KIO 978/20 WYROK 29 czerwca 2020 roku

Stan prawny na dzień: 24.08.2020

Sygn. akt: KIO 978/20 

WYROK 

z 29 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  czerwca  2020  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2020  roku  przez 

Odwołującego  -  Agencję  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  Zarząd  Morskiego Portu Gdynia S.A.  

z  siedzibą  w  Gdyni,  przy  udziale  wykonawcy  DGP  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

K

osztami 

postępowania 

obciąża 

Odwołującego 

Agencję 

Ochrony 

K.  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Agencję  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania,  

zasądza  od  Odwołującego  -  Agencji  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego  -  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.  

z siedzibą w Gdyni kwotę 4 145 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści pięć 


złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z  tytułu  wpisu  oraz  uzasadnionych  kosztów  dojazdu  na  rozprawę,  noclegu  

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:   …………………...………… 


Sygn. akt KIO 978/20 

U z a s a d n i e n i e 

7  maja  2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp)

,  odwołanie  złożył  wykonawca 

Agencja 

Ochrony 

K. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  zgodnie  z  procedurą  przewidzianą  dla  zamówień,  których  wartość 

zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 

Pzp pod nazwą „Ochrona Portu morskiego w Gdyni w latach 2020 

–  2024”  prowadzi  Zamawiający:  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.  z  siedzibą  

w Gdyni. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod numerem 2020/S 060-14461 w dniu 25 marca 2020 roku.  

Odwołanie  złożono  od  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu 

polegających  na  udostępnieniu  27  kwietnia  2020  roku  na  stronie  platformy,  na  której 

prowadzone jest postępowanie, zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: 

SIWZ

),  polegających  na  rozszerzeniu  katalogu  przesłanek  fakultatywnych  wykluczenia  

z postępowania przez zmodyfikowanie postanowień Rozdziału IX ust 16 SIWZ polegających  

na  dopisaniu  pkt  6)  i  7),  jak  również  dopuszczenia  przez  Zamawiającego  do  korzystania  

z  akredytowanego  systemu  teleinformatycznego  do  przetwarzania  informacji  niejawnych 

oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone” przez inne, nieuprawnione podmioty.   

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  48  ustawy  z  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  

z  2019  r.  poz.  742,  dalej: 

ooin).  w  zw.  z  art.  58  §  1  ustawy  z  23  kwietnia  1964  r. 

Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  2019  poz.  1145,  dalej:  Kc)  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  przez 

dopuszczenie  przez  Zamawiającego  do  korzystania  z  akredytowanego  systemu 

teleinformatycznego  do  przetwarzania  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą 

co  najmniej  „Zastrzeżone”  innego  podmiotu  na  podstawie  łączącego  ich 

porozumienia,  podczas  gdy  wskazane  postanowienie  jest  sprzeczne  z  przepisami 

bezwzględnie obowiązującymi i nie może być prawnie skuteczne, co w konsekwencji 

powoduje,  iż  nie  może  być  ono  brane  pod  uwagę  przy  sporządzaniu  oferty  przez 

wykon

awcę; 


2.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzania 

przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  polegające  na  zmianie  postanowień  SIWZ  na  wniosek  niektórych 

wykonawców  bez  uzasadnionej  przyczyny,  a  w  następstwie  uznanie,  iż  dokonana 

przez  Zamawiającego  modyfikacja  postanowień  Rozdziału  IX  ust.  16  SIWZ 

polegająca  na  dopisaniu  pkt.  6)  i  7)  była  w  pełni  uzasadniona,  zgodna  z  przyjętym 

trybem  oraz  nie  naruszała  praw  oferentów,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  

do  zaniechania  wpro

wadzenia przez  Zamawiającego  do  SIWZ klauzul  wynikających  

z art. 24 ust. 8 i 9 P

zp, a jednocześnie wpłynęło na znaczne ograniczenie kryteriów 

przetargu,  przejawiające  się  w  „sztucznym”  zawężeniu  konkurencji,  a  tym  samym 

działaniu na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wprowadzeniu  zmian  

w treści SIWZ z 27 kwietnia 2020 r. i powrotu do pierwotnych postanowień; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  treści  SIWZ  w  sposób  zgodny  

z obowiązującymi przepisami.  

