KIO 957/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 957/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prez

esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę NOVA TERM 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Al.  Powstańców 

Wielkopolskich 163A lok. 6, 64-

920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet 

Przyrodniczy w Poznaniu, ul. Wojska Polskiego 28, 60-

637 Poznań 

przy  udziale  wykonawcy  J.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Remontowo-Budowlana  J.  N.,  Siedleczek  18,  62-025  Kostrzyn 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie, 

2.  K

osztami 

postępowania 

obciąża 

NOVA 

TERM 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Al.  Powstańców  Wielkopolskich  163A 

lok. 6, 64-

920 Piła i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  NOVA  TERM 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Al. 

Powstańców  Wielkopolskich  163A  lok.  6,  64-920  Piła  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  NOVA  TERM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa,  Al.  Powstańców  Wielkopolskich  163A  lok.  6,  64-920  Piła  na 

rzecz  Uniwersytetu  Przyrodniczego  w  Poznaniu,  ul.  Wojska  Polskiego  28, 

637 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 957/20 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytet  Przyrodniczy  w  Poznaniu  (dale

j:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  termomodern

izacji  Budynku  Głównego  ZSP  i  Budynku  Dydaktyczno-

Warsztatowego  ZSP  Uniwersytetu  Przyrodniczego  w  Poznaniu. 

Postępowanie  to 

prowadzone jest na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)

,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  13  marca 

2020 r. pod pozycją 523212-N-2020.  

W  dniu 

4  maja  2020  r.  wykonawca  NOVA  TERM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Pile  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego 

polegających na: 

wyborze  najkorzystniejszej  of

erty  złożonej  przez  wykonawcę  –  J.  N.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N., 

zaniechaniu  wykluczenia  J.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Firma Remontowo-Budowlana J. N. 

z przedmiotowego postępowania, 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  J.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N. . 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  niewykluczenie  J.  N. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  pomimo  tego,  że  wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej  lub finansowej.  Powyższe naruszenie w  konsekwencji  doprowadziło do  tego, 

że  oferta  ww.  wykonawcy  nie  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp, 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  niewykluczenie  J.  N. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  pomimo  tego,  że  wykonawca 

ten  celowo  lub  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd, 

polegający  na  tym,  że  J.  N.  nie  będzie  przedstawiał  informacji  o  samodzielnym  posiadaniu 

środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  i  że  posłuży  się  oświadczeniami  innych 

podmiotów,  podczas  gdy  wykonawca  ten  w  ofercie  oświadczył,  że  samodzielnie  spełni 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej.  Powyższe 

naruszenie  w  konsekwencji  doprowadziło  do  tego,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że w dniu 21 kwietnia 2020 r. 

wykonawca  J.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-

Budowlana  J.  N. 

złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Częścią  tej  oferty  było 

oświadczenie  J.  .  który  oświadczył,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  określonych  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  w  rozdziale  V.  pkt.  1.2  ppkt.  2)  oraz  Ogłoszeniu  o  zamówieniu 

sekcja III.1 

nie polega na zasobach innych podmiotów (osób trzecich). Wypełniając formularz 

tego  oświadczenia  wykonawca  zaznaczył  bowiem,  że  nie  dotyczy  go  kwestia  polegania  na 

zasobach innych podmiotów.  

Odwołujący  przypomniał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  V.  pkt.  1.2  ppkt.  2)  SIWZ  

o  udzielen

ie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej.  Jednocześnie 

Zamawia

jący  wskazał,  że  uzna  wymóg  dotyczący  wysokości  posiadanych  środków 

finansowych lub zdolności kredytowej za spełniony, jeśli wykonawca przedstawi, że posiada 

środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  400.000.00  zł 

(słownie: czterysta tysięcy złotych). 

