KIO 973/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 973/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  lip

ca  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  maja  2020  r.  przez 

wykonawcę  Salus  International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa 

Psarskiego 

z siedzibą w Ostrołęce  

przy  udziale  wykonawcy  Farmacol-Logistyka 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 973/20 
po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Salus  International  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Katowicach i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Salus 
International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

Przewodniczący:……………………………..  

Sygn. akt: KIO 973/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa  Psarskiego  z 

siedzibą  w  Ostrołęce  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 
dostawę  różnych  środków  farmaceutycznych  i  wyrobów  medycznych:  CPV:33600000  -  6 

Produkty  farmaceutyczne,  33141100-

1  Opatrunki,  zaciski,  szwy,  podwiązki,  znak 

postępowania: MSS-TZP-ZPP-26-38/19. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w  dniu 17 grudnia 2019 r. nr ogłoszenia 2019/S 243-596640. 

W  dniu  24  kwietnia  2020r.  Odwołujący:  Salus  International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach  powziął  wiadomość  od  Zamawiającego  o  ogłoszeniu  wyników  postępowania, 
gdzie ten poinformował go, że : 

odrzucił ofertę Odwołującego się w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 

dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie w/w części z pominięciem oferty 

Odwołującego się. 

Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 
2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawa  PZP  lub  ustawą  Pzp  i  wskazał  na 
niezgodność  oferty  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  jako 
SIWZ w następującym zakresie: 

brak wskazania w ofercie cen netto produktów w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 

72,75,  79,  80,  83,  84,  85,  89,  91,  92,  93,  |94,  96,  99,100,  101,  102,103,105,106,123,127, 

dodatkowo w zakresie części numer 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący 

s

ię zaoferował nieprawidłowa ilość leku; 

dodatkowo  w  zakresie  części  numer  163,  Zamawiający  wskazał,  że 

Odwołujący się zaoferował produkt „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op”,

„zatem niezgodnie z 

SIWZ”. 

W  ocenie  Odwołującego  się  miały  miejsce  niezgodne  z  prawem  czynności  i 

zaniechania Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanych wyżej części o numerach: 1, 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  się,  z  pominięciem  wykonania  czynności 

wskazanych w pkt. 2 w zakresie korekty oferty Odwołującego; 

zaniechanie  Zamawiającego,  które  polegało  na  braku  poprawienia  oferty  w 

trybie przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy PZP. 

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 

4 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący się wnosił o: 

uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w powyższych częściach  

uchylenie decyzji o odrzuceniu 

jego oferty we wskazanych wyżej częściach, 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  dokonania  ponownej  oceny  ofert  w  celu 

wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej częściach, poprzedzonego procedurą 

korekty oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  się,  z  uwzględnieniem kosztów  zastępstwa procesowego w  wysokości 
3.600,00 zł. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  24  kwietnia  2020r. 

wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 
publicznych jako niezgodna z treścią SIWZ. 

Zwrócił uwagę, że uzasadnieniem odrzucenia jego oferty spółki był brak wskazania w 

ofercie cen netto produktów. 

Cześć nr 18 zamówienia 

Zamawia

jący  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  w  części  18  poz.  1  wymagał:  „Niejonowy, 

jodowy  środek  cieniujący  o  stężeniu  lopromide  370  mg/ml  a  100  ml  -  772  fl.”.  Tymczasem 
Wykonawca Salus International Sp. z o. o. w części 18 poz. 1 zaoferował: „Ultravist 370 inj. 

100 ml x 10 - 

73”, zatem nieprawidłowa ilość leku. 

Cześć 163 zamówienia 
Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  i  umowy  w  części  163  poz.  1  wymagał: 

Lactobacillus  planatrum  x  30  kaps.  - 

521  op”.  Tymczasem  Wykonawca  Salus  International 

Sp.  z  o.  o.  w  części  163  poz.  1  zaoferował:  „Sanprobi  IBS  x  20  kaps.-  782  op",  zatem 

niezgodnie z SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  –  z  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP  wynika,  że 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  treść  oferty  jest  niezgodna  z  SIWZ,  jednak  przepis  ten 
nie  upoważnia  od  odrzucenia  oferty,  gdy  wykonawca  nieprawidłowo  wypełnił  formularz 
ofertowy.  Samo  wypełnienie  i  sposób  wypełnienia  formularza  ofertowego  nie  przesądza  o 
tym, że objęta tym formularzem treść oferty jest niezgodna z SIWZ. 

Według  Odwołującego  -  należy  w  związku  z  tym  odróżnić  informacje  istotne 

stanowiące treść oferty od pozostałych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z częścią XIV SIWZ, Zamawiający dokonuje wyboru 

najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich 
części oferty. W tym więc zakresie treść oferty Odwołującego się jest zgodna z SIWZ. 