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

27  kwietnia  2020  roku  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  zmiany  dokonane  w  treści 

SIWZ.  Zgodnie  ze 

zmianą  do  Rozdziału  IX  ust.  16  SIWZ  dodane  zostały  pkt  6)  i  7)  

o następującej treści: 

Rozdział IX ust. 16: 

który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego 

uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  

lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  

co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 

który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  

w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

lub um

owę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 , 

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

W ocenie Odwołującego zmiany dokonane w treści SIWZ były niezgodne z prawem. 

Zamawiający  naruszył  art.  48  ooin  w  zw.  z  ark  58  §  1  Kc  w  zw.  z  art.  14  Pzp  przez 

dopuszczenie 

do 

korzystania 

akredytowanego 

systemu 

teleinformatycznego  

do  przetwarzania  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej  „Zastrzeżone" 


innego  podmiotu  na  podstawie  łączącego  ich  porozumienia.  Wskazane  postanowienie  jest 

sprzeczne 

z  przepisami  bezwzględnie  obowiązującymi  i  nie  może  być  prawnie  skuteczne,  

co  w 

konsekwencji  powoduje,  iż  nie  może  być  brane  pod  uwagę  przy  sporządzaniu  oferty 

przez wykonawc

ów. Postanowienie powyższe jest sprzeczne z zasadami ochrony informacji 

niejawnych  - 

nie  znajduje  również  oparcia  w  przepisach  o  ochronie  informacji  niejawnych,  

w  tym  w  art.  48  ooin

.  Zamawiający  o  przedmiotowej  zmianie  poinformował  w  odpowiedzi  

na  pytanie  dot.  korzystania  z  akredytowaneg

o  systemu  teleinformatycznego,  powołując  

się  na  art.  48  ooin.  Zdaniem  Zamawiającego  ustawa  „wyraźnie  zezwala  na  korzystanie  

z jednego systemu teleinformatycznego przez kilka podmiotów".  

Odwołujący wskazał, że brak jest przepisu zezwalającego na korzystanie z akredytowanego 

systemu  przez  inne  podmioty, 

niż  podmiot  wnioskujący  o  akredytację.  Zgodnie  z  art.  48  

ust.  1 

ooin,  systemy  teleinformatyczne,  w  których  mają  być  przetwarzane  informacje 

niejawne podlegają akredytacji. Akredytacji systemu do przetwarzania informacji niejawnych 

o klauzuli „zastrzeżone" udziela kierownik jednostki organizacyjnej/kierownik przedsiębiorcy. 

Akredytacja następuje po zaakceptowaniu (tj. niewniesieniu zastrzeżeń do akredytacji) przez 

ABW/SKW  do  dokumentacji  przekazanej  przez  ki

erownika  przedsiębiorcy  organizującej 

system.  Ustawodawca  nie  dopuszcza  akredytacji  systemu  p

rzez  dwóch  lub  więcej 

kierowników  jednostek  organizacyjnych  lub  udostępniania  systemu  na  podstawie 

„porozumień”. Termin „porozumienie" w przepisach dot. bezpieczeństwa teleinformatycznego 

dotyczy 

wyłącznie 

możliwości 

powierzania 

funkcji 

„inspektora 

bezpieczeństwa 

teleinformatycznego"  oraz  „administratora  systemu"  w  różnych  podmiotach.  Ustawodawca 

dopuścił bowiem, aby za zgodą ABW lub SKW, osoby pełniące takie funkcje (przeszkolone  

i  sprawdzone  przez  służby)  mogły  pracować  w  więcej  niż  jednej  jednostce  organizacyjnej  

na podstawie porozumień właściwych kierowników jednostek organizacyjnych (art. 52 ust. 2 

ooin). 

