KIO 97/20 WYROK dnia 29 stycznia 2020 r.

Data: 6 kwietnia 2020

Sygn. akt: KIO 97/20 

WYROK 

z dnia 29 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  stycznia  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Instytut  Matki  i  Dziecka  w  Warszawie  oraz 

Narodowe  Centrum  Krwi  w  Warszawie,  w 

imieniu  których  postępowanie  prowadzi 

Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, 

przy udziale wykonawcy 

Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o. o. z siedzibą w 

Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;  

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp w  zw.  z  art.  7  ust. 1  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  6 w  zw. z  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical 

Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie; (iii) dokonania ponownego badania i 

oceny 

pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.   


W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża  wykonawcę  Novo Nordisk Pharmaceutical  Services 

Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy  Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Shire  Polska  Sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18  600    zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    

………………….…………… 


Sygn. akt:  

KIO 97/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  17  stycznia  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Shire  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedziba  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”) 

zarzucając  zamawiającemu  Instytutowi  Matki  i  Dziecka  w  Warszawie  oraz  Narodowemu 

Centrum  Krwi  w  Warszawie,  w  imieniu 

których  postępowanie  prowadzi:  Zakład  Zamówień 

Publicznych przy Ministrze Zdrowia 

(dalej „Zamawiający”) naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk pomimo, 

iż jej treść jest niezgodna z 

treścią  SIWZ,  w  szczególności  w  zakresie  wskazania  liczby  podań  czynnika 

krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała 

pacjenta,  niezgodnie  z  wartościami  wynikającymi  z  charakterystyki  Produktu 

Leczniczego (ChPL); 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Novo Nordisk, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Novo Nordisk, pomimo iż zawiera rażąco niski koszt całkowity 28-dniowego 

leczenia  1  kg  ciała  pacjenta  (kryterium  nr  2  w  ramach  oceny  ofert),  a  w 

konsekwencji rażąco niską wartość oferty oraz wartość opcji w ramach programu 

NFZ,  ewentualnie  zaniechanie  wezwa

nia  do  wyjaśnień  Novo  Nordisk  w  tym 

zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Novo  Nordisk,  pomimo  iż  zawiera  błędy  w  obliczeniu  kosztu  całkowitego 

dniowego  leczenia  1  kg  ciała  pacjenta  (w  tym  co  do  liczby  podań  czynnika 

krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała 

pacjenta); 

5)  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z 

Postępowania  wykonawcy  Novo  Nordisk,  pomimo  iż  przedstawił  informacje  w 

zakresie kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym co 

do  liczby 

podań  czynnika  krzepnięcia  oraz  dawki  jednostek  międzynarodowych 

produktu  na  1  kg  masy  ciała  pacjenta)  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd, 

mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

Postępowaniu w zakresie oceny oferty Novo Nordisk; 


6)  ewentualnie,  w  przypadku  nieodrzucenia  oferty  Novo  Nordisk  i  niewykluczenia  tego 

Wykonawcy  z  Postępowania,  zarzucam  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7 

ust.  1  Pzp  poprzez  przyznanie  Novo  Nordisk  nieprawidłowej  liczby  punktów  w 

ramach  Kryterium  nr  2  - 

koszt  całkowity  28-dniowego  leczenia  1  kg  masy  ciała 

pacjenta,  pomimo  zaoferowania  nieprawidłowych  wartości  LP  (liczba  podań 

czynnika krzepnięcia) oraz Dkg (dawka jednostek międzynarodowych produktu na 

1 kg masy ciała pacjenta), nieodpowiadającym wartościom wynikającym z ChPL; 

7)  art.  93  ust.  1  pkt 

4 Pzp poprzez  zaniechanie unieważnienia Postępowania,  pomimo 

że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  Zamawiający  nie  wykazał 

mo

żliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących  czynności  w  Postępowaniu:  (i)  unieważnienia  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Novo  Nordisk;  (ii)  ponownego  badania  i  oceny  ofert;  ((iii)  odrzucenia  oferty  Novo  Nordisk 

oraz wykluczenia 

tego wykonawcy z Postępowania; (iv) ewentualnie przyznania ofercie Novo 

Nordisk  odpowiednio  mniejszej  liczby  punktów  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert;  (v) 

ewentualn

e  zażądania  od  Novo  Nordisk  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  kosztu 

stanowiącego kryterium oceny ofert nr 2 w Postępowaniu, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; 

(vi) 

ewentualnie, unieważnienia Postępowania. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  w  stosunku  do 

Odwołującego  spełnione  są  przesłanki  materialnoprawne  odwołania  z  art.  179  ust.  1  Pzp, 

bowiem jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w Postępowaniu, przygotowaną w oparciu 

o  wszystkie  wymogi  SIWZ

.  Ponadto,  obecnie  Odwołujący  jest  aktualnym  wykonawcą 

realizującym  bezpośrednio  poprzedzający  przetarg  ZZP  22/17  na  dostawy  czynników 

krzepnięcia,  a  zatem  jest  żywo  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  o  analogicznym 

przedmiocie  na  kolejne  dwa  lata.  Odwołujący  posiada  zatem  interes  w  uzyskaniu 

zam

ówienia,    a  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie  przez  Odwołującego  szkody,  polegającej  na  nieuzyskaniu  zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  od

woławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowl

ane  (Dz.U.  L  395,  s.  33),  zmienionej  dyrektywą  2007/66/WE  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.,  pojęcie  „interesu  w  pozyskaniu  danego 

zamówienia”  należy  interpretować  szeroko,  a  dane  zamówienie  odnosi  się  do  zakresu 


przedmiotowego przy

szłej umowy a nie do konkretnej procedury przetargowej. Zatem interes 

ten może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  (por.  wyrok  TSUE  z  11.05.2017  r.  w  sprawie  C-131/1

6,  a  także  np.  wyrok  w 

sprawie  C-689/13

).  Odwołujący  wskazał,  że  w  Postępowaniu,  nieuczciwe  działanie  Novo 

Nordisk  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  utrzymanie  wyniku  Postępowania  uniemożliwi 

Odwołującemu uzyskanie zamówienia na dostawy koncentratu czynnika krzepnięcia, w tym 

lub  nowym  postępowaniu.  Wybór  oferty  tego  wykonawcy  spowoduje  zatem  szkodę  po 

stronie 

Odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  Postępowanie  jest  prowadzone  przez 

Zamawiającego w procedurze odwróconej wynikającej z art. 24aa ustawy Pzp , co oznacza, 

że  Zamawiający  dokonał  wyłącznie  badania  wykonawcy  Novo  Nordisk,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Ponadto,  Zamawiający  nie 

przeprowadził w odniesieniu do wykonawcy Octapharma AG procedury wynikającej z art. 26 

ust. 1 Pzp, a tym 

samym badania pod kątem okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

Pzp. 

Zatem,  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  ponowna  ocena  ofert  (w  tym  także 

badanie  dokumentów  i  oświadczeń  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp)  mogłoby  doprowadzić 

hipotetycznie do  wybor

u oferty Octopharma (a wtedy Odwołujący miałby szansę weryfikacji 

oceny  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie)  albo  uznania  za  najkorzystniejszą 

oferty  Odwołującego.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  („KIO"),  w 

przypadku  procedury  od

wróconej,  interes  we  wniesieniu  odwołania  wobec  wyboru 

najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert . 

Odwołujący wskazał również, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć łącznie na 

sfinansowanie zamówienia to 42 321 060 zł, natomiast oferta Octopharma opiewa na łączna 

kwotę  48  922  702  zł.  W  przypadku  unieważnienia  wyboru  Novo  Nordisk,  prawdopodobne 

unieważnienie  Postępowania  na  podstawie  art  94  ust.  1  pkt  4  Pzp,  z  całą  pewnością 

doprowadziłoby do wszczęcia nowego postępowania, z uwagi na konieczność zapewnienia 

dostaw przedmiotu zamówienia (przy czym obecnie dostawy te są zabezpieczone umową z 

Odwołującym).  Jednocześnie,  w  świetle  ww.  interpretacji,  interes Odwołującego w  złożeniu 

niniejszego  odwołania  wyraża  się  również  w  ewentualnej  możliwości  złożenia  oferty  w 

nowym postępowaniu o analogicznym przedmiocie zamówienia. Odwołujący zwrócił również 

uwagę,  że  wartość  oferty  Novo  Nordisk  w  zakresie  programu  MZ  o  prawie  4  miliony 

przekracza budżet zamawiającego (o czym dalej), w związku z czym niezależnie od istnienia 

okoliczności  obligujących  do  odrzucenia  oferty  Novo  Nordisk  lub  wykluczenia  tego 

Wykonawcy z Postępowania, zachodzi podstawa do unieważnienia Postępowania. W ocenie 

Odwołującego  przysługuje  mu  zatem  prawo  do  negowania  niezgodnego  z  prawem  wyboru 

oferty  Novo  Nordisk,  nawet  jeśli  miałoby  to  skutkować  unieważnieniem  prowadzonego 

Postępowania,  ponieważ  w  przypadku  ponownego  ogłoszenia  postępowania  zarówno 


Odwołujący jak i pozostali wykonawcy mogą konkurować o uzyskanie zamówienia i zawarcie 

umowy o zamówienie publiczne. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  na  zakup  Koncentratu 

czynnika  krzepnięcia  VIII  wraz  z  dostawą  do  Centrów  Leczenia  Hemofilii  oraz  do 

Regionalnych  Centrów  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa.  Przedmiotem  Postępowania, 

zgodnie  z  Rozdz.  VII  SIWZ,  jest  dostawa  koncen

tratu  czynnika  krzepnięcia  VIII  (dalej 

czynnik krzepnięcia") w ramach programów:  

polityki  zdrowotnej  Ministra  Zdrowia  pn.  „Narodowy  Program  Leczenia  Chorych  na 

Hemofilię  i  Pokrewne  Skazy  Krwotoczne  na  lata  2019-2023”  -  dalej  „program  MZ", 

oraz, 

programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” - 

dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji 

do  portów  naczyniowych  dla  określonej  liczby  pacjentów,  organizacja  dostaw  do 

domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz 

kontrola zużycia leków. 

Zamawiający  nie  podzielił  zamówienia  na  części,  bowiem  „Zakup  wspólny  ma  na  celu 

zapewnienie zgodności stosowanych leków w obydwu ww. programach” (pkt VII.1.2.1) Siwz). 

Niemniej w wyniku Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finasowania programu, 

odrębne umowy z: 

regionalnymi  ośrodkami  leczenia  hemofilii  -  Centrum  Leczenia  Hemofilii  (CLH) 

wskazanymi  przez  instytut  Matki  i  Dziecka  (IMiD)  na  dostawę  czynnika 

krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 

Narodowym  Centrum  Krwi  (NCK)  na  dostawę  czynnika  krzepnięcia  w  ramach 

programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). 

W  Post

ępowaniu  zostały  złożone  3  oferty:  wykonawców  Novo  Nordisk,  Octapharma  oraz 

Odwołującego  (Shire).  Za  najkorzystniejszą  ofertę  Zamawiający  uznał  i  wybrał  ofertę  Novo 

Nordisk  (92,20  pkt  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert),  oferta  wykonawcy  Octapharma 

otrzymała łącznie 80,29 pkt, natomiast oferta Odwołującego - 79,43 pkt w ramach kryteriów 

oceny ofert. 


Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem Postępowania, wywodząc, 

iż  wybór oferty Novo Nordisk  stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji oraz przepisów 

Pzp. 

II. Niezgodność treści oferty Nova Nordisk z treścią Siwz 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Postępowaniu  Zamawiający  ustalił  następujące  kryteria  oceny 

ofert (rozdz. VIII Siwz): 

1.  Oferowana  cena  - 

cena  brutto  za  1  jednostkę  międzynarodową  (j.m.)  oferowanego 

czynnika  krze

pnięcia  w  ramach  programu  MZ  -  waga  -  20  pkt  (maksymalna 

wartość do uzyskania); 

Koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu 

NFZ  - waga  - 

70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), i 

3.  Pokrycie  kosz

tu  wykonania  analizy  farmakokinetycznej  u  każdego  pacjenta  w 

programie  NFZ  dla  produktu  oferowanego  przez  Wykonawcę  -  waga  -10  pkt 

(maksymalna wartość do uzyskania). 

