KIO 979/20 Sygn. akt: KIO 979/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

Data: 25 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO 979/20 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lipca  2020r. 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez odwołującego Konsorcjum 

wykonawców: „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul. Przemysłowa 11; 

266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. w Rybniku ul. Poligonowa 

21,  44-251  Rybnik 

–  Członek  Konsorcjum  w  postępowaniu  powadzonym    przez 

zamawiającego:  TAURON  Wydobycie  S.A.  z  s.  w  Jaworznie  ul.  Grunwaldzka  37,  43-600 

Jaworzno 

przy  udziale  przystępującego  Konsorcjum  wykonawców:  WĘGLOKOKS  S.A.  z  s.  w 

Katowicach  ul.  Mickiewicza  29,  40-085  Katowice 

–  Lider  Konsorcjum,  KONKO  S.A.  z  s.  w 

Mysłowicach  ul.  Fabryczna  6,  41-404  Mysłowice  –  Członek  Konsorcjum  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach 

ul. Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. 

w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik 

– Członek Konsorcjum i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  „BECKER  – 

WARKOP”  Sp.  z  o.o.  z  s.  w  Świerklanach  ul.  Przemysłowa  11;  44-266 

Świerklany  –  Lider  Konsorcjum,  „HYDROTECH”  S.A.  z  s.  w  Rybniku  ul. 

Poligonowa  21,  44-251  Rybnik 

–  Członek  Konsorcjum  tytułem  wpisu  od 

odwołania 


zasądza  od  „BECKER  –  WARKOP”  Sp.  z  o.o.  z  s.  w  Świerklanach  ul. 

Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. 

z s. w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik 

– Członek Konsorcjum kwotę 

zł  00gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………………………. 


Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  pn.: 

„Dostawa fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej do pokładu o grubości do 3,7 m dla 

TAURON Wydobycie S.A.", Nr referencyjny: 2019/TWD/TWD/02393/L/210/P/AP. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w  Suplemencie do  Dziennika Urzędowego 

Unii  Europejskiej  z  27  listopada  2019  r.  pod  numerem  2019/S  229- 

563099.  Zamawiający 

zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: http://swiz.tauron.pl 

Odwołanie z dnia 7 maja 2020r. 

Odwołujący zarzuca czynnościom i zaniechaniom zamawiającego naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku 

z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 

dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej: „uznk”) przez błędne przyjęcie, 

że  Konsorcjum  wykazało,  iż  wszystkie  informacje  i  dokumenty  zawarte  w  wyjaśnieniach 

dotyczących  wyliczenia  ceny  a  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest 

zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Konsorcjum wykazało wszystkie przesłanki 

z art. 11 ust. 2 uznk; 

2.  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta nie została wybrana 

przy przestrzeganiu ustawy Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby:   

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty; 

b) 

dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym; 

c)  o

dtajnił  (ujawnił)  i  niezwłocznie  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  i  informacje 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  w  piśmie  stanowiącym 

odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 


Odwołujący  wskazuje,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu 

przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający winien 

był wybrać jako najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w 

wyniku naruszenia przez Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp Odwołujący  może ponieść 

szkodę,  bowiem  w  świetle  przyjętych  przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  oferta 

Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą Konsorcjum. Gdyby 

Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych 

powyżej  zaniechanych  czynności,  natomiast  nie dokonałby  wskazanych  powyżej  czynności 

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W k

onsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z 

wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny złożonymi Zamawiającemu i m.in. sprawdzić, czy 

Konsorcjum  faktycznie  wykazało  w  nich,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Odwołujący  zyskałby  zatem  realną  możliwość  sprawdzenia,  czy  Zamawiający  dokonał 

prawidłowego badania oferty Konsorcjum, w szczególności czy nie zaniechał jej odrzucenia z 

powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W tym 

celu  niezbędne  jest  jednak  zapoznanie  się  przez  Odwołującego  z  pełną  treścią  wyjaśnień 

dotyczących  wyliczenia  ceny  złożonych  Zamawiającemu.  Dzięki  temu  Odwołujący  będzie 

rzeczywiście mógł zakwestionować wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty. 

P

rzez  zaniechanie  powyższych  czynności  oraz  dokonanie  wskazanych  powyżej  czynności 

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której 

Odwołujący  utracił  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który 

Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi 

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej 

przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp 

niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 

ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem 

wskazanych  powyżej  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  jest  bowiem  uniemożliwienie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na 

wynik postępowania. 

Odwołujący  w  dniu  28  kwietnia  2020  r.  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej.  Zgodnie  z 

ww.  informacją  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

wykonawcy  Konsorcjum  Natomiast  oferta  złożona  przez  Odwołującego  została 

sklasyfikowana  na  2  miejscu  w  rankingu  ofert.  Po  otrzymaniu  ww.  informacji  Odwołujący 

zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych 


przez Konsorcjum. Zamawiający przekazał Odwołującemu ww. wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia 

2020  r.  i  po  zapoznaniu  się  z  nimi  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  nie  odtajnił  (nie 

ujawnił) i nie udostępnił Odwołującemu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  w  piśmie  stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 07 maja 2020 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił 

zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  Pzp  kopia  niniejszego  odwołania  została  przesłana 

Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on 

zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 

Odwołujący  wskazuje,  że  niniejsze  odwołanie  jest  wnoszone  w  postępowaniu  o  wartości 

zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pzp. 

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  (nr  pisma  122201/GH/665/2020  z  29  kwietnia  2020  r.),  w  odpowiedzi  na  które 

Zamawiający  udostępnił  na  platformie  Tauron  SWIZ  tylko  część  dokumentów  złożonych  w 

ramach wyjaśnień przez Konsorcjum. Zamawiający nie udostępnił Załącznika nr 1 do pisma o 

znaku HP/JS/2020/04/16 z dnia 20 kwietnia 2020 r. 

Wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  nieudostępnieniu  Załącznika  nr  1,  i  przy 

braku reakcji Zamawiającego na kolejne pismo Odwołującego wzywające do udostępnienia 

ww. Załącznika (nr pisma 122201/DW/671/2020 z 04 maja 2020 r.), niniejsze odwołanie stało 

się koniecznością. 

Trzeba przypomnieć, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczan

iu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym przez 

tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego 

dokumenty  i  informacje  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  dlatego  też 

zgodnie  z  dyspozyc

ją  zawartą  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  21  października  2005  roku 

(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym 


zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności 

postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. 

O  obowiązku  odtajnienia  przez  Zamawiającego  zastrzeżonych  dokumentów  i  informacji 

przesądzają następujące względy. 

W ocenie Odwołującego ogólnikowość uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum 

jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek dla 

skutecznego  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  zastrzeżenie 

tajemnicy  w  zakresie  objętego  zastrzeżeniem  Załącznika  nr  1  nie  może  być  uznane  za 

skuteczne. 

Ponadto w odniesieniu do dalszych ogólnikowych wyjaśnień Konsorcjum zawartych w piśmie 

o  znaku  HP/JS/2020/04/16  z  dnia  20  kwietnia  2020  r.,  Odwołujący  podkreśla,  iż  jako  stale 

uczestnik w przetargach w przedmiotowej branży, tak samo jak i Zamawiający, ma doskonałą 

orientację w rynku urządzeń, a także cen urządzeń jak i cen materiałów i usług (ceny stali, 

ceny procesów technologicznych). Tak więc rynkowe ceny urządzeń są ogólnie znane, więc 

łatwe do zweryfikowania co do rzetelności, a wiedza na ich temat nie może stanowić tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  powinien  także  obiektywnie  ocenić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  punktu 

widzenia informacji znajdujących się na stronie internetowej KONKO SA, gdzie przedsiębiorca 

ten 

chwali  się  doświadczeniem  w  zakresie  produkcji  sekcji  obudów  zmechanizowanych 

opisane tam jako współrealizacja nie więcej niż 20 sekcji obudów zmechanizowanych i to w 

kooperacji z innym podmiotem. 