J

est  to  jedyna  możliwość  „zawierania  porozumień"  przez  kierowników 

przedsiębiorców.  Brak  jest  ustawowej  możliwości  korzystania  z  akredytowanego  systemu 

przez  inne  podmioty  na  podstawie  wzajemnych  porozumień.  Akredytacja  jest 

dopuszczeniem  systemu  do  przetwarzania  informacji  niejawnych,  w  przypadku  informacji 

„zastrzeżonych"  na  warunkach  szczegółowo  opisanych  przez  kierownika  jednostki 

organizacyjnej/kierownika  przedsiębiorcy  i  po  zaakceptowaniu  przez  ABW  lub  SKW,  

zaś naruszenie warunków może być powodem wstrzymania przez te służby funkcjonowania 

systemu  (art.  48  ust.  12 

ooin).  Wartym  podkreślenia  jest  również  obowiązek  spełniania 

ustawowych  wymagań  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone" 

wynikający  z  art.  54  ust.  10  ooin  oraz  osób  odpowiedzialnych.  Za  ochronę  informacji 

niejawnych,  w  s

zczególności  za  zapewnienie  funkcjonowania  tej  ochrony  odpowiada 


konkretny kierownik jednostki organizacyjnej, zaś za zapewnienie przestrzegania przepisów 

odpowiada zatrudniony przez niego pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych. 

Zgodnie  z  ustawą  ooin,  akredytacji  systemu  do  przetwarzania  informacji  niejawnych  

o  klauzuli  „zastrzeżone"  udziela  kierownik  konkretnej  jednostki  organizacyjnej,  za  zgodą 

ABW  lub  SKW,  czyli  po  zaakceptowaniu  procedur  bezpieczeństwa,  zaś sama  zgoda  może 

być  cofnięta.  W  związku  z  czym,  twierdzenie,  iż  ustawa  dopuszcza  możliwość  korzystania 

przez  w

ykonawcę  z  akredytowanego  systemu  przez  inny  podmiot  na  podstawie 

nieokreślonego porozumienia jest całkowicie bezzasadne. Zgodnie z ustawą ooin możliwość 

udostępnienia  akredytowanego  systemu  innym  podmiotom  winno  być  związana  

z  odpowiednią  akceptacją  w  dokumentacji  bezpieczeństwa  systemu  teleinformatycznego 

bądź  wynikać  wprost  z  przepisu  prawa.  Ustawa  ooin  w  sposób  precyzyjny  określa  zasady 

ochrony  informacji  niejawnych  oraz  wskazuje  podmioty  uprawnione  do  jej  stosowania. 

Zamawiający  może wymagać  od  podmiotów  ubiegających się  o  zawarcie  umowy  zdolności 

niezbędnych do jej wykonania, w tym także w zakresie zabezpieczenia informacji niejawnych 

(np.  posiadania  akredytowanego  systemu),  ale  j

edynie  w  granicach  obowiązujących 

przepisów. Wprowadzenie  do  SIWZ  postanowień  sprzecznych  z  przepisami  lub  budzących 

wątpliwości  może  narazić  na  niebezpieczeństwo  utraty  informacji  niejawnych  

lub nieuprawnionego dostępu, a podmioty uczestniczące w przedsięwzięciu na daleko idące 

konsekwencje. 

Postanowienie 

dot. 

wymogu 

„posiadania 

własnego 

systemu 

teleinformatycznego do przetwarzania informacji o klauzuli „zastrzeżone" (Roz. IX ust. 2 pkt 

1 lid d) SIWZ) jest jedynym dopuszczalnym postanowieniem.  