J.  N.

,  na  wezwanie  Zamawiającego  po  terminie  otwarcia  ofert,  w  celu  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższym zakresie przedłożył: 

zaświadczenie o posiadaniu rachunku H. N. na dzień 23 marca 2020 r., 

oświadczenie  H.  N.  z  dnia  27  kwietnia  2020  r.,  w  którym  zobowiązuje  się  ona  do 

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów finansowych w kwocie 200.772,42 zł, 

zaświadczenie o posiadaniu rachunku A. N. na dzień 23 marca 2020 r., 

oświadczenie  A.  N.  z  dnia  27  kwietnia  2020  r.,  w  którym  zobowiązuje  się  ona  do 

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów finansowych w kwocie 200.520,00 zł. 

Odwołujący  przywołał  pogląd  wyrażany  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w odniesieniu do wyroku Wyrok Trybunału Sprawiedliwości (piąta izba) z dnia 4 maja 2017 r. 

w/s 

—  Esaprojekt  (Sprawa  C-387/14):  „Trybunał  przesądził  zatem,  że  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  składając  ofertę  dla  potwierdzenia  spełnienia  konkretnego  warunku  udziału 

opiera  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach,  a  okaże  się,  że  przedłożone  przez  niego 

oświadczenia  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia  tego  warunku,  nie  może  w  ramach 

uzupełnienia  na  wezwanie  zamawiającego  przedstawić  dokumentów  podmiotów  trzecich 

i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. 

(...)  dyrektywa  2014/24/UE  nadal  nie  przewiduje  możliwości  powołania  się  na  zdolności 

podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  przez  wykonawcę,  który  w  momencie  składania  oferty  opierał 

się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz 

sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.”. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywiódł,  że  J.  N.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  nie  mógł  powoływać  się  na  zdolności 

finansowe  H.  N.  i  A.  N. 

w  ramach  wyjaśniania  lub  uzupełniania  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  –  J.  N., 

skoro  w  momencie  składania  oferty  opierał  się  on  jedynie  na  własnych  zdolnościach  (co 

wynika z jego własnego oświadczenia).  

Tym samym

, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że J. N. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że posiada środki finansowe lub 

zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 400.000,00 zł. Wykonawca ten nie mógł 

powoływać się na zasoby osób trzecich, skoro w ofercie oświadczył, że nie będzie polegać 

na zasobach innyc

h podmiotów. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uchybił obowiązkowi 

wykluczenia ww. wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. 

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący ponadto uznał, że działanie J. N. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  było  zamierzonym  działaniem  lub  było 

spowodowane jego rażącym niedbalstwem i doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego 

w błąd, że wykonawca ten spełnia warunki udziału postępowaniu. Błąd ten polegał na tym, 

że Zamawiający (prawdopodobnie) uznał, że J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N. w swojej ofercie wskazał, że będzie  powoływać 

się na zasoby podmiotów trzecich. Tymczasem z oświadczenia ww. wykonawcy wynikało, że 

nie  będzie  się  on  powoływał  na  takie  zasoby.  W  konsekwencji  Zamawiający  mógł  błędnie 

przypuszczać, że J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-

Budowlana  J.  N. 

nie  będzie  przedstawiał  informacji  o  samodzielnym  posiadaniu  środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  i  że  posłuży  się  oświadczeniami  innych  podmiotów. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  uchybił  obowiązkowi  wykluczenia  ww.  wykonawcy 

zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a 

w konsekwencji odrzucenia oferty ww. wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o: 

przeprowadzenie 

dowodu z następujących dokumentów: 

wszelkich dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

(i) 

wykluczenia  J.  N.  pr

owadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Remontowo-Budowlana J. N. 

z udziału w postępowaniu, 

(ii) 

odrzucenia oferty złożonej przez J. N. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N., 

(iii) 

dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego  

ewentualnie - 

w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta złożona przez 

J.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J. 