Nie jest więc trudne pozyskanie z ogólnodostępnych źródeł tych informacji, które musiały się 

znaleźć  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  Konsorcjum  a  dotyczą  jego  źródła  zakupów 

(konkretni sprzedawcy czy dostawcy), a nawet możliwych do uzyskania na rynku 

Żadną  miarą  także  nie  sposób  akceptować  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

składowych  kalkulacji,  ilości  i  jednostki  miary,  stawki  podatku,  które  to  przecież  informacje 

wprost  wynikają  z  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Każdy  wykonawca  ma  prawo  też  do 

sprawdzenia czy nie doszło do inżynierii wyceny. 

Tajemnicą nie mogą być także objęte takie informacje, które wskazują na typową produkcję 

według  norm  procesów  technologicznych,  czy  standardowe  koszty  pracy  ponoszonych  dla 

zatrudnienia  fachowców  o  wymaganych  kompetencjach  i  doświadczeniu  (np.  posiadane 

kwalifikacj

e spawalnicze), czy kosztów gwarancji i rękojmi. 

II. 

Powyższy stan faktyczny wskazuje jednoznacznie na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 


konkurencji poprzez zaniechan

ie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych 

przez Konsorcjum, mimo że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełnienia  wszystkich  przesłanek  uprawniających  do  zastrzeżenia  takich 

informacji w toku Po

stępowania. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  nie  przekazując  Odwołującemu  w  okresie  na 

skorzystanie ze środków ochrony prawnych kompletnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej 

ceny  złożonych  przez  Konsorcjum,  faktycznie  respektuje  zastrzeżenie  tajemnicy  

przedsiębiorstwa  dokonane  przez  tego  wykonawcę,  mimo  jednoznacznego  ustawowego 

obowiązku przestrzegania zasady jawności. 

Odwołujący  podkreśla,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 

wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Z  literalnego 

brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Brak  ww.  wykazania  powoduje  natomiast,  że 

zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. 

Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

(dalej: „KIO”). Tytułem przykładu wskazać można na wyrok KIO z dnia 02 marca 2015 r., sygn. 

akt  KIO  279/15:  „ustawodawca  jednoznacznie  w  ustawie  (Prawo  zamówień  publicznych) 

określił  termin  na  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jak 

również  na  wykazanie,  że  zastrzeżone  informację  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tj. 

wykonawca  zobligowany  jest  dokonać  tego  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (...). W efekcie w przypadku zaniedbania przez 

wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnice 

przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony 

w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że 

stanowią  one  tajemnice  przedsiębiorstwa  -  czyli  spełnienie  obu  warunków  ustawowych  w 

określonym  terminie  -  składa  się  na  wykonanie  po  stronie  zastrzegającego  tajemnice 

obowiązku  powzięcia  działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności  przedstawionych 

informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go 

d

o  składania  oświadczenia  zawierającego  wykazanie  przyczyn  objęcia  danych  informacji 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykonał  ciążących  na  nim  obowiązków 


zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie 

informacji”. 

W orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada jednoczesnego wykazania, 

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  obowiązuje  także  w 

przypadku zastrzegania dokumentów  składanych na  późniejszym  etapie postępowania,  np. 

wyjaśnień ceny. Na powyższe wskazano m.in. w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt: 

KIO  2322/16:  ..Jednocześnie  zwrócić  należy  uwagę,  że  w  orzecznictwie  ukształtował  się 

pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa mogą być zawarte 

również w innych dokumentach składanych przez przedsiębiorstwa mogą być zawarte również 

w  innych  dokumentach  składanych  przez  wykonawców,  niż  tylko  w  ofercie  czy  wniosku  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wtenczas  wykonawcy  również  przysługuje 

uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnice 

przedsiębiorstwa  (dla  przykładu,  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny),  jednakże 

obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa 

spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących 

tajemnice przedsiębiorstwa. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca wiec uznał, że to nie 

zamawiający  ma  poszukiwać  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  poufności 

określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie 

zamawiającego.  Kluczowe  jest  więc  dla  rozstrzygnięcia,  czy  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  uzasadnienie,  a  więc  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  tak  w 

istocie  jest.  Konsekwencją  braku  realizacji  przedmiotowego  obowiązku,  albo  niewykazanie 

powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.” 

Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt 

KIO 2861/15, KIO 31/16, dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśliła w nim, że: „(...) 

dla  zachowania  informacji  w  poufności  nie  jest  wystarczającym  ich  zastrzeżenie  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  ale  kon

iecznym  jest  wykazanie przez  zastrzegającego,  że informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wskazany obowiązek wykazania oznacza więcej niż 

wyjaśnienie przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą. 

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że poszerzanie uzasadnienia zachowania informacji w 

poufności po terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne - przepis art. 8 ust 3 

Pzp stanowi bowiem, że zastrzeżenie informacji oraz wykazanie, że stanowią one tajemnice 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 


dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku rozumieć należy 

„nie później niż w terminie składania wyjaśnień". 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się bowiem, że pomimo, że przepis art. 

8 ust  3 Pzp odnosi  się do  ofert  i  wniosków  o dopuszczenie do  udziału  w  postępowaniu,  to 

jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą znajdować się także w innych 

dokumentach,  np.  w  wyjaśnieniach  wykonawcy,  zasadę  te  należy  stosować  do  wszystkich 

dokumentów składanych w postępowaniu. Ze względu na powyższe skład orzekający Izby nie 

wziął  pod uwagę dodatkowej  argumentacji przystępującego  co do zachowania w  poufności 

informacji w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r., zawartej w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r. 

(próba wykazania, że informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa po terminie).” 

Trzeba  też  podkreślić,  że  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  wymaga  wykazania  przez 

wykonawcę,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  a  nie  tylko 

uzasadnienia. Jak to słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt: 

KIO 1743/16: Jak wynika z powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 PZP- przyp. Odwołującego) 

na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku 

badania 

ofert/wniosków jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał 

udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Izby  sformułowanie użyte przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek 

„wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia 

tajemnica przedsiębiorstwa." Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 

4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15: „Wskazać należy, że 

zgodnie z  znowelizowanym  brzmieniem  art.  8  ust  3  ustawy  PZP  wykonawca zastrzegające 

określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  obarczony  ciężarem  dowodu 

wykazania  zamawiającemu  zasadności  takiego  zastrzeżenia.  Wykonawca  ma  zatem 

obowiązek wraz z ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana 

informacja zasługuje na ochronę."  Z kolei  w  wyroku z  dnia 4 lutego 2016 r.,  sygn.  akt  KIO 

84/16,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  wprost,  że:  ..Wykazanie  przez  wykonawcę,  że 

zastrzegane  informacje  posiadają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinno  polegać  na 

złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających 

postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.” 

III. 

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum zawarło jedynie 

ogólniki bez poparcia ich jakimikolwiek dowodami. 

Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że w piśmie z 20 

kwietnia  2020  r.,  Konsorcjum  zawarło  zdawkowe,  wręcz  symboliczne  uzasadnienie 


dokonanego zastrzeżenia. W powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia Konsorcjum generalnie 

ograniczyło się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Przedstawione 

uzasadnienie zastrzeżenia nie zawiera żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, 

równie dobrze mogło by go w ogóle nie być. 