Kryterium  nr  2  tj.  koszt  całkowity  28-dniowego  leczenia  1  kg  masy  ciała  pacjenta  należało 

obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) x LP x Dkg x C1

iu

, gdzie:  

Kn - 

zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. 

CT(4) - czas trwania terapii - 

uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie). 

LP  -  liczba 

podań  czynnika  krzepnięcia  w  jednym  tygodniu  -  zgodnie  z  wartością 

zadeklarowana  w  danej  ofercie.  Liczba  podań  musi  odpowiadać  wartości  wynikającej  z 

Charakterystyki Produktu Leczniczego. 

Dkg - 

dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z 

wartością  zadeklarowana  w  danej  ofercie.  Deklarowana  dawka  musi  odpowiadać  wartości 

wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. 

C1iu - 

cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie 

NFZ produktu w PLN. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca Novo Nordisk zaoferował najwyższą cenę jednostkową 

za  czynnik  krzepnięcia  (produkt  NovoEight),  jednak  bardzo  niski  koszt  całkowity  28-

dniowego  leczeni

a, przez co otrzymywał najwięcej punktów  w ramach kryterium nr 2, co w 

konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Skutek  taki  Novo 

Nordisk  osiągnął  poprzez  zaoferowanie  w  formularzu  oferty  bardzo  niskich  wartości  Dkg  - 


dawka je

dnostek międzynarodowych na 1 kg masy ciała pacjenta (wartość z oferty - 20) oraz 

LP - 

liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu (wartość z oferty -2,4). 

Porównanie ofert w kryterium 2 

(koszt 28-

dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) 

Wykonawca 

Novo Nordisk  

Octopharma 

Shire 

Ceny  jednostkowe  brutto  1  j.m. 

czynnika 

krzepnięcia 

(w PLN) 

Dkg 

350 IU/kg masy ciała/na 28 

dni.  Średnia  wartość  Dkg 
do  obliczeń  wg  wzoru  z 
SIWZ  na  1  podanie  : 
29,1667 IU. 

92% p

acjentów - 3 razy 

tygodniu 

pacjentów  -  2  razy  w 
tygodniu, średnia podań 
dla 

wszystkich 

pacjentów 2,92 

Koszt  całkowity  28  dniowego 

leczenia  1  kg  masy  ciała 
pacjenta  w  ramach  programu 
NFZ (w PLN) 

W  ocenie 

Odwołującego  treść  oferty  Novo  Nordisk  w  zakresie  Dkg  oraz  LP  stoi  w 

sprzeczności  z  treścią  Siwz,  która  w  rozdz.  VIII  ppkt  2.2.  jednoznacznie  wymaga,  aby 

zarówno  LP  jak  i  Dkg  odpowiadały  wartości  wynikającej  z  ChPL.  Tymczasem  przyjęte  za 

podstawę  tej  oferty  parametry  leku  są  niezgodne  z  Charakterystyką  Produktu  Leczniczego 

(ChPL), co stanowi o istotne

j, nieusuwalnej wadliwości ofert.  

Doniosłość prawna Charakterystyki Produktu Leczniczego 

Odwołujący  wskazał na wstępie, iż  wymóg Siwz co do zgodności  parametrów leku z ChPL 

wynika  z  rangi  prawnej  tego  dokumentu  stanowiącego  podstawowy  dokument  urzędowy 

określający  zweryfikowaną  klinicznie  oraz  zatwierdzoną  przez  uprawnione  organy 

spe

cyfikację  produktu  leczniczego.  Każdy  produkt  leczniczy,  a  w  szczególności  leki 

wydawane na receptę, takie jak koncentrat czynnika krzepnięcia VIII, muszą być stosowane 

zgodnie  ze  wskazaniami  aktualnej  wiedzy  medycznej  oraz  z  uwzględnieniem  stosunku 


korzyści  do  ryzyka  wynikającego  z  farmakoterapii.  Odzwierciedleniem  aktualnej  wiedzy 

medycznej  na  temat  stosowania  danego  leku  oraz  potwierdzeniem  pozytywnego  stosunku 

korzyści  do  ryzyka  jest  Charakterystyka  Produktu  Leczniczego.  Stanowi  ona  oficjalny 

dokument, podlegający zatwierdzeniu przez właściwe organy państwowe lub unijne, które to 

zatwierdzenie  zwieńcza  proces  rejestracji  leku  i  umożliwia  wydanie  pozwolenia  na 

dopuszczenie  do  obrotu  (zob.  art.  10  ust.  2  pkt  11  w  zw.  z  art.  11  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

farmaceutyczne, dalej: „PF”). 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższych  względów  Siwz  wyraźnie  wskazuje,  że  przedmiot 

oferty  mus

i  posiadać  ważne  pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  (pkt  Vll.2.1  Siwz  -  str. 

12),  a  ponadto  deklarowane  parametry  produktu 

wskazane  w  ofercie  muszą  być  zgodne  z 

Charakterystyką  Produktu  Leczniczego  (pkt  Vlll.2.2  Siwz  -  str.  19).  Wykonawca  nie  ma 

bowiem  całkowitej  dowolności  w  określaniu  dawek  i  liczny  podań  czynnika  krzepnięcia  dla 

dzieci. 

Tymczasem  dwa  kluczowe  parametry  leku  przyjęte  za  podstawę  oferty  Novo  Nordisk  -  tj. 

dawkowanie i  liczba  podań  leku w  ujęciu tygodniowym  -  zostały  podane  przez  wykonawcę 

niezgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego. 

Zgodnie  z  art.  11 

ust.  5  PF,  dane  zawarte  w  Charakterystyce  Produktu  Leczniczego  są 

jawne.  ChPL  produktu  NovoEight  zaoferowanego  przez  Novo  Nordisk  (Lp.  3  formularza 

ofertowego) jest dostępny w języku polskim na oficjalnej stronie unijnego rejestru produktów 

leczniczych  prowadzonego  przez  Komisję  Europejską,  a  ponadto  dokument  ten  został 

przedłożony przez Novo Nordisk wraz z wyjaśnieniami treści oferty z dnia 19.12.2019 r. (w 

aktach). 

Nieprawidłowa dawka leku wskazana o rzez Novo Nordisk 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Formularzu  ofertowym  (Lp.  1)  Novo  Nordisk  zaoferował  dawkę 

produktu NovoEight dla profilaktyki krwawień u pacjentów pediatrycznych, posiadających w 

większości ciężką postać hemofilii (dla których w większości ma być przeznaczony przedmiot 

zamówienia  -  zob.  pkt  1.2  oraz  1.5.1.  Siwz,  str.  10-11)  wielkości  20  jednostek 

międzynarodowych  j.-m.)  na  1  kg  masy  ciała  pacjenta.  W  ocenie  Odwołującego  jest  to 

wprost  sprzeczne  z  ChPL  tego  produktu,  gdzie  na  str.  4  wskazano,  że  „W  przypadku 

długotrwałej  profilaktyki  krwawień  u  pacjentów  z  ciężką  postacią  hemofilii  A  zazwyczaj 

stosowane  dawki  produktu  wynoszą  20  –  40  j.m.  czynnika  VIII  na  kg  masy  ciała  co  drugi 

d

zień  lub  20-50  j.m.  czynnika  VIII  na  kg  masy  ciała  3  razy  w  tygodniu.  U  dorosłych  i 


młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa 

razy  w  tygodniu).  W  niektórych  przypadkach,  zwłaszcza  u  pacjentów  w  młodszym  wieku, 

konieczne może być skrócenie odstępów między dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. 

Jednocześnie,  na  stronie  5  ChPL,  w  odniesieniu  do  sposobu  dawkowania  u  dzieci  i 

młodzieży  wskazano,  że  „W  przypadku  długotrwałej  profilaktyki  krwawień  u  pacjentów  w 

wi

eku poniżej 12 lat zaleca się dawki 25-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień 

lub 25-60j.m. czynnika VIII na 

kg masy ciała 3 razy w tygodniu.”  

Zatem

, w ocenie Odwołującego, zgodnie z ChPL najmniejsza możliwa dawka leku NovoEight 

podawana  dzieciom  do  12  roku  życia  to  25  j.m.  na  1  ka  masy  ciała.  Ten  kluczowy  zapis 

ChPL  o  minimalnej  dawce  25  j.m.  został  całkowicie  przemilczany  i  pominięty  przez  Novo 

Nordisk,  mimo  że  przedmiotowy  przetarg  zabezpieczać  ma  przede  wszystkim  leczenie 

profilaktyczne  dziec

i  i  młodzieży  w  ramach  programu  NFZ.  Zauważyć  przy  tym  należy,  że 

zgodnie z tabelą zawartą na 11 stronie Siwz (rozdz. VII pkt 1.5.1.1.3 ), wśród pacjentów, dla 

których  przeznaczony  jest  przedmiot  zamówienia,  ponad  37%  pacjentów  nie  przekroczyła 

wieku  12  lat  (rocznikowo,  tabela  nie  pozwala  określi  ć  dokładnego  wieku  dzieci).  Ponadto, 

zgodnie  z  rozdz.  VII  pkt  1.5.1.1.2  Siwz,  liczba  pacjentów  może  zmienić  się  +/-  30  osób. 

Zatem  finalna  liczba  dzieci  może  ulec  zwiększeniu.  Co  więcej,  w  ocenie  Odwołującego,  w 

świetle  przytoczonego  wyżej  fragmentu  ChPL  wskazującego  na  konieczność  stosowania 

wyższych  dawek  u  dzieci  i  młodzieży,  należy  przyjąć,  że  nie  tylko  u  pacjentów  do  12  roku 

życia,  ale  także  młodzieży  w  wieku  13-18  lat  co  do  zasady  dawka  leku  będzie  wyższa  od 

dolnej granicy  dopuszczalnej  przez  ChPL u osób dorosłych. W szczególności  w  przypadku 

podawania  leku  w  tej  grupie  wiekowej  wyłącznie  dwa  razy  w  tygodniu,  najniższa  możliwa 

dawka powinna wynosić 40 j.m, czyli dwa razy więcej niż zaproponował Novo Nordisk. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zadeklarowane  przez  oferenta  produktu  NovoEight  dawkowanie, 

które  powinno  być  adekwatne  w  odniesieniu  do  grupy  159  pacjentów  pediatrycznych 

wskazanych w Siwz jako docelowi pacjenci, którym będzie podawany czynnik krzepnięcia - 

jest nie tylko sprzeczne z zaleceniami ChPL, ale także jest poniżej wartości testowanych w 

ramach badań klinicznych, na podstawie których opracowano ChPL i dopuszczono produkt 

NovoEight do obrotu. 

Jak  wskazano  w  tabeli  3 

na  stronie  10  ChPL,  średnia  dawka  stosowana  profilaktycznie 

podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła odpowiednio: 41,5 j.m/kg 

dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m.

/kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg dla młodzieży 12<18 lat. 

Oznacza  to,  że  w  testowanych  klinicznie  przypadkach,  pacjenci  pediatryczni  otrzymywali 

średnio  dawkę  znacznie  (nawet  ponad  dwukrotnie  u  najmniejszych  dzieci)  powyżej 


teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana przez oferenta 

produktu  NovoEight  w  niniejszy

m  przetargu.  W  ocenie  Odwołującego  dowodzi  to 

jednoznacznie, że zadeklarowana przez wykonawcę dawka jest niezgodna z rzeczywistym, 

faktycznie zalecanym i przetestowanym dawkowaniem dla dzieci i młodzieży. 

Nieprawidłowa  liczba  podań  w  odniesieniu  do  deklarowanej  dawki  leku  wskazana  przez 

NovoNordisk 

Odwołujący wskazał, że w Lp. 2 formularza ofertowego Novo Nordisk wskazał liczbę podań 

czynnika  krzepnięcia  jako  2.4  na  tydzień.  W  ocenie  Odwołującego,  taka  ilość  podań  w 

odniesieniu do deklarowanych dawek jest 

niezgodna z ChPL NovoEight, a przez to także z 

treścią Siwz w Rozdz. VIII pkt 2.2. 

Jak  wskazano  wcześniej,  ChPL  dla  produktu  NovoEight  przewiduje,  iż  w  profilaktyce 

krwawień  u  pacjentów  z  ciężką  postacią  hemofilii  A  „zazwyczaj  stosowane  dawki  produktu 

wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika 

VIII na kg masy ciała 3 razy  w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można 

podawać  rzadziej  (40-60  j.m./kg  co  trzeci  dzień  lub  dwa  razy  w  tygodniu.  W  niektórych 

przypadkach,  zwłaszcza  u  pacjentów  w  młodszym  wieku,  konieczne  może  być  skrócenie 

odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. 

