Sygn. akt KIO 956/20
POSTANOWIENIE
z dnia 30 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30 czerwca
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020r.
przez
wykonawcę Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Konfederacka 4
przy udziale
wykonawcy Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Żwirki i Wigury 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 956/20 po
stronie zamawiającego
postanawia :
Umorzyć postępowanie,
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Skanska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 tytułem zwrotu 90% wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 956/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu
inwestycyjnym
MW
zlokalizowa
nym
w
Poznaniu
pomiędzy
ulicami:
Literacka/Wiencka/Zawackiej wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenie na
użytkowanie" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 081-189921.
W dniu 4 maja 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Al. Solidarności 173. odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 4 czerwca 2018r. udzielone przez członka
zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 4 maja 2020r.
Skanska odwołał się na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w
tym stanowiących jej integralną część:
1. Załącznik nr 5 „Wzór umowy” (dalej: Umowa).
2. Załącznik nr 9 do SIWZ Zestawienie elementów wzorcowych dot. realizacji inwestycji na
polu 7MW
wymaganych do przedstawienia przez wykonawcę do wyboru przez
zamawiającego.
3. Dokumentację Projektową w zakresie poszczególnych części Projektu Wykonawczego
stanowiących jego załączniki:
1) 1.1. Wykończenie elewacji,
2) 1.2. Dźwigi, wchodzące w skład pliku Architektura Opis_PW_budynek_7MW_2018_05_29,
,karta_techniczna_5300.pdf, plik dotyczący ogrodzenia o nazwie MA02_297x594, wchodzące
w skład pliku Mała architektura - rysunek MA02, lokalizacja: (...) PIMwykonawczyN4. MALA
ARCHITEKTURAPLACE ZABAWNKARTY TECHNICZNE,
karta
techniczna
producentów
śmietników,
rys.
MA04b_Miejsce_Składowania_Odpadów_7MW_297x420 część Projektu Wykonawczego,
lokalizacja: (...)NPWwvykonawczyX4. MALA ARCHITEKTURAXPLACE ZABAVNĄPDF,
4) krata naścienna część Projektu Wykonawczego, lokalizacja (.. ARCHITEKTURA
Skanska zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego („kc" ), art. 654
KC, art. 656 par. 1 KC, art. 353(1) kc i art. 58 par. 3 kc, 5 kc w związku z art. 7 ust. 1 ustawy,
14 ust. 1 ustawy, 22 ust. 1 a ustawy, 29 ust. 1 - 3 ustawy, 31 ust. 1 - 3 ustawy, art. 36 ust. 1
pkt 16, art. 139 ust. 1 ustawy, przez ukształtowanie postanowień i rozwiązań SIWZ
wskazanych odpowiednio w wymienionych poniżej jednostkach redakcyjnych, które pozostają
w sprzeczności z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty
budowlane w takim zakresie, w jakim zamawiający będzie uprawniony do:
a) przypisania wykonawcy odpowiedzialności za wady Dokumentacji Projektowej
przygotowywanej przez zamawiającego, a także innych niezidentyfikowanych ryzyk i
zrzeczenia się roszczeń w tym zakresie przez wykonawcę, a także niejasne, nieprecyzyjne,
wykluczające się postanowienia SIWZ, w tym umowy, jak i Dokumentacji Projektowej,
dotyczące przedmiotu zamówienia, podczas gdy takie sformułowania w SIWZ stanowią o,
naruszeniu zasad proporcjonalności (racjonalności), przejrzystości, równomiernego rozłożenia
ryzyk, uczciwego kontraktowania (postępowania) i słuszności kontraktowej, naruszeniu
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a także są przejawem
opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prowadzący do
dyskryminacji bezpośredniej co prowadzi do niemożności przygotowania rzetelnej oferty;
b) wprowadzenia bezusterkowego odbioru, a w związku z tym nieuprawnione uzależnienie od
bezusterkowego odbioru:
odmowy odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także
wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu
Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem zamawiającego jest w tym przypadku
dokonanie odbioru robót od wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy
zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi; odmowy
zapłaty z powodu braku bezusterkowego odbioru podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w
tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów
apelacyjnych, obowiązkiem zamawiającego jest odbiór prac i zapłata za wykonane roboty;
c) naliczenia kar umownych za opóźnienie, a więc niezawinione przez wykonawcę
okoliczności, w dodatku bez górnego limitu, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa
cywilnego (art. 484 par. 2 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (tu wykonawcy), a także
wysokości kar i możliwości naliczenia podwójnie za to samo zdarzenie;
d) braku możliwości naliczenia przez wykonawcę kary umownej za odstąpienie przez