Z treści przedstawionego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia wynika tylko tyle, że 

zobowiązani  do  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji  są  wyłącznie  członkowie 

zarządu spółki i kluczowi menadżerowi spółki KONKO S.A. Co więcej, powyższe zobowiązanie 

wynika  tylko  i  wyłącznie  z  przepisów  prawa,  natomiast  nie  zostały  zawarte  odpowiednie 

umowy o zachowaniu poufności przez ww. osoby. Tymczasem wskazane przez Konsorcjum 

przepisy bardzo słabo jeśli w ogóle) chronią tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem powszechną 

praktyką  jest  jej  zabezpieczanie  poprzez  zawieranie  umów  o  zachowaniu  poufności.  Co 

więcej,  z  przedstawionego  przez  Konsorcjum  uzasadnienia  zastrzeżenia  wynika,  że  do 

zachowania poufności zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie zostali zobowiązani: 

dostawcy,  kooperanci  i  współpracownicy  Konsorcjum  (a  tacy  niewątpliwie  będą 

zaangażowani w realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż nie jest po prostu możliwe, aby 

od początku do końca zostało ono w pełni samodzielnie zrealizowane przez Konsorcjum), 

drugi członek Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A., 

pracownicy i członkowi zarządu drugiego członka Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A. 

(tymczasem  nie  jest  możliwe,  że  ww.  osoby  nie  posiadają  żadnej  wiedzy  co  do  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro to WĘGLOKOKS S.A. złożył w imieniu 

Konsorcjum  wyjaśnienia  ceny  a  podpisał  je  pan  Jacek  Krzysztof  Sama,  pracownik 

WĘGLOKOKS S.A.) 

Już tylko w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości Konsorcjum 

nie podjęło realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu 

należytej staranności. Jak to słusznie wskazał Sąd Okręgowy  w Warszawie w  wyroku z 17 

czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „Z uwagi na wagę takich danych (tj. wyjaśnień 

ceny - 

przyp. Odwołującego) jak i skutki braku wykazania podjęcia czynności wskazanych w 

art. 8.3  pzp - 

konieczne jest przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez 

właściwe  wykazanie  ich  podjęcia.  Z  dowodów  zaoferowanych  Sądowi  Okręgowemu  na 

okoliczność  wdrożenia  przez  Konsorcjum  systemu  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

wynika  jednak,  by  podjęcie  takich  działań  w  istocie  miało  miejsce  i  to  u  obu  wykonawców 

wchodzących w skład tego Konsorcjum. Za powyższe wykazanie nie można bowiem uznać 

twierdzenia  o  zobowiązaniu  pewnego  grona  osób  oraz  „wybranych  innych  osób"  do 

zachowania  poufności  „na  mocy  przepisów  prawa"  i  Regulaminu  pracy  oraz  twierdzenia  o 


dostępie  do  materiałów  „przechowywanych  z  zachowaniem  szczególnych  procedur 

bezpieczeństwa" tylko upoważnionym pracownikom. 

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż nie zostały wykazane przesłanki objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. złożone w trybie art. 90 ust. 

1 pzp i nakazał w pkt 1. swojego wyroku ich odtajnienie przez zamawiającego i udostępnienie 

skarżącemu (...) S.A.” 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  całej  rozciągłości  ma 

zastosowanie w przedmiotowej sprawie. 

Ponadto,  jak  się  podkreśla  w  orzecznictwie  KIO,  tajemnica  przedsiębiorstwa  musi 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że 

pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakiś  zysków  lub 

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018 

r.,  sygn.  akt  783/18).  W  niniejsz

ej  sprawie  wykonawca  Konsorcjum  nie  wyjaśniło 

Zamawiającemu ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że 

zastrzeżone  informacje  pozostaną  niejawne.  W  szczególności  nie  jest  takim  wyjaśnieniem 

zdawkowe  stwierdzenie,  że:  „(...)  niewątpliwie  informacje  zawarte  w  załączniku  nr  1  mają 

wartość gospodarczą dla KONKO S.A. w szczególności dotyczy to informacji takich jak: koszt 

produkcji oferowanego produktu, koszty jego transportu, koszty ogólne, wysokość marży. 

Wszystkie  te  dane  wskazuj

ą  jednoznacznie  na  sposób  budowania  ceny  oferty,  który  jest 

właściwy  nie  tylko  dla  tego  konkretnego  postępowania,  ale  również  innych  zamówień,  o 

których realizację spółka ubiega się aktualnie lub ubiegać będzie w przyszłości." 

W rzeczywistości wszystkie ww. koszty nie mają charakteru stałego, lecz są zmienne w czasie. 

Koszt  produkcji  zależy  m.in.  od  kosztu  zakupu  niezbędnych  materiałów,  a  te  zmieniają  się 

praktycznie z dnia na dzień, jak również od kosztów pracowniczych, które także nie są stałe i 

niezmienn

e, gdyż wynagrodzenia pracowników rosną, nie tylko wskutek wzrostu minimalnego 

wynagrodzenia za pracę, a niekiedy także spadają. Z kolei koszty transportu zależą przede 

wszystkim od cen paliwa, a ta mogą zmienić się nawet klika, kilkanaście razy tego samego 

dnia.  Wreszcie  nie  ma  czegoś  takiego  jak  stała  i  niezmienna  marża  -  w  rzeczywistości 

wysokość  marży  jest  zawsze  ustalana  indywidulanie  na  potrzeby  danego  konkretnego 

zamówienia. Zatem wszystkie wskazane przez Konsorcjum koszty mają znaczenie, ale tylko i 

wyłącznie w skali danego konkretnego zamówienia i nie stanowią (gdyż nie mogą stanowić) 

stałych czy niezmiennych cech spółki. 

Nie sposób też nie zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez 

Konsorcjum jest uniwersalnym pismem, k

tóre można złożyć praktycznie w każdym przetargu. 


Podsumowując, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż 

Zamawiający  winien  odtajnić  (ujawnić)  dokumenty  i  informacje  stanowiące  wyjaśnienia 

dotyczące  wyliczenia  ceny,  czyli  Załącznik  nr  1,  bez  żadnych  wyłączeń  ani  ograniczeń. 

Konsorcjum  zastrzegając  ww.  Załącznik  nie  wywiązało  się  z  obowiązku  jednoczesnego 

wykazania,  że  zastrzegane  dokumenty  i  informacje  faktycznie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

IV. 

Odwołujący  pragnie  podkreślić,  że  powszechną  praktyką  wykonawców  jest 

zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w świetle 

orzecznictwa  KIO  w  znakomitej  większości  wypadków  wyjaśnienia  ceny  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą.  Tytułem  przykładu  Odwołujący  zwraca  uwagę  na 

stanowisko KIO wyrażone w następujących orzeczeniach: 

a) 

wyroku z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2360/14: „na podstawie dokonanego 

badania  rodzaju  informacji  zawartych  w  tym  piśmie  (tj.  wyjaśnieniach  ceny  -  przyp. 

Odwołującego)  Izba  nie  stwierdziła  żadnych  informacji  noszących  znamiona  art.  11  ust  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest informacji mających wartość gospodarczą. 

Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z pisma przystępującego (wykonawcy wybranego) z 

dnia 20 października 2014 r. jednocześnie je nie odtajniając na czas procesu uznając, że nie 

jest  to  konieczne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Ze  względu  na  powyższą  okoliczność  Izba 

przywołując i opisując w ustaleniach Izby pismo z dnia 20 października 2014 r. nie wymienia 

kwot  czy  liczb,  czy  innych  danych,  które  przystępujący  zastrzegł  odpowiadając  na 

skonkretyzowanie  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  9  października  2014  r.  Wyjaśniając 

powyższe stwierdzenie,  że żadna  z  informacji  w  tym  piśmie  nie ma  wartości gospodarczej. 

Izba wywodzi to z faktu, że przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega wartość gospodarcza 

tych informacji a tym bardziej, że przyznał w piśmie z dnia 23 października 2014 r. że kwoty. 

liczby,  dane  stanowiące  o  kalkulacji  ceny  zmieniają  się  w  każdym  kolejnym  postępowaniu. 