W  ocenie  Odwołującego  oznacza  to,  że  w  zależności  od  sytuacji  klinicznej  pacjenta  i 

ordynacji lekarza, pa

cjent powinien otrzymywać lek NovoEight bądź to 3 razy w tygodniu (co 

wynika wprost z ChPL), bądź to 3-4 razy  w tygodniu (w przypadku ordynacji leku „co drugi 

dzień”  w  7-dniowym  tygodniu  pacjentowi  będzie  podawany  lek  3  lub  4  razy  w  tygodniu,  a 

więc średnio 3,5 razy). W każdym przypadku, zgodnie ChPL u pacjentów w młodszym wieku 

istnieje szczególne prawdopodobieństwo konieczności skrócenia odstępów między dawkami, 

co nakazuje racjonalnie przejąć, że co do zasady w grupie 159 pacjentów w młodym wieku, 

częstotliwość  podawania  czynnika  krzepnięcia  będzie  większa  niż  standardowo  u  osób 

dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy 

w  tygodniu)  i  zarazem  większa niż  zadeklarował Wykonawca.  Zadeklarowana  zatem  liczba 

podań leku NovoEight w jednym tygodniu nie jest zgodna z ChPL. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  punkcie  1.5.1.1.2  na  stronie  11  Siwz,  Zamawiający 

informacyjnie wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a 

pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w 

tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Novo Nordisk (i dokładnie takie dawkowanie 


zaproponował  trzeci  uczestnik  niniejszego  postępowania  -  Octapharma).  W  tym  zakresie 

należy  również  podkreślić,  że  zgodnie  z  dokumentacją  rejestracyjną  (ChPL),  wiedzą 

medyczną,  wszystkie  czynniki  krzepnięcia  VIII,  zarówno  rekombinowane  jak  i 

osoczopochodne  posiadają  zbliżony  czas  półtrwania  i  zawierają  analogiczne  zasady 

dotyczące częstości podań. 

Odwołujący  podkreślił,  że  częstość  podawania  leku  jest  skorelowana  z  wielkością 

pojedynczej dawki. W myśl ChPL NovoEight, nawet teoretyczna, skrajna, minimalna dawka 

stosowana u dorosłych co najmniej trzy razy w tygodniu wynosi 20 j.m., tj. 60 j.m. na tydzień i 

o

dpowiednio 240 j.m. na 28 dni terapii (czyli niemal 50 j.m. więcej niż wynika z treści oferty 

Novo  Nordisk  -  Dkg  x  Lp  x  4).  Przy  czym  analogiczny  schemat  dawkowania  dla  dzieci 

poniżej 12 roku życia powinien wynosić co najmniej 25 j.m. podawanych trzy razy w tygodniu 

(tj. 75 j.m. na tydzień i odpowiednio 300 j.m. na 28 dni terapii). Dalej również  w przypadku 

jeszcze rzadszego dawkowania (dwa razy w tygodniu) dla dorosłych i młodzieży, minimalna 

dawka powinna być podwójna (tj. 80 j.m. na tydzień i odpowiednio 320 j.m. na 28 dni terapii). 

Jednocześnie  w  niniejszym  Postępowaniu  Wykonawca  w  sposób  całkowicie  dowolny 

deklaruje wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując zaledwie 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. 

x 2,4 na tydzień i odpowiednio 192 j.m. na 28 dni terapii), co stanowi niemalże połowę dawek 

oferowanych  przez  pozostałych  Wykonawców  (odpowiednio:  Shire  87,5  j.m.  na  tydzień  i 

Octapharma  87,6  j.m.  na  tydzień)  i  co  nie  jest  zgodne  z  żadnym  schematem  dawkowania 

leku  NovoEight,  wynikającym  z  aktualnej  wersji  ChPL  i  nie  zabezpieczy  pacjentów  przed 

ryzykiem wystąpienia krwawień. 

Wyjaśnienia NoyoNordisk potwierdzają niezgodność z treścią Siwz 

Odwołujący wskazał, że wątpliwości w tym zakresie miał także Zamawiający, który pismem z 

dnia  16.12.2019  r.  wezwał  Novo  Nordisk,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  do  wykazania 

zgodności z ChPL sposobu obliczenia kosztu leczenia 1 kg masy ciała pacjenta (w aktach). 

W  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  wykonawcy  z  dnia  19.12.2019  r.  (w  aktach) 

potwierdzają zarzuty niniejszego odwołania, bowiem: 

  Novo  Nord

isk  wyraźnie  unika  w  piśmie  wykazania,  że  zadeklarowane  przez  niego 

parametry produktu NovoEight są zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego. 

Zamiast tego, Novo 

Nordisk dyskredytuje rangę ChPL oraz usiłuje wykazać rzekomą 

pr

awidłowość  zadeklarowanych  parametrów  mimo  wyraźnej  sprzeczności  z  ChPL 

powołując  się  na  treść  ulotki  dla  pacjenta.  Tymczasem  ulotka  nie  jest  źródłem 


specyfikacji  produktu  i  z  założenia  nie  może  kreować  zasad  dawkowania  i 

częstotliwości podawania leku. 

Ulotka jest przeznaczona wyłącznie dla pacjenta i ma charakter ogólny, informacyjny. 

Rolą ulotki jest wyłącznie przełożenie wybranych informacji na temat leku, opisanych 

językiem  naukowym  w  ChPL,  na  prosty  język  zrozumiały  dla  pacjenta.  W  żadnym 

razie, w w

yniku takiego przełożenia nie może dochodzić do wypaczenia treści ChPL. 

Co  więcej,  decyzji  o  wielkości  dawki  i  częstotliwości  podawania  leku  pacjentowi 

podejmuje  lekarza  na  podstawie  ChPL.  Potwierdzeniem  tego  jest  oficjalne 

stanowisko  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

M

edycznych  i  Produktów  Biobójczych  -  wyrażone  przykładowo  w  piśmie  z  dnia  11 

stycznia 

r. 

do 

Prezesa 

Naczelnej 

Rady 

Lekarskiej 

(znak: 

UR.DOL.070.14.2012.AC.18): 

„Charakterystyka 

Produktu, 

Leczniczego 

jest 

dokumentem  przeznaczonym  dla  fachowego  personelu  medycznego,  podczas  gdy 

ulotka zawiera informacje adresowane do pacjenta." 

  Tym  samym

,  wyłącznym  dokumentem  zawierającym  instrukcję  -  schemat 

dawkowania  leku  jest  w  Charakterystyka  Produktu  Leczniczego,  co  Novo  Nordisk 

próbuje zakamuflować rozważaniami na temat ulotki. Okoliczność, że w adresowanej 

do  pacjenta  ulotce  produktu  NovoEight  znajdują  się  dwa  niepowiązane  zdania  o 

najczęstszej  ilości  podań  i  najczęstszych  ilościach  dawek,  nie  upoważnia  do  tego, 

aby  na  tej  pods

tawie  formułować  twierdzenia  o  zalecanym  dawkowaniu  leku. 

Wykorzystywana przez Novo 

Nordisk retoryka jawi się de facto jako spóźniona próba 

kwestionowania  treści  Siwz,  która  wymaga,  aby  deklarowane  w  ofercie  parametry 

leku były literalnie zgodne z treścią ChPL a nie innymi dokumentami. 

Dalej Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższego, powoływanie się przez wykonawcę 

na  treść  ulotki  przylekowej  i  budowanie  interpretacji  na  podstawie  wyrwanych  z  kontekstu 

sformułowań  stanowi  rozpaczliwą  próbę  uzasadnienia  własnej  oferty  przez  wykonawcę  w 

sytuacji  gdy  świetnie  zdaje  sobie  on  sprawę,  iż  zaproponował  warunki  dawkowania  są 

niezgodne  z  ChPL.  Ponadto,  Zamawiający,  uwzględniając  ww.  wyjaśnienia,  naruszył  także 

art. 87 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie tłumaczenia nieopartego na wymogach treści Siwz, lecz 

na  innych  okolicznościach  (np.  treść  ulotki),  stojących  w  sprzeczności  z  obowiązującą 

wszystkich wykonawców treścią Siwz. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  absolutny  prymat  ChPL  w  interpretacji  wymogów  Siwz 

wskazuje  orzec

znictwo  KIO.  Przykładowo:  „Nie  można  od  Zamawiającego  będącego 

instytucją  działającą  w  służbie  zdrowia  wymagać  opierania  się  na  domniemaniach,  nawet 

wysoce  prawdopodobnych,  w  sytuacji  gdy  nie  pozostają  one  w  całkowitej  zgodności  z 


informacjami  zawartymi  w 

oficjalnych  dokumentach  dotyczących  tego  produktu,  w  tym  w 

szczególności  w  dokumencie  Charakterystyka  Produktu  Leczniczego(wyrok  KIO  z  dnia  25 

września  2018  r.,  sygn..  akt  KIO  1795/18),  czy  też  wyrok  KIO  z  dnia  17  kwietnia  2018  r., 

sygn.  akt  KIO  551/18,  kt

óry  wyraźnie,  rozstrzyga,  że  treść  ChPL  nie  podlega  następczej 

wiążącej wykładni autentycznej, rozszerzeniu czy zawężeniu, a powinna być interpretowana 

przede wszystkim w oparciu o jej ur

zędową treść. 

III. 

Oferta Novo Nordisk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej (tj. nieprawidłowa dawka leku oraz 

liczba 

podań leku w ujęciu tygodniowym) świadczą jednoznacznie, że złożenie oferty o takiej 

treści  przez  Novo  Nordisk  w  Postępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp powinno wiązać się z jej odrzuceniem. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  zgodnie  z  przyjętą  w  doktrynie  definicją  „dobre 

obyczaje"  uważa  się  zachowanie  zorientowane  na  zapewnienie  niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, 

ceną i innymi [...j cechami oferowanych towarów i usług. W związku z tym zakazy zawarte w 

przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców 

n

ieuczciwymi  praktykami,  które  pozwoliłyby  im  osiągnąć  lepszą  pozycję  na  rynku  kosztem 

konkurentów [por, m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr 9, 

poz

.  137). W tym kontekście, Odwołujący  podkreślił,  że  wskazanie w  ofercie Novo  Nordisk 

wartości  niezgodnych  z  treścią  ChPL  (przy  zastosowaniu  wzoru  określonego  przez 

Zam

awiającego w VIII.2.2 SIWZ) wiąże się z osiągnięciem znacznie wyższej, nieuprawnionej 

wa

rtości  punktowej  w  ramach  kryterium  nr  2  -  koszt  całkowity  28-dniowego  leczenia  1  kg 

masy  ciała  pacjenta.  Kryterium  to  stanowi  o  aż  70%  punktów  możliwych  do  uzyskania  w 

ramach  oceny  ofert. 

W  ocenie  Odwołującego  działanie  Novo  Nordisk  mieści  się  także  w 

definicji  czynu  nieuczciwej  konkurencji  bezpośrednio  stypizowanego  w  art.  15  ust.  1  ww. 

ustawy,  tj.  stanowi  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności 

poprzez  sprzedaż  towarów  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  (albo  ich  odsprzedaż  poniżej 

kosztów  zakupu)  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Odwołujący  wskazał,  że  w 

wyjaśnieniach  Novo  Nordisk  wskazuje:  „Co  istotne,  niezależnie  od  zadeklarowanej  dawki, 

terapia pacjenta jest zabezpieczona - 

jeżeli okaże się, że pacjent wymaga podania większej 


dawki, Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia brakującej ilości czynnika bez zapłaty. 

