Sygn. akt: KIO 978/20
WYROK
z 29 czerwca 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2020 roku przez
Odwołującego - Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.
z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
K
osztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Agencję
Ochrony
K.
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego -
Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
zasądza od Odwołującego - Agencji Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.
z siedzibą w Gdyni kwotę 4 145 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści pięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu
i
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt KIO 978/20
U z a s a d n i e n i e
7 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
, odwołanie złożył wykonawca
Agencja
Ochrony
K.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień, których wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp pod nazwą „Ochrona Portu morskiego w Gdyni w latach 2020
– 2024” prowadzi Zamawiający: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą
w Gdyni.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 060-14461 w dniu 25 marca 2020 roku.
Odwołanie złożono od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu
polegających na udostępnieniu 27 kwietnia 2020 roku na stronie platformy, na której
prowadzone jest postępowanie, zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ
), polegających na rozszerzeniu katalogu przesłanek fakultatywnych wykluczenia
z postępowania przez zmodyfikowanie postanowień Rozdziału IX ust 16 SIWZ polegających
na dopisaniu pkt 6) i 7), jak również dopuszczenia przez Zamawiającego do korzystania
z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone” przez inne, nieuprawnione podmioty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 48 ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 742, dalej:
ooin). w zw. z art. 58 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 14 Pzp, przez
dopuszczenie przez Zamawiającego do korzystania z akredytowanego systemu
teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
co najmniej „Zastrzeżone” innego podmiotu na podstawie łączącego ich
porozumienia, podczas gdy wskazane postanowienie jest sprzeczne z przepisami
bezwzględnie obowiązującymi i nie może być prawnie skuteczne, co w konsekwencji
powoduje, iż nie może być ono brane pod uwagę przy sporządzaniu oferty przez
wykon
awcę;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzania
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, polegające na zmianie postanowień SIWZ na wniosek niektórych
wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, a w następstwie uznanie, iż dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja postanowień Rozdziału IX ust. 16 SIWZ
polegająca na dopisaniu pkt. 6) i 7) była w pełni uzasadniona, zgodna z przyjętym
trybem oraz nie naruszała praw oferentów, co w konsekwencji doprowadziło
do zaniechania wpro
wadzenia przez Zamawiającego do SIWZ klauzul wynikających
z art. 24 ust. 8 i 9 P
zp, a jednocześnie wpłynęło na znaczne ograniczenie kryteriów
przetargu, przejawiające się w „sztucznym” zawężeniu konkurencji, a tym samym
działaniu na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu zmian
w treści SIWZ z 27 kwietnia 2020 r. i powrotu do pierwotnych postanowień;
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób zgodny
z obowiązującymi przepisami.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
27 kwietnia 2020 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu zmiany dokonane w treści
SIWZ. Zgodnie ze
zmianą do Rozdziału IX ust. 16 SIWZ dodane zostały pkt 6) i 7)
o następującej treści:
Rozdział IX ust. 16:
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
który, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
lub um
owę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W ocenie Odwołującego zmiany dokonane w treści SIWZ były niezgodne z prawem.
Zamawiający naruszył art. 48 ooin w zw. z ark 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez
dopuszczenie
do
korzystania
z
akredytowanego
systemu
teleinformatycznego
do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „Zastrzeżone"
innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia. Wskazane postanowienie jest
sprzeczne
z przepisami bezwzględnie obowiązującymi i nie może być prawnie skuteczne,
co w
konsekwencji powoduje, iż nie może być brane pod uwagę przy sporządzaniu oferty
przez wykonawc
ów. Postanowienie powyższe jest sprzeczne z zasadami ochrony informacji
niejawnych -
nie znajduje również oparcia w przepisach o ochronie informacji niejawnych,
w tym w art. 48 ooin
. Zamawiający o przedmiotowej zmianie poinformował w odpowiedzi
na pytanie dot. korzystania z akredytowaneg
o systemu teleinformatycznego, powołując
się na art. 48 ooin. Zdaniem Zamawiającego ustawa „wyraźnie zezwala na korzystanie
z jednego systemu teleinformatycznego przez kilka podmiotów".