Argumentował,  że  treść  zaś  oferty  obejmuje  te  jej  elementy,  które  są  przedmiotowo 

istotne  z  punktu  widzenia  umowy,  jaką  strony  mają  zawrzeć.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że 
wszystkie  produktu  będą  nabywane  przez  Zamawiającego  w  cenach  brutto,  ceny  netto  nie 
stanowią części treści oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  -  omyłkowy  brak  ujęcia  w  treści  oferty  cen  jednostkowych 

netto nie stanowi 

zatem niezgodności treści oferty z SIWZ. 

Podkreślił  przy  tym,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP,  przesłanką 

odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 87 ust. 2 
pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności 
oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Z  porównania  tych  przepisów  wynika,  że  zakres  korekt  dopuszczalny  na  podstawie 

art.  87  ust.  2 pkt.  3  ustawy  PZP  jest  szerszy,  gdyż  obejmuje  on  zarówno  treść  oferty,  jak  i 
inne  elementy  oferty,  które  są  niezgodne  z  SIWZ  (o  ile  korekty  te  nie  powodują  istotnych 

zmian w treści oferty). 

Dodatkowo  wskazał,  że  nadmierny  formalizm  może  wypaczyć  cel  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  polegający  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dla 
Zamawiającego. Wszelkie reguły postępowania, wynikające z przepisów ustawy PZP oraz z 
SIWZ mają na celu osiągnięcie tego celu.  

Nie  ulega  wątpliwości  dla  Odwołującego,  że  złożona  przez  niego  oferta  zawiera 

ws

zystkie  elementy  pozwalające  na  jej  ocenę  w  świetle  przyjętych  przez  Zamawiającego 

kryteriów. 

Odwołujący  zaznaczył,  że zgodnie z  art.  87  ust. 2 pkt.  3 ustawy  PZP,  Zamawiający 

poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

W opinii Odwołującego - użyty w trybie oznajmującym czasownik „poprawia” oznacza, 

że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania korekty. Zaniechanie powyższych czynności 

stanowi 

naruszenie obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy 

PZP. 

Zdaniem  Odwołującego  -  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  które  są  nieistotne  z  punktu 

widzenia oceny  ofert, mogą  i muszą być skorygowane przez  Zamawiającego  na  podstawie 

pozost

ałych  danych  zawartych  w  ofercie,  którymi  Zamawiający  dysponuje  i  nie  mogą 

powodować  odrzucenia  oferty  z  powodu  braku  wskazania  w  formularzu  cenowym  ceny 
jednostkowej netto dla zaoferowanych produktów. 

W  przekonaniu  Odwołującego  jego  oferta  zawiera  wskazaną  przez  Zamawiającego 

omyłkę.  Omyłka ta jednak stanowi  „inną omyłkę”  (w  rozumieniu art.  87 ust.  2 pkt.  3 Prawa 
zamówień  publicznych),  a  jej  poprawa  nie  powoduje  żadnych  zmian  w  treści  oferty,  gdyż 
oferta  oceniana  jest  wyłącznie  w  oparciu  o  ceny  brutto  i  łączną  wartość  brutto  wszystkich 
części oferty (zgodnie z częścią XIV SIWZ).  

Stwierdził  przy  tym,  że  informacje  te  (tj.  konieczne  dla  dokonania  oceny  ofert  ceny 

brutto)  jego  oferta  zawiera,  w  związku  z  czym  może  podlegać  ocenie  przez  pryzmat 
przyjętych kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący  przyjął,  że  powyższy  brak  cen  netto  przy  jednoczesnym  wskazaniu  cen 

brutto stanowił jedynie nieistotne opuszczenie wynikające z niedopatrzenia. 

Uzupełnienie oferty o ceny jednostkowe netto nie spowoduje jakiejkolwiek zmiany w 

treści oferty, w związku z czym nie zachodzi przesłanka negatywna zawarta w art. 87 ust. 2 
pkt.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  a  przepis  ten  powinien  być  interpretowany  możliwie 

najszerzej. 

W ocenie Odwołującego - Zamawiający błąd ten ma możliwość i obowiązek poprawić 

samodzielnie  na  podstawie  danych  zawartych  w  treści  oferty  (na  podstawie  wskazanych  w 

ofercie:  cenie  jednostkowej  brutto  i  stawce  podatku  VAT).  Wyliczenie  ceny  jednostkowej 

netto wygląda następująco: 

 cena brutto : 1,08 = cena netto (dla 

stawki podatku VAT w wysokości 8%) 

cena brutto : 1,23 = cena netto (dla stawki podatku VAT w wysokości 23%). 

Z powyższego wynika, że wskutek poprawienia oferty dochodzi do uzupełnienia treści 

oferty o dane, które nie podlegają ocenie w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty i są do 

wyliczenia na podstawie innych danych zawartych w ofercie.  