Tym samym Wykonawca podejmuje pewne ryzyko (związane z poniesieniem części kosztów 

terapii), jednak nie może to stanowić zarzutu. Novo Nordisk powołuje się zatem do pkt 7.15 

oraz  pkt  VIII  2.2.  Siwz:  „w  przypadku  gdy  zaoferowana  liczba  j.m.  czynnika  na  28  dni  w 

trakcie  terapii  okaże  się  niższa  niż  określona  na  podstawie  farmakokinetyki,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  dostarczyć  brakująca  ilość czynnika do  CLH/pacjenta. Za  brakującą  ilość 

czynnika Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego intencja tego 

wy

konawcy jest bardzo klarowna i polega na odejściu od zasad Siwz i ChPL tylko i wyłącznie 

w  celu  otrzymania  najlepszej  punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  (mimo 

najwyższej 

ceny  jednostkowej)  i  mimo  pełnej  świadomości,  że  koszty  realizacji  tego  zamówienia  będą 

dla niego większe (biorąc pod uwagę zaniżony schemat dawkowania). Odwołujący wskazał, 

że finalnie zatem  w  toku  realizacji  zamówienia Novo Nordisk  będzie musiał  ponieść koszty 

dostarczenia  prawidłowej,  niezbędnej  do  terapii  dzieci,  ilości  j.m.  czynnika.  Takie  działanie 

jest  nieuczciwe  i  nie  zasługuje  na  akceptację  ani  ochronę  prawną.  Naruszenie  konkurencji 

polega tu na tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawidłowy schemat dawkowania (a nie 

sztucznie  zaniżony  w  celu  uzyskania  większej  ilości  punktów),  to  jego  oferta  nie  zostałaby 

wybrana.  Na  etapie  realizacji  umowy  naruszenia  tego  nie  będzie  można  odwrócić,  i  to 

niezależnie  czy  Zamawiający  rzeczywiście  nie  poniesie  kosztów  dodatkowych  dawek.  W 

ocenie  Odwołującego  Novo  Nordisk  w  swojej  ofercie  nie  uwzględnił  zatem  istotnej  części 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  co  potwierdzają  złożone  wyjaśnienia. 

Wykonawca  zamiast  zakładać  dostarczanie  darmowych  opakowań  powinien  albo  przyjąć 

realne LP oraz Dkg albo obniżyć cenę jednostkową oferowanego produktu, jednak w takim 

wypadku  otrzymałby  mniejsza  liczbę  punktów  w  ramach  ustalonych  kryteriów.  Jedynym 

logicznym wytłumaczeniem takiego działania jest więc dążenie do uzyskania na swoją rzecz 

maksymalnej  punktacji  i  uniemożliwienia  uzyskania  zamówienia  innym  wykonawcom 

biorącym udział w Postępowaniu poprzez podawanie nieprawdziwych parametrów mających 

znaczenie  przede  wszystkim  dla  oceny  ofert.  Novo  Nordisk,  wskazując  niższe  koszty 

leczenia  niż  rzeczywiście  powinny  być  im  przypisane,  tak  skonstruował  cenę  swojej  oferty, 

że  działanie  to  dało  mu  możliwość  zdobycia  przewagi  konkurencyjnej  i  w  konsekwencji 

pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę 

KIO  o  sygn.  akt:    KIO/KD  30/14,  wyrok  z  dnia  28  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  437/17,  a 

tak

że  wyrok  KIO  z  dnia  3  grudnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2553/15,  wyrok  KIO  z  dnia  9 

kwietnia 2019 r., KIO 509/19. 

IV. 

Oferta  No

vo  Nordisk  zawiera  rażąco  zaniżony  koszt  leczenia  w  ramach  programu 

NFZ 


ocenie  Odwołującego  opisane  wyżej  nieprawidłowości,  tj.  zadeklarowanie  zaniżonego 

względem  ChPL  dawkowania  i  częstotliwości  podawania  produktu,  skutkują  tym,  że  koszt 

całkowity „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” produktem NovoEight okazał się 

najniższy spośród wszystkich ofert. Zarówno wartość LP jak i Dkg mają bowiem bezpośredni 

wpływ na wysokość kosztu (o wadze 70%), zgodnie z wzorem wskazanych w Rozdz. VIII pkt 

2.2 Siwz. 

Gdyby koszt „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” został obliczony w 

oparciu  o  prawidłowe  parametry  zgodne  z  ChPL,  wówczas  osiągnąłby  wartość,  przy  której 

oferta  nie  zostałaby  uznania  za  najkorzystniejszą.  Jeśliby  bowiem  obliczyć  koszt  „28-

dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” w oparciu o ostrożne założenie, iż powinien on 

w ciągu 28 dni przyjąć dawkę co najmniej 300 jednostek międzynarodowych (zob. obliczenia 

powyżej w niniejszym odwołaniu), to wówczas „koszt 28- dniowego leczenia 1kg masy ciała 

pacjenta"  w  ofercie  Novo 

Nordisk  wynosiłby  co  najmniej  177.00  złotych  brutto.  Co  istotne, 

oferta  Odwołującego  okazałaby  się  wówczas  korzystniejsza.  W  ocenie  Odwołującego 

p

owyższe  nie  oznacza  tylko  zaniżenia  przez  Novo  Nordisk  kosztu  leczenia  w  ramach 

programu  NFZ.  W  praktyce  oznacza  to  bowiem  także  to,  iż  wykonawca  musiałby  realnie 

dostarczyć  znacznie  więcej  dawek  niezbędnych  do  przeleczenia  pacjentów  w  ramach 

programu  NFZ  niż  to  wynika  z  wartości  zadeklarowanych  w  ofercie.  Dostawy  te  byłyby 

darmowe, co stanowi ukryty rabat w ofercie Novo Nordisk. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Postępowaniu  wzywał  już  pisemnie  Novo  Nordisk 

do  wyjaśnienia  wskazanych  wątpliwości,  otrzymując  de  facto  potwierdzenie  przyjęcia 

założenia  konieczności  dostawy  dodatkowych  darmowych  j.m.  czynnika  (pisma  z  16  i  19 

grudnia 2019 r.  - w aktach). 

W związku z tym w ocenie Odwołującego przeprowadzana już 

została procedura wyjaśniająca. Gdyby jednak, w cenie Izby, nie zaszły pozostałe wskazane 

w odwołaniu podstawy odrzucenia oferty Novo Nordisk oraz wykluczenia tego wykonawcy, a 

jednocześnie  zaszło  uzasadnione  podejrzenie  rażącego  zaniżenia  zaoferowanego  kosztu, 

wymagającego  dodatkowego  wyjaśnienia,  Odwołujący  wskazuje  ewentualny  zarzut 

zaniechania  wszczęcia  procedury,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp  i  żądania 

udowodnienia  przez  Novo 

Nordisk,  że  zaoferowany  przez  niego  koszt  nie  został  określony 

poniżej rzeczywistych kosztów terapii. Przy czym konieczności uruchomiania procedury z art. 

90 ust. 1 Pzp nie będzie w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie któregokolwiek z 

pozostałych zarzutów wobec Novo Nordisk.  

V. 

Oferta N

ovo Nordisk zawiera błędy w obliczeniu kosztu 

W  ocenie  Odwołującego  w  opisanej  wyżej  sytuacji  zaistniała  także  podstawa  do 

zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem oferta Novo Nordisk zawiera błędy w 


obliczeniu 

kosztu  całkowitego  28-dniowego  leczenia  1  kg  ciała  pacjenta.  Przepisy  prawa 

farmaceutycznego i medycznego (art. 11 ust. 1 PF w zw. art. 4 ustawy o zawodach lekarza i 

lekarza dentysty) jak również ww. postanowienia Siwz nakazują uwzględnienie ChPL  - jako 

źródła aktualnej, zweryfikowanej wiedzy medycznej na temat właściwości i stosowania leku - 

przy  doborze  dawkowania  oraz  częstotliwości  leku.  Obiektywnie  nieprawidłowe  wartości 

odnośnie  liczby  podań  czynnika  krzepnięcia  oraz  dawki  jednostek  międzynarodowych 

produktu na 1 kg 

masy ciała pacjenta, nie mogą być poprawione w ramach korekty omyłek 

na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Z okoliczności, zwłaszcza wyjaśnień wykonawcy wynika, iż 

świadomie  przyjął  błędne  wartości  składające  się  na  koszt  schematu  dawkowania, 

od

biegając od wymogów ChPL, a działając w oparciu na rzekome subiektywne przekonanie 

o  skuteczności  leku.  Niemniej,  zgodnie  z  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego  (uchwała  z 

20.10.2011  r.,  sygn.  akt  III  CZP  53/11),  dla  oceny,  że  doszło  do  wystąpienia  błędu  w 

obliczeniu  ceny 

w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  nie  ma  znaczenia,  czy  działanie 

wykonawcy byłe zamierzone. „Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, 

dokonane  z  zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  nie  było  elementem 

świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do 

uzyskania  zamówienia  publicznego,  a  tylko  rezultatem  błędnej  interpretacji  przepisów 

określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. 

Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, oceniać należy w kategoriach 

obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy 

kształtowaniu  treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę  ustawodawcy  zapewnienia  stanu 

porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji. 

VI. 

Novo Nordisk przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

W  ocenie  Odwołującego  kolejnym  skutkiem  ww.  nagannego  działania  wykonawcy  Novo 

Nordisk jest zaistnienie przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na to, że przedstawił informacje co do kosztu 

całkowitego  28-dniowego  leczenia  1  kg  ciała  pacjenta  (w  tym  w  zakresie  liczby  podań 

czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała 

pacjenta) wprowadzające Zamawiającego w błąd. 

W ofercie jednoznacznie wskazano na wartość 20 Dkg oraz 2,4 LP, pomimo że są to ilości 

całkowicie oderwane od rzeczywistego schematu dawkowania zaoferowanego produktu. Co 

więcej,  w  toku  wyjaśnień  wykonawca  ten  utrzymuje  Zamawiającego  w  błędzie,  zdawkowo 


wzmiankując  (niezgodnie  z  prawdą),  iż  rzekomo  z  ChPL  i  ulotki  wynika  możliwość 

stosowania w okolicznościach niniejszej sprawy dawki 20 j.m. 

Odwołujący  wskazał,  że  hipoteza  normy  prawnej  zawartej  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

obejmuje  wszelkie  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w  Postępowaniu.  Niewątpliwie zaniżone,  nieprawidłowe  LP  oraz  Dkg miały 

bezpośredni wpływ na ocenę oraz wybór oferty Novo Nordisk. Co więcej, dla wykazania tej 

podstawy  wykluczen

ia wystarczą najlżejsze postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślność lub 

niedbalstwo  wyko

nawcy,  co  przy  podwyższonym  mierniku  należytej  staranności  u 

przedsiębiorców (art. 355 §1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp) oznacza, że nie ma wątpliwości co 

do  zawinienia  wykonawcy.  Należytą  staranność  w  tym  wypadku  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  działalności  wykonawcy,  a  w  istotę  aktywności 

gospodarczej 

wliczony  jest  wymóg  niezbędnej  obejmującej  nie  tylko  czysto  formalne 

kwalifi

kacje, ale także doświadczenie etyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy 

postępowania  (SN  z  ,  IV  CK  151/03).  Okoliczności  sprawy  uzasadniają  stwierdzenie,  że 

działanie o nie tylko niestaranne, ale wręcz świadome i celowe.  

Odwołujący  wskazał  w  pierwszej  kolejności,  że oferta Novo Nordisk  podlega odrzuceniu,  a 

sam  wykonawca  wykluczeniu  z  Postępowania.  Z  ostrożności  procesowej  należy  jednak 

podnieść, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę ww. zarzutów, oferta Novo Nordisk nie 

powinna otrzymać największej liczby punktów w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28- 

dniowego leczenia 1 kg masy  ciała pacjenta.  Zgodnie z  pkt  2.2  w  rozdz.  VIII  Siwz:  Błąd  w 

obliczeniu przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie 

przez Zamawiającego. Nie podanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym  wszystkich 

danych do obliczenia ww. kosztu spo

woduje przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak 

obliczenia 

przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie 

przez Zamawiającego. 

Zdaniem Odwołującego, ww. okoliczności walidacji oferty nie mają zastosowania w sytuacji 

za

oferowania niezgodnych z ChPL wartości LP (liczba podań czynnika krzepnięcia) oraz Dkg 

(dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta), ponieważ: 

poprawić  w  ofercie  można  tylko  taką  omyłkę  co  do  kosztu,  która  jest  możliwa  do 

samodz

ielnej korekty przez Zamawiającego (art. 87 ust. 2 Pzp), tymczasem ChPL nie 

wyznacza  jednej  możliwej  wartości  co  do  LP  i  Dkg  leku,  a  zakres,  w  którym  może 

poruszać  |się  oferent;  Zamawiający  nie  ma  zatem  wystarczających  podstaw  do 

samodzielnej jej korekty oferty Novo Nordisk; 


nie zaistniała okoliczność niepodania przez wykonawcę wszystkich danych lub braku 

k

osztu (dane zostały podane, jednak są nieprawdziwe). 