Odwołujący wskazał, że brak jest przepisu zezwalającego na korzystanie z akredytowanego
systemu przez inne podmioty,
niż podmiot wnioskujący o akredytację. Zgodnie z art. 48
ust. 1
ooin, systemy teleinformatyczne, w których mają być przetwarzane informacje
niejawne podlegają akredytacji. Akredytacji systemu do przetwarzania informacji niejawnych
o klauzuli „zastrzeżone" udziela kierownik jednostki organizacyjnej/kierownik przedsiębiorcy.
Akredytacja następuje po zaakceptowaniu (tj. niewniesieniu zastrzeżeń do akredytacji) przez
ABW/SKW do dokumentacji przekazanej przez ki
erownika przedsiębiorcy organizującej
system. Ustawodawca nie dopuszcza akredytacji systemu p
rzez dwóch lub więcej
kierowników jednostek organizacyjnych lub udostępniania systemu na podstawie
„porozumień”. Termin „porozumienie" w przepisach dot. bezpieczeństwa teleinformatycznego
dotyczy
wyłącznie
możliwości
powierzania
funkcji
„inspektora
bezpieczeństwa
teleinformatycznego" oraz „administratora systemu" w różnych podmiotach. Ustawodawca
dopuścił bowiem, aby za zgodą ABW lub SKW, osoby pełniące takie funkcje (przeszkolone
i sprawdzone przez służby) mogły pracować w więcej niż jednej jednostce organizacyjnej
na podstawie porozumień właściwych kierowników jednostek organizacyjnych (art. 52 ust. 2
ooin).
J
est to jedyna możliwość „zawierania porozumień" przez kierowników
przedsiębiorców. Brak jest ustawowej możliwości korzystania z akredytowanego systemu
przez inne podmioty na podstawie wzajemnych porozumień. Akredytacja jest
dopuszczeniem systemu do przetwarzania informacji niejawnych, w przypadku informacji
„zastrzeżonych" na warunkach szczegółowo opisanych przez kierownika jednostki
organizacyjnej/kierownika przedsiębiorcy i po zaakceptowaniu przez ABW lub SKW,
zaś naruszenie warunków może być powodem wstrzymania przez te służby funkcjonowania
systemu (art. 48 ust. 12
ooin). Wartym podkreślenia jest również obowiązek spełniania
ustawowych wymagań w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone"
wynikający z art. 54 ust. 10 ooin oraz osób odpowiedzialnych. Za ochronę informacji
niejawnych, w s
zczególności za zapewnienie funkcjonowania tej ochrony odpowiada
konkretny kierownik jednostki organizacyjnej, zaś za zapewnienie przestrzegania przepisów
odpowiada zatrudniony przez niego pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych.
Zgodnie z ustawą ooin, akredytacji systemu do przetwarzania informacji niejawnych
o klauzuli „zastrzeżone" udziela kierownik konkretnej jednostki organizacyjnej, za zgodą
ABW lub SKW, czyli po zaakceptowaniu procedur bezpieczeństwa, zaś sama zgoda może
być cofnięta. W związku z czym, twierdzenie, iż ustawa dopuszcza możliwość korzystania
przez w
ykonawcę z akredytowanego systemu przez inny podmiot na podstawie
nieokreślonego porozumienia jest całkowicie bezzasadne. Zgodnie z ustawą ooin możliwość
udostępnienia akredytowanego systemu innym podmiotom winno być związana
z odpowiednią akceptacją w dokumentacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego
bądź wynikać wprost z przepisu prawa. Ustawa ooin w sposób precyzyjny określa zasady
ochrony informacji niejawnych oraz wskazuje podmioty uprawnione do jej stosowania.
Zamawiający może wymagać od podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy zdolności
niezbędnych do jej wykonania, w tym także w zakresie zabezpieczenia informacji niejawnych
(np. posiadania akredytowanego systemu), ale j
edynie w granicach obowiązujących
przepisów. Wprowadzenie do SIWZ postanowień sprzecznych z przepisami lub budzących
wątpliwości może narazić na niebezpieczeństwo utraty informacji niejawnych
lub nieuprawnionego dostępu, a podmioty uczestniczące w przedsięwzięciu na daleko idące
konsekwencje.