N.  nie  podlega  odrzuceniu,  a  wykonawca  ten  wykluczeniu  - 

nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia badania i oceny ofert i wezwanie do złożenia odpowiednich dokumentów. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  J.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-

Budowlana J. N. .  

Pismem z dnia 14 maja 2020 r. 

(wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

18  maja  2020  r.)  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie 

jako bezzasadnego.   

W dniu 18 maja 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 

14  maja  2020  r.),  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  bezzasadnego.  Zamawiający 

podał,  że  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  21  kwietnia  2020  r.  do  godziny  09.00 

wpłynęło  11  ofert.  Jedną  z  nich  złożyła  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  

z  Siedleczek.  Firma  ta  złożyła  ofertę  w  przeddzień  upływu  terminu  składania  ofert,  tj.  20 

kwietnia  2020 

r.  Następnie,  dnia  21  kwietnia  2020  r.  rano  o  godzinie  7.50,  a  więc  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  wykonawca  ten  złożył  oświadczenie  o  zmianie  oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  treści  oświadczenia  wykonawca  powołał  się  na  art.  84  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Jak  zauważył  Zamawiający,  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

obowiązująca  w  postępowaniu jednoznacznie  wskazywała  na  możliwość  zmiany  oferty  (pkt 

X.13).  

Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  nie 

zachował  wymagań  dotyczących  opakowania  oświadczenia  o  zmianie  oferty,  jednak 

okoliczność  ta  nie  stoi  na  przeszkodzie  uwzględnieniu  tego  oświadczenia.  Zamawiający 

zwrócił  przy  tym  uwagę  na  treść  pkt  X.11  Specyfikacji,  zgodnie  z  którym  „Jeżeli  oferta 

zostanie  złożona  w  inny  sposób  i  w  innym  miejscu  niż  wyżej  opisanym,  Zamawiający  nie 

bierze  odpowiedzialności  za  niedostarczenie  w  wymaganym  terminie  do  Działu  Zamówień 

Publicznych jak również za nieprawidłowe skierowanie czy przedwczesne lub przypadkowe 

otwarcie  ofert.

”.  Powyższe,  a  także  utrwalona  linia  orzecznicza,  wskazują,  zdaniem 

Zamawiającego,  że  niezachowanie  wymagań  dotyczących  opakowania  oferty  stanowi 

niezgodność  formy,  a  nie  treści  z  Specyfikacji  i  nie  skutkuje  ani  odrzuceniem  oferty,  ani 

nieprzyjęciem oświadczenia o jej zmianie. W ocenie Zamawiającego, złożenie oświadczenia 

bez  opakowania  jest  tym  bardziej  zrozumiałe,  że  wykonawca  dokonał  jedynie  zmiany 

oświadczenia  o  poleganiu  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  co  trudno  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Pierwotnie załączone do oferty oświadczenie wskazywało, że wykonawca 

nie  polega  na  zasobach  podmiotów  trzecich.  W  treści  zmienionego  oświadczenia 

w

ykonawca  oświadczył,  że  polega  na  zasobach  osób  trzecich  w  zakresie  środków 

finansowych. 

Zamawiający podkreślił, że fakt złożenia ww. oświadczenia został odnotowany 

w  protokole  postępowania  w  pkt  27.  -  wśród  chronologicznie  ułożonych  załączników 

wymieniono w pkt 14 przedmiotowe oświadczenie i załączono je do protokołu postępowania.  

Zamawiający  stwierdził,  ze  Odwołujący  dokonując  wglądu  do  dokumentacji  dnia  30 

kwietnia  2020 

r.  skupił  się  na  analizie  i  wykonaniu  zdjęć  oferty  wykonawcy  Firma 

Remontowo-Budowlana  J.  N. 

oraz  złożonych  przez  tego  wykonawcę  na  wezwanie 

Zamawiającego  dokumentów  podmiotowych.  Odwołujący  nie  przeglądał  całości 

dokumentacji,  w  szczególności  protokołu  postępowania,  nie  widział  więc  przedmiotowego 

oświadczenia. 