którąkolwiek ze stron z przyczyn obciążających zamawiającego, przy jednoczesnym takim
uprawnieniu dla zamawiającego, co stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania,
wypaczeniu postulatu równości stron umowy o roboty budowlanego i nieuprawnionym
uprzywilejowaniu zamawiającego wobec wykonawcy;
e) odstąpienia od całości umowy w przypadku wystąpienia wady nieusuwalnej i
uniemożliwiającej użytkowanie, a nie tylko tej części umowy, bez żadnych ograniczeń;
odstąpienia od całości umowy także w przypadku wady nieusuwalnej, ale nie
uniemożliwiającej użytkowania przedmiotu umowy podczas gdy takie postanowienia powodują
naruszenie zasady równego traktowania, wypaczenia postulatu równości stron umowy o
roboty budowlanego i kreują nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego wobec
wykonawcy.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w
treści:
1.1. ust. 8 Preambuły umowy, który brzmi:
„Wykonawca potwierdza, że w dniu zawarcia umowy otrzymał i sprawdził pozwolenie na
budowę i pozwolenie je zmieniające i nie wnosi żadnych uwag i zastrzeżeń. wykonawca
oświadcza, że zrozumiałe są dla niego wszystkie wymagania techniczne i lokalizacyjne
zlecanych robót budowlanych i uznaje to za podstawę wystarczającą do realizacji przedmiotu
umowy, oraz że te warunki i wymagania uwzględnił w wynagrodzeniu ryczałtowym i nie będzie
w późniejszym terminie wysuwał żadnych roszczeń z tego tytułu ” .
Skanska wskazała na:
Zbyt daleko idąca odpowiedzialność wykonawcy w zakresie zrzeczenia się przyszłych
roszczeń, co jest połączone z kolejnymi zarzutami nin. odwołania.
Wniosła o:
„Wykonawca potwierdza, że w dniu zawarcia umowy otrzymał i sprawdził pozwolenie na
budowę i pozwolenie je zmieniające i nie wnosi żadnych uwag i zastrzeżeń. wykonawca
oświadcza, że zrozumiałe są dla niego wszystkie wymagania techniczne i lokalizacyjne
zlecanych robót budowlanych i uznaje to za podstawę wystarczającą do realizacji przedmiotu
umowy, oraz że te warunki i wymagania uwzględnił w wynagrodzeniu ryczałtowym i nie będzie
w późniejszym terminie wysuwał żadnych roszczeń z tego tytułu, z zastrzeżeniem
postanowień umownych i ustawowych ”
1.2. par. 2 ust. 5 umowy, który brzmi:
„W przypadku, gdy Dokumentacja Projektowa z załącznikami przekazane przez
zamawiającego nie podaje w sposób szczegółowy technologii wykonywania Robót lub
wykonani
a określonego elementu Przedmiotu umowy, bądź też nie precyzuje dostatecznie
rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń, wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego
uprzedniego uzyskania decyzji w formie pisemnej w tym zakresie od
zamawiającego"
Skanska w
skazała:
Opisanie przedmiotu zamówienia nie nastąpiło w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Wniosła o:
Nakazanie zamawiającemu doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie w
sposób odpowiadający wymogom ustawy, a więc stwarzający jednoznaczne kryteria
umożliwiające dokonanie rzetelnej oferty przez wykonawcę wraz z oceną ryzyk i wyceną
kosztów, a więc doprecyzowanie rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń, a także
technologii wyko
nania Robót. W związku z tym, zasadny jest także postulat nakazania
zamawiającemu zmian umowy w ten sposób, aby wykluczyć na etapie wykonywania umowy
dowolności zamawiającego w powyższym zakresie (rodzaj materiałów, technologia prac). Te
elementy muszą być już na etapie przetargu jasno i precyzyjnie określone przez
zamawiającego.
1.3. par. 2 ust. 6 umowy, który brzmi:
„Tam, gdzie w Dokumentacji Projektowej oraz innych dostępnych wykonawcy dokumentach,
opisach lub specyfikacjach, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy,
producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa
w art. 30 ust. 1, 3, 8 i 9 Ustawy, zamawiający w pierwszej kolejności oczekuje od wykonawcy
wykonania Robót zgodnie z przyjętymi rozwiązaniami i standardami, jednak stosownie do
wymogu art. 30 ust. 4 Ustawy dopuszcza zaoferowanie materiałów tub rozwiązań
równoważnych, pod bezwzględnym warunkiem, że zagwarantują one realizację Robót w
sposób zapewniający uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w
wyżej wymienionych dokumentach, a nadto, iż uzyska uprzednio pisemną zgodę
zamawiającego na ich użycie. wykonawca , który powołuje się na rozwiązania równoważne
jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały i Roboty spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. W przypadku naruszenia niniejszego postanowienia przez
zastosowanie materiałów niespełniających opisanych wyżej kryteriów, zamawiający może
nałożyć na wykonawcę karę umowną w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych)
za każde z naruszeń z osobna, oraz zobowiązany jest do przywrócenia Robót do stanu
zgodnego z dokumentacją projektową na koszt wykonawcy” .