Postanowienie
dot.
wymogu
„posiadania
własnego
systemu
teleinformatycznego do przetwarzania informacji o klauzuli „zastrzeżone" (Roz. IX ust. 2 pkt
1 lid d) SIWZ) jest jedynym dopuszczalnym postanowieniem.
Postanowie
nia SIWZ sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, należy
traktować jako nieważne, zaś wykonawca nie może brać ich pod uwagę przy sporządzaniu
swojej oferty. N
ieważne postanowienia SIWZ, które zostałyby dostrzeżone dopiero
po upływie terminu złożenia oferty, skutkowałyby koniecznością odrzucenia ofert
wykonawców, z uwagi na brak możliwości dokonania korekt tych ofert. Zbyt dużym ryzykiem
jest dla wykonawcy sporządzanie oferty zgodnie ze wszystkimi postanowieniami SIWZ,
w sytuacji,
w której widoczna jest nieważność poszczególnych jej postanowień. Zgodnie
z art. 38 Pzp w zw.
z art. 354 § 2 Kc w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego
wykonawcy posiada zarówno uprawnienie, jak też obowiązek interwencji w przypadku
niezgodności treści postanowień SIWZ przez uzyskanie stosownych wyjaśnień, a następnie
modyfikacji dokonywanych na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp. Od profesjonalisty w danej
dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników
rynku, a to winno sku
tkować weryfikacją postanowień SIWZ, celem właściwego
przygotowania oferty.
Zamawiaj
ący dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez
naruszenie zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez
zmianę postanowień SIWZ na wniosek niektórych wykonawców, bez uzasadnionej
przyczyny. Modyfikacja postanowie
ń Rozdziału IX ust. 16 SIWZ polegająca na dopisaniu
punktów 6) i 7) w ocenie Odwołującego nie była uzasadniona oraz naruszała prawa
wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji
w postępowaniu.
Art. 38 ust. 4 Pzp stanowi o fak
ultatywnym uprawnieniu zamawiającego zmiany
w uzasadnionych przypadkach
treści SIWZ, przed upływem terminu składania ofert.
O ile art. 38 ust. 4 P
zp, przewiduje możliwość zmiany SIWZ wynikającej z własnej refleksji
zamawiającego, to o wyjaśnienie treści (a w konsekwencji możliwą zmianę) SIWZ mogą
zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp. Należy przy tym przyjąć,
że ratio legis takiego rozwiązania wskazuje na swoisty dualizm trybu zmiany SIWZ przed
terminem składania ofert. Po pierwsze, jeżeli rozważenie zmiany SIWZ przez wyjaśnienie
treści specyfikacji dokonane zostaje na podstawie wniosku lub zapytania wykonawcy,
to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 Pzp. Art. 38 ust. 4 Pzp będzie
natomiast właściwym w sytuacji, w której w wyniku zaistnienia po stronie zamawiającego
wątpliwości dotyczących prawidłowego kształtu SIWZ. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie wykazał jakoby doszło do uzasadnionej zmiany okoliczności umożliwiającej
zmianę dotychczasowych postanowień SIWZ. Zmiana została dokonana w wyniku nacisków
ze strony potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego naciski te zmierzały jedynie
do wykluczenia tej części potencjalnych wykonawców, którzy nie mogliby spełnić
wprowadzonych do postanowień SIWZ przesłanek wykluczenia. Działanie takie w sposób
bezpośredni narusza podstawowe zasady przeprowadzania postępowań z zakresu
zamówień publicznych.
Odwołujący odniósł się do ogólnych wewnątrz wspólnotowych zasad udzielania zamówień,
wedle których Zamawiający winien zapewnić równe i niedyskryminujące traktowanie
wykonawców oraz prowadzić działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Ponadto,
zamówień nie powinno się organizować w sposób mający na celu wyłączenie
poszczególnych oferentów, a w konsekwencji jedynie sztuczne zawężania konkurencji.
25 czerwca 2020 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wskazał,
że zarzut nr 2 odwołania został wniesiony po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt Pzp.