Jak  zauważył  Zamawiający,  całość  odwołania  oparta  jest  więc  na  nieprawdziwym 

założeniu,  że  wykonawca  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  zmienił  po  złożeniu  oferty 

swoje  oświadczenie  w  zakresie  polegania  na  zasobach  podmiotów  trzecich.  Tymczasem 

swoje  pierwotne  oświadczenie  w  tym  zakresie  wykonawca  zmienił  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  w  sposób  przewidziany  w  przepisach  prawa  i  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

och

rony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. 

Izba  ustaliła,  że  termin  składania  ofert  został  określony  przez  Zamawiającego  na 

dzień 21 kwietnia 2020 r. godz. 9 (Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie 

przetargu nieograniczonego, pkt 10).  

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  dniu  21  kwietnia  2020  r.  o  godz.  7:50  (okoliczności 

wskazane  na  prezentacie  widniejącej  na  1  stronie  pisma)  wpłynęło  do  Działu  Zamówień 

Publicznych 

Zamawiającego  oświadczenie  złożone  przez  J.  N.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  oświadczenie  o  treści:  „Na 

podstawie  art.  84  ust.  1  Ustawy  Pzp  zmieniam  treść  załącznika  nr  3  w  złożonej  ofercie  i 

zastępuję  nowym  załącznikiem.  Poprzez  pośpiech  został  załączony  załącznik  nr  3  nie  ten, 

który  być  powinien  w  ofercie.”.  Do  ww.  załącznika  dołączone  zostało  oświadczenie  ww. 

wykonawcy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych 

przez Zamawiającego w SIWZ w rozdziale V. pkt 1.2 ppkt 2 oraz Ogłoszeniu o zamówieniu 

sekcja III.1 wykonawca ten polega na zasobach podmiotów – osób trzecich: Pani H. N. praz 

Pani A. N. 

w zakresie środków finansowych (400 tys. zł) (Załącznik nr 3 datowany na dzień 

21 kwietnia 2020 r.).   

Izba  stwierdziła,  że  powyższe  oświadczenie  wykonawcy  J.  N.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N. stanowi skuteczną 

zmianę  treści  oferty. W ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania  oświadczenia 

przedstawiciela  Zamawiającego  przyjmującego  oświadczenie  ww.  wykonawcy  co  do  daty  i 

godziny  wpływu  tego  oświadczenia.  Powszechną  praktyką  jest  wskazywanie  okoliczności 

wpływu pisma w formie prezentaty. Podstaw do zakwestionowania okoliczności wskazanych 

na prezentacie nie wykazał też Odwołujący. Ponadto, wątpliwości nie budzi treść złożonego 

przez  wykonawcę  J.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Remontowo-Budowlana  J.  N. 

oświadczenia  –  wykonawca  ten  wskazał  bowiem  wprost,  że 

zmienia  treść  załącznika  nr  3  w  złożonej  ofercie  i  zastępuje  go  nowym  załącznikiem. 

Wykonawca  powołał  się  także  na  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawca 

mo

że, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Zakres zmiany 

także został  jednoznacznie określony  przez  wykonawcę,  bowiem  w  zmienionym  załączniku 

nr  3  wprost  wskazano, 

w  jakim  zakresie  wykonawca  polega  na  zasobach  podmiotów 

trzec

ich, a także wymieniono owe podmioty. Izba zważyła przy tym, że SIWZ w pkt X ppkt 13 

wskazywała na możliwość zmiany treści oferty.  

O braku skuteczności dokonanej przez J. N. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  zmiany  oferty  nie  może  świadczyć 

okoliczność,  że  oświadczenie  z  dnia  21  kwietnia  2020  r.  nie  zostało  złożone  w  kopercie 

odpowiednio  opisanej.  Nie

zastosowanie się przez  wykonawcę do  wymogów  złożenia oferty 

w  zaklejonej,  odpowiednio  opisane

j  kopercie,  stanowi  ryzyko  wykonawcy,  że  oferta  nie 

dotrze 

w 

stosownym 

czasie 

do 

właściwej 

komórki 

zamawiającego.  