Wraz z Załącznikiem nr 9 do SIWZ Zestawienie elementów wzorcowych dot. realizacji
inwestycji na
polu 7MW wymaganych do przedstawienia przez wykonawcę do wyboru przez
zamawiającego, a także elementami Dokumentacji Projektowej w zakresie poszczególnych
części Projektu Wykonawczego stanowiących jego załączniki:
załączniki 1.1. Wykończenie elewacji, 1.2. Dźwigi, wchodzące w skład pliku Architektura -
Opis_PW_budynek_7MW_2018_05 29,
karta_techniczna_5300.pdf, „plik dotyczący ogrodzenia”, wchodzące w skład pliku Mała
architektura -
rysunek MA02_297x594, karta techniczna producentów śmietników, rys.
MA0
4b_Miejsce_Składowania_Odpadów_7MW_297x420, - krata naścienna.
Skanska wskazała:
Opisanie przedmiotu zamówienia nie nastąpiło w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zarówno powołane postanowienie
um
owne, jak i ww. dokumenty stanowiące załączniki do Dokumentacji Projektowej powodują
brak precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia i powodują niemożność sporządzenia
rzetelnej oferty.
W przypadku elewacji i małej architektury zostały podane nazwy producentów bez
parametrów.
Natomiast w zał. Nr 9 do SIWZ, co prawda podano parametry różnych elementów, ale należy
wskazać minimalną liczbę dwóch wzorów/modeli od różnych producentów do wyboru
zamawiającego (kolumna o nazwie „minimalna liczba wzorów/modeli/producentów do wyboru
zamawiającego"), co powoduje niemożność wybrania do oferty jednego najkorzystniejszego
produktu.
Wykonawca jak w pkt 1.2. powyżej, a więc o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania
opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób odpowiadający wymogom ustawy, a
więc stwarzający jednoznaczne kryteria umożliwiające dokonanie rzetelnej oferty przez
wykonawcę wraz z oceną ryzyk i wyceną kosztów, a więc doprecyzowanie rodzaju i standardu
materiałów lub urządzeń, a także technologii wykonania Robót. W związku z tym, zasadny jest
także postulat nakazania zamawiającemu zmian umowy i doprecyzowania Dokumentacji
Projektowej (konkretnych wskazanych w zarzucie załączników do Projektu Wykonawczego) w
ten sposób, aby wykluczyć na etapie po wyborze wykonawcy, zawarcia umowy i jej
wykonywania dowolności zamawiającego w powyższym zakresie (rodzaj materiałów,
technologia prac). Te elementy muszą być już na etapie przetargu jasno i precyzyjnie
określone przez zamawiającego, tak aby wykonawca sporządzając ofertę przyjmował
konkretne rozwiązanie.
1.4. par. 2 ust. 7 i 8 umowy, w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień:
A. „Solidarności" Przedsiębiorców
„Ust. 7 wykonawca oświadcza, iż znane są mu wszelkie uwarunkowania faktyczne i prawne
związane z wykonaniem Przedmiotu umowy, w szczególności zaś oświadcza, iż znany mu jest
sposób i warunki dostępu do Terenu Budowy a także, że zbadał Teren Budowy oraz jego
otoczenie, jak również, że zapoznał się z udostępnioną Dokumentacją Projektową z
załącznikami i uzyskał wszelkie informacje tak, aby mieć pełną wiedzę o nich. Wszelkie
zastrzeżenia wykonawcy, dotyczące Terenu Budowy zgłoszone po dniu zawarcia umowy nie
mogą być podstawą do dochodzenia roszczeń od zamawiającego oraz do żądania przez
wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia Przedmiotu umowy.
Ust. 8 Pod rygorem utraty uprawnienia do powoływania się na takie braki lub wady w
Dokumentacji Projektowej i jego załącznikach w przyszłości, wykonawca oświadcza, iż nie
stwierdza żadnych wad lub braków we wszelkiej Dokumentacji Projektowej oraz zrzeka się
prawa do powoływania się na wady, błędy dostrzeżone w Dokumentacji Projektowej po
złożeniu oferty wykonawcy” .
Skanska wskazała:
Przewidziany przez zamawiającego przepis nakłada na wykonawcę nieprzewidziane
(niem
ożliwe do przewidzenia) ryzyka, które są niezgodne z formuła wykonawstwa umowy o
roboty budowlane w formule Buduj.
