępnienia.  Co 

więcej,  treść  umowy  ubezpieczenia  wprost  wyłącza  odpowiedzialność  za  szkody,  za  które 

osoba 

objęta  ubezpieczeniem  jest  odpowiedzialna  wskutek  umownego  przejęcia  (nawet 

gdyby 

takie  istniało)  odpowiedzialności  cywilnej  osoby  trzeciej  -  §  8  ust.  1  pkt  1  ogólnych 

warunków  ubezpieczenia  złożonych  wraz  z  polisą.  Taki  stan  faktyczny,  zdaniem 

o

dwołującego, przesądza o wyłącznie formalnym udostępnieniu dokumentów wykonawcy Ł. 

N. 

przez  podmiot  trzeci  bez  związku  z  realnym  udostępnieniem  zasobów  i,  jako  taki,  nie 

znajduje akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 2931/13)., 

Odwołujący  podniósł,  że  w  związku z  tym,  że w  sytuacji  poprawnego procedowania 

przez  z

amawiającego  w  tym  postępowaniu,  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  i  realizowałby  on  zamówienie,  odwołujący  ma  interes  prawny  we 

wniesieniu  niniejszego  odwołania.  Naruszenie  przepisów  ustawy  P.z.p.  przez 

z

amawiającego  miało  istotny  wpływ  na  wynik  tej  sprawy.  Brak  uwzględnienia  odwołania 

może  narazić  odwołującego  na  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  tej  ustawy,  m.in.  odwołujący  może  zostać  pozbawiony  możliwości  podpisania  i 

realizacji 

umowy a tym samym ponieść szkodę związaną choćby z brakiem uzyskania tego 

zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  stycznia  2020  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, iż; 

1. Odnośnie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej 

W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego w jest niesłuszna i opiera się 

na  błędnych  ustaleniach  stanu  faktycznego.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  Formularzu  oferty 

stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z. W złożonym Formularzu oferty w pkt 13 oświadczył, 

że  przedmiot  zamówienia  zamierza  wykonać  przy  pomocy  podwykonawców  w  zakresie 

wskazanym  w  z

ałączniku  nr  7  do  s.i.w.z.  (wykonawca  wykreślił  zapis  o  wykonaniu 

zamówienia siłami własnymi). 

Ponadto w ww. z

ałączniku nr 7, złożonym wraz z ofertą, wykonawca podał, że część 

zamówienia  w  zakresie  nadzoru  nad  robotami  drogowymi  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy. Taki stan rzeczy nie z

aprzecza możliwości powołania się przez wykonawcę 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Natomiast  o

świadczenie,  na które  wskazuje odwołujący,  złożone na  załączniku nr 3 

do s.i.w.z.

, to oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust, 1 ustawy P.z.p., składane w celu 

wstępnego  potwierdzenia  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Takie 

oświadczenie  nie  stanowi  treści  oferty,  a 

ewentualne braki w tym zakresie 

są uzupełniane w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy 

P.z.p. 

Zamawiający  zaznaczył,  iż  z  inną  sytuacją  mielibyśmy  do  czynienia  w  przypadku, 

gdyby  w  samej  treści  Formularza  ofertowego—  oświadczył,  że  nie  będzie  zatrudniał 

podwykonawców  (że  wykona  zamówienie  siłami  własnymi).  Wówczas  byłaby  wyraźna 

sprzeczność z powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Podobnie, gdyby w ofercie  

zawarto  o

świadczenie,  że  wykonawca  nie  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów. 

Natomiast takiego oświadczenia w treści oferty nie ma, a odwołujący wyciąga błędne wnioski 

z  treści  Załącznika  nr  3  (oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  i  braku  podstaw  do 

wykluczenia). 

Zamawiający  stwierdził,  iż  po  unieważnieniu  pierwotnego  wyboru  oferty 

najkorzystniejs

zej  ustalił,  że  skoro    wykonawca  podał  w  treści  Formularza  ofertowego,  iż 

zamówienie  będzie  realizował  przy  pomocy  podwykonawcy,  w  załączniku  nr  7  podał 

konkretne dane te

go podwykonawcy, a następnie złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do 

udostępnienia mu niezbędnych zasobów  w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu,  to  nie  ma  wątpliwości,  iż  od  samego  początku  wykonawca  składał  ofertę  o 

takiej samej t

reści. Podkreślił, iż w żadnym razie treść oferty nie wskazywała, iż wykonawca 

sp

ełnia warunki udziału  w postępowaniu samodzielnie. 