W przedmiotowej  sprawie sytuacja taka  nie miała jednak  miejsca.  Oświadczenie  o zmianie 

treści  oferty  wpłynęło  do  Działu  Zamówień  Publicznych  Zamawiającego  przed  terminem 

składania  ofert,  zostało  odnotowane  przez  Zamawiającego,  i  jako  uchybienie  wyłącznie  

o charakterze formalnym nie może stanowić o braku skuteczności dokonanej zmiany treści 

oferty.  

Wobec  stwierdzenia  przez  Izbę,  że  oferta  J.  N.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N. została skutecznie zmieniona w 

zakresie oświadczenia o sposobie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego 

w  rozdziale  V.  pkt  1.2  ppkt  2  SIWZ  or

az  sekcji  III.1  Ogłoszeniu  o  zamówieniu,  Izba  nie 

znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  odwołania.  Odwołujący  oparł  stawiane  zarzuty  na 

pierwotnej  treści  oferty  ww.  wykonawcy.  Wobec  dokonanej  przez  J.  N.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  zmiany  oferty  w 

zakresie  polegania  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  twierdzenia  Odwołującego  o 

nieuprawnionym  powoływaniu  się  przez  ww.  wykonawcę  na  zasoby  H.  N.  i  A.  N.  w 

dokumentach złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2020 

r. 

są  pozbawione  podstaw  jako  nie  mające  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym.  Co  za 

tym  idzie,  w  przedmiotowej  sprawie  nie  ma  także  zastosowania  reguła  wynikająca  z 

przywołanego przez Odwołującego wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Esaprojekt 

(C-387/14). 

W  konsekwencji,  wobec  dokonanych  przez  Izbę,  opisanych  powyżej  ustaleń, 

brak  jest  podstaw 

do  stwierdzenia,  że  wykonawca  J.  N.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo-Budowlana J. N. powinien podlegać wykluczeniu 

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. 

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

czy też na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 

1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  powołanie  się  na  zdolności  finansowe 

podmiotów trzecich.  

Izba  uznała,  że  rozpoznaniu  nie  mogą  podlegać  podniesione  na  rozprawie  przez 

Odwołującego okoliczności, że z uwagi na datę wystawienia złożonych przez wykonawcę J. 

N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N. 

zobowiązań  podmiotów  trzecich  –  H.  N.  i  A.  N.,  tj.  27  kwietnia  2020  r.,  i  ich  treść,  uznać 

należy,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Odwołujący  argumentował,  że  zobowiązania  podmiotów  trzecich  mogły  zostać  wystawione 

po terminie składania ofert, ale z ich treści powinno wynikać, że zobowiązanie istniało także 

w  dniu  składania  ofert.  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowa  argumentacja  stanowi 

nieuprawnione rozszerzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wskazać bowiem należy, 

że odwołanie Odwołujący oparł wyłącznie na twierdzeniu, że wykonawca J. N. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Remontowo-Budowlana  J.  N.  zadeklarował  w 

ofercie,  że  nie  będzie  polegał  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  po  czym  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  powołał  się  na  zdolności  finansowe  takich 

podmiotów.  To  fakt  (niepotwierdzony)  wprowadzenia  do  oferty  po  terminie  składania  ofert 

podmiotów  trzecich  dla  wykazania  spełniania  warunku  stanowił  okoliczność  uzasadniającą 

wniesienie  odwołania.  Przedstawione  na  rozprawie  przez  Odwołującego  twierdzenia 

odnoszące się do treści zobowiązań podmiotów trzecich mające na celu wykazanie, że brak 

w  nich  potwierdzenia,  że  zobowiązanie  istniało  na  dzień  składania  ofert,  w  sposób  nie 

budzący wątpliwości stanowi nowy zarzut, wykraczający poza treść odwołania, podniesiony 

po terminie na w

niesienie odwołania.  