W  przypadku  jednak  innej  oceny  prawnej  dokonanej  przez  Izbę  w  tym  zakresie,  oferta 

Nordisk powinna 

w ramach wskazanego kryterium otrzymać 0 punktów. 

VIII 

Podstawa unieważnienia Postępowania  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp,  zamawiający  unieważnia 

postępowanie,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że 

zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący 

wskazał,  że  niniejsze  Postępowanie  jest  prowadzone  w  odniesieniu  do  dwóch  różnych 

pro

gramów Ministra Zdrowia oraz NFZ, w imieniu dwóch różnych Zamawiających (IMID oraz 

NCK),  a 

także  będzie  finansowane  z  dwóch  różnych  źródeł  (Rozdz.  VII  pkt  1.2.2)  Siwz)  w 

oparciu  o  osobne  umowy  i  na  podstawie  różnych  kryteriów  oceny  ofert.  Dlatego 

Zamawiający, na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, podał osobno kwoty na sfinansowanie 

zamówienia w ramach programu MZ oraz w ramach programu NFZ (osobno dla opcji i bez 

opcji). 

Oferta Novo 

Nordisk wprawdzie nie przekracza kwoty łącznej ani kwoty w ramach programu 

NFZ  (z  uwagi  na  zaniżenie  ww.  elementów  kosztotwórczych),  jednak  znacznie  przekracza 

kwotę na sfinansowanie zamówienia w ramach MZ (z uwagi na bardzo wysoką zaoferowaną 

stawkę jednostkową) - o prawie 4 miliony zł. W tych okolicznościach Postępowanie powinno 

zostać unieważnione, bowiem nie ma podstaw do przenoszenia finansowania z MZ do NFZ. 

Zamawiający  nie  wykazał  przy  tym  na  możliwość  zwiększenia  tej  kwoty  do  wartości 

najkorzystniejszej oferty.  

Takie same konkluzje wynikają z orzecznictwa Izby, np. wyroku KIO z dnia 2016-08-16, KIO 

1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 1404/16, KIO 1413/16, wyrok 

Sądu Okręgowego w 

Koszalinie z 16.04.2014, sygn. VI Ga 23/14. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami SIWZ na 

okoliczność  ustalenia  przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań  Zamawiającego  co  do 


przedmiot

u zamówienia, sposobu jego wyceny oraz oceny ofert; (ii) ofertę Przystępującego 

na  okoliczność  ustalenia  jej  treści;  (iii)  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  skierowane  przez 

Zamawiającego do Przystępującego w dniu 16 grudnia 2019 r. oraz odpowiedź wykonawcy z 

dnia 19 grudnia 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i 

dokumentów;  (iv)  informację  o  wynikach  postępowania  przetargowego  z  dnia  8  stycznia 

2020  r.  na  okoliczność  ustalenia  wyników  postępowania. W  poczet  materiału  dowodowego 

zostały zaliczone również dokumenty złożone podczas rozprawy na wykazanie okoliczności 

wskazanych przez poszczególne strony w protokole rozprawy.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

p

ostępowanie na  zakup Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII  wraz  z  dostawą do  Centrów 

Leczenia  Hemofilii  oraz  do  Regionalnych  Centrów  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa. 

Przedmiotem p

ostępowania, zgodnie z Rozdz. VII SIWZ, jest dostawa koncentratu czynnika 

krzepnięcia VIII (dalej „czynnik krzepnięcia") w ramach programów:  

polityki  zdrowotnej  Ministra  Zdrowia  pn.  „Narodowy  Program  Leczenia  Chorych  na 

Hemofilię  i  Pokrewne  Skazy  Krwotoczne  na  lata  2019-2023”  -  dalej  „program  MZ", 

oraz, 

programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” - 

dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji 

do  portów  naczyniowych  dla  określonej  liczby  pacjentów,  organizacja  dostaw  do 

domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz 

kontrola zużycia leków. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  SIWZ  „Zakup  wspólny  ma  na  celu  zapewnienie  zgodności 

stosowanych  leków  w  obydwu  ww.  programach”  (pkt  VII.1.2.1)  Siwz).  Niemniej  w  wyniku 

Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finansowania programu, odrębne umowy 

z: 

regionalnymi  ośrodkami  leczenia  hemofilii  -  Centrum  Leczenia  Hemofilii  (CLH) 

wskazanymi  przez  instytut  Matki  i  Dziecka  (IMiD)  na  dostawę  czynnika 

krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 

4)  Narodowym  Centrum  Krwi  (NCK)  na  d

ostawę  czynnika  krzepnięcia  w  ramach 

programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). 

I

zba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  VII  SIWZ  „Uszczegółowienie  Przedmiotu  Zamówienia  i 

Obowiązków Wykonawcy”, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 


1.2 Opis Przedmiotu 

Zamówienia: 

Zakup  przedmiotowego  czynnika  krzepnięcia  przeznaczony  jest  do  prowadzenia 

substytucji w celu zapobiegania krwawieniom u dzieci z hemofilią typu A dzieci w wielu 6-18 

lat o łącznej masie ciała 8600 kg, leczenia krwawień, zabezpieczenia wszelkich zabiegów, w 

ram

ach których mogą wystąpić krwawienia. 

W  pkt  1.5  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  dostawę  czynników 

krzepnięcia określonych j.w. z tym, że: 

1.5.11. w ramach programu NFZ: 

Zakup  na  lata  2020-2021  czynnika 

krzepnięcia  do  leczenia  159  pacjentów  objętych 

programem o sumarycznej masie ciała - 8600 kg, całkowita masa pacjentów może wzrosnąć 

do 10300 kg.  

Większość  dzieci  posiada  ciężką  postać  hemofilii  czyli  aktywność  czynnika  VIII  jest  równa 

lub poniżej 1% poziomu normalnego, 

pacjentów  otrzymuje  czynnik  krzepnięcia  3  razy  w  tygodniu,  pozostałe  8%  pacjentów 

otrzymuje

. czynnik krzepnięcia 2 razy w tygodniu, 

Zestawienie obejmujące pacjentów urodzonych w latach 2002-2014: 

rocznik 

liczba pacjentów 

liczba port

ów 

suma 


Średnia waga pacjentów w  wieku do 12 lat jest na 50 centylu siatki masy ciała od 13 roku 

życia jest na 75 centylu siatki masy ciała. 

W  punkcie  6  Zamawiający  opisał  sposób  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  

Zamawiający  wymagał  podania/zaoferowania  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym 

składanym  za  pośrednictwem  Platformy  poszczególnych  wartości  oferty,  obliczanych  w 

następujący sposób: 

Wartość  oferty  w  ramach  programu  MZ  (wyrażona  w  PLN)  -  18  600  000  (j.m.)  x 

zaoferowana cena brutto za 1 j.m. (kryterium nr 1 oceny ofert). 

Wartość oferty w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26 x koszt całkowity 28-

dniowego leczenia 1 kg masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny 

ofert) x 8600 (kg). 

Wartość opcji w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26  x koszt całkowity 28-

dniowego leczenia 1 k

g masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny 

ofert) x 1700 (kg). 

Całkowita/łączna  wartość  oferty  w  ramach  programów  MZ  i  NFZ  z  prawem  opcji 

(wyrażona  w  PLN)  wartość  oferty  w  ramach  programu  MZ  +  wartość  oferty  w  ramach 

programu 

NFZ + wartość opcji w ramach programu NFZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  błąd  w  obliczeniu  lub  brak  obliczenia  przez  Wykonawcę  ww. 

wartości  oferty/opcji  nie  skutkuje  odrzuceniem  oferty  i  podlega  korekcie  przez 

Zamawiającego, pod warunkiem podania (zaoferowania) wszystkich niezbędnych elementów 

do jej obliczenia. 

Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SIWZ – „Zasady oceny ofert (wspólne dla obu programów) 

Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Oceniane kryteria i ich ranga w ofercie.  

Oferowana  cena  - 

cena  brutto  za  1  jednostkę.  międzynarodową  (j.m.)  oferowanego 

czynnika 

krzepnięcia  w  ramach  programu  MZ  —  waga  —  20  pkt  (maksymalna 

wartość do uzyskania); 


Koszt całkowity 28-dniowcąro leczenia I kg masy ciała pacjenta w ramach programu 

NFZ 

– waga - 70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 

Pokrycie kosztu wykonania 

analizy farmakokinetycznej u każdego pacjenta programie 

NFZ dla produktu 

oferowanego przez Wykonawcę — waga — 10 pkt (maksymalna 

wartość do uzyskania).  

W pkt 2.2. Rozdziału VIII, Zamawiający opis szczegółowo Kryterium nr 2 tj. koszt całkowity 

dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta należało obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) 

x LP x Dkg x C1

iu, 

gdzie:  

Kn - 

zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. 

CT(4) - czas trwania terapii - 

uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie).  

LP  - 

liczba  podań  czynnika  krzepnięcia  w  jednym  tygodniu  -  zgodnie  z  wartością 

zadeklarowana  w  danej  ofercie.  Liczba  podań  musi  odpowiadać  wartości  wynikającej  z 

Charakterystyki Produktu Leczniczego. 

Dkg - 

dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z 

wartością  zadeklarowana  w  danej  ofercie.  Deklarowana  dawka  musi  odpowiadać  wartości 

wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. 

C1

iu

cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie 

NFZ produktu w PLN. 

Błąd  w  obliczeniu  przez  wykonawcę  ww.  kosztu  nie  skutkuje  odrzuceniem  oferty  i  podlega 

korekcie  przez  Zamawiającego.  Nie  podanie  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym 

wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu pow

oduję przyznanie zero punktów w kryterium 

nr  2.  Brak  obliczenia  przez  wykonawcę  ww.  kosztu  nie    odrzuceniem  oferty  i  podlega 

korekcie przez 

Zamawiającego.  

W  przypadku  gdy  zaof

erowana  liczba  j.m.  czynnika  na  28  dni  w  trakcie  terapii  okaże  się 

niższa  niż  określona  na  podstawie  farmakokinetyki,  Wykonawca  zobowiązany  jest 

dostarczyć  brakującą  ilość  czynnika  do  CLH/pacjenta.  Za  brakującą  ilość  czynnika 

Wykonawcy 

nie  przysługuje  wynagrodzenie.  W  przypadku  zawyżenia  liczby  j.m.  czynnika 

Zamawiający zapłaci tylko za rzeczywiste zużycie j.m. czynnika. 


Ilość  czynnika  (pełnych  ampułek/  dawkę),  która  ma  być  dostarczona  dla  pacjenta,  a 

przekracza ilości zaoferowane przez Wykonawcę, zostanie przekazana Wykonawcy w formie 

uchwały podjętej przez Zespół Koordynacyjny.  

Izba  ustaliła,  że  w  Postępowaniu  trzech  wykonawców  złożyło  oferty,  którzy  zaoferowali 

następujący koszt w kryterium oceny ofert nr 2:  

Porównanie ofert w kryterium 2 

(koszt 28-d

niowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) 

Wykonawca 

Novo Nordisk  

Octopharma 

Shire 

Ceny  jednostkowe  brutto  1  j.m. 

czynnika 

krzepnięcia 

(w PLN) 

Dkg 

350 IU/kg masy ciała/na 28 

dni.  Średnia  wartość  Dkg 
do  obliczeń  wg  wzoru  z 
SIWZ  na  1  podanie  : 
29,1667 IU. 

92% p

acjentów - 3 razy 

tygodniu 

pacjentów  -  2  razy  w 
tygodniu, średnia podań 
dla 

wszystkich 

pacjentów 2,92 

Koszt  całkowity  28  dniowego 

leczenia  1  kg  masy  ciała 
pacjenta  w  ramach  programu 
NFZ (w PLN) 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający,  który  pismem  z  dnia  16.12.2019  r.  wezwał  Przystępującego 

Novo  Nordisk,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  do  wykazania  zgodności  z  ChPL  sposobu 

obliczenia kosztu leczenia 1 kg 

masy ciała pacjenta. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 

19  grudnia  2019  r. 

Do wyjaśnień została dołączona Charakterystyka Produktu Leczniczego 

dla oferowanego produktu NovoEight.  

Pismem  z  dnia  8  stycznia  2020  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.  