Podkreślił przy tym, że pomimo tego, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej netto, 

zawiera  wszystkie  informacje  pozwalające  na  jej  ocenę  w  świetle  ustalonych  przez 
Zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż zawiera ceny brutto, a zatem odrzucenie oferty 
było nieprawidłowe, gdyż wynikało z braku poprawienia oferty, co było obligatoryjne. 

Dodatkowo,  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  odrzucił  jego  ofertę  w  części  nr  18 

ws

kazując, że w pozycji nr 1 zaoferował nieprawidłową ilość leku. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  oczekiwał  zaoferowania  772  fiolek  leku,  lecz 

umożliwił  on  oferentom  oferowanie  produktów  zawierających  różne  ilości  fiolek  w 

opakowaniach  z  przeliczeniem  l

iczby  opakowań  „w  górę”  (zgodnie  z  instrukcją 

Zamawiającego  zawartą  w  odpowiedziach  na  pytania  z  dnia  10.01.2020  (str.  37), Wniosek 

XXIII, Pytanie 4). 

Odwołujący przyznał, że zaoferował produkt zawierający 10 fiolek w opakowaniu, a w 

formularzu  ofertowym 

błędnie  wskazano  73  opakowania  tego  produktu,  podczas  gdy 

prawidłowa liczba wynosić powinna 78. 

Błąd ten w jego ofercie należało potraktować jako tzw. błąd obmiarowy i Zamawiający 

miał obowiązek skorygowania błędów w zakresie ilości jednostek produktów czy robót, jakie 
miały być zaoferowane. 

Według  Odwołującego,  jeżeli  Zamawiający  wskazał  w  SIWZ  oczekiwaną  liczbę 

produktów, a wykonawca wskazał oferowaną cenę jednostkową (netto i brutto) oferowanego 
produktu,  to  Zamawiający  otrzymał  od  wykonawcy  wszelkie  konieczne  informacje 
umożliwiające  mu  skorygowanie  oferty  i  obliczenie  prawidłowej  wartości  brutto  dla  całej 
części nr 18.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  jeżeli  w  złożonej  ofercie  podał  ilość  jednostek 

nieodpowiadającą  ilości  jednostek  podanych  w  SIWZ  i  jednocześnie  wykonawca  wskazał 
cenę jednostkową, Zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 
3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zobowiązany był do poprawienia w ofercie omyłki, 
gdyż  dysponuje  informacją  o  cenie  jednostkowej,  a  oczekiwaną  liczbę  produktów 
Zamawiający zna, gdyż wynika ona z SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  -  okoliczność,  że  korekta  omyłki  może  ewentualnie  mieć 

wpływ  na  cenę  oferty  nie  stanowi  przeszkody  w  jej  poprawieniu,  a  zaniechanie  czynności 
poprawienia omyłek  świadczy  o naruszeniu art. 87  ust.  2 pkt 3 i  art.  89 ust.1  pkt  2 ustawy 
Prawo zamówień publicznych. 

Ostatecznie wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że w pozycji nr 

1 zaoferował nieprawidłową ilość leku. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  części  163  poz.  1  wymagał:  15  630 

kapsułek  (521 op.  x  30 kaps.).  Jednocześnie Zamawiający  umożliwił  oferentom  oferowanie 
produktów  zawierających  różne  ilości  fiolek  w  opakowaniach  z  przeliczeniem  liczby 
opakowań  „w  górę”  (zgodnie  z  instrukcją  Zamawiającego  zawartą  w  odpowiedziach  na 

pytania z dnia 10.01.2020r. (str. 37), Wniosek XXIII, Pytanie 4). 

Przyznał, że zaoferował produkt zawierający 20 kapsułek w opakowaniu.  

Wyjaśnił  przy  tym,  że  w  formularzu  ofertowym  wskazano  782  opakowania  tego 

pr

oduktu, w związku z czym oferta obejmuje 15 640 kapsułek.  

W związku z tym wywodził, że zaoferowanie 782 opakowań było konieczne związku z 

przywołaną instrukcją Zamawiającego dotyczącą przeliczenia liczby opakowań „w górę”. 

Gdyby  spółka  Salus  International  Sp.  z  o.o.  zaoferowała  781  opakowań  produktu, 

oferta  obejmowałaby  zbyt  małą  liczbę  kapsułek,  a  zatem  odrzucenie  oferty  było 
nieprawidłowe, gdyż oferta odpowiada SIWZ w tym zakresie. 

Pismem  z  dnia  21  maja  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o: 

a) 

oddalenie odwołania w całości; 

b) 

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  niniejszego 

postępowania. 

Ewentualnie,  gdyby  Prezes  KIO  nie  uznał  zasadności  twierdzeń  Zamawiającego, 

wskazanych  w  pkt  od  1  do  2,  wnosił  o  nieobciążanie  Zamawiającego  kosztami  niniejszego 
postępowania. 

Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający podniósł, że przy rozstrzygnięciu 

tej  sprawy  oparł  się  o  postanowienia  Rozdziału  XII  SIWZ  -  Opis  sposobu  obliczenia  ceny, 
gdzie określił on wymagany i obowiązujący dla Wykonawców sposób obliczenia ceny, tj.: 

„5 Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 — Formularz cenowy). 

a. 

Wartość zamówienia netto według wzoru: 

ilość x cena jednostkowa netto — wartość zamówienia netto 

b. 

Wartość zamówienia brutto według wzoru: 

wartość zamówienia netto + kwota podatku VA T — wartość zamówienia brutto.”. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  bada  i  ocenia  oferty  uwzględniając  cenę  brutto 

złożonych  ofert,  nie  mniej  jednak  musi  mieć  możliwość  weryfikacji  prawidłowości 

wykonanyc

h  obliczeń  ceny  brutto  dla  każdej  pozycji  formularza,  prawidłowości  określenia 

stawki podatku VAT oraz ceny brutto dla całej części, która stanowi kryterium: Cena - 60%. 

Zauważył,  że  weryfikację  prawidłowości  tych  obliczeń  natomiast  Zamawiający  musi 

bezwz

ględnie przeprowadzić zgodnie z postanowieniami SIWZ.  

Kolejnym  argumentem  Zamawiającego  –  jak  wskazał  -  jest  przewidziany  sposób 

rozliczenia w w/w postępowaniu przetargowym.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  przewidział  rozliczenia  z  Wykonawcy  jednorazowego, 

lecz  zgonie  z  zapisami  Projektu  umowy  Załącznik  nr  5  do  SIWZ/  §  2  pkt.  2  „Wykonawca 
zobowiązuje  się  do  sukcesywnego  zaopatrzenia  Zamawiającego  w  asortyment  apteczny  w 
miarę zgłaszanego przez Zamawiającego faksem zaopatrzenia bądź e-mailem.” oraz § 4 pkt. 
2  „Zamawiający  za  realizację  przedmiotu  umowy  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie 

obliczone na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz 

cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do 

umowy 

plus  obowiązujący  podatek  VAT.”  i  pkt.  3  „Ceny  jednostkowe  netto  obowiązują 

zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  umowy  i  nie  ulegną  zmianie  w  okresie  obowiązywania 
umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3”. 

Analizując zapisy SIWZ, w tym Projektu umowy — Zamawiający stwierdził, że nie ma 

możliwości wyliczenia ceny jednostkowej netto, gdyż nie została ona podana. 

Dalej, Zamawiający wskazał, że w myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp „Treść oferty musi 

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. 

Zamawiający  zaznaczył  również,  że  w  Rozdziale  VI  SIWZ  Opis  sposobu 

przygotowania  oferty:  Pkt.  18  postanowił,  że  :  „Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć 
wypełnione  prawidłowo  i  podpisane  formularze  będące  załącznikami  do  SIWZ  lub  jeśli 

Wykonaw

ca  tworzy  we  własnym  zakresie  formularze  odpowiadające  treścią  formularzom 

wymaganym  w  niniejszym  SIWZ,  muszą  one  odzwierciedlać  minimum  treść  formularzy 
wymaganych w niniejszym SIWZ”. 

Zdaniem  Zamawiającego  -  minimum  treści  formularzy  równoznaczne  jest  z 

zachowaniem  podstawowej  treści,  formy  formularzy  bez  usuwania  i  zastępowania  kolumn 
innymi/inną treścią, co dokonał Odwołujący.  

Według  Zamawiającego  -  ingerencja  w  Formularz  cenowy  Odwołującego 

spowodowała by rekonstrukcję oświadczenia woli Wykonawcy. 

Z

amawiający argumentował, że działanie „naprawy” ceny oferty na podstawie art. 87 

ust. 2 pkt. 2 Ustawy PZP odnosiłaby się do wszystkich pozycji w ofercie Odwołującego, co 
generować może kontr zarzut, że Zamawiający działa z przekroczeniem normy art. 87 ust. 2 
pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wywodził  przy  tym,  że  dokonując  tego  rodzaju  poprawek  Zamawiający  nie  może 

pomijać  faktu,  iż  w  postępowaniu  zostały  złożone  inne,  poprawne  oferty,  tj.  zawierające 
wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego  w  formularzu  asortymentowo-cenowym 

kolumny.  

Poprawienie  całości  oferty  Odwołującego  powinno  spowodować  u  Zamawiającego 

uzasadnione wątpliwości, czy nie dochodzi do nierównego traktowania wykonawców. 

W  przekonaniu  Zamawiającego  -  Odwołujący  usiłuje  przerzucić  winę  za 

nieprawidłowo  wypełnione  pozostałe  formularze  asortymentowo  -  cenowe  na 
Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  części  18,  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący 

zaoferował nieprawidłową ilość leku.  