Czyli zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane 

są  z  kalkulacją  ceny  w  poszczególnym  postępowaniu  to  jest  na  użytek  konkretnego 

postępowania.  Według  oceny  przystępującego  właśnie  ta  zmienność  liczb,  danych,  cyfr  w 

każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest argumentem na to, że informacje te nie 

są  upubliczniane,  ponieważ  każdorazowo  są  zastrzegane,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

(...)  "Wskazać  należy,  że  przedstawione  kalkulacje  zostały  przygotowane  wyłącznie  na 

potrzeby przedmiotowego postępowania, w związku z czym nie były wcześniej ujawnione do 

wiadomości publicznej" (...). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji 


nieuo

ubliczniania informacji nie chroni. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi 

mieć  ona  walor  stałości,  reprezentatywności,  stabilności  i  być  wyznacznikiem  statusu  czy 

kondycji  przedsiębiorstwa  a  nie  być  zmienna  kalkulacyjna  na  użytek  każdego  kolejnego 

postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  powinna  mieć  dla 

przedsiębiorstwa  wartość  gospodarczą  przynajmniej  w  jakimś  okresie  czasu  stała  dla  jego 

funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i 

patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np.: 

wpływ  na  wycenę  przedsiębiorstwa  a  nie  stanowi  tylko  element  kalkulacyjny  tworzony  na 

użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia 

na dzień. Przystępujący powołuje się również na wynegocjowanie stawek, których nie chce 

ujawnić,  aby  nie  stracić  przychodów.  W  ocenie  Izby  nie  ma  żadnego  logicznego  związku 

pomiędzy stosowanymi stawkami a groźbą utraty przychodów w związku z pokazaniem tych 

stawek. Po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. aby wykonawcy 

wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom. jakie stawki i parametry tworzą 

zaoferowana 

cenę,  czy  są  one  realne  czy  służą  tylko  spekulacji  uzyskania  zamówienia. 

Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy 

zdradę  tajemnicy,  co  do  źródła  tych  stawek.  Same  stawki  jednostkowe  same  w  sobie  nie 

powinny 

być chronione 

b) w 

wyroku z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14: „odnosząc się 

do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy; że zgodnie z art. 8 ust. 

1 usta

wy P.z.p. zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność. 

Zasada  tak  służy  realizacji  innej  z  naczelnych  dyrektyw  określonych  ustawą,  tj.  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Art.  8  ust.  3  tej  ustawy,  jako 

w

prowadzający wyjątek od zasady jawności, nie może być interpretowany rozszerzająco. 

W ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. nie pozwala uznać 

ich  całości  za  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  wskazał  w 

odniesieniu  do  pełnej  treści  wyjaśnień  konkretnych  okoliczności  pozwalających  uznać 

poszczególne informacje za mające wartość gospodarczą. 

Tymczasem  to  na  wykonawcy  ciążył  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tych 

informacji. Zdaniem Izby, w zdecy

dowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji 

nie zawiera, zwłaszcza że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczna ogólnością.” 

c) 

wyroku  z  dnia  14  sierpnia  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  1866/13:  „odnośnie  bezzasadnego 

utajnienia  dokumentów;  Izba  uznała  zarzut  za  uzasadniony.  W  ocenie  Izby  trudno  w 

wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 19 lipca 2013 r. dopatrzeć się elementów wskazujących 


na  tajemnic

ę  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia  mają  charakter  ogólny,  nie  wskazują  żadnych 

skonkretyzowanych  okolic

zności  obiektywnych,  właściwych  tylko  dla  Przystępującego,  z 

których  mogłoby  wynikać,  że  może  on  zaoferować  cenę  niższą,  niż  pozostali  wykonawcy. 

Jedyn

ą  okolicznością  tego  rodzaju  mógłby  być  fakt  uzyskiwania  upustów  na  produkty 

spożywcze (chociaż w niniejszym postępowaniu można mieć wątpliwość, czy można obniżyć 

wartość  tzw.  “wsadu  do  kotła”,  określonego  przez  Zamawiającego  na  kwotę  6,50  zł,  jako 

minimalną)  -  ale  trudno  się  spodziewać,  że  inne  duże  podmioty,  realizujące  podobne 

zamówienia, również nabywające hurtowe ilości produktów spożywczych takich rabatów nie 

mogłyby  uzyskać.  Zresztą  żadnych  dowodów  na  pozyskiwane  upusty  Przystępujący  nie 

przedstawił.  W  dowodach  na  potwierdzenie  uzyskiwanych  konkretnych  rabatów  od 

określonych kontrahentów można by ewentualnie dopatrywać się ewentualności zachowania 

konieczności  ich utajnienia,  jednak  nie można  akceptować utajnienia nie popartego niczym 

samego oświadczenia o uzyskiwanym upuście.” 

Odwołujący pragnie wskazać ponadto za wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt 

KIO  1072/11,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych 

powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom 

określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za 

sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt że mogą to być 

informacje,  których  wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę gospodarczą  wolałby  nie 

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa.”  Odwołujący  pragnie  ponadto  zwrócić  uwagę  na  stanowisko 

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 

745/08: ..Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu 

do  każdego  dokumentu  zastrzeżonego  jako  tajny,  czy  zachodzą  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zwłaszcza,  że  decyduje  o  tym  treść,  a  nie  nazwa  dokumentu.  (...) 

Jednocześnie  należy  podkreślić,  iż  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  charakter 

wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. 

Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a 

wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony." Identyczny pogląd Krajowa 

izba  Odwoławcza  wyraziła  również  w  wyroku  z  dnia  27  października  2008  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP 1110/08, w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08 oraz w 

szeregu  innych  orzeczeń.  Podobnie:  „W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  iż  nieprawidłowa  jest 

praktyka  zastrzegania  przez  wykonawców  całości  dokumentów,  jeśli  niektóre  części 

dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do  których  zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć 

miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć 

możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby 


czy inne dane winny być zastrzegane" (tak KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: 

KIO 242/17). 

V. 

Odwołujący  pragnie  również  podkreślić,  że  ciężar  udowodnienia,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego 

zastrzeżenia  dokonał.  Powyższe  potwierdza  jednolita  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Przykładowo,  w  wyroku  KIO  z  dnia  14  października  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

1833/14,  Izba  podkreśliła,  że:  ..Zastrzeżenie  jakichkolwiek  informacji  w  postępowaniu  o 

zamówienie publiczne musi być wiec traktowane jako instytucja wyjątkowa, zaś nadużywanie 

tej 

możliwości musi być traktowane z pełną surowością i brakiem akceptacji, szczególnie, gdy 

poprzez  wyłączenie  możliwości  zapoznania  się  ze  swoimi  dokumentami,  wykonawca 

uniemożliwia  kontrole  ich  zawartości  innym  podmiotom.  Nieakceptowana  jest  praktyka 

czyni

enia zastrzeżenia informacji tylko po to by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym 

wykonawcom zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy 

składających się na nią dokumentów. Tym z większa starannością winny być badane przez 

Zamawiającego  przypadki  zastrzeżenia  informacji,  zaś  wszelkie  wątpliwości  co  do  braku 

uzasadnienia tego zastrzeżenia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. To bowiem na 

wykonawcy, który zdecydował się na skorzystanie z instytucji mającej charakter wyjątku, ciąży 

obowiązek  wykazania,  że  takie  zastrzeżenie  jest  uzasadnione,  a  informacja  ma  charakter 

rzeczywistego dobra podlegającego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.” 

Reasumując powyższą argumentację stwierdzić należy, że zaniechanie przez Zamawiającego 

zweryfikowania  podstaw  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

ceny,  stanowi  poważne  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp.  Jest  bowiem  bardzo 

prawdopodobne,  że  zastrzeżone  dokumenty  i  informacje  nie  zawierają  żadnych  informacji, 

które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zapoznanie się z nimi ma 

jedynie  uniemożliwić  Odwołującemu  złożenie  odwołania  rzeczowo  kwestionującego 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub 

jako zgodnej z SIWZ. I tylko taki cel przyświeca Zamawiającemu. 