Izba zważyła co następuje: 


Na  ws

tępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez  niego  szkody,  w 

postaci  nieuzyskania  zamówienia.  Odwołujący  w  sposób 

wyczerpujący  uzasadnił  w  treści  odwołania  spełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  179 

ust.1 ustawy Pzp, które Izba w pełni aprobuje i przyjmuje jako własne.  

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  

W zakresie powyższego zarzut Izba umorzyła postępowanie. Odwołujący podczas rozprawy 

złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  W 

konsekwencji, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp 

W  ocenie  Izby  oba  zarzut

y  znalazły  potwierdzenie  w  analizowanym  stanie  faktyczny. 

Wskazać  należy  na  wstępie,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał 

więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z 

wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla 

wy

konania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać 

na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z 

zaznaczeniem,  że  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia  zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści 

oferty

. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi 

postanowieniami SIWZ.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym 

zgodnie  z  przyjętymi  przez  Zamawiającego  kryteriami 

oceny  ofert,  oferty  wykonawców  podlegały  ocenie  m.in.  w  ramach  Kryterium  nr  2  –  koszt 

całkowity 28 – dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ – waga 

–  70  pkt,  przy  czym  Zamawiający  wskazał,  że  zarówno  deklarowana  liczba  podań  czynnik 

krzepnięcia jak i dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta 


musi  odpowiadać  wartości  wynikającej  z  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego  (dalej 

CHPL”).  

Kluczowe 

więc  znaczenie  dla  obliczenia  kosztu  28  –  dniowej  terapii  było  określenie 

częstotliwości  podawania  leku  oraz  jego  dawki  dla  pacjenta.  I  nie  chodzi  tu  o  dowolnego 

pacjenta, ale o pacjenta jaki został określony przez Zamawiającego w SIWZ. W tym zakresie 

odwołać  się  należy  do  zapisów  SIWZ  wskazanych  w  Rozdziale  VII.  Zamawiający 

szczegółowo  opisał  i  zidentyfikował  docelową  grupę  odbiorców  –  pacjentów.  Przywołać  tu 

należy  chociażby  postanowienia  wskazane  w  pkt  1.2  ppkt  3)  oraz  w  pkt  1.5.1  SIWZ.  W 

ocenie Izby, koszt 28 

– dniowego leczenia 1 kg masy ciała, do którego Zamawiający odnosi 

się  w  kryterium  oceny  ofert  nr  2  należało  obliczyć  w  oparciu  o  zidentyfikowanej  w  SIWZ 

grupę pacjentów, z uwzględnieniem w szczególności informacji zawartych w pkt 1.5.1 SIWZ.  

Dalej  wskazać  należy,  że  zgodnie  ze  SIWZ,    deklarowana  przez  wykonawcę  liczba  podań 

oraz  dawka  jednostek  międzynarodowych  produktu  na  1  kg  masy  ciała  pacjenta  musiała 

odpowiada

ć  wartości  wynikającej  z  CHPL.    W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  CHPL 

produktu oferowanego przez Przystępującego odnosi się do dawkowania leku dla pacjentów 

będących  dziećmi  i  młodzieżą.  Na  stronie  5  CHPL  wskazane  są  zalecane  dawki  leku  oraz 

zalecana częstotliwość ich podawania dla tej właśnie grupy pacjentów. Podobnie na stronie 

4 powyższego dokumentu, wskazane jest, że u młodszych pacjentów konieczne może  być 

skrócenie odstępów pomiędzy dawkami lub zastosowanie większych dawek. Nie ulega więc, 

w ocenie 

Izby, wątpliwości, że producent leku odnośnie kategorii pacjentów z grupy dzieci i 

młodzież zaleca stosowanie innych dawek leków niż u pacjentów dorosłych. Okoliczność ta 

winna zatem mieć odzwierciedlenie w treści oferty wykonawcy, w szczególności w zakresie 

wyceny  kosztu  28 

–  dniowej  kuracji  leczenia.  Przystępujący  w  treści  złożonej  oferty 

zadeklarował  dawkę jednostek międzynarodowych na  1 kg masy  ciała  na  poziomie  20  j.m. 

oraz  liczbę  podań  czynnika  krzepnięcia  w  jednym  tygodniu  na  poziomie  2,4.  W  złożonych 

wyjaśnieniach  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  Przystępujący  wskazał,  że  przyjęte  przez  niego 

wartości  wynikają  z  CHPL  oraz  ulotki  dla  pacjenta,  zapisów  SIWZ  oraz  aktualnej  wiedzy 

medycznej. Co istotne Przystępujący wskazał, że dawka 20 j.m. wynika z CHPL, przy czym 

ustalenie  jej  na  dość  niskim  poziomie  stanowi  przekonanie  o  skuteczności  leku,  który  w 

ocenie  wykonawcy  może  zaspokoić  potrzeby  pacjentów.  Wbrew  jednak  zapewnieniom 

wykonawcy, 

nie  sposób  takich  wniosków  wywieść  z  analizy  SIWZ,  oferty  wykonawcy  oraz 

t

reści jego wyjaśnień. Po pierwsze, dobór dawki leku oraz częstotliwość jego podania winien 

być dokonany w odniesieniu do pacjentów dla których przeznaczony jest lek, a która to grupa 

została szczegółowo opisana przez Zamawiającego w SIWZ. Nie chodziło więc o wyliczenie 

kosztu  realizacji  28 

–  dniowej  kuracji  dla  dowolnego  pacjenta,  ale  dla  określonej  grupy 


pacjentów.  W  ocenie  Izby,  ta  okoliczność  została  całkowicie  pominięta  przez 

Przystępującego.  Przystępujący  powołuje  się  na  postanowienia  SIWZ  zawarte  w  pkt 

1.5.1.1.2,  z  których jak  sam  wskazał  wynika,  że średnia  ważona dla  obecnie stosowanego 

osoczowego  czynnika  krzepnięcia  wynosi  2,92  dawki  w  tygodniu,  jednocześnie 

oświadczając,  że  z  uwagi  na  szacunki  wykonawcy  co  do  efektywności  oferowanego  leku 

wystarcza

jąca  będzie  częstotliwość  podania  na  poziomie  2,4  dawki  w  tygodniu. 

Przystępujący  jednakże  zadaje  się  całkowicie  pomijać  zapisy  SIWZ,  z  których  wynika,  że 

przyjęta dawka i częstotliwość podania musi  wynikać z CHPL. W treści zaś przedłożonego 

przez  wykonawc

ę  dokumentu  nie  sposób  odnaleźć  twierdzeń  wykonawcy  o  rzekomym 

bardziej  efektywnym  sposobie  działania  leku,  nowocześniejszej  formie  terapii,  która 

umożliwia  bardziej  efektywne  zastosowanie.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  koszt  28  – 

dniowego  leczenia  nie  mi

ał  być  obliczony  na  podstawie  bliżej  niedookreślonych  założeń 

wykonawcy  co  do  rzekomych  właściwości  leku.  Koszt  ten  miał  być  obliczony  w  oparciu  o 

dane  zawarte  w  CHPL.  W  przypadku  produktu  oferowanego  przez  Przystępującego, 

dokument  ten  w  odniesieniu  do  gr

upy  dzieci  i  młodzież  zawiera  m.in.  informacje  o 

konieczności zwiększenia dawki leku, wskazuje minimalna dawkę leki na poziomie 25  – 50 

j.m. Nie sposób w tym zakresie odnaleźć w CHPL twierdzeń Przystępującego o możliwości 

obniżenia  dawki  do  20  j.m.  Podobnie  w  odniesieniu  do  częstotliwości  podawania  leku. 

Przyjęta przez Przystępującego częstotliwość na poziomie 2,4 dawki na tydzień nie znajduje 

potwierdzenia  w  CHPL.  Dokument  ten  zawiera  bowiem  informacje,  że  w  profilaktyce 

krwawień  u  pacjentów  z  ciężką  postacią  hemofilii  A  „zazwyczaj  stosowane  dawki  produktu 

wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika 

VIII na kg masy ciała 3 razy  w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można 

podawać  rzadziej  (40-60  j.m./kg  co  trzeci  dzień  lub  dwa  razy  w  tygodniu.  W  niektórych 

przypadkach,  zwłaszcza  u  pacjentów  w  młodszym  wieku,  konieczne  może  być  skrócenie 

odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. Z powyższego zapisu wywieść 

należy, że pacjent powinien otrzymywać lek bądź to 3 razy w tygodniu (co wynika wprost z 

ChPL),  bądź  to  3-4  razy  w  tygodniu  (w  przypadku  ordynacji  leku  „co  drugi  dzień”  w  7-

dniowym tygodniu pacjentowi będzie podawany lek 3 lub 4 razy w tygodniu, a więc średnio 

3,5  razy).  W  każdym  przypadku,  zgodnie  ChPL  u  pacjentów  w  młodszym  wieku  istnieje 

szczególne  prawdopodobieństwo  konieczności  skrócenia  odstępów  między  dawkami,  co 

nakazuje  racjonalnie  przejąć,  że  co  do  zasady  w  grupie  159  pacjentów  w  młodym  wieku, 

częstotliwość  podawania  czynnika  krzepnięcia  będzie  większa  niż  standardowo  u  osób 

dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy 

w  tygodniu).  Ponadto  podkreślić  należy,  że  w  punkcie  1.5.1.1.2  na  stronie  11  SIWZ, 

Zamawiający wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a 


pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w 

tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Przystępujący.  

W  ocenie  Izby 

Przystępujący  w  sposób  niezgodny  z  informacjami  zawartymi  w  CHPL 

zadeklarował wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. x 2,4 

na  tydzień  i  odpowiednio  192  j.m.  na  28  dni  terapii).  W  ocenie  Izby,  taka  ilość  podań  w 

odniesieniu  do  deklarowanych  dawek 

jak  i  częstotliwości  podawania  leku  jest  niezgodna  z 

ChPL  oferowanego  produktu, 

a  przez  to  także  z  treścią  Siwz  w  Rozdz.  VIII  pkt  2.2. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  gdyby  rzeczywiście  oferowany  przez  Przystępującego  lek 

posiadał  właściwości  na  jakie  powołuje  się  wykonawca  w  zakresie  efektywności  jego 

stosowania w stosunku do grupy pacjentów jaką stanowią dzieci i młodzież, to informacja ta 

niewątpliwe byłaby zawarta w CHPL.  

Odnośnie  podnoszonych  przez  Przystępującego  argumentów  na  poparcie  swojego 

stanowiska,  to  wskazać  należy  po  pierwsze,  że  o  ile  zgodzić  się  można  ze  stanowiskiem 

wykonawcy,  że  w  treści CHPL zawarta jest  informacja  o minimalnej  dawce leku  20 j.m., to 

okoliczność  ta  nie  może  być  analizowana  w  oderwaniu  od  warunków  przedmiotowego 

postępowania przetargowego, w szczególności zapisów SIWZ.  Całkowity koszt realizacji 28 

– dniowego leczenia miał być obliczony w oparciu o informacje zawarte w SIWZ, zaś przyjęte 

wartości  co  do  dawki  i  częstotliwości  leku  winny  wynikać  z  CHPL.  Skoro  więc  nie  było 

sporne, że pacjentem dla którego przeznaczony jest lek jest grupa dzieci i młodzieży w wieku 

od  6  do  18  lat,  to  przyjęte  przez  wykonawcę  dawki  i  częstotliwość  podania  z  CHPL  winna 

odnosić się właśnie do tej grupy pacjentów. W tym zaś zakresie oferta Przystępującego jest 

niezgodna  z  wymaganiami  SIWZ.  Przyjęte  przez  wykonawcy  dawki  jak  i  częstotliwość 

podania nie wynikają z informacji zawartych w CHPL dotyczących pacjentów z grupy dzieci i 

młodzieży.  Powoływanie  się  zaś  przez  wykonawcę  na  rzekomą  efektywność  leku,  nie 

wskazaną  w  CHPL  jest,  w  ocenie  Izby,  nieuprawnione.  Po  drugie,  podnoszona  przez 

Przystępującego  okoliczność,  iż  wykonawca  miał  wyłącznie  „zadeklarować”  dawkę  i  liczbę 

podań  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  przedmiotowego  sporu.  Zamawiający  wskazał  w 

SIWZ,  iż  zarówno  dawka  leku  jak  i  częstotliwość  jego  podania  musi  wynikać  z  CHPL.  W 

przypadku  oferty  Przystępującego,  jak  Izba  wskazał  powyższej,  w  zakresie  pacjentów,  dla 

których  przeznaczony  jest  lek,  wartości  przyjęte  przez  wykonawcę  nie  wynikają  z  CHPL. 