Wyjaśnił, że na podstawie zapisów pkt. I. 6 SIWZ w przypadku wystąpienia na rynku 

opakowań  posiadających  inną  ilość  sztuk  (tabl,  amp)  niż  umieszczone  w  SIWZ  należy  je 
przeliczyć i podać pełną ilość opakowań zaokrąglonych w górę. 

Zamawiający  przypomniał,  że  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  w  części  18  poz.  1 

wymagał: „Niejonowy, jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 
772  fl.”,  podczas  gdy  Odwołujący  zaoferował:  „Ultravist  370  inj.  100  ml  x  10  -  73”  czyli 
zaoferował 73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl., bez zastosowania zapisów SIWZ mówiących o 
przeliczeniu i  podaniu pełnej  ilości  opakowań  zaokrąglonych w  górę,  a zatem  zaoferowano 
nieprawidłową ilość leku. 

Zauważył,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  wskazał  swój  błąd  w  formularzu  cenowym, 

pomimo

, że powołuje się na formularz ofertowy.  

Podniósł,  że  w  formularzu  ofertowym  Odwołujący  nie  oferował  ilości  produktów, 

dokonał tego w formularzu cenowym. 

W  ocenie  Zamawiającego  –  w  ww.  postępowaniu  wezwanie  do  poprawy  oferty  w 

zakresie innej omyłki jest niezasadne i prowadziłoby do wykreowania nowej treści oferty. 

W części dotyczącej trzeciego zarzutu odwołania w części nr 163 poz. 1 Formularza 

cenowego  - 

Zamawiający  ustanowił  następujący  wymóg:  „Lacyobacillus  planatrum  x  30 

kaps. 

—  521  op.”,  a  Odwołujący  zaoferował:  „Sanprobi  IBS  x  20  kaps.  —  782  op”,  zatem 

zaoferował suplement diety, czyli niezgodnie z SIWZ. 

Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, mając 
na  uwadze  art.  87  ust.  1  (...)  „Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 
wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1  1  2, 
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”.  

Zamawiający przyznał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawia on w 

ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujące  istotnych 
zmian  w  treści  oferty,  lecz  podniósł,  że  nie  jest  nieistotną  zmianą  w  treści  oferty  zmiana 

asortymentu  z  produktu  leczniczego  na  suplement  diety,  a  zarazem  zmiana  opisu 

przedmiotu zamówienia, gdyż zmiana ta powoduje istotną zmianę w treści oferty.  

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny jako jednostka prowadząca działalność leczniczą 

nie  może  wykorzystywać  w  procesie  leczenia  pacjentów  asortymentu  nie  będącego 

produktem leczniczym. 

Zdaniem Zamawiającego - niezgodne jest stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający 

odrzucił ofertę za zaoferowanie nieprawidłowej ilości leku.  

Dodatkowo,  wskazał,  że  Odwołujący  mija  się  z  prawdą  jakoby  w  formularzu 

ofertowym  wskazywał  opakowania  produktu.  Formularz  cenowy  opracowany  przez 
Zamawiającego  jest  dokumentem,  w  którym  Odwołujący  powinien  oferować  asortyment  i 
jego ilość. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce jako Zamawiający w Specyfikacji 
Istotnych warunków zamówienia oczekiwał produktów leczniczych, a nie suplementów. 

Pismem z dnia 7 maja 2020 r. wykonawca Farmacol-

Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w 

Katowicach  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 
Zamawiającego,  zwany  dalej  Przystępującym,  wnosząc  o  odrzucenie  w  całości  zarzutów 
odwołania.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w oparciu  o 

treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  24 
kwietnia  2020r,  jak  również  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  Izba  postanowiła  odwołanie 
oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.87  ust.2  pkt  3  i  art.89  ust.1  pkt  2 

ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3. 

Jednocześnie,  Izba  stwierdziła  w  zakresie  zarzutu  nr  2  naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, które 
nie  miało  jednak  wpływu  i  nie  może  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania  o 
udzielenie  zamówienia,  a  to  z  tego  powodu,  że  Zamawiający  miał  podstawę  prawną 
wynikającą z przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp do odrzucenia oferty Odwołującego w 
zakresie okoliczności faktycznych, o których mowa w zarzucie nr 1 i 3. 

Wymaga  wskazania,  że  stosownie  do  art.192  ust.  2  ustawy   Pzp  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może  mieć 
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.   

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
zasadnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  SIWZ, 
zamiast  dokonać  jej  poprawienia  w  zakresie  uzupełnienia  brakujących  cen  jednostkowych 

netto 

i poprawić inne omyłki występujące w ofercie. 