VI. 

W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez 

Konsorcjum  Załącznika  nr  1  nie  była  chęć  i  potrzeba  ochrony  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  dążenie  do  maksymalnego  utrudnienia  konkurencji,  w  tym 

Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej 

ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie Konsorcjum chce uniemożliwić innym wykonawcom 

sprawdzenie,  c

zy  faktycznie  uczyniło  zadość  obowiązkowi  wykazania,  że  jego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. Za wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15, 

wskazać  trzeba  zatem,  że:  ..nie  jest  właściwe  traktowanie  uprawnienia  do  zastrzeżenia 


określonych  informacji,  jako  narzędzia  służącego  uniemożliwieniu  wykonawcom 

konkurencyjnym  oceny  ofert  i  dokumentów  składanych  w  postępowaniu  zapoznania  się  z 

treścią  dokumentów.  Stąd,  tego  rodzaju  sytuacje  winny  być  przez  wykonawców  nie 

nadużywane  i  ograniczone  do  wypadków  zaistnienia  rzeczywistego  zagrożenia 

uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę  w  wyniku  możliwości  upowszechnienia 

określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową 

starannością”. 

VII. 

Odwołujący  pragnie  również  podkreślić,  że  zgodnie  z  utrwalonym  i  jednolitym 

orzecznictwem KIO jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne informacje a nie 

dokumenty.  Jak  to  słusznie  wskazano  w  wyroku  z  dnia  2  sierpnia  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1745/13:  Jakimi 

informacjami  (ti.  informacjami,  które  mogą  stanowić  tajemnice 

przedsiębiorstwa - przyp. Odwołującego) zasadnie zastrzeżonymi mogą być - zdaniem Izby - 

tylko 

np.  nazwa  określonego  partnera  handlowego,  istotne  postanowienia  porozumień 

partnerskich,  czy  pewne 

dane  stanowiące  określona  -  uprawdopodobniona  co  najmniej  - 

wartość  gospodarcza  dla  danego  wykonawcy.  Tym  samym  nie  każdy  dokument  może 

podlegać  zastrzeżeniu  w  całości  we  wszystkich  idą  elementach,  takie  zastrzeżenie  może 

dotyczyć  tylko  jego  określonej  części  ściśle  określonego  elementu7.”  Jeszcze  bardziej 

stanowczo Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r.p sygn. akt: KIO 2520/14: 

„należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ochronie podlegają informacje czy to techniczne, 

czy to technologic

zne czy to organizacyjne czy inne posiadające wartość gospodarczą. Tak 

wiec ochronie podlegają informacje a nie dokumenty, ich wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. 

” Także z tego względu nie sposób zaakceptować zastrzeżenia w całości przez Konsorcjum 

Załącznika nr 1, zawierającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. 

VIII. 

Podsumowując powyższe, wobec zastrzeżenia załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum, 

jakakolwiek ocena złożonych wyjaśnień ceny nie jest możliwa, gdyż nie wiadomo co konkretnie 

w nich napisan

o i jakie dowody przedstawiono. Z ww. powodów zarzut zaniechania odtajnienia 

wyjaśnień  ceny  (dokładnie  załącznika  nr  1)  jest  w  pełni  zasadny.  Zamawiający  powinien 

dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonać odtajnienia wyjaśnień 

ceny 

(dokładnie załącznika nr 1). Podstawą takiego zarzutu i żądania jest bowiem ewidentnie 

niewystarczające  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zawarte  w  pkt  III 

pisma  Konsorcjum,  w  tym  przede  wszystkim  brak  wykazania  w  jakikolwiek  sposób,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  czy  Konsorcjum  faktycznie 

zastosowało te wszystkie środki, które ogólnikowo opisało. 

Mając  na  uwadze  zarzuty  i  żądania  oraz  argumentację  przedstawioną  powyżej,  niniejsze 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 


IX. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp,  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  pomimo  że 

oferta ta nie została wybrana przy przestrzeganiu ustawy Pzp, wskazać trzeba, że zarzut ten 

stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 

ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych  w  SIWZ.  Ponieważ,  jak  to  zostało  wykazane  powyżej,  Zamawiający  powinien 

odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum w celu umożliwienia ich 

sprawdzenia  przez  Odwołującego,  to  w  konsekwencji  wybór  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej  oferty  bez  uprzedniego  odtajn

ienia  (ujawnienia)  wyjaśnień  nie  może  być 

uznany za prawidłowy i zgody z ww. przepisami. 

Odwołujący  wskazuje  przy  tym,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  całości  zarzutów 

niniejszego odwołania stosownie do  art.  186  ust,  2 ustawy  Pzp przed  otwarciem  rozprawy, 

umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia 

postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp 

nie  będzie  zaś  obciążony  kosztami  postępowania  odwoławczego.  Zasadne  byłoby  więc 

uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi 

na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. 

W dniu 6 lipca 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie 

Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku — Prawo zamówień 

publicznych  (pzp),  ustosunkowując  się  do  treści  odwołania  wniesionego  przez  konsorcjum: 

BeckerWarkop  Sp.  z  o.o.  oraz  Hydrotech  S.A.  (dalej  „Odwołujacy"),  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego, a także o zasądzenie kosztów 

postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 

Prawa zamówień publicznych poprzez nieujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum:  Węglokoks  SA.  oraz  Konko  S.A.  (dalej  „Konsorcjum”). 

Odwołujący wskazuje, że  wyjaśnienia mające uzasadnić zasadność kwalifikacji informacji jako 

tajem

nicę przedsiębiorstwa są niewystarczające. Mają charakter ogólny i nie zostały poparte 

jakimikolwiek dowodami. 

Jak  wskazuje  Odwołujący,  w  konsekwencji  zarzucanego  naruszenia  przepisów  Prawa 

zamówień  publicznych  ograniczona  została  konkurencja.  Zdaniem  Odwołującego  został  on 

pozbawiony możliwości weryfikacji czy wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 


W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego 

polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Ponadto żąda dokonania 

ponownego badania i oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów 

i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zarzuty Odwołującego są bezzasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zostały złożone przez Konsorcjum w 

odpowiedzi  na  żądanie  złożenie  wyjaśnień  i  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco 

niskiej. Informacje zostały złożone wraz z pismem Konsorcjum, w którym wykazano zasadność 

objęcia przedstawionych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum  dokonało  więc  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  terminie 

przewidzianym przez Prawo zamówień publicznych- 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technolo

giczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W wyroku z dnia 16 lutego 2018 roku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 197/18) wskazano test 

na  weryfikację  w  praktyce  czy  określone  informacje  mogą  zostać  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i mogą skorzystać z przysługującej im ochrony: 

a)  nie  mogą  być  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  przy  czym  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa nie zostaną uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z KRS, 

dane  CEIDG,  dane  zawarte  w  rocznych  sprawozdaniach  finansowych,  informacje 

opublikowane na  stronach internetowych,  w  ogólnodostępnych raportach,  prasie branżowej 

lub  na  ulotkach  informacyjnych,  dane  ujawnione  w  czasie  publicznych  prezentacji,  daty 

stosowania  określonych  materiałów  reklamowych  przez  przedsiębiorcę,  informacje,  co  do 

których ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej (np. 


infor

macja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych przez 

pośrednika kredytowego); 

b) muszą stanowić informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub 

inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany techniczne, listy klientów, metody 

kontroli  jakości  towarów  i  usług,  sposób  organizacji  pracy),  w  tym  co  najmniej  minimalnej 

wartości  ekonomicznej  (tj.  wykorzystanie  łych  informacji  pozwoli  innemu  przedsiębiorcy 

zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski); 

c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy czym nie 

mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych informacji 

przed  dostępem  osób  nieuprawnionych,  działania  te  mogą  mieć  charakter  techniczny  (np.: 

dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji 

lub  technologie  zapewniające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa)  lub 

prawny  (np.:  poinformowanie  pracowników  o  potrzebie  ochrony  informacji,  wewnętrzne 

procedury, klauzule w umowach o pracę/ oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, 

oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną). 