Zamawiający  przywołał  wyrok  KIO  przywołany  w  odwołaniu,  tj.  wyrok  z  dnia 

21.06.2018r. sygn. akt: 1143/18, który dotyczy sytuacji, gdzie wybrany wykonawca w wyniku 

odpowiedz

i  na  wezwanie  zamawiającego  podał  w  wykazie  nowe  wcześniej  niewskazane 

usługi. Jednak Izba uznała akurat takie działanie za prawidłowe, a ponadto zaznaczyła, że: 

Wyroki TSUE dotyczą konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych, w  związku z czym 

stosowanie  zawartych  w  nich  dyrektyw  w  całkowicie  innych  stanach  faktycznych  powinno 

następować  z  dużą  ostrożnością,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  dano  kwestia  jest  normowana 

przez  przepis  prawa  krajowego,  Wyrok  z  11  maja  2017  r,  w  sprawie  C-

13ú/16  (Archus  et 

Gama) w zakresie dotyczącym zarzutów odwołania ma za przedmiot możliwość uzupełniania 

oferty, gdy zamawiający wymagał złożenia próbki. W wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14  (Esaprojekt) TSUE  sprzeciwił  się takiemu uzupełnianiu dokumentów  warunkujących 

tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie oraz związany 

z  tym  wynik  weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy  do  zrealizowania  rozpatrywanego 

zamówienia (pkt 30), Trybunał doprecyzował że dotyczy to sytuacji, gdy po upływie terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna ofertą takle jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia (pkt 45). 

Zamawiający stwierdził, że w badanej sprawie tako zmiana oferty nie nastąpiła, gdyż 

przystępujący  powołał  się  na  realizację  usług  wykonanych  przez  siebie.  Tożsamość 

podmiotu, który wykona zamówienie nie uległa zmianie, tym samym. czynność uzupełnienia 

dokonana zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 P.z.p. nie przekroczyła granic wyznaczonych 

przez orzeczenie C-387/14. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  wykonawca 

złożył  ofertę  (Formularz  ofert  na  załączniku  nr  2  do  s.i.w.z.)  wraz  z  oświadczeniem  na 

załączniku nr 3 do s.i.w.z. 

Nast

ępnie  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  wystosowane  na  podstawie 

art, 26 ust. 2 ustawy P.z.p. w

ykonawca przedłożył m.in, zobowiązanie podmiotu trzeciego do 

udostępnienia  mu  niezbędnych  zasobów  oraz  inne  dokumenty  potwierdzające  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu. 

Taka  sekwencja  zdarzeń  w  żaden  sposób  nie  stanowi,  iż  wykonawca  w  jakikolwiek 

sposób zmienił treść swojej oferty. Wykonawca jednoznacznie w swojej ofercie, od samego 

początku,  oświadczał,  że  zrealizuje  zamówienie  przy  pomocy  podwykonawcy,  którego 

szczegółowe  dane  podał  na  załączniku  nr  7  do  s.i.w.z.  (złożonym  wraz  z  ofertą). 

Zamawiający nie wymagał podania w ofercie innych informacji, w tym odnośnie powoływania 

się na zasoby podmiotów trzecich. 

Zamawiający  podniósł,  iż  faktem  jednak  jest,  iż  oświadczenie  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia odnośnie podmiotu trzeciego powinno być zamieszczone na załączniku nr 3 do 

s.i.w.z.,  czego  wykonawca  nie  uc

zynił.  Kolejnym  faktem  jest  to,  iż  pierwotny  wybór 

najkorzystniejszej oferty został dokonany z pominięciem  uzupełnienia powyższego braku. 

Zamawiający  stwierdził  jednakże,  że  na  skutek  unieważnienia  czynności  wyboru  i 

ponownej  oceny  ofert  zamawiający  wystosował  do  wykonawcy  wezwanie  do  uzupełnienia 

brakujących  dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym  oświadczenia  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia w stosunku do podmiotu  udostępniającego zasoby, tj. co wykonawca uczynił. 

Zamawiający  wskazał,  że  wbrew  stanowisku  odwołującego,  oświadczenie  o  braku 

podstaw  do  wykluczenia  nie  stanowi  treści  oferty,  a  obowiązek  jego  złożenia  wynika  z 

dyspozycji  art.  25a  ust.  1  oraz  ust.  3  ustawy  P.z.p.  Zatem,  w  razie  stwierdzenia 

ewentualnych  błędów  lub  braków  w  powyższym  zakresie,  zamawiający  ma  obowiązek 

wystosować wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. 