Użyty  zaś  przez  Zamawiającego  zwrot  „wartość  zadeklarowana”  jest  nadinterpretowany 

przez  Przystępującego.  W  ocenie  Izby,  chodzi  wyłącznie  o  wartość  przyjętą  przez 

wykonawcę w ofercie, która to wartość winna wynikać z CHPL w odniesieniu do konkretnej 

grupy  odbiorców.  Po  trzecie,  podnoszony  przez  Przystępującego  argument  o  aktualnej 

wiedzy  medycznej,  również,  w  ocenie  Izby,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Aktualne  stan 


wiedzy  medycznej  wynikał  z  CHPL.  Informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  wyznaczały 

zakres tej wiedzy. Powoływanie się zaś przez wykonawcę na bliżej nieokreślone złożenia czy 

wyniki  badań  medycznych,  nieznajdujących  odzwierciedlenia  w  CHPL,  jest,  w  ocenie  Izby, 

niedopuszczalne, gdyż możliwości takiej nie dopuścił sam Zmawiający w SIWZ. Po czwarte, 

odwołanie się przez Przystępującego to treści ulotki informacyjnej dla pacjenta, również nie 

zostało  dopuszczone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Z  treści  postanowień  SIWZ  wynika 

jednoznacznie jaki dokument winien stanowić źródło informacji co do dawki i częstotliwości 

podania  leku.  Wywodzenie  obecnie  przez  Przystępującego,  iż  ulotka  dla  pacjenta  stanowi 

potwierdzenie  skuteczności  i  efektywności  oferowanego  leku  jest  w  ocenie  Izby 

nieuprawnione.  Po  piąte,  nie  sposób  zgodzić  się  z  Przystępującym,  iż  zapisy  z  pkt  7.15 

SIWZ,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  że  jeżeli  zadeklarowana  liczba  jednostek  w  ofercie 

wykonawcy  okaże  się  niższa  niż  określona  na  podstawie  badania  farmakokinetycznego,  to 

wykonawca  będzie  zobowiązany  dostarczyć  brakującą  ilość  czynnika  nieodpłatnie,  niejako 

usprawiedliwiają  przyjęcie  przez  wykonawcę  bardzo  niskiej  dawki  leku.  Argumentacja 

Przystępującego sprowadzała się do twierdzenia, że nawet jeżeli się okaże, że wykonawca 

przyjął zbyt niskie dawki leku na etapie szacowania kosztów realizacji zamówienia, to i tak na 

etapie  realizacji  umowy 

będzie  musiał  dostarczyć  brakującą  ilość  leku.  Wskazać  należy 

jednakże,  że etap  szacowania koszt realizacji  zamówienia jest  etapem  odrębnym  od  etapu 

realizacji  samej  umowy.  Obowiązkiem  wykonawcy  na  etapie szacowania kosztów  realizacji 

zamówienia jest uwzględnianie zapisów SIWZ, w tym wymagań Zamawiającego, tak aby na 

etapie  realizacji  zamówienia  nie  dochodziło  do  niedoszacowania  kosztów  realizacji 

zamówienia i ewentualnych zakłóceń w realizacji zamówienia. Przyjęcie założenia, że skoro i 

tak wykonawca będzie musiał dostarczyć to czego brakuje zwalnia go niejako z obowiązku 

rzetelnego  oszacowania  kosztów  kuracji  jest  nieuprawnione  i  rodzi  ryzyko  wystąpienia 

nieporozumień na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, gdyby takie założenie dopuścić, to 

równie  dobrze  wykonawca  mógłby  wskazać  w  treści  oferty  dowolną  dawkę  leku  powołując 

się na  aktualny  stan  wiedzy  medycznej.  Nie takie założenia przyjął  jednakże Zamawiający. 

Rzetelna  wycena  kosztu  28 

–  dniowego  leczenia  powinna  uwzględniać  dwa  elementy  – 

postanowienia  SIWZ  w  zakresie  opisu  grupy  docelo

wej dla której Zamawiający nabywa lek 

oraz  informacji  zawartych  w  CHPL  odnośnie  tej  grupy  docelowej  w  zakresie  wymaganej 

dawki  leku  i  częstotliwości  jego  podawania.  Po  szóste,  niezrozumiała  dla  Izby  jest 

argumentacja Przystępującego o rzekomej rozdzielności elementów dotyczącej dawki i liczby 

podań leku, i o tym jakoby pozycje te stanowiły oddzielny element wzoru matematycznego i 

każda  z  tych  wartości  była  podawana  oddzielenie  przez  wykonawcę.  Dalej  Przystępujący 

wskazał, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że będzie badał ten element 

łącznie.  Stąd  też,  w  ocenie Przystępującego,  dokonując literalnej  interpretacji  SIWZ,  uznać 

należy,  że  każdy  z  oferentów  mógł  zgodnie  ze  swoją  najlepszą  wiedzą  i  przekonaniem  o 


skuteczności  oferowanego  leku  ustalić  liczbę  oraz  dawkę,  a  jednym  warunkiem 

ograniczającym  swobodę  była  CHPL.  Wskazać  w  tym  zakresie  należy,  że  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  Zamawiający  przewidział  kryterium  nr  2  –  Koszt  całkowity  28  – 

dniowego leczenia 1 kg masy ciała w ramach programu NFZ. Koszt ten miał być wyliczony 

na  podstawie  elementów  wyszczególnionych  we  wzorze  zawartym  w  SIWZ.  Nie  ma 

wątpliwości,  że  liczba  podań  czynnika  w  jednym  tygodniu  oraz  dawka  czynnika  na  1  kg 

stanowią element wzoru na podstawie którego wykonawca obliczał koszt leczenia. Elementy 

te  składają  się  na  jedną  całość  –  służą  do  obliczenia  ostatecznej  wartości  tj.  kosztu  28  – 

dniowego  leczenia  pacjenta. 

Elementy  te  są  ze  sobą  nierozłącznie  związane,  gdyż 

częstotliwość  podawania  leku  jest  skorelowana  z  wielkością  pojedynczych  dawek. 

Przypisywanie  przez  Przystępującego  bliżej  nieokreślonej  i  niewyjaśnionej  odrębności 

powyższych pozycji nie ma, w ocenie Izby, żadnego znaczenia dla podniesionych zarzutów. 

Pozycje te stanowiły część jednego kryterium oceny ofert. Ich wartość winna być podana w 

odniesieniu  do  pacjentów  wskazanych  w  SIWZ,  która  to  wartość  powinna  znaleźć 

odzwierciedlenie  w  CHPL. 

W  przypadku  zaś  wartości  zaproponowanych  przez 

Przystępującego nie znajdowały one odzwierciedlenia w CHPL w zakresie docelowej grupy 

pacjentów. Po siódme, podnoszone przez Przystępującego argumenty o tym, iż rzeczywista 

dawka  leku 

jak  i  częstotliwość  jego  podawania  zostanie  określona  indywidualnie  przez 

wykonawcę na podstawie analizy farmakokinetcznej wykonanej przez wykonawcę na etapie 

realizacji umowy również, w ocenie Izby, nie mają znaczenie dla zasadności podniesionych 

zarzutów.  Zgodnie  bowiem  z  postanowieniami  zawartymi  w  SIWZ  wartość  dawki  i  przyjęte 

przez  wykonawcę  częstotliwość  podawania  leku  miała  wynikać  z  CHPL.  Przyjęta  przez 

Przystępującego  minimalna  wartość  20  j.m.  nie  znajduje  zastosowania  w  grupy  dzieci  i 

młodzieży, gdyż zgodnie z CHPL minimalna dawka dla tej grupy wynosi 25 j.m., i już z tego 

powodu oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z SIWZ. Co więcej przyjęcie minimalnej 

dawki  przez  Przystępującego  na  poziomie  20  j.m.  w  odniesieniu  do  docelowej  grupy 

pacjentów  powinno  wynikać  z  zapisów  CHPL,  nie  zaś  z  analizy  farmakokinetcznej. 

Przystępujący zaś takich zapisów CHPL nie przywołał w treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 

2019 r. Izba również nie odnalazła takich zapisów w CHPL.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  oferta  Przystępującego 

podlega  odrzuceniu 

z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  postanowieniami  SIWZ.  Nie  ulega 

wątpliwości, iż w Rozdziale VIII Zamawiający wskazał, że przyjęta przez wykonawcę dawka 

leku  na  1  kg  masy  ciała  jak  również  liczba  podań  czynnika  musi  wynikać  z  informacji 

zawartych  w  CHPL.  Nie  m

a  również  wątpliwości,  iż  pacjent  został  w  sposób  szczegółowy 

opisany  w SIWZ, w pkt 1.2  i 1.5 Rozdziału VII. Przyjęte przez Przystępującego parametry 


leku w zakresie dawki i częstotliwości jego podania nie niezgodnie z CHPL w zakresie opisu 

dotyczącego  dawkowania  dla  dzieci  i  młodzieży.  Zgodnie  bowiem  z  CHPL  najmniejsza 

dawka leku podawana dzieciom do lat 13 wynosi 25 j.m. na 1 kg masy ciała. Zauważyć przy 

tym  należy,  że  zgodnie  z  tabelą  zamieszczoną  na  stronie  11  SIWZ  (Rozdział  VII  pkt 

1.5.1.1.3)  wśród  pacjentów,  dla których przeznaczony  jest  lek ponad 37%  nie przekroczyło 

12  roku życia.  Ponadto wskazać należy,  że  w  tabeli  3 na  stronie 10  CHPL,  średnia dawka 

stosowana profilaktycznie podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła 

odpowiednio: 41,5 j.m/kg dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m./kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg 

dla  młodzieży  12<18  lat.  Oznacza  to,  że  w  testowanych  klinicznie  przypadkach,  pacjenci 

pediatryczni otrzymywali średnio dawkę znacznie (nawet ponad dwukrotnie u najmniejszych 

dzieci) powyżej teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana 

przez Przystępującego. W ocenie Izby powyższe informację potwierdzają, iż zadeklarowana 

przez Przystępującego dawka jak i częstotliwość podania leku są niezgodne z informacjami 

zawartymi CHPL, a tym samym z SIWZ.   

W ocenie Izby,  wbrew  twierdzeniom  Przystępującego,  nie ma możliwości,  w  analizowanym 

stanie  faktycznym  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Ustawodawc

a  dopuścił 

możliwość  poprawienia  w  ofercie  innych  omyłek  polegających  nie  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  o  ile  taka  zmiana  nie  spowoduje  istotnych 

zmian  w  treści  oferty.  Proponowana przez  Przystępującego  ewentualna  zmiana w  zakresie 

częstotliwości podawania leku (z poziomu 2,4 do poziomu 2,92) oznaczałaby istotną zmianę 

w treści oferty, ponieważ wiązałoby się to z ustaleniem treści oświadczenia woli wykonawcy 

po  złożeniu  oferty,  wbrew  jednoznacznie  określonym  przez  Przystępującego  parametrom 

dawkowania  leku 

zawartym  w  samej  ofercie  jak  i  złożonych  wyjaśnieniach.  Podkreślenia 

również wymaga, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp umożliwia poprawienie innych omyłek. 

Przystępujący  zaś  nie  twierdził  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  19  grudnia  2019  r.,  że 

doszło  do  omyłki  w  treści  złożonej  oferty.  Podobnie,  w  ocenie  Izby,  wykluczona  jest 

możliwość  poprawienia  oferty  Przystępującego  w  zakresie  zaproponowanej  dawki  leku.  Po 

pierwsze,  w  wyjaśnieniach  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  wykonawca  nie  powoływał  się  na 

omyłkę.  Po  drugie,  Zamawiający  na  podstawie  CHPL  nie  mógłby  samodzielnie  ustalić 

prawidłowej  dawki  leku.  To  wykonawca,  znając  wymagania  Zamawiającego  zawarte  w 

SIWZ,  w  tym  grupę  docelowych  odbiorców  leku,  miał  obowiązek  ustalić  właściwą  dawkę 

leku, zgodnie z inform

acjami zawartymi w CHPL. Próba skorygowania przez Zamawiającego 

jednoznacznego oświadczenia Przystępującego zawartego w treści oferty i potwierdzonego 

w ramach złożonych wyjaśnień, byłaby w ocenie Izby, niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem 

istotną  zmianę  pierwotnie  wskazanego  oświadczenia  wykonawcy,  które  miałoby  wpływ  na 

ostateczny  koszt  realizacji  28-dniowego  leczenia. 