W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2020 roku Konsorcjum wskazało, że informacje zawarte 

w załączniku nr 1 obejmują elementy składowe ceny, w tym: 

1) koszty produkcji oferowanego produktu; 

2) koszty transportu;  

3) koszty ogólne; 

4) wysokość marży. 

Informacje  powyższe  nie  były  znane  Zamawiającemu  przed  ich  przedstawieniem  przez 

Konsorcjum.  Zamawiający  nie  posiada  specjalistycznej  wiedzy  dotyczącej  procesu 

produkcyjnego,  czasochłonności,  stawek  obowiązujących  u  producentów,  kosztów 

roboczogodziny. Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie są  to  informacje ogólnodostępne. 

Znam

ienne  jest,  że  w  odwołaniu  poza  stwierdzeniami  negującymi  poufny  charakter  tych 

danych  nie  zostały  wskazane  konkretne  źródła  skąd  można    pozyskać  wiedzę  na  temat 

wysokości  kosztów  procesów  produkcyjnych,  surowców,  obowiązującej  stawki 

roboczogodzinowej ora

z wysokości stosowanej marży: 

Nadmienić  należy,  że  w  ramach  niniejszego  postepowania  to  na  Odwołującym  spoczywa 

ciężar udowodnienia, że wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub 

nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa czyli, że zastrzegane 

informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to 


informacje  o  charakterze  technicznym,  technologicznym  czy  organizacyjnym,  lub  że 

wykonawca nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 lutego 2020 roku, KIO 102/20). 

Należy  więc  stwierdzić,  że  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  informacje  nie  są  publicznie 

dostępne. 

Przedstawione przez Konsorcjum informacje obejmują opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w 

szczególności wskazując na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia stanowiącą 

o konkurencyjności firmy na danym rynku. 

W  orzecznictwie  KIO  przyjmuje  się,  że  kalkulacja  ceny  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (tak m.in. w wyroku z dnia 17 lutego 2016 roku, KIO 149/1; w wyroku z dnia 

16  lutego  2018  roku,  KIO 

197/18).  Dane  te  mają  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą, 

pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi 

w tej 

samej branży. 

Konsorcjum w piśmie z dnia 20 kwietnia 2020 roku wyraźnie zaznaczyło, że przedstawiony 

sposób kalkulacji ceny jest stosowany również w innych postępowaniach. Cytowane szeroko 

przez  Odwołującego  uzasadnienie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  listopada 

2014  roku  (KIO  2360/14)  jest  więc  w  niniejszej  sprawie  bezzasadne.  W  sprawie,  do  której 

odnosi  się  przywołany  wyrok,  kalkulacja  ceny  została  przygotowana  wyłącznie  na  użytek 

konkretnego postępowania, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. 

W oparciu o stosowaną przez Konsorcjum kalkulację cen, konkurencyjne podmioty byłyby w 

stanie  oszacować  cenę  jaką  Konsorcjum  (a  dokładniej  Konko  S.A.)  może  przedstawić  w 

organizowanych przetargach. Taka wiedza z całą pewnością stanowi wartość gospodarczą. Z 

tego też powodu należało uznać, że informacje przedstawione przez Konsorcjum posiadają 

wartość gospodarczą. 

Konsorcjum w sposób wyczerpujący opisało jakie działania podejmuje celem zachowania w 

poufności  przedstawionych  Zamawiającemu  informacji.  Ograniczono  krąg  osób  mających 

dostęp do przedmiotowych informacji (co w praktyce stanowi fundament prawidłowej ochrony 

informacji poufnych) oraz stosowane są procedury dotyczące zasad przechowywania takich 

informacji. Udostępnione informacje nie zostały nigdy upublicznione. 

Przepis  art.  8  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

„wykazania”,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  używa 

natomiast sformułowania „złożenia dowodów”. Nie ma więc prawem wymaganego obowiązku 

składania przez wykonawców dowodów na okoliczność istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  wymagały  dla  potwierdzenia  wyjaśnień  Konsorcjum 


składania dodatkowych dowodów. Ze względu na specyfikę informacji (sposób kształtowania 

ceny) wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum należało uznać za wyczerpujące. 

Z powyższych przyczyn zamawiający wnosi jak na wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący wnosząc odwołanie, jak przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku, 

zaskarżył  zaniechanie  zamawiającego  co  do  utajnienia  wyjaśnień  wykonawcy 

wybranego/przystępującego  po  stronie  zamawiającego.  Utajnione  wyjaśnienia  wykonawcy 

wybranego w

skutek akceptacji zamawiającego, odnosiły się do wyjaśnień tegoż wykonawcy  

na  wezwanie  zamawiającego,  w  związku  z  podejrzeniem  rażąco  niskiej  ceny.  Podejrzenie  

rażąco niskiej ceny odnosiło się do sposobu kalkulacji ceny przedmiotu zamówienia to jest 

dost

awy  obudowy  zmechanizowanej  do  pokładu  o  grubości  do  3,7  m  dla  zamawiającego, 

zawartego 

w Załączniku nr 1 do złożonych wyjaśnień w dniu 20.04.2020 roku.  

W  zaistniałej  sytuacji  odwołujący  nie  akceptując  decyzji  zamawiającego  co  do  utajnienia 

wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji ceny złożył odwołanie w którym podniósł naruszenie 

art.7  ust.1  i  ust.3  w  związku  z  art.8  ust.1  do  ust.3  ustawy  Pzp  oraz  art.11ust.2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co do wymogów informacji noszącej znamiona tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa.  W  konsekwencji  powyższych  zarzutów  podniesiono  naruszenie  przez 

zamawiającego art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zarzut błędnej oceny wniosku wykonawcy wybranego o utajnienie sposobu kalkulacji ceny, 

od

wołujący  oparł  o  treść  pisma  tegoż  wykonawcy  z  dnia  20.04.2020  roku.  Wykonawca  w 

piśmie  tym  składa  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  wniosek  o  utajnienie  wyjaśnień 

zawartych w zał. nr 1 do tego pisma a stanowiącego o sposobie kalkulacji ceny przedmiotu 

zamówienia.  

Reasumując  odwołujący  domaga  się  odtajnienia  zał.  nr  1  do  pisma  wykonawcy  z  dnia 

20.04.2020r. 

uznając,  że  uzasadnienie  w  tym  piśmie,  nie  stanowi  o  wykazaniu  przez 

wykonawcę wybranego, w związku z art.8 ust.3 Pzp, że informacje zawarte w tym załączniku 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  z  art.11  ust.2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 


Analizując treść uzasadnienia odwołania  należy stwierdzić, że odwołujący posługuje się w 

uzasadnieniu odwołania  w  maksymalny  sposób i  w  maksymalnym  zakresie  orzecznictwem 

K

rajowej Izby Odwoławczej (Izby), wywodząc z niego wnioski usprawiedliwiające jego zarzuty 

żądania.  