Zamawiający  wskazał,  że  pogląd  forsowany  przez  odwołującego  zmierza  jednak  do 

wykaz

ania,  iż  w  sytuacji,  w  której    wykonawca  nie  złoży  wraz  z  ofertą  oświadczenia  w 

stosu

nku  do  podmiotu,  na  którego  zasoby  się  powołuje,  to  nie  ma  możliwości  jego 

uzupełnienia,  albowiem  stanowiłoby  to  ingerencję  w  treść  oferty.  Z  takim  stanowiskiem  w 

ocenie  z

amawiającego  nie  można  się  zgodzić.  Czym  innym  byłoby  złożenie  przez 

w

ykonawcę  wraz  z  ofertą  jednoznacznego  oświadczenia  o  woli  realizacji  zamówienia 

samodzielnie  i 

wykazywanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  bez  zasobów 

innych  podmiotów,  a  następnie,  na  etapie  badania  ofert,  gdyby  okazały  się  takie  zasoby 

niewystarczające,  powołanie  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego.  Niemniej  jednak  w 

przedmiot

owym  postępowaniu  przetargowym  wykonawca  od  samego  początku  wskazywał  

podwykonawcę,  któremu  zamierza  podzlecić  realizacje  części'  zamówienia  i  to  ten  sam  

podwykonawca 

udostępnia  wykonawcy  swoje  zasoby  (potencjał  ekonomiczny,  zdolność  

techniczną i zawodową), a zatem o zmianie oferty nie ma tu mowy. 

Z powyższych względów zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu odwołującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niespełnienia  przez  wykonawcę  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający stwierdził, że w 

dniu  18.12.2019r.  wykonawca  Ł.  N.  przedłożył  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

podmiotu  trzeciego

,  z  którego  treści  wynika  m.in.  że  udostępnia  wykonawcy  zasoby  w 

zakresie ubezpieczenia od OC poprzez sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją 

robót  w  branży  drogowej  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia  i  pełnienie  funkcji 

Inspektora Nadzoru  Robót  Branży  Drogowej  przez  pracownika firmy  Pana A.  S.  przez  cały 

okres realizacji przedmiotowego zamówienia, 

Zamawiający wskazał, że Pan A. S., jak wynika z dokumentów przedłożonych przez 

w

ykonawcę w dniu 15.11.2019r. (w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.), 

posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie dróg, 

typowych  mostów  i  przepustów.  Zaznaczył,  że  Pan  A.  S.  jest  członkiem  Polskiej  Izby 

Inżynierów  Budownictwa  (co  potwierdza  złożone  przez  wykonawcę  zaświadczenie  Polskiej 

Izby Inżynierów Budownictwa nr KUO-A9R-6E9-B75). 

Zamawiający  zauważył,  że  ww.  osoba  podlega  obowiązkowemu  ubezpieczeniu  z 

tytułu  wykonywania  zawodu,  zgodnie z  treścią art.  6 ust.  2 ustawy  z  dnia 15  grudnia 2000 

roku o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (tj. 

Dz. U. z 2019 r., poz. 1117 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 

2003  r.  w  sprawie  obowiązkowego  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  architektów 

oraz  inżynierów  budownictwa  (Dz.  U.  Nr  220  poz.  2174).  Zgodnie  z  §  3  przywołanego 

rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  11  grudnia  2003  roku  obowiązek  ubezpieczenia 

OC  powstaje  w  terminie  do  30  dni  od  dnia  wpisu  na  listę  Członków  izb  architektów  lub 

inżynierów  budownictwa,  nie  później  niż  w  dniu  poprzedzającym  dzień  rozpoczęcia 

wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie.  Zatem  Pan  A.  S., 

wpisany  na  listę  inżynierów  budownictwa,  posiada  stosowne  ubezpieczenie  od 

odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu. 

W  ocenie  z

amawiającego  powyższego  okoliczności  świadczą  jednoznacznie,  iż 

wykonawca 

dysponuje niezbędnym potencjałem do realizacji przedmiotu zamówienia. Poza 

tym,  że  sam  posiada  ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  (jako  inżynier 

budownictwa  w  branży  sanitarnej),  to  dodatkowo  wykazał,  że  osoba,  która  będzie  pełnić 

funkcję  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  w  branży  drogowej  również  posiada  niezbędne 

ubezpiec

zenie. Takie okoliczności dają zamawiającemu podstawę do pozytywnej weryfikacji 

w

ykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w  postępowaniu. 