Postanowie

nia  SIWZ  sprzeczne  z  przepisami  bezwzględnie  obowiązującymi,  należy 

traktować jako nieważne, zaś wykonawca nie może brać ich pod uwagę przy sporządzaniu 

swojej  oferty.  N

ieważne  postanowienia  SIWZ,  które  zostałyby  dostrzeżone  dopiero  

po  upływie  terminu  złożenia  oferty,  skutkowałyby  koniecznością  odrzucenia  ofert 

wykonawców, z uwagi na brak możliwości dokonania korekt tych ofert. Zbyt dużym ryzykiem 

jest  dla  wykonawcy  sporządzanie  oferty  zgodnie  ze  wszystkimi  postanowieniami  SIWZ,  

w  sytuacji, 

w  której  widoczna  jest  nieważność  poszczególnych  jej  postanowień.  Zgodnie  

z art. 38 Pzp w zw. 

z art. 354 § 2 Kc w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego 

wykonawcy  posiada  zarówno  uprawnienie,  jak  też  obowiązek  interwencji  w  przypadku 

niezgodności treści postanowień SIWZ przez uzyskanie stosownych wyjaśnień, a następnie 

modyfikacji  dokonywanych  na  podstawie  art.  38  ust.  4  Pzp.  Od  profesjonalisty  w  danej 

dziedzinie,  uzasadnione  jest  wymaganie  większej  staranności  niż  od  innych  uczestników 

rynku,  a  to  winno  sku

tkować  weryfikacją  postanowień  SIWZ,  celem  właściwego 

przygotowania oferty. 


Zamawiaj

ący  dopuścił  się  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  Pzp  przez 

naruszenie  zasady  przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

przez 

zmianę  postanowień  SIWZ  na  wniosek  niektórych  wykonawców,  bez  uzasadnionej 

przyczyny.  Modyfikacja  postanowie

ń  Rozdziału  IX  ust.  16  SIWZ  polegająca  na  dopisaniu 

punktów  6)  i  7)  w  ocenie  Odwołującego  nie  była  uzasadniona  oraz  naruszała  prawa 

wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji 

w postępowaniu. 

Art.  38  ust.  4  Pzp  stanowi  o  fak

ultatywnym  uprawnieniu  zamawiającego  zmiany  

w  uzasadnionych  przypadkach 

treści  SIWZ,  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  

O  ile  art.  38  ust.  4  P

zp, przewiduje możliwość  zmiany SIWZ wynikającej z  własnej refleksji 

zamawiającego,  to  o  wyjaśnienie  treści  (a  w  konsekwencji  możliwą  zmianę)  SIWZ  mogą 

zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp. Należy przy tym przyjąć, 

że  ratio  legis  takiego  rozwiązania  wskazuje  na  swoisty  dualizm  trybu  zmiany  SIWZ  przed 

terminem  składania  ofert.  Po  pierwsze,  jeżeli  rozważenie  zmiany  SIWZ  przez  wyjaśnienie 

treści  specyfikacji  dokonane  zostaje  na  podstawie  wniosku  lub  zapytania  wykonawcy,  

to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 Pzp. Art. 38 ust. 4 Pzp będzie 

natomiast  właściwym  w  sytuacji,  w  której  w  wyniku  zaistnienia  po  stronie  zamawiającego 

wątpliwości  dotyczących  prawidłowego  kształtu  SIWZ.  W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający nie wykazał jakoby doszło do uzasadnionej zmiany okoliczności umożliwiającej 

zmianę dotychczasowych postanowień SIWZ. Zmiana została dokonana w wyniku nacisków 

ze strony potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego naciski te zmierzały jedynie 

do  wykluczenia  tej  części  potencjalnych  wykonawców,  którzy  nie  mogliby  spełnić 

wprowadzonych  do  postanowień  SIWZ  przesłanek  wykluczenia.  Działanie  takie  w  sposób 

bezpośredni  narusza  podstawowe  zasady  przeprowadzania  postępowań  z  zakresu 

zamówień publicznych.  

Odwołujący  odniósł  się do  ogólnych  wewnątrz  wspólnotowych  zasad  udzielania  zamówień, 

wedle  których  Zamawiający  winien  zapewnić  równe  i  niedyskryminujące  traktowanie 

wykonawców  oraz  prowadzić  działania  w  sposób  przejrzysty  i  proporcjonalny.  Ponadto, 

zamówień  nie  powinno  się  organizować  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie 

poszczególnych oferentów, a w konsekwencji jedynie sztuczne zawężania konkurencji.  