Zarzut dotyczy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ polegającej na dodaniu
do jego treści fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców wskazanych w art. 24
ust. 5 pkt. 2 i 4 Pzp. Zamieszczenie informacji na stronie internetowej Zamawiającego
(na platformie zakupowej Logintrade dostępnej na stronie internetowej Zamawiającego)
o dokonanej zmianie SIWZ w powyższym zakresie nastąpiło 8 kwietnia 2020 r. Tym samym
to od tego dnia należało liczyć bieg terminu do wniesienia odwołania na dokonaną czynność.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego i wniósł o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego kwestionowana przez
Odwołującego zmiana treści SIWZ była zgodna z prawem, w tym z przepisami ustawy ooin.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DGP Security
Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu
nr 2 odwołania, wobec czego Izba umorzyła postępowania w zakresie tego zarzutu, o czym
orzekła w sentencji.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozdział IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia" w pierwotnym
brzmieniu w punkcie 2 wskaz
ywał: „O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu:
dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...)
d)
posiada własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania
informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE”,
zgodnie z warunkami
określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie po
dstawowych wymagań bezpieczeństwa
teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019.
poz. 742 t.j.);
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Rozdział X „Wykaz oświadczeń
lub dokument
ów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia
” w punkcie 7 wprowadził następujący wymóg: „W celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Zamawiający
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Rozdziale IX SIWZ,
tj.: (...)
oświadczenia o posiadaniu własnego akredytowanego systemu teleinformatycznego
do przetwarzania informacji oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE” –
zgodnie
z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
lipca
r.
w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa
teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742 t.j.)
zgodnie z
załącznikiem nr 10 do SIWZ”;
Załącznik nr 10 do SIWZ zawierał następującą treść: „Oświadczamy, że posiadamy własny
akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania
informacji oznaczonych klauzulą
co najmniej ZASTRZEŻONE, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa
teleinformatycznego (Dz.U. 2011 r. nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia
05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.)
”.
Przytoczone wyżej postanowienia SIWZ zostały zmienione przez Zamawiającego
27 kwietnia 2020 r. W zakresie objętym odwołaniem, Rozdział IX punkt 2 ppkt 1 po zmianie
zyskał brzmienie: „O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu:
dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...)
d)
posiada własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE”,
zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa
teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742
t.j.);
lub
korzysta
z
akredytowanego
systemu
teleinformatycznego
do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej
ZASTRZEŻONE” innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia”;
W konsekwencji Zamawiający dokonał również zmiany m. in. treści Załącznika
nr 10 do SIWZ
: „Oświadczamy, że posiadamy własny akredytowany system
teleinformatyczny do przetwarzania info
rmacji oznaczonych klauzulą co najmniej
ZASTRZEŻONE, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa
teleinformatycznego (Dz.U. 2011 r. nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia
05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.) lub korzystamy
z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE” innego podmiotu na podstawie
łączącego nas porozumienia”.
W związku z opisaną zmianą Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 48
ooin
w zw. z art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp.
Art. 14 ust. 1 Pzp stanowi
: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 58 § 1 Kc stanowi: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba, że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
Odwołujący określając naruszone przez Zamawiającego przepisy wskazał art. 48 ooin,
ale w rzeczywistości, biorąc pod uwagę uzasadnienie odwołania, zarzut dotyczył przede
wszystkim naruszenia
art. 48 ust. 9 i 10 ooin, które stanowią:
9. Kierownik
jednostki
organizacyjnej
udziela
akred
ytacji
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
dla
systemu
teleinformatycznego
przeznaczonego
do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez zatwierdzenie
dokumentacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego.
10. W przypadku gdy system, o
którym mowa w ust. 9, będzie funkcjonował w więcej niż
jednej jednostce organizacyjnej, akredytacji, o której mowa w ust. 9, udziela kierownik
jednostki organizującej system.
Rozdział IX SIWZ określa warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia.