W  ocenie  z

amawiającego  pozytywna  ocena  spełniania  przez  wykonawcę  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  ubezpieczenia  od  OC  w  zakresie 

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę 50.000 zł mogłaby 

nastąpić  już  tylko  na  podstawie  Polisy  ubezpieczeniowej  Nr  436000173…,  która  dotyczy 

wykonawcy.  Natomiast 

fakt,  iż  osoba,  która  będzie  pełnić  funkcję  Inspektora  Nadzoru  w 

branży  drogowej  także  posiada  wymagane  uprawnienia  i  ubezpieczenie,  jest  dodatkowym, 

istot

nym potwierdzeniem, iż wybrany wykonawca dysponuje niezbędnym potencjałem. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot określonych na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z  pkt 5.1.2.2. i 3 s.i.w.z., o udzielenie 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

spełniają m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 

w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  -  są  ubezpieczeni  od  odpowiedzialności  cywilnej  w 

zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  nie 

mniejsza niż 50.000,00 zł (pkt 5.1.2.2 s.i.w.z.) 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  skierują  do  realizacji  zamówienia 

publicznego 1 (jedną) osobę do nadzorowania robót drogowych, która posiada uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotam

i  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  do 

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  (pkt 

5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze s.i.w.z.). 

Zgodnie  z  rozdziałem  Vl  pkt  6.3  s.i.w.z.  wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby 

innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  do  wykluczenia 

oraz  spełnienia  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby  —  warunków  udziału  w 

postępowaniu, zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w 

rozdziale VI pkt 6.1 s.i.w.z., 

Wykonawca Ł. N. złożył wraz z ofertą oświadczenie, w którym oświadczył, że spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  odnośnie  podmiotu,  na  którego  zasoby  się 

powołuje wpisał „nie dotyczy”.  

Zamawiający,  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  wezwał  wykonawcę  Ł.  N., 

pismem z dnia 8 listopada 2019 roku do złożenia dokumentu potwierdzającego, że wybrany 

wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 

000,00  zł,  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są 

wykonywane  należycie  oraz  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  wraz  z 

informacjami  na  temat  ich kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami ( wg załącznika nr 5 do SIWO; wraz 

z  załączeniem  dokumentów  potwierdzających  posiadane  kwalifikacje  zawodowe, 

uprawnienia, niezbędne do wykonania zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że skieruje 

do  realizacji  zamówienia  publicznego  osoby,  posiadające  kwalifikacje  zawodowe, 

uprawnienia, niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, tj.: 

a) 

1  (jedną)  osobę  do  nadzorowania  robót  drogowych,  która  posiada  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robo

tami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez 

ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na 

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; 

b) 

1  (jedną)  osobę  do  nadzorowania  robót  instalacyjnych,  która  posiada  uprawnienia 

budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych, 

wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  bez  ograniczeń,  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które 

zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. 

W odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego, dokonane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy 

P.z.p., 

wykonawca  Ł.  N.  złożył,  w  dniu  15.11.2019,  dokumenty  mające  potwierdzać  brak 

podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.:  

polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa, 

ogólne  warunki  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzenia 

działalności gospodarczej lub użytkowania mienia, 

wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  gdzie  wskazał  pana  A.  S.,  jako 

osobę skierowaną do nadzorowania robót drogowych, 

zo

bowiązanie  Zakładu  Usługowo-Projektowego  „AS"  H.  S.  do  udostępnienia 

w

ykonawcy  wybranemu  zasobów  w  zakresie  pełnienia  funkcji  inspektora  nadzoru  robót 

branży drogowej. 

Na  podstawie  do

kumentów  o  powyższym  brzmieniu  zamawiający  dokonał  wyboru 

o

ferty wykonawcy, o czyni poinformował odwołującego pismem z dnia 20 listopada 2019 r. 

Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej 

(sygn.  akt:  KIO  2368/19).  Przedmiotowe  odwołanie  zostało  uwzględnione  przez 

z

amawiającego. W dniu 12 grudnia 2019 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty 

Ł. N. oraz wystosował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 

3 ustawy P.z.p.  

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 

W  związku  z  tym,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

08.11.2019 r. w trybie art. 26 ust, 2 ustawy PZP do złożenia dokumentów potwierdzających 

spełnianie  warunków  w  postępowaniu  Wykonawca  przedłożył  m.in.  zobowiązanie  H.  S. 

prowad

zącej  Zakład  Usługowo  Projektowy  „AS"  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia,  tj,  kwalifikacje  zawodowe, 

wiedza  i  doświadczenie  w  branży  drogowej  poprzez  osobiste  pełnienie  funkcji  inspektora 

nadzoru robót branży drogowej do dnia 3108.2020r. — Zamawiający wezwał do wyjaśnienia 

dlaczego w Wykazie osób został podany Pan A. S. do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru 

branży  drogowej  skoro  zgodnie  z  treścią  ww.  zobowiązania    zasoby  w  postaci  kwalifikacji 

zawodowych  oraz  wiedzy  i  doświadczenia  w  branży  drogowej  i  uprawnienia  „budowlane 

udostępnia Pani H. S.? 