Odwołujący  argumentację  wywiedzioną  z  przywoływanego  orzecznictwa  Izby  jak  i  sądów 

okręgowych sprowadza do dwóch zagadnień. Po pierwsze wykonawca wybrany nie wykazał, 

że informacje z natury rzeczy, które zawarto w zał. nr 1 do pisma z 20.04.2020r. co do sposobu 

kalkulacji ceny i charakteru 

wskaźników w nim zawartych są informacjami, które  potencjalnie 

mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  myśl  art.11  ust.2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Po  drugie  wykonawca  wybrany 

nie  spełnił  wymagań  formalnych  

wykazania/udowodnienia,  że  informacje  zawarte  w  zał.  nr  1  do  pisma  z  dnia  20.04.2020r. 

zostały  z  należytą  starannością  chronione przed  upublicznieniem  w  myśl  art.8 ust.3 pzp w 

związku z art.11 ust.2 uznk. 

Nie  jest  możliwym  i  celowym  w  rozstrzygnięciu  przedmiotowego  sporu  odniesienie  się  do 

licznie przywołanego orzecznictwa, ponieważ odnosi się do określonych stanów faktycznych 

i  prawnych,  ale  możliwym  jest  zwrócenie  uwagi  Izby  na  rozstrzygnięcia  co  do  interpretacji 

przepisów prawnych, przy wydaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia sprawy.   

Co  do  oceny  przedmiotu  sporu  z  uwagi  na  obowiązującą  procedurę  wykazania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji w myśl art.8 ust.3 pzp  oraz zachowania należytej 

staranności w ich ochronie w myśl art.11ust.2 uznk.   

Co  oznacza  dla  wykonawcy  wybranego 

wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa.  Według  odwołującego  wykazanie  jest  równoznaczne  z 

udowodnieniem czyli złożeniem dowodów w postaci dokumentów obligujących poszczególny 

personel załogi do zachowania określonych informacji jako niedostępnych dla osób trzecich. 

W ocenie Izby równanie pojęć wykazanie i udowodnione nie wynika z treści przepisu pzp. W 

procedurach  sądów  powszechnych  czy  też  administracyjnych  udowodnienie  jest 

sprecyzowane np.: do dokumentów, zeznań świadków, opinii biegłych, przesłuchania stron. 

Sama 

ustawa pzp przewiduje jako środek dowodowy: dokumenty, zeznania świadków, opinie 

biegłych oraz przesłuchanie stron (art.190 ust.3 pzp.). W sprawie obowiązku dowodowego pzp 

przewiduje,  że  strony  i  uczestnicy  postepowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne  (art.190 ust.1 pzp.). Treść 

tego  przepisu  jest  zbieżna  z  treścią  art.6  k.c.  zgodnie  z  którym  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Dla  rozstrzygnięcia 


zagadnienia  czy  wykazanie  jest  równoznaczne  z  udowodnieniem  czyli  przedstawieniem 

zamawiającemu  dowodu  w  jednej  z  dopuszczalnych  form  przewidzianych  w  procedurach 

sądowych czy też wprost w procedurze odwoławczej, należy przywołać art. 90 ust.1, ust.2 i 

ust.3 pzp. Zgodnie z ich regulacją  dla wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny wezwany 

wykonawca składa wyjaśnienia w tym dowody i ma obowiązek tym samym wykazać że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (art.90  ust.3  pzp.).  Natomiast  przy  wykazaniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  art.8  ust.3  pzp  mówi  o  wykazaniu,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnic

ę przedsiębiorstwa. Tak więc w tym miejscu pzp nie wymaga dowodów np. w postaci 

dokumentów  czy  też  oświadczenia  stron.  W  niniejszej  sprawie  wykonawca 

wybrany/przystępujący  po  stronie  zamawiającego  złożył  na  wezwanie  zamawiającego  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oprócz wyjaśnień w tym zał. nr 1, wniosek i informację przez 

pełnomocnika J. K. S. o zastrzeżeniu informacji z zał. nr 1  jak i informacji o sposobie ochrony 

tych  informacji  u  producenta  KONKO  S.A. 

Ze złożonego wniosku o utajnienie pismo z dnia 

20.04.2020r.  wynika,  że  partner  Konsorcjum    KONKO  S.A.  producent  obudowy 

zmechanizowanej do pokładu powołał się na dostępność informacji stanowiących podstawę 

do kalkulacji jak i samą kalkulację tylko dla zarządu spółki jak i kluczowego kierownictwa. Przy 

czym powołał się na obowiązek dbałości o interesy spółki wynikający z ksh a dla tych drugich 

kodeks  pracy.  Ponadto 

wskazał  na  zabezpieczenie  informacji  stanowiących  podstawę  do 

kalkulacji  jak  i  samej  kalkulacji  ceny  przedmiotu  zamówienia  przez  zaszyfrowanie  tych 

informacji na nośnikach informatycznych oraz przez zabezpieczenie pomieszczeń czy miejsc 

przechowywania tych informacji przez zamki

. W taki sposób KONKO chroni informację. Przy 

czym  wniosek  o  utajnienie  przekazanych  informacji  (załącznika  Nr  1  )  złożył  (podpisał)  w 

imieniu  Konsorcjum 

pełnomocnik  pracownik  Lidera  Węglokoks  J.  S.,  reprezentujący  obok 

radcy  prawnego  Konsorcjum  na  posiedzeniu  i  rozprawie 

(  wyciąg  z  protokołu  z 

posiedzenia:

(...)w imieniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

- P. F. 

– radca prawny, (- J. S. – zastępca kierownika działu rynków przemysłowych, pracownik 

WĘGLOKOKSU(…).  Odwołujący  złożył  wniosek  dowodowy  przesłuchania  p.  J.  S.,  który 

podpisał uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie czy można załącznik nr 1 objąć 

tajemnicą  tylko  co  do  poszczególnych  informacji  objętych  tym  dokumentem,  a  nie  –  jak 

uczyniono 

–  objęto  tajemnicą  cały  dokument  oraz  o  przedstawienie  informacji  na  temat 

procedur  objęcia  tajemnicą  poszczególnych  informacji  u  każdego  z  konsorcjantów  na 

okoliczność, iż pismo z 20 kwietnia 2020 r. ma charakter ogólnikowy i nie wynika z niego, w 

jaki  sposób  u  każdego  z  konsorcjantów  podjęto  działania  w  celu  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wniosek  dowodowy,  zgłoszony  na  rozprawie,  o  przesłuchanie  J.  S.  w 

charakterze  świadka  Izba  nie  uwzględniła,  uznając  wniosek  za  zbędny  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy oraz powołany dla zwłoki. Na marginesie należy wskazać, że J. S. jako pełnomocnik 


uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie a został wskazany przez odwołującego jako świadek, 

co  czyni  wniosek  nieuprawniony,  z  uwagi  na  udział  J.  S.  w  posiedzeniu  i  rozprawie  jako 

pełnomocnik.  

Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji wynikających z 

art.11  ust.2  uznk  to  odwołujący  nie  udowodnił,  że  wykonawca  wybrany/przystępujący  po 

stronie zamawiającego nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji a co jest 

jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu cywilnego. Nie udowodnił, że informacje 

objęte  tajemnicą  (jak  wynika  z  pisma  wykonawcy  wybranego  20.04.20r.  -    a.  bezpośrednie 

koszty produkcji, b. koszty transportu i logistyki, c. 

inne koszty obsługi kontraktu (opracowania, 

prowizje itp.)) 

są publicznie dostępne czy to w Internecie, czy w materiałach reklamowych czy 

wystaw lub iw innych publikacjach

. Z kolei wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed 

wyciekiem informacji z firmy. Zakres zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji  jest 

spraw

ą  indywidualną  każdego przedsiębiorcy,  ocenianą pod kątem  należytej  staranności  w 

sytuacjach gdy informacje staną się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi. 

Odwołujący  wypływu chronionych informacji  nie udowodnił  a tylko  zarzucał,  że ich  ochrona 

jest  niewspółmierna,  nie  wykazująca  należytego  zabezpieczenia  oraz  nieuprawniona.  Izba 

rozważając  wykazany  w  piśmie  wykonawcy  wybranego  opis  zabezpieczenia  uważa  za 

wystarczający,  ponieważ  są  to  suwerenne  decyzje  przedsiębiorcy  jakie  metody  dla  jego 

organizacji  są  wystarczające  i  nie  powodują  wypływu  informacji  chronionych  na  zewnątrz. 