Izba  ustali

ła,  że  Zamawiający  w  pkt  2  rozdziału  V  SIWZ  wskazał,  że  wymaga 

dołączenia  do  oferty  wypełnionego  i  podpisanego  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  Formularz 

ofertowy.  

Jednocześnie  w  powyższym  załączniku  do  SIWZ  wykonawcy  mieli  zadeklarować 

określony przez Zamawiającego produkt medyczny lub równoważny, a także między innymi 
mieli oni zaoferować ceny jednostkowe netto za ten produkt. 

Zamawiający w rozdziale I pkt 9 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia postanowił, że 

zgodnie  z  art.  30  ust.  4  ustawy  PZP  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne  w 

zakresie przy

toczonych norm w niniejszym postępowaniu. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  XII  SIWZ  uregulował  opis 

sposobu obliczenia ceny w następujący sposób: 

1.  Oferowana  cena,  wyrażona  w  PLN,  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z 
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.  

2. Cena netto powinna być wyrażona w PLN i zawierać także:  
a) koszty dostawy przedmiotu zamówienia,  
b) koszty frachtu, cło itp.,  

c) rabaty i upusty finansowe,  

d)  koszty  transportu  przedmiotu  zamówienia  do  miejsca  wskazanego  przez 

Zamawiającego, w tym koszty związane z ubezpieczeniem transportu,  

e) koszty rozładunku u Zamawiającego,  

f) koszty gwarancji,  

g) koszty szkolenia personelu,  

h) koszty udostępnienia instrumentarium.  
3. Wartość brutto powinna być wyrażona w PLN i zawierać podatek VAT.  
4. Wszystkie wartości liczbowe oraz ostateczna cena oferty muszą być wyrażone do 

dwóch miejsc po przecinku.  

5. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 – Formularz cenowy):  
a. Wartość zamówienia netto według wzoru: ilość x cena jednostkowa netto = wartość 

zamówienia netto  

b.  Wartość  zamówienia  brutto  według  wzoru:  wartość  zamówienia  netto  +  kwota 

podatku VAT = wartość zamówienia brutto. 

Nadto,  Izba  ustaliła,  że  w  §  2  ust.2  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  5  do 

SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  sukcesywnego 
zaopatrywania  Zamawiającego  w  asortyment  apteczny  w  miarę  zgłaszanego  przez 
Zamawiającego faksem zapotrzebowania bądź e-mailem. 

Natomiast,  w  §  4  ust.2  tegoż  wzoru  postanowiono,  że  Zamawiający  za  realizację 

przedmiotu  umowy  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie  obliczone  na  podstawie  iloczynu 

faktycznie  zrealizowanych  dostaw  przedmiotu  umowy  oraz  cen  jednostkowych  netto 

podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy plus obowiązujący 
podatek  VAT,  zaś  w  ust.3  tego  postanowienia  umownego  wskazano,  że  ceny  jednostkowe 
netto  obowiązują  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  umowy  i  nie  ulegną  zmianie  w  okresie 
obowiązywania umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3. 

W  wykonaniu  powyższych  postanowień  SIWZ  Odwołujący  powyższy  formularz  do 

oferty załączył, jednak nie podając cen jednostkowych netto w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 

Przechodząc  do  oceny  przedmiotowej  sprawy,  za  bezsporną  należało  uznać 

okoliczność,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  złożył  oświadczenie  niezawierające  cen 
jednostkowych  w  powyższych  pozycjach,  co  pozostaje  w  kolizji  z  oczekiwaniem 
Zamawiającego wynikającym z powyższych postanowień SIWZ. 

Przedmiotowa  s

prawa  wymagała  zatem  analizy  przy  uwzględnieniu  przepisu  art.87 

ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W 

myśl przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 
niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Według  zapatrywania  Izby  –  nie  wpisanie  przez  Odwołującego  w  formularzu 

cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej 

przepisu  art.  87  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  nie 

można  tej  sytuacji  uznać  za  inną  omyłkę 

polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

W    ocenie  Izby 

–  Odwołujący  w  ogóle  nie  udowodnił,  dlaczego  nie  zadeklarował  w 

formularzu  ofertowym  wymaganych  cen  jednostkowych 

netto,  podczas  gdy  taki  obowiązek 

wynikał z powyższych postanowień SIWZ.  

Wobec  tego  Izba  nie  miała  żadnych  powodów  do  przyjęcia,  że  doszło  do  drobnej 

pomyłki, skoro pominął on wszystkie pozycje cen jednostkowych netto. 

Wymaga  wskazania,  że  ustawodawca  przewidział  jedynie  dopuszczalność 

poprawieni

a omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego 

Wydawnictwa  Naukowego  PWN,  tom  III,  str.359,  wyd.2007),  a  nie 

przewidział  poprawienia 

formularza  cenowego  poprzez  dokonanie  wpisania 

wszystkich  wymaganych  treścią  SIWZ 

cen  jednostkowych,  które  mają  opisane  na  gruncie  SIWZ  znaczenie  w  zakresie  tego  co 
zawierają  jako  elementy  kosztowe,  a  także  w  jaki  sposób  będzie  następowało  rozliczenie 
sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. 