Zamawiający  wezwał  także  do  wyjaśnienia  na  jakiej  zasadzie  Wykonawca  dysponuje  ww. 

osobą  do  pełnienia  funkcji  Inspektora  Nadzoru  branży  drogowej  (Pan  A.  S.  w  sposób 

pośredni (zgodnie z informacjami podanymi w Wykazie osób) ? 

Jeżeli  zaś  Wykonawca  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  dysponowania  osobą  do  nadzorowania  robot  drogowych  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  to  fakt  ten  powinien  w  sposób  jednoznaczny  wynikać  z  przedłożonego 

zobowiązania. 

W związku z tym Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie 

tak,  aby  jednoznacznie  wynikało  jakie  zasoby  zostały Wykonawcy  udostępnione  j  jak  będą 

wykorzystane w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. 

2.  Wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

dzia

łalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie mniejszą niż 50 00000 zł— 

przedłożył  Polisę  ubezpieczeniową  odpowiedzialności  cywilnej  inżynierów  budownictwa  Nr 

… . 

Natomiast  w  związku  z  tym,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  usługi  nadzoru 

inwestorskiego zarówno w branży sanitarnej, jak j w branży drogowej, Zamawiający wskazał, 

że ubezpieczenie od OC powinno obejmować ten zakres. 

Jednakże w związku z tym, że na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów 

Zamawiający  nie  może  ustalić,  na  jakiej  podstawie  Wykonawca  dysponuje  Inspektorem 

Nad

zoru  branży  drogowej,  tj.  Panem  A.  S.  (zobowiązanie  nie  wskazuje,  że  podmiot  trzeci 

udostępnia  Wykonawcy  tę  osobę),  nie  można  uznać,  że  przedłożona  Polisa 

ubezpieczeniowa  potwierdz

a  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  całym 

wymaganym 

zakresie.  Jakkolwiek  w  ocenie  Zamawiającego  przedłożenie  Polisy 

ubezpieczenia  OC  I

nżynierów  Budownictwa  może  być  uznana  za  wystarczające  dla 

potwierdzenia 

spełniania  warunku  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  (zakres  przedmiotu 

zamówienia obejmuje pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru, a zatem pokrywa się z zakresem 

ubezpieczenia  ww.  Polisy),  to  jednak  powinna  ona  obejmować  cały  zakres  przedmiotu 

zamówienia. Natomiast na podstawie przedłożonych dokumentów Zamawiający może uznać 

tylko  Polisę  ubezpieczeniową  w  stosunku  do  Inspektora  Nadzoru  branży  sanitarnej. 

Odnośnie Inspektora  Nadzoru branży drogowej, tj. Pana A. S., Zamawiający nie dysponuje  

dokumentami,  które  potwierdzałyby  że  Wykonawca  dysponuje  ww.  osoba  no  podstawie  

zobowiązania. Powyższa osoba nie znajduje się również w zasobach własnych Wykonawcy 

(podano przez 

Wykonawcę podstawa dysponowania „Pośrednie").   

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  dokumentu 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  który  będzie  potwierdzał  również  udostępnienie 

Wykonawcy  zasobów  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  (oddanie  do 

dyspozycji  Wykonawcy  osoby  do  pełnienia  funkcji  branży  drogowej  powinno  obejmować 

również  udostępnienie  w  zakresie ubezpieczenie od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej działalności). 