25  czerwca  2020  r. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  Zamawiający  wskazał,  

że zarzut nr 2 odwołania został wniesiony po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt Pzp. 

Zarzut  dotyczy  dokonanej  przez  Zamawiającego  modyfikacji  SIWZ  polegającej  na  dodaniu 


do  jego  treści  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  wykonawców  wskazanych  w  art.  24 

ust.  5  pkt.  2  i  4  Pzp.  Zamieszczenie  informacji  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  

(na  platformie  zakupowej  Logintrade  dostępnej  na  stronie  internetowej  Zamawiającego)  

o dokonanej zmianie SIWZ w powyższym zakresie nastąpiło 8 kwietnia 2020 r. Tym samym 

to od tego dnia należało liczyć bieg terminu do wniesienia odwołania na dokonaną czynność. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania  Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego i wniósł o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego kwestionowana przez 

Odwołującego zmiana treści SIWZ była zgodna z prawem, w tym z przepisami ustawy ooin. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania.  
Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego,  zgłoszenie 
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DGP Security 
Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. 
W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutu  
nr 2 odwołania, wobec czego Izba umorzyła postępowania w zakresie tego zarzutu, o czym 
orzekła w sentencji. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 
 

Rozdział  IX  "Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia"  w  pierwotnym 

brzmieniu w punkcie 2 wskaz

ywał: „O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca, 

który spełnia warunki udziału w postępowaniu: 

dotyczące  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej, 

o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...) 

d) 

posiada  własny  akredytowany  system  teleinformatyczny  do  przetwarzania 

informacji 

niejawnych  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej  „ZASTRZEŻONE”, 


zgodnie  z  warunkami 

określonymi  w  Rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  20  lipca  2011  r.  w  sprawie  po

dstawowych  wymagań  bezpieczeństwa 

teleinformatycznego  (Dz.U.  2011  nr  159  poz.  948)  oraz  w  Rozdziale  8  ustawy  

z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (tj.  Dz.U.  2019.  

poz. 742 t.j.); 

Na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku  Rozdział  X  „Wykaz  oświadczeń  

lub dokument

ów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak 

podstaw wykluczenia

”  w punkcie 7 wprowadził następujący wymóg: „W celu potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Zamawiający 

wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  

lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  Rozdziale  IX  SIWZ,  

tj.: (...) 

oświadczenia  o  posiadaniu  własnego  akredytowanego  systemu  teleinformatycznego 

do  przetwarzania  informacji  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej  „ZASTRZEŻONE”  – 

zgodnie 

z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 

lipca 

r. 

w  sprawie  podstawowych  wymagań  bezpieczeństwa 

teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 

5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (tj.  Dz.U.  2019.  poz.  742  t.j.) 

zgodnie z 

załącznikiem nr 10 do SIWZ”; 

Załącznik nr 10 do SIWZ zawierał następującą treść: „Oświadczamy, że posiadamy własny 

akredytowany  system  teleinformatyczny  do  przetwarzania 

informacji  oznaczonych  klauzulą 

co najmniej ZASTRZEŻONE, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa 

teleinformatycznego  (Dz.U.  2011  r.  nr  159  poz.  948)  oraz  w  Rozdziale  8  ustawy  z  dnia 

05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.)

”. 

Przytoczone  wyżej  postanowienia  SIWZ  zostały  zmienione  przez  Zamawiającego  

27 kwietnia 2020 r. W zakresie objętym odwołaniem, Rozdział IX punkt 2 ppkt 1 po zmianie 

zyskał  brzmienie:  „O  udzielenie  Zamówienia  może  ubiegać  się  Wykonawca,  który  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu: 

dotyczące  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej, 

o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...) 