Izba  reprezentuje  pogląd,  że  obowiązek  podania przez  Odwołującego  w  ofercie  cen 

jednostkowych  netto  miał  charakter  obligatoryjny  z  powodu  przyjęcia  przez  niego 

oświadczenia  Zamawiającego  wynikającego  w  powołanej  wyżej  treści  SIWZ,  że rozliczenie 
sukcesywnych dostaw będzie następować na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych 

dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, 

stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy. 

Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia – 

dopisania  cen  jednostkowych  netto  spowoduje  istotną  zmianę  treści  oferty  polegającą  na 
tym,  że  pierwotnie  oferta  nie  zawierała  essentialia  negotii,  a  wskutek  uzupełnienia  cen 

jednostkowych netto 

powstała nowa treść oferty. 

Przedstawiona  przez  Izbę  ocena  prawna  koresponduje  w  całej  rozciągłości  z 

fundamentalnymi  zasadami  prawa  zamówień  publicznych,  o  których  mowa  w  art.7  ust.1 
ustawy Pzp, to jest z zasadą równości i przejrzystości. 

Uznanie  żądania  Odwołującego  uzupełnienia  treści  oferty  poprzez  wpisanie 

wszystkich  cen  jednostkowych  netto  oznaczałoby  nierówne  traktowanie  innych  rzetelnych 
wykonawców, którzy takie prawidłowe oświadczenie złożyli, podając sporne ceny.  

Jedn

ocześnie,  jeżeli  Odwołujący  uważał,  że  ceny  jednostkowe  netto  wymagane 

treścią SIWZ nie mają istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia, to mógł on wystąpić do 
Zamawiającego  w  trybie  przepisu  art.38  ust.2  i  ust.4  ustawy  Pzp  o  zmianę  SIWZ  poprzez 
usunięcie  cen  jednostkowych  z  formularza  cenowego  i  wzoru  umowy  jako  elementu  nie 
istotnego, czego nie uczynił. 

W  świetle  powyższego  stanu  faktycznego  –  zdaniem  Izby  –  Zamawiający  mógł 

skorzystać z przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że

Zamawi

ający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 
zastrzeżeniem art. 87  ust. 2 pkt 3.  

Jeżeli  chodzi  o  drugi  zarzut,  to  Zamawiający  –  w  przekonaniu  Izby  -  mógł  dokonać 

poprawienia  zaoferowanej  ilości  produktu  z  racji  wskazania  w  formularzu  cenowym  obok 
omyłkowej ilości, również ilości wymaganej przez Zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  w  części  18  poz.  1  formularza  cenowego  Zamawiający  oczekiwał: 

niejonowego, jodowego środka cieniującego o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772 
fl., gdzie Odwołujący zaproponował dostarczenie Ultravist 370 inj. 100 ml x 10  – 73, to jest 

73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl. 

W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący w swoim formularzu cenowym podał 

sprzeczne informacje - 

z jednej strony wpisał ilość wymaganą przez Zamawiającego 772 fl., 

a  z  drugiej  strony  zadeklarował  ilość  opakowań  według  nazwy  handlowej  Salus  73,  co  po 
przeliczeniu dawało ilość 730 fl. 

Wydaje  się,  że  wobec  kolizji  tych  dwóch  oświadczeń,  co  do  zaoferowanych  ilości 

produktu  w  spornej  pozycji

,  w  jednym  przypadku  prawidłowej,  a  w  tym  drugim  przypadku 

niewłaściwej ilości, okoliczności te powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, dając mu 
możliwość wystąpienia o wyjaśnienie treści oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, 
a następnie ewentualnego dokonania stosownej poprawki w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt 3 

ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby 

–  dokonanie  poprawienia  powyższej  omyłki,  w  warunkach 

zaoferowania  780  fl. 

– jak stwierdził  Odwołujący,  nie spowodowałoby  istotnej  zmiany  treści 

oferty, biorąc pod uwagę dyrektywę z SIWZ umożliwiającą zaokrąglenie ilości leku w „górę”. 

W  zakresie  trzeciego  zarzutu 

–  w  ocenie  Izby  –  Zamawiający  oczekiwał  produktu 

farmaceutycznego,  a  nie  żywności,  jaką  stanowi  suplement  diety,  co  jest  okolicznością 
bezsporną. 

Dla rozstrzygnięcia tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenia mają następującego 

postanowienia SIWZ opisane w rozdziale 

I. Opis przedmiotu zamówienia:  

1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  różnych  środków  farmaceutycznych  i 

wyrobów  medycznych.  w  rodzaju  i  ilości  zgodnej  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  i  umowy  – 

Formularz cenowy.  