Względnie 

Zamawiający 

wezwał 

do 

przedłożenia 

innego 

dokumentu 

potwierdzającego,  że  Wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w 

zakresie  prowadzonej 

działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

ubezpieczenia nie mniejszą niż 50.000,00 zł, 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego wykonawca Ł. N. przedłożył: 

Oświadczenie  na  załączniku  nr  3  do  s.i.w.z.,  dotyczące  także  braku  podstaw  do 

wykluczenia  w  stosunku  do  podmiotu

,  na  którego  zasoby  się  powołuje,  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby wykonania zamówienia na załączniku nr 5a do s.i.w.z., w którym Zakład Usługowo-

Projektowy 

„AS”  H.  S.,  oświadczył,  że zobowiązuje się do  oddania wykonawcy  zasobów  w 

zakresie: 

Udostępnienia  osoby—  kwalifikacji  zawodowych,  wiedzy  i  doświadczenia  w  branży 

drogowej  pracownika  firmy  Pana  A.  S.    poprzez  o

sobiste  pełnienie  przez  niego  funkcji 

Inspektora Nadzoru Branży Drogowej; 

Wiedzy i doświadczenia w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót 

w branży drogowej przy budowie dróg lub ulic o nawierzchni asfaltowej; 

Sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  poprzez  udostępnienie  ubezpieczenia  od  

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  sprawowania  nadzoru  inwestorskiego  w  branży 

drogowej, 

Jednocześnie  ww.  podmiot  oświadczył,  że  powyższe  zasoby  będą  wykorzystane 

poprzez: 

Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Robót Branży Drogowej przez pracownika firmy 

— Pana A. S.  

W zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia — podmiot będzie uczestniczyć w 

realizacji  zamówienia poprzez  sprawowanie  nadzoru  inwestorskiego nad  realizacją robót  w 

branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia; 

W zakresie ubezpieczenia OC 

— poprzez sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad  

realizacją robot w branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i pełnienie 

funkcji Inspektora Nad

zoru Robót Branży Drogowej przez pracownika firmy A. S., przez cały 

okres realizacji przedmiotowego zamówienia 

Dodatkowo  wykonawca 

Ł.  N.  przedłożył  Polisę  Ubezpieczenia  OC  Inżynierów 

Budownictwa Nr  oraz Ogólne Warunki Ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności 

gospodarczej lub użytkowania mienia (dotyczące Zakładu Usługowo-Projektowego). 

Na  podstawie  oceny  powy

ższych  dokumentów  i  oświadczeń  zamawiający  ustalił,  iż 

brak jest podstaw  do wykluczenia w stosunku do 

wykonawcy Ł. N., w związku z tym oferta 

tego  w

ykonawcy  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Zamawiający  poinformował 

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty pismem z dnia 14 stycznia 2020 roku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odw

ołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

Po  myśli  ust.  1b  pkt  3,  warunki  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  

Przepisy  ustawy  P.z.p. 

nie  definiują  pojęcia  „warunki  udziału  w  postępowaniu”.  W 

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy 

rozumieć  wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia  których 

uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  „warunków  pozytywnych” 

rozumianych  jako  kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę  i  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  w  swoim 

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 

maja  2011r.  (sygn.  akt  KIO  978/11)  Izba  wskazała,  że  „(…)  ustalenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  tym  opisu  oceny  sposobu  spełniania  tych  warunków  jest  jedną  z 

najważniejszych  czynności  zamawiających,  którzy  zobowiązani  są  do  określenia  tych 

warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani 

udziałem  w  postępowaniu  jak  i  sami  zamawiający  dokonując  oceny  spełniania  tych 

warunków  mogli  ją  przeprowadzić  na  zasadzie  zerojedynkowej  (inaczej  określanej  jako 

zasada „spełnia – nie spełnia”).” 

W myśl art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie zaś z art. 25a. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., do oferty lub wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że 

wykonawca 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Stosownie  do  ust.  3  pkt  2  wskazanego 

artykułu,  wykonawca,  który  powołuje  się  na 

zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym 

mowa w ust. 1 

– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Analiza  wskazanych  powyżej  norm  wskazuje  na  to,  że  wykonawca  obowiązany  jest 

złożyć  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  że  spełnia  ustalone w  postępowaniu  warunki  udziału  w 

postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. 

Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega 

na 

zas

obach  podmiotu  trzeciego,  powinien  poinformować  o  tych  podmiotach 

zamawiającego. 

Wykonawca Ł. N. złożył wraz z ofertą oświadczenie, w którym oświadczył, że spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  odnośnie  podmiotu,  na  którego  zasoby  się 

powołuje wpisał „nie dotyczy”. W ocenie Izby wykonawca oświadczył tym samym, że w dniu 

składania  ofert  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  samodzielnie  i  nie  polegał  w  tym 

zakresie na zasobach podmiotu trzeciego.  

Izba  nie  podziela  tu  stanowiska  z

amawiającego  wyrażonego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  iż  z  treści  oferty  nie  wynika,  że  wykonawca  spełnia  wskazane  wyżej  warunki 

samodzielnie. 