d) 

posiada  własny  akredytowany  system  teleinformatyczny  do  przetwarzania 

informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej  „ZASTRZEŻONE”, 

zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  Rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  20  lipca  2011  r.  w  sprawie  podstawowych  wymagań  bezpieczeństwa 


teleinformatycznego  (Dz.U.  2011  nr  159  poz.  948)  oraz  w  Rozdziale  8  ustawy  

z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742 

t.j.); 

lub 

korzysta 

akredytowanego 

systemu 

teleinformatycznego  

do  przetwarzania  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej 

ZASTRZEŻONE” innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia”; 

W  konsekwencji  Zamawiający  dokonał  również  zmiany  m.  in.  treści  Załącznika  

nr  10  do  SIWZ

:  „Oświadczamy,  że  posiadamy  własny  akredytowany  system 

teleinformatyczny  do  przetwarzania  info

rmacji  oznaczonych  klauzulą  co  najmniej 

ZASTRZEŻONE,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  Rozporządzeniu  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  20  lipca  2011  r.  w  sprawie  podstawowych  wymagań  bezpieczeństwa 

teleinformatycznego  (Dz.U.  2011  r.  nr  159  poz.  948)  oraz  w  Rozdziale  8  ustawy  z  dnia 

05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.) lub korzystamy 

z  akredytowanego  systemu  teleinformatycznego  do  przetwarzania  informacji  niejawnych 

oznaczonych  klauzulą  co  najmniej  „ZASTRZEŻONE”  innego  podmiotu  na  podstawie 

łączącego nas porozumienia”. 

W związku z opisaną zmianą Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 48 

ooin 

w zw. z art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp. 

Art.  14  ust.  1  Pzp  stanowi

:  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

Art. 58 § 1 Kc stanowi: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście 

ustawy jest nieważna, chyba, że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy ustawy. 

Odwołujący  określając  naruszone  przez  Zamawiającego  przepisy  wskazał  art.  48  ooin,  

ale  w  rzeczywistości,  biorąc  pod  uwagę  uzasadnienie  odwołania,  zarzut  dotyczył  przede 

wszystkim naruszenia 

art. 48 ust. 9 i 10 ooin, które stanowią: 

9.  Kierownik 

jednostki 

organizacyjnej 

udziela 

akred

ytacji 

bezpieczeństwa 

teleinformatycznego 

dla 

systemu 

teleinformatycznego 

przeznaczonego  

do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez zatwierdzenie 

dokumentacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego. 

10. W przypadku gdy system, o 

którym mowa w ust. 9, będzie funkcjonował w więcej niż 

jednej jednostce organizacyjnej, akredytacji, o której mowa w ust. 9, udziela kierownik 

jednostki organizującej system. 


Rozdział  IX  SIWZ  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy  wykluczenia. 

Zmiana  SIWZ  dokonana  przez  Zamawiającego,  a  kwestionowana  przez  Odwołującego 

dotyczyła  treści  Rozdziału  IX  i  nie  wykraczała  poza  zakres  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Odwołującemu  przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania 

przeciwko  ustanowien

iu  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu 

naruszającego odpowiednie przepisy Pzp, ale Odwołujący nie postawił takiego zarzutu – ani 

jako  zarzutu  samoistnego,  ani  związanego  z  naruszeniem  przez  Zamawiającego  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu.  Zgodnie  

z  art.  192  ust.  7  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  

w odwołaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu Pzp – art. 14 Kc, który to przepis 

stanowi  podstawę  do  stosowania  odpowiednich  przepisów  Kc,  w  sytuacji  braku 

odpowiednich  regulacji  Pzp.  Sposób  ustanawiania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określa  przede  wszystkim  art.  22  ust.  1a  i  1b  Pzp,  a  zarzutu  naruszenia  tych  przepisów 

Odwołujący nie podniósł. Odwołujący twierdził, że kwestionowana przez niego zmiana SIWZ 

jest  niezgodna  z  art.  48 ooin w  związku z  art.  58  § 1  Kc, tj.  przepisem  Kodeksu  cywilnego 

który  ustanawia  sankcję  nieważności  dla  czynności  prawnej  podjętej  sprzecznie  z  ustawą 

albo  w  celu  jej  obejścia.  Odwołujący  nie  wykazał,  by  na  skutek  dokonanej  przez 