Zachowanie należytej staranności przewidzianej w art.11 ust.2 uznk należy oceniać nie tylko 

w  aspekcie  podjętych  zabezpieczeń  co  do  zasady  ale  przede  wszystkim  do  sytuacji  gdy 

wypływ informacji chronionych wystąpił, czego odwołujący nie udowodnił. 

Podsumowując  wymogi formalne utajnienia informacji, wynikające z art.8 ust.3 pzp jak i art.11 

ust.2  uznk,  Iz

ba  nie  stwierdza  w  postepowaniu  wykonawcy  wybranego  naruszeń  w  tym 

zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie 

wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji 

niejawnych  to  jest  w  dacie  złożenia  wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  jak  i 

wskazał  jak  te  informacje  chroni  to  jest  określił  osoby,  które  mają  do  nich  dostęp  (zarząd, 

kluczowe  kierownictwo

)  oraz  sposób  ich  zabezpieczeń  (zamki  do  miejsc  zabezpieczenia 

dokumentacji  oraz  szyfrowane  dyski)

,  a  co  wypełnia  działania  w  celu  utrzymania  ich  w 

poufności.  Wyjaśnienia  co  do  skutecznej    procedury  ochrony  informacji  niejawnych,  przed 

osobami  nieuprawnion

ymi,  także  jest  wiarygodne  chociażby  z  powodu,  że  od  kilku  lat 

wykonawca  wybrany  ma  ustanowionego  nadzorcę  sądowego  z  racji  zawartego  układu  z 

wierzycielami (odpis z KRS - KONKO S.A.). 

Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie 

podziela  poglądu,  że  ochrona  nie  można  objąć  dokumentu  tylko  informacji.    Zdaniem  Izby 

dokument  jako  nośnik  informacji  podlega  co  do  formy  ochronie  a  merytorycznie  podlegają 

informacje w nim zawarte. Odwołujący przywołując orzecznictwo w tym zakresie nie wskazał 


jak wyobraża sobie w przedmiotowej sprawie ochronę informacji bez ochrony dokumentu. Tak 

więc Izba, chociażby z tego powodu uznała argumentację odwołania w tym zakresie, uznała 

za bezprzedmiotową.  

Odnosząc  się  do  merytorycznego  uzasadnienia  ochrony  informacji  jako  niejawnych  Izba 

stwierdza,  że  kalkulacja  ceny  na  dostawę  obudowy  zmechanizowanego  pokładu  dla 

zamawiającego,  zawiera  informacje  ekonomiczne  producenta,  to  jest  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające uzyskanie zamówienia (art.11 ust.2 uznk).  

Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej zamówieniem stanowi szczególne zestawienie 

to  jest  zgodne  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  siwz  i  jest  zbiorem  elementów 

kosztotwórczych  czynników  produkcji  takich  jak  bezpośrednie  koszty  produkcji,  koszty 

transportu  i  logistyki,  inne  koszty  obsługi  kontraktu  (pismo  wykonawcy  wybranego  z  dnia 

20.04.20r.), 

które nie są powszechnie znane, ponieważ zależą od rozwiązań technicznych i 

technologicznych właściwych dla producenta i nie są łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla 

odwołującego. Nie ma znaczenia dla objęcia informacji jaką jest kalkulacja ceny obudowy fakt, 

że  wykonawca  wybrany  dla  realizacji  dostawy  korzysta  z  dokumentacji  Jastrzębskich 

Zakładów  Remontowych,  na  znajomość  czy  też  posiadanie  nie  powołał  się  odwołujący. 

Słusznie wykonawca wybrany powołał się na konieczność ochrony kalkulacji ceny obudowy 

jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa, gwarantującej konkurencyjność i 

uzyskanie  zamówienia  dla  realizacji  celów  gospodarczych.  W  piśmie  z  dnia  20.04.20r. 

wykonawca wybrany powoływał się na potrzebę ochrony ze względu na politykę cenową w 

zakresie kosztu produkcji oferowanej obudowy zmechanizowanej, koszty jej transportu, koszty 

ogólne,  wysokość  marży, które  jednoznacznie wskazują  na  sposób  budowania ceny  oferty, 

jako  stanowiący  element  stały  polityki  cenowej,  co  w  ocenie  Izby  nie  jest  wymogiem 

bezwzględnym  do  objęcia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (art.11  ust.2  uznk). 

Niemniej taki element jak tr

wały a nie jednorazowy sposób budowania ceny jest tym bardziej 

uprawniony do ochrony tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Podsumowując  kalkulacja  ceny  na  produkcję  obudowy  zmechanizowanej  dla  pokładu  o 

grubości  do  3.7  m  dla  zamawiającego  wypełnia  również  pod  względem  merytorycznym 

przesłanki  z  art.11  ust.2  uznk  w  związku  z  art.8  ust.3  pzp.  dla  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

W tym stanie rzeczy utajnienie 

kalkulacji ceny na przedmiotową obudowę nie narusza art.7 

ust.1  pzp  w  zakresie  uczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.11  ust.1  uznk,  równego  traktowania 

wykonawców,  ponieważ  odwołujący  nie  wykazał,  że  inny  wykonawca  został  pozbawiony  w 

relatywnych 

okolicznościach  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  również  naruszenia 

zasady proporcjonalności czyli nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do 


sposobu  budowania  ceny  jak  i  przejrzystości  wobec  wyczerpania  w  sytuacji  wykonawcy 

wybranego prawa do ochrony tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 pzp. 

W związku z powyższym zamawiający obejmując ochroną zał. nr 1 do pisma z dnia 20.04.20r. 

nie 

naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia ograniczając dostęp do 

informacji co do sposobu i 

wysokości czynników kosztotwórczych budowania ceny obudowy 

dla zamawiającego (art.8 ust.1 w zw. z art.8 ust.2 pzp). 

W konsekwencji zamawiający nie naruszył podnoszonego w odwołaniu art.91 ust.1 pzp w zw. 

z  art.7  ust.3  pzp  co  do  wyboru  najkorzystniejszej  o

ferty  i  w  związku  z  tym  udzielenia 

zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Na uwagę zasługuje argumentacja odwołującego co do braku podstaw do utajnienia informacji 

kalkulacji ceny obudowy z takich powodów również  jak znajomość aspektów technicznych i 

technologicznych dostawy obudowy, znajomości cen materiałów, paliw, stosowanych upustów 

cenowych  jak  i  pozostałych  elementów  cenotwórczych.    Ta  argumentacja  przemawia  za 

brakiem  zrozumienia  ze  strony  Izby  oprotestowania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  tylko  z 

powodu  utajnienia  kalkulacji  ceny  obudowy  a  nie 

również  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  z 

żądaniem odtajnienia kalkulacji ceny. Formalnie uprawnione budowanie zarzutu w kontekście 

art. 180 ust.1 tylko co do u

tajnienia budowania ceny i odwleczenia w czasie zarzutu rażąco 

niskiej ceny do czego zmierza żądanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy wybranego, w dobie 

COVID  19,  jest  na  pograniczu  obejścia  prawa  do korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych ust

awą Prawo zamówień publicznych.  

W  tym  stanie  rzeczy

,  wobec  braku  naruszenia  przepisów  pzp  i  uznk  podniesionych  w 

odwołaniu, na mocy art.192 ust.1 w zw. z ust.2 pzp, odwołanie podlega oddaleniu.   

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od 

odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z 

wnioskiem  końcowym  koszty  zamawiającego  poniesione  na  wynagrodzenie  pełnomocnika, 

zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą vat. 

Przewodniczący:……………………….. 


wiper-pixel