Zmiana SIWZ dokonana przez Zamawiającego, a kwestionowana przez Odwołującego
dotyczyła treści Rozdziału IX i nie wykraczała poza zakres warunków udziału
w postępowaniu. Odwołującemu przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania
przeciwko ustanowien
iu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
naruszającego odpowiednie przepisy Pzp, ale Odwołujący nie postawił takiego zarzutu – ani
jako zarzutu samoistnego, ani związanego z naruszeniem przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu Pzp – art. 14 Kc, który to przepis
stanowi podstawę do stosowania odpowiednich przepisów Kc, w sytuacji braku
odpowiednich regulacji Pzp. Sposób ustanawiania warunków udziału w postępowaniu
określa przede wszystkim art. 22 ust. 1a i 1b Pzp, a zarzutu naruszenia tych przepisów
Odwołujący nie podniósł. Odwołujący twierdził, że kwestionowana przez niego zmiana SIWZ
jest niezgodna z art. 48 ooin w związku z art. 58 § 1 Kc, tj. przepisem Kodeksu cywilnego
który ustanawia sankcję nieważności dla czynności prawnej podjętej sprzecznie z ustawą
albo w celu jej obejścia. Odwołujący nie wykazał, by na skutek dokonanej przez
Zamawiającego zmiany do treści SIWZ doszło lub miało dojść do dokonania przez
jakikolwiek podmiot czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo zmierzającej do obejścia
ustawy
na obecnym etapie postępowania i w sposób związany z dokonaną przez
Zamawiającego zmianą. Ewentualna nieważność czynności prawnej – umowy między
Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą, to zdarzenie przyszłe
i niepewne. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego zmienione
postanowienie SIWZ skutkować miało nieważnością umowy na podstawie art. 58 § 1 Kc –
Odwołujący ograniczył się do twierdzenia nie popartego żadnymi dowodami. Odwołujący nie
wykazał przy tym istnienia związku przyczynowo-skutkowego między dokonaną przez
Zamawiającego zmianą SIWZ i wskazywanym przez Odwołującego skutkiem tej zmiany
w postaci bezwzględnej nieważności umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby,
w przypadku gdyby oświadczenie o treści zgodnej ze zmienionym
postanowieniem S
IWZ złożył wykonawca, który w rzeczywistości nie dysponuje
akredytowanym systemem teleinformatycznym,
bądź też nie będzie mógł korzystać z takiego
systemu ze względu na obowiązujące przepisy prawa, to umowa zawarta z takim
wykonawcą nie będzie z tej przyczyny nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc. We wskazanej
sytuacji wykonawca prawdopodobnie nie
byłby w stanie prawidłowo realizować przedmiotu
zamówienia, co mogłoby stanowić dla Zamawiającego ewentualną podstawę
do wypowiedzenia umowy. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że skutkiem czynności prawnej nie może
być dojście do skutku stosunku prawnego sprzecznego z przepisami prawa albo zasadami
współżycia społecznego. Czynność prawna zmierzająca do nawiązania takiego stosunku,
czynność prawna dokonana w sposób niezgodny z przepisami lub zasadami współżycia
społecznego jest bezwzględnie nieważna, co oznacza, że nie wywołuje żadnych skutków
prawnych. Bezwzględna nieważność czynności prawnej oznacza, że czynność nie wywołuje
skutków prawnych od początku i z mocy prawa. Zawarcie umowy z wykonawcą, który
niezależnie od faktycznych przyczyn, wbrew złożonym deklaracjom nie jest w stanie
realizować umowy o zamówienie publiczne – co do zasady - nie wywołuje opisanego wyżej
skutku w postaci bezwzględnej nieważności czynności prawnej.
Wobec dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp i faktu, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia
przepisów dotyczących zasad ustanawiania warunków udziału w postępowaniu Izba
nie może orzec, co do zgodności zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału
w
postępowaniu z art. 48 uooin. Odwołujący nie kwestionował treści warunku udziału
w postępowaniu, jako takiego, a wskazał jedynie możliwość zaistnienia skutku zmiany SIWZ
w postaci bezwzględnej nieważności umowy zawartej z wykonawcą wybranym
w postępowaniu, który to zarzut nie potwierdził się. Z tego względu Izba uznała zarzut
odwołania za niezasadny i oddaliła go, o czym orzekła w sentencji.
Przewodniczący: …………………...…………