Ze złożonych przez wykonawcę Ł. N. wynika, iż spełnia on warunki udziału w 

postępowaniu i  nie polega  w  tym  zakresie na  zasobach podmiotu trzeciego,  ergo –  polega 

wyłącznie  na  zasobach  własnych.  Odmienna  interpretacja  złożonych  oświadczeń  byłaby 

nieuprawniona. 

W  szczególności  o  tym,  iż  wykonawca  Ł.  N.  nie  polega  przy  wykazaniu  spełniania 

waru

nków udziału w postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego, nie świadczy fakt, iż w 

formularzu  ofertowym  oświadczył,  że  zamówienie  będzie  realizował  przy  pomocy 

podwykonawcy. 

Wskazać należy, że ustawodawca rozróżnia podmioty, na których zasobach 

polega  wyk

onawca,  od  podwykonawców,  którym  zamierza  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia (vide: art. 25a ust. 3 i 5 ustawy P.z.p.).  

W  wyroku  z  dnia  8  stycznia  2019  r.,  KIO  2597/18,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

odnosząc się do art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., uznała, że „ustawodawca w art. 22a ustawy 

Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy 

sytuacji,  w  której  wykonawca,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jego  części,  polega  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej 

lub ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w kontekście art. 

22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane,  w  praktyce  udział  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  wykonawcy  określony  wyżej  potencjał  najczęściej  przybierze  formę 

podwykonawstwa.  Jednakże  dostrzec  trzeba,  iż  ocena  przez  zamawiającego  realności 

udostępnienia  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  następuje,  w  szczególności  poprzez 

przedstawienie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” 

W  wyniku  wezwania  z  dnia  8  listopada  2019  roku,  wykonawca  Ł.  N.  złożył  w  dniu 

15.11.2019 r., d

okumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu, tj.:  

polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa, 

ogólne  warunki  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzenia 

działalności gospodarczej lub użytkowania mienia, 

wykaz  osób skierowanych do  realizacji  zamówienia, gdzie wskazał  pana A.  S., jako 

osobę skierowaną do nadzorowania robót drogowych, 

zo

bowiązanie  Zakładu  Usługowo-Projektowego  „AS"  H.  S.  do  udostępnienia 

w

ykonawcy  wybranemu  zasobów  w  zakresie  pełnienia  funkcji  inspektora  nadzoru  robót 

branży drogowej.  

W  wyniku  kolejnego  wezwania

,  wystosowanego w  związku z  uwzględnieniem  przez 

zamawiającego odwołania o sygnaturze akt: KIO 2368/19 wykonawca Ł. N. złożył  

Oświadczenie  dotyczące  także  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  stosunku  do 

podmiotu, na którego zasoby się powołuje, w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu; 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby wykonania zamówienia na załączniku nr 5a do s.i.w.z., w którym Zakład Usługowo-

Projektowy 

„AS”  H.  S.,  oświadczył,  że zobowiązuje się do  oddania wykonawcy  zasobów  w 

zakresie: 

Udostępnienia  osoby—  kwalifikacji  zawodowych,  wiedzy  i  doświadczenia  w  branży 

drogowej  pracownika  firmy  Pana  A.  S.   

poprzez  osobiste  pełnienie  przez  niego  funkcji 

Inspektora Nadzoru Branży Drogowej; 

Wiedzy i doświadczenia w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót 

w branży drogowej przy budowie dróg lub ulic o nawierzchni asfaltowej; 

Sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  poprzez  udostępnienie  ubezpieczenia  od  

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  sprawowania  nadzoru  inwestorskiego  w  branży 

drogowej (wraz z polisą ubezpieczenia OC). 

Analiza wskazanych wyżej dokumentów wskazuje na to, że wykonawca Ł. N. w dniu 

wyznaczonym na składanie ofert nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w 

zakresie  zdolności  ekonomicznej  oraz  technicznej  lub  zawodowej.  Dopiero  z  dokumentów 

złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  wynika,  że  wykonawca  polega  na  zasobach 

podmiotu trzeciego, czego nie wskazał w złożonej ofercie. 

Izba  wskazuje  na  treść  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  4  maja  2017  r.  w 

sprawie C-387/14 Esaprojekt

, z którego wynika, co następuje: 

Zasady  równego  traktowania  i  niedyskryminacji  oraz  obowiązek  przejrzystości  stoją 

na  przeszkodzie  negocjacjom  między  instytucją  zamawiającą  a  oferentem  w  ramach 

postępowania w  przedmiocie udzielenia  zamówienia publicznego,  w  związku  z  czym  co do 

zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu  ani  z  inicjatywy  instytucji 

zamawiającej,  ani  oferenta.  Wynika  stąd,  że  instytucja  zamawiająca  nie  może  żądać 

wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (wyrok  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  .  C-324/14, 

EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).  