Zauważenia  wymaga,  że  to  treść  odwołania,  kwestionowana  w  nim  czynność, 

podniesione  zarzuty, 

oraz  wskazane  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  wyznaczają  zakres 

rozstrzygnięcia. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  zostały  zawarte  w  odwołaniu.  Przepis  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp 

(analogicznie  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań)  określa  wymogi  co  do  treści 

odwołania i stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności 

z

amawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Wskazany  przepis  jednoznacznie  wymaga, 

aby zarzut 

został zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.  

W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że o zarzucie nie decyduje jedynie 

wskazana  podstawa  prawna,  ale 

także  podstawa  faktyczna  zarzutu,  zarzut to  nie  tylko 

wskazanie  normy  prawa,  ale 

także  uzasadnienie faktyczne.  Samo bowiem  wskazanie 

przepisu  prawa  nie  tworzy  zarzutu, zarzuty 

to  okoliczności faktyczne,  na  które  powołuje  się 

wykonawca 

w związku z ocenianym zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, a które, 

zdaniem  wnoszącego  środek  ochrony  prawnej,  doprowadziło  do naruszenia  przepisów 

prawa (patrz  wyroki  K

rajowej  Izby  Odwoławczej:  z  dnia  18  czerwca  2008  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP  545/08,  z  dnia  12  lutego  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 140/14, 

z  dnia  7  października  

2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16, z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 179/17,  

z dnia 11 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1536/17). W wyroku 

Sądu Okręgowego w Gliwicach 

z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt 

X Ga 110/09 stwierdza się, że: „O tym jakie twierdzenia lub 

zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią 

kwalifikacja  prawna  ale okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona 

nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może 

samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować 

określonej,  wskazanej  w  odwołaniu kwalifikacji  prawnej.”.  Na potrzebę  ścisłego traktowania 

pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 

18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12: 

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 

ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie 

zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 

pzp  KIO  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  jednej 

strony  zostało  więc  wprowadzone  przedmiotowe  ograniczenie  dla  odwołującego  się  w 

postaci  niezgodnej  z  przepisami  u

stawy  czynności  zamawiającego,  a  z  drugiej  strony  dla 

KIO,  które  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów  niezwartych  w  odwołaniu.  (…)  Z  analizy 

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po 

pierwsze,  zarówno  granice  rozpoznania  sprawy  przez  KIO  jak  i  Sąd  są  ściśle  określone 

przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  Sąd  

w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany  podniesionymi  

w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia.”  Ponadto 

z

auważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia  -  w  uzasadnieniu  wyroku  z  24  marca  2014  r.,    sygn.  akt  III  CSK  156/14  Sąd 

Najwyższy  stwierdził:  „Oznacza  to,  że  nawet  wskazanie  jej  przez  powoda  nie  jest  wiążące 

dla  sądu,  który  w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  

w  aspekcie  wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające 

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., 

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 

3,  poz.  72;  wyrok  z  dnia  15  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  Ukierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

for

malnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który jest podstawą powództwa.”. 

Dodatkowo,  wskazania  wymaga,  że  zarzuty winny  zostać  w  pełni  sprecyzowane już  

w  samym  odwołaniu,  gdyż  umożliwia  to  zamawiającemu  i  uczestnikom  postępowania, 

odniesienie  się  do  kwestionowanych  przez  Odwołującego  czynności  Zamawiającego. 

Określenie, po  wniesieniu  odwołania,  dodatkowych  podstaw faktycznych,  świadczących  

o  naruszeniu  wskazanych  w 

odwołaniu  podstaw  prawnych,  należy  uznać  za  spóźnione 

(podobnie 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1498/13).  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………