2. Przedmiot zamówienia podzielony jest na 247 części. CPV:33600000 – 6 Produkty 

farmaceutyczne, 33141100-1 Opatrunki, zaciski, sz

wy, podwiązki,  

3.  Zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  częściowych,  do  jednej,  kilku  lub 

wszystkich części zamówienia.  

4. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 

Izba  ustaliła,  że  w  części  nr  163  poz.  1  Formularza  cenowego  –  Zamawiający 

wskazał,  że  wymaga:  Lacyobacillus  planatrum  x  30  kaps.  —  521  op.,  a  Odwołujący 
zaproponował: Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op. 

Na rozprawie Odwołujący przyznał, że powyższy produkt jest suplementem diety, nie 

przeprowadzając  żadnego  dowodu  na  okoliczność  przeciwną,  że  ów  produkt  mieści  się  w 

kodzie  CPV:33600000 

–  6  Produkty  farmaceutyczne,  który  został  określony  przez 

Zamawiającego w SIWZ.   

W  związku  z  powyższym  wymaga  powołania  przepis  art.  2  pkt  32  ustawy  z  dnia  6 

września  2001  r.  -  Prawo  farmaceutyczne,  który  stanowi,  że  produktem  leczniczym  jest 
substancja  lub  mieszanina  substancji,  przedstawiana  jako  posiadająca  właściwości 
zapobiegania lub  leczenia chorób  występujących u  ludzi  lub  zwierząt  lub  podawana w  celu 
postawienia  diagnozy  lub  w  celu  przywrócenia,  poprawienia  lub  modyfikacji  fizjologicznych 
funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  art.  2  ust.  1  pkt  38  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o 

wyrobach  medycznych 

wyrób  medyczny  to  -  narzędzie,  przyrząd,  urządzenie, 

oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym 
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach 
diagnostycznych  lub  terapeutycznych  i  niezbędnym  do  jego  właściwego  stosowania, 
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: 

a) 

diagnozowania,  zapobiegania,  monitorowania,  leczenia  lub  łagodzenia 

przebiegu choroby, 

b) 

diagnozowania,  monitorowania,  leczenia,  łagodzenia  lub  kompensowania 

skutków urazu lub upośledzenia, 

c) 

badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu 

fizjologicznego, 

d) 

regulacji poczęć 

– który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim 

środkami  farmakologicznymi,  immunologicznymi  lub  metabolicznymi,  lecz  którego  działanie 
może być wspomagane takimi środkami.  

Natomiast  w  myśl  przepisu  art.  3  ust.  3  pkt  39  ustawy  z  dnia  25  sierpnia  2006  r.  o 

bezpieczeństwie  żywności  i  żywienia  suplementem  diety  jest  środek  spożywczy,  którego 
celem  jest  uzupełnienie  normalnej  diety,  będący  skoncentrowanym  źródłem  witamin  lub 
składników  mineralnych  lub  innych  substancji  wykazujących  efekt  odżywczy  lub  inny 
fizjologiczny,  pojedynczych lub  złożonych,  wprowadzany  do  obrotu  w formie umożliwiającej 

dawkowanie,  w  postaci: 

kapsułek,  tabletek,  drażetek  i  w  innych  podobnych  postaciach, 

saszetek  z  proszkiem,  ampułek  z  płynem,  butelek  z  kroplomierzem  i  w  innych  podobnych 
postaciach  płynów  i  proszków  przeznaczonych  do  spożywania  w  małych,  odmierzonych 
ilościach  jednostkowych,  z  wyłączeniem  produktów  posiadających  właściwości  produktu 
leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Z 

powyższego uregulowania wynika expressis verbis, że suplement diety nie stanowi 

produktu posiadającego właściwości produktu leczniczego.  

Nadto, stosownie do art.3a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne 

do  produktu  spełniającego  jednocześnie  kryteria  produktu  leczniczego  oraz  kryteria  innego 
rodzaju  produktu,  w  szczególności  suplementu  diety,  produktu  kosmetycznego  lub  wyrobu 
medycznego, określone odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy niniejszej ustawy. 

Odwołujący również tej okoliczności nie wykazał, co oznacza, że zaoferował żywność 

(środek  spożywczy),  o  której  mowa  w  art.3  ust.1  ustawy  z  dnia  25  sierpnia  2006  r.  o 
bezpieczeństwie  żywności  i  żywienia  będącą  każdą  substancją  lub  produktem  w 

rozumieniu art. 2 

rozporządzenia nr 178/2002. 

W tym stanie rzeczy, Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art.89 ust.1 pkt 2 

ustawy Pzp, odrzuca

jąc ofertę Odwołującego, bowiem ten zaoferował żywność, a nie produkt 

farmaceutyczny

, jak wymagał ten pierwszy. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………