Trybunał  zaznaczył  jednak,  że  art.  2  dyrektywy  2004/18  nie  stoi  na  przeszkodzie 

poprawieniu  lub  uzupełnieniu  szczegółów  oferty,  zwłaszcza  jeżeli  w  sposób  oczywisty 

wymaga  ona  niewielkiego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki  (wyrok  z  dnia  7 

kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  D.,  C-324/14,  EU:C:2016:214,  pkt  63  i  przytoczone  tam 

orzecznictwo).  

W  tym  celu  instytucja  zamawiająca  musi  zapewnić  w  szczególności,  żeby  żądanie 

wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem 

przez  oferenta  nowej  oferty  (wyrok  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  D.,  C-324/14, 

EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).  

Ponadto,  korzystając  z  przysługującego  jej  swobodnego  uznania  w  zakresie 

możliwości  zwrócenia  się  do  kandydatów  o  wyjaśnienie  ofert,  instytucja  zamawiająca  ma 

obowiązek  traktować  kandydatów  w  sposób  równy  i  lojalny,  tak  by  żądania  wyjaśnień  nie 

można  było  uznać  po  zakończeniu  procedury  wyboru  ofert  i  w  świetle  jego  wyniku  za 

nieuzasadnione 

bardziej  lub  mniej  korzystne  traktowanie  kandydata  lub  kandydatów,  do 

których żądanie takie skierowano (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, 

EU:C:2016:214, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo).  

W  niniejszym  przypadku  Kon

sultant  Komputer  przedłożył  instytucji  zamawiającej  po 

upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  rozpatrywanym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  dokumenty,  które  nie  znajdowały  się w  jego pierwotnej  ofercie. W 

szczególności,  jak  wskazano  w  pkt  27  niniejszego  wyroku,  wykonawca  ten  wskazał 

zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu 

do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.  

Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów 

lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38 

niniejszego  wyroku  i  stanowią  de  facto  istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty, 

przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.  

Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie 

dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkuje  samą  tożsamość  wykonawcy,  któremu  zostanie 

ewentualnie udzielone  zamówienie, oraz na wynik weryfikacji  zdolności tego wykonawcy, a 

zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 

1 dyrektywy 2004/18.  

W  tych  ok

olicznościach,  gdyby  instytucja  zamawiająca  dopuściła,  by  dany 

wykonawca  złożył  omawiane  dokumenty  w  celu  uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w 

sposób  nieuzasadniony  potraktowałaby  tego  wykonawcę  korzystniej  w  stosunku  do  innych 

kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania 

wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie 

z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.  

Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna 

brzmieć  tak,  iż  art.  51  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.  

W  ocenie  Izby  wskazany  wyżej  wyrok  jest  adekwatny  do  rozpoznawanej  sprawy. 

Wykonawca  Ł.  N.  nie  składał  co  prawda  dokumentów  wraz  z  ofertą,  lecz  złożył 

oświadczenie,  z  którego  wynikało,  że  nie  będzie  korzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego. 

Następnie zaś złożył  dokumenty  zmieniające  złożone  wcześniej  oświadczenie.  Z wniosków 

wskazanych 

w  wyroku  TS  wynika,  że  tego  rodzaju  działanie  jest  niedopuszczalne  i  –  tym 

samym 

–  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  wyrażonego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  iż  w  związku  z  tym,  że  wykonawca  Ł.  N.  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  w 

którym  odnośnie  podmiotu,  na  którego  zasoby  się  powołuje,  wpisał  „nie  dotyczy”,  należy 

uznać, że wymagane oświadczenie zgodnie z rozdz. VI pkt 6.3. s.i.w.z. nie zostało złożone. 

W ocenie Izby sformułowanie „nie dotyczy” wpisane przy informacjach dotyczących podmiotu 

trzeciego, oznacza, że wykonawca nie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  j

eżeli  wykonawca nie złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Z  powyższego  wynika,  iż  dyspozycja  art.  26  ust.  3  dotyczy  sytuacji,  w  których 

wymagane jest  uzupełnienie oświadczenia bądź  jego poprawienie lub  wyjaśnienie.  Nie jest 

je

dnak  dopuszczalne  dokonanie  w  tym  trybie  zmiany  oświadczenia  złożonego  wcześniej  w 

treści oferty. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., 

czyli stosownie do wyniku postępowania.   

…………………………………