Przywołany  przez  Przystępującego  zapis 


SIWZ  dotyczącego  kryterium  oceny  ofert  nr  2,  stanowiący,  iż  „błąd  w  obliczeniu  przez 

Wykonawcę  ww.  kosztu  nie  skutkuje  odrzuceniem  oferty  i  polega  korekcie  przez 

Zamawiającego. Niepodanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych 

do  obliczenia  ww.  kosztu  spowoduje  przyznanie  zero  punktów  w  kryterium  nr  2.  Brak 

obliczenia przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie 

przez Zamawiającego”, nie może sanować nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. Wskazać 

bowiem  należy,  że  ustawodawca  w  art.  89  ust.  1  wprowadza  obligatoryjne  podstawy 

wykluczenia  ofert  z  postępowania.  Ich  modyfikacja  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  jest  w 

ocenie Izby niedopuszczalna. Wystąpienie którekolwiek z okoliczności wskazanych w art. 89 

ust.  1  ustawy  Pzp  obliguje  Zmawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  zaś  próby 

łagodzenia obligatoryjnych, ustawowych przesłanek odrzucenia oferty w SIWZ uznać należy 

za niedopuszczalne.   

W  końcu  podnoszone  przez  Przystępującego  podczas  rozprawy  argumenty  o 

niejednoznaczności  zapisów  SIWZ  odnośnie  sposobu  obliczenia  kosztu  leczenia  oraz 

złożony  przez  Przystępującego  do  akt  sprawy  dowód  w  postaci  odwołania  wykonawcy 

Octopharm dotyczącego zakwestionowania kryteriów oceny ofert, w tym m.in. kryterium nr 2 

przyjętych  przez  Zamawiającego,  z  uwagi  na  ich  niejednoznaczność,  Izba  uznała  za 

nie

mające znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, ani na etapie publikacji SIWZ ani na etapie 

składania  wyjaśnień  wykonawca  nie  podnosił  zarzutów  niejednoznaczności  zapisów  SIWZ. 

Podnoszenie ich więc na etapie postępowania odwoławczego, Izba uznała za spóźnione. Po 

drugie,  odwołanie  złożone  do  akt  sprawy  zostało  ostateczne  wycofane  przez  wykonawcę 

Octopharm, 

zaś  Zamawiający  nie  dokonał  zmian  w  SIWZ,  co  tym  samym  sprawia,  że 

złożone  przez  Przystępującego  odwołanie  wykonawcy  Octopharm  nie  może  stanowić 

dowodu na wykazanie okoliczności na jakie Przystępujący je powołał.  

W  ocenie  Izby  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeśli  zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Ustalając  wystąpienie  tej  przesłanki  zamawiający 

zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo 

ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań,  określony  w  postępowaniu,  w  szczególności, 

czy  uwzględnia  wszystkie  elementy  cenotwórcze  konieczne  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Zatem  z  błędem  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  oferty  będziemy  mieli  do 

czynienia  w  przypadku  nieuwzględnienia  (lub  uwzględnienia  w  sposób  nieprawidłowy)  w 

wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich ele

mentów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z 

przepisów  prawa  oraz  cech  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  lub  warunków  realizacji. 

Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania 


stanu  prawnego  lub  faktycznego 

przez  wykonawcę,  wynikającego  z  przepisów  prawa  lub 

wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, 

nie  znajdujących  uzasadnienia  prawnego  lub  w  wymaganiach  zamawiającego.  W  ocenie 

Izby  z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  analizowanym  stanie  faktycznym. 

Przystępujący  błędnie  bowiem  obliczył  koszt  28  –  dniowego  leczenia  1  kg  masy  ciała 

pacjenta.  Wykonawca  przyjął  bowiem  błędne  wartości  w  zakresie  dawki  leku  oraz 

częstotliwości jego podawania, niezgodnie z wymogami zawartymi w CHPL. W ocenie Izby, 

Przystępujący  błędnie  zinterpretował  stan  faktyczny  wynikający  z  wymagań  określonych  w 

SIWZ  i  przyjął  nieprawidłową  podstawy  do  dokonania  kalkulacji  kosztu  realizacji  28  – 

dniowego  leczenia.  W  konsekwencji,  oferta  wykonawca  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, jej złożenie stanowi  czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej 

UZNK”).  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub klienta.  Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 czynem  nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaznaczyć przy tym należy, że art. 3 ust. 1 

i  art.  15  nie  mo

gą  być  stosowane  kumulatywnie.  Zachowania  noszące  znamiona  czynów 

konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w 

przepisach  art.  5 

–  17d  UZNK.  Dopiero  wówczas,  gdy  kwestionowane  przez  innego 

przedsiębiorcę  działania  nie  mieszczą  się  w  hipotezie  żadnego  z  tych  przepisów,  powstaje 

potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych w art. 3 UZNK, 

określających  uniwersalną  postać  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (tak  m.in.  w  wyroku  SN  z 

dnia  2.2.2001  r.,  IV  CKN  255/00,  OSNC 

2001,  Nr  9,  poz.  137).  Tak  więc  w  pierwszej 

kolejności  należało  rozstrzygnąć  czy  Odwołujący  wykazał  przesłanki  konieczne  do  uznania 

działania  Przystępującego  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  świetle  art.  15  ust.  1  UZNK. 

Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. 

zaniżanie cen. Aby móc uznać dane 

działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 UZNK 

należy wykazać m.in. iż jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy 


rynku  oraz,  że  działaniu  wykonawcy  można  przypisać  winę  umyślną.  W  ocenie  Izby,  nie 

zostały  spełnione  powyższe  przesłanki.  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  nieprawidłowa  wycena 

kosztu  realizacji  28 

–  dniowego  leczenia  stanowił  świadome  i  celowe  działanie 

Przystępującego,  zmierzające  do  wyeliminowania  Odwołującego  z  rynku.  Okoliczność,  iż 

P

rzystępujący  oprał  swoje  kalkulacje  na  błędnym  założeniu  co  do  efektywności  działania 

oferowanego leku 

nie może być automatycznie uznana za celowe działanie zamierzające do 

wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Gdyby dopuścić tak szerokie rozumienie przepisu, to 

każdy błąd w obliczeniu ceny wynikające z przyjęcia nieprawidłowych założeń musiałby być 

kwalifikowany  jako  celowe  działanie  wykonawcy.  Odwołujący  a  priori  przyjmuje,  że  jednym 

logicznym  wytłumaczeniem  działania  Przystępującego  jest  celowe  dążenie  do 

wyeliminowania  innych  wykonawców.  Nie  można  podzielić  takiego  stanowiska.  Błąd  w 

obliczeniu  kosztu  realizacji  28-

dniowej  kuracji  może  również  wynikać  z  przyjęcia  błędnej 

interpretacji wymagań SIWZ, błędnego odczytania jej postanowień. Zadaniem Odwołującego 

było przeprowadzenie w tym zakresie niezbędnego dowodu, wykazanie celowości, czego, w 

ocenie Izby, Odwołujący nie uczynił. Ponadto podkreślić należy, że błędna wycena kosztów 

realizacji  28-

dniowego  leczenia  skutkująca  niezgodnością  oferty  Przystępującego  ze  SIWZ 

nie może niejako automatyczne oznaczać, iż wykonawca sprzedaje towary poniżej kosztów 

własnych  tj.  tak  zaniża  ceny,  iż  skutkiem  sprzedaży  jest  powstanie  po  jego  strony  straty. 

Taką okoliczność Odwołujący winien wykazać, czego również, w ocenie Izby, nie uczynił.  

Izba  uznała,  że  nie  ziściły  się  przesłanki  do  uznania  działania  Przystępującego  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  na  podstawie  art.  3 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Wskazać  w  tym  zakresie 

należy, że Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut przywołał definicję dobrych obyczajów 

i  wskazał,  że  wskazanie  przez  Przystępującego  w  ofercie  wartości  niezgodnych  z 

informacjami  zawar

tymi  w  CHPL  wiąże  się  z  osiągnięciem  wyższej  wartości  punktowej. 

Odwołujący  w  sposób  niezwykle  lakoniczny  uzasadnia  konieczność  uznania  działań 

Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wskazać  natomiast  należy,  że  ustawodawca  wprowadził  w  przywołanej  regulacji  klauzulę 

generalną, która musi być wypełniona treścią w konkretnym stanie faktycznym. To zadaniem 

Odwołującego  było  wypełnienie  treścią  przywołanej  klauzuli  generalnej  w  ten  sposób,  aby 

wykazać  sprzeczność  z  konkretnymi  „dobrymi  obyczajami”,  realność  zagrożenia  interesów 

innych  przedsiębiorców  działających  na  rynku.  Takich  okoliczności,  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący nie wykazał. Ponadto podkreślić należy, że nie każdy błąd w obliczeniu kosztu 

realizacji  zamówienia  należy  uznać  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Błędy  w  wycenach 

zdarzają  się,  mogą  wynikać  z  błędnej  interpretacji  SIWZ,  przyjęcia  nieuzasadnionych  w 

danej  sytuacji  założeń  finansowych  czy  ekonomicznych.  Zadaniem  wykonawcy 

zarzucającemu  innemu  przedsiębiorcy  nieuczciwe  praktyki  jest  wykazanie  naganności, 


sprzeczności danego zachowania z danym, przyjętym obyczajem kupieckim. Błędy, o ile nie 

wynikają  one  z  celowych  działań  wykonawcy  (czego  w  analizowanym  stanie  faktycznym 

Odwołujący  nie  wykazał)  są dopuszczalne  i  powszechne  w  działalności  przedsiębiorców,  a 

tym  samym  ich  wystąpienie  nie  może  skutkować  uznaniem  działania  wykonawcy  za  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp  

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 

1  pkt  17  ustawy  Pzp

,  może  mieć  miejsce  w  sytuacji,  gdy  niezgodność  oświadczeń 

wykonawcy  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  jest  jednoznaczna,  zaś  wymagania  określone 

przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  są  jasne  i  nie 

pod

legają odmiennym interpretacjom.  

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że błędne obliczenie kosztu realizacji 28 – dniowego 

leczenia  1  kg  masy  ciała  nie  może  być  utożsamione  z  przekazaniem  Zamawiającemu 

informacji wprowadzających w błąd. Błąd Przystępującego stanowi błąd w obliczeniu ceny i 

skutkuje niezgodnością oferty z SIWZ, jednakże nie sposób zakwalifikować go jednocześnie 

za  działanie  wyczerpujące  przesłanki  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Niewątpliwe wykonawca przekazał Zamawiającemu CHPL dotyczący oferowanego produktu. 

Dokument  ten  nie  był  kwestionowany  przez  Odwołującego.  Informacje  jakie  Przystępujący 

zaczerpnął  z  CHPL  w  celu  obliczenia  koszty  28-dniowego  leczenia  wynikają  z  CHPL,  nie 

mają  jednak  zastosowania  do  grupy  pacjentów  do  których  adresowany  jest  przedmiot 

zamówienia. Błąd wykonawcy w tym zakresie nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zamawiający  otrzymał  bowiem  od  wykonawcy  obiektywnie 

prawdziwe  informacje,  jednakże  nie  mające  zastosowania  do  przedmiotu  zamówienia  i 

warunków  jego  realizacji.    W  ocenie  Izby,  błąd  wykonawcy  w  tym  zakresie,  nie  może  być 

kwalifikowany  jako  działanie  wyczerpujący  przesłanki  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  


W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest odrzucenie oferty wykonawcy na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  4  ustawy  Pzp 

bez umożliwienia wykonawcy  wykazania, że jest 

ona  rzetelnie  skalkulowana.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  Przystępujący  nie  był 

wzywany  do  przedstawienia  jakichk

olwiek  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny.  Tym 

samym  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  uznać  należy  za  przedwczesny, 

gdyż  jego  merytoryczne  rozpatrzenie  wymagałby  w  pierwszej  kolejności  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyceny 

przedmiotu zamówienia. Z uwagi jednak na odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień uznać 

należy  za  bezprzedmiotowe,  gdyż  nie  będzie  ono  miało  żadnego  wpływu  na  wynik 

postępowania przetargowego. Oferta wykonawca podlega bowiem odrzucenia na podstawie 

innych przepisów ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018, poz.  972 z zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………… 


wiper-pixel