Zamawiającego  zmiany  do  treści  SIWZ  doszło  lub  miało  dojść  do  dokonania  przez 

jakikolwiek  podmiot  czynności  prawnej  sprzecznej  z  ustawą  albo  zmierzającej  do  obejścia 

ustawy 

na  obecnym  etapie  postępowania  i  w  sposób  związany  z  dokonaną  przez 

Zamawiającego  zmianą.  Ewentualna  nieważność  czynności  prawnej  –  umowy  między 

Zamawiającym,  a  wybranym  w  postępowaniu  wykonawcą,  to  zdarzenie  przyszłe  

i  niepewne.  Odwołujący  nie  wykazał,  by  kwestionowane  przez  niego  zmienione 

postanowienie  SIWZ  skutkować  miało  nieważnością  umowy  na  podstawie  art.  58  §  1  Kc  – 

Odwołujący ograniczył się do twierdzenia nie popartego żadnymi dowodami. Odwołujący nie 

wykazał  przy  tym  istnienia  związku  przyczynowo-skutkowego  między  dokonaną  przez 

Zamawiającego  zmianą  SIWZ  i  wskazywanym  przez  Odwołującego  skutkiem  tej  zmiany  

w postaci bezwzględnej nieważności umowy na realizację przedmiotu zamówienia.  

W  ocenie  Izby, 

w  przypadku  gdyby  oświadczenie  o  treści  zgodnej  ze  zmienionym 

postanowieniem  S

IWZ  złożył  wykonawca,  który  w  rzeczywistości  nie  dysponuje 

akredytowanym systemem teleinformatycznym, 

bądź też nie będzie mógł korzystać z takiego 

systemu  ze  względu  na  obowiązujące  przepisy  prawa,  to  umowa  zawarta  z  takim 

wykonawcą nie będzie z tej przyczyny nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc. We wskazanej 

sytuacji  wykonawca  prawdopodobnie  nie 

byłby  w  stanie  prawidłowo  realizować  przedmiotu 

zamówienia,  co  mogłoby  stanowić  dla  Zamawiającego  ewentualną  podstawę  


do wypowiedzenia umowy. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że skutkiem czynności prawnej nie może 

być  dojście do  skutku  stosunku  prawnego  sprzecznego z  przepisami prawa albo  zasadami 

współżycia  społecznego.  Czynność  prawna  zmierzająca  do  nawiązania  takiego  stosunku, 

czynność  prawna  dokonana  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  lub  zasadami  współżycia 

społecznego  jest  bezwzględnie  nieważna,  co  oznacza,  że  nie  wywołuje  żadnych  skutków 

prawnych. Bezwzględna nieważność czynności prawnej oznacza, że czynność nie wywołuje 

skutków  prawnych  od  początku  i  z  mocy  prawa.  Zawarcie  umowy  z  wykonawcą,  który 

niezależnie  od  faktycznych  przyczyn,  wbrew  złożonym  deklaracjom  nie  jest  w  stanie 

realizować umowy o zamówienie publiczne – co do zasady - nie wywołuje opisanego wyżej 

skutku w postaci bezwzględnej nieważności czynności prawnej. 

Wobec dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp i faktu, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia 

przepisów  dotyczących  zasad  ustanawiania  warunków  udziału  w  postępowaniu  Izba  

nie  może  orzec,  co  do  zgodności  zmienionego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  

postępowaniu  z  art.  48  uooin.  Odwołujący  nie  kwestionował  treści  warunku  udziału  

w postępowaniu, jako takiego, a wskazał jedynie możliwość zaistnienia skutku zmiany SIWZ 

w  postaci  bezwzględnej  nieważności  umowy  zawartej  z  wykonawcą  wybranym  

w  postępowaniu,  który  to  zarzut  nie  potwierdził  się.  Z  tego  względu  Izba  uznała  zarzut 

odwołania za niezasadny i oddaliła go, o czym orzekła w sentencji. 

Przewodniczący:   …………………...…………