Skanska oczekuje nadania brzmienia:
„Ust. 7 wykonawca oświadcza że zapoznał się z Terenem Budowy, dysponuje wiedzą na temat
stanu faktycznego
i prawnego Terenu Budowy, którą - przy dochowaniu należytej staranności
wymaganej od profesjonalisty mógł uzyskać na podstawie informacji zawartych w
Dokumentacji Projektowej, udostępnionej wykonawcy z odpowiednim wyprzedzeniem przed
podpisaniem umowy. St
rony potwierdzają, że odpowiedzialność wykonawcy za ww. warunki
obejmuje tylko i wyłącznie odpowiedzialność właściwą i typową dla wykonawcy robót, a nie dla
Projektanta, a więc wykonawca odpowiada za ww. warunki tylko w granicach na jakie pozwoliło
mu zapo
znanie się z udostępnioną Dokumentacją Projektową (a więc wykonawca nie
odpowiada za przyjęte rozwiązania techniczne i wybrane przez Inwestora materiały oraz
urządzenia), a z Terenem Budowy w zakresie dokonanych oględzin (nie odpowiada zatem za
nieprzewidziane warunki fizyczne terenu budowy, jak: warunki gruntowe, znaleziska,
niezinwentaryzowane sieci, których występowanie obciąża Inwestora).
Ust. 8 wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Projektową i innymi
załącznikami do SIWZ. Strony potwierdzają, że odpowiedzialność wykonawcy za ww. warunki
obejmuje tylko i wyłącznie odpowiedzialność właściwą i typową dla wykonawcy robót, a nie dla
Projektanta, a więc wykonawca odpowiada za ww. warunki tylko w granicach na jakie pozwoliło
mu zapoznanie się z udostępnioną Dokumentacją Projektową (a więc wykonawca nie
odpowiada za przyjęte rozwiązania techniczne i wybrane przez Inwestora materiały oraz
urządzenia), a z Terenem Budowy w zakresie dokonanych oględzin (nie odpowiada zatem za
nieprzewidziane warunki fizyczne terenu budowy, jak: warunki gruntowe, znaleziska,
niezinwentaryzowane sieci, których występowanie obciąża Inwestora). Niedoszacowanie,
pominięcie lub brak rozpoznania zakresu Przedmiotu umowy, nie może być podstawą do
żądania zmiany Wynagrodzenia wykonawcy z tytułu umowy, chyba że wynika z Dokumentacji
Projektowej sporządzonej przez zamawiającego. ”
1.5. par. 5 ust. 1 umowy, który brzmi:
„Sita wyższa jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym do przewidzenia, oraz niemożliwym
do zapobieżenia, obejmującym w szczególności takie zdarzenia jak: wojna, klęski żywiołowe
(trzęsienia ziemi, huragan), strajki, okupacja budowy spowodowana przez osoby inne niż
pracownicy wykonawcy lub Podwykonawców” .
Skanska oczekuje nadania brzmienia:
„Siła wyższa jest zdarzeniem zewnętrznym, które skutki są niemożliwe do zapobieżenia,
obejmującym w szczególności takie zdarzenia jak: wojna, klęski żywiołowe (trzęsienia ziemi,
huragan), strajki, okupacja budowy spowodowana przez osoby inne niż pracownicy
wykonawcy lub Podwykona
wców” .
1.6. par. 7 ust. 2 pkt 10) umowy, który brzmi:
„10) udostępnienia Terenu Budowy podmiotom upoważnionym przez zamawiającego na
każde jego żądanie, ”
Skanska wskazała:
Zapis nieprecyzyjny -
zbyt szeroki umożliwiający wejście na Teren Budowy jakiejkolwiek
osobie upoważnionej przez zamawiającego.
Wniosła:
o zmianę zapisu, aby wejście odbywało się na zasadach obowiązujących u wykonawcy
(Kierownik Budowy z ramienia wykonawcy odpowiedzialny jest za bezpieczeństwo na
budowie), ewentualnie inne
doprecyzowanie zapisu, przez określenie dokładnego kręgu osób,
które mogą wejść na Teren Budowy.
1.7. par. 7 ust. 2 pkt 31 umowy, który brzmi:
„31) organizacji i udziału w każdym przeglądzie gwarancyjnym, ”
Skanska wskazała:
Na etapie gwarancyjnym po przej
ęciu przez zamawiającego, wykonawca nie jest
gospodarzem obiektu (Terenu budowy już nie ma, gdyż budowa się skończyła), wykonawca
nie może organizować przetargu.
Wniosła o:
wykreślenie obowiązku udziału.
1.8. par. 8 ust. 13 i 14, który brzmi:
„Ust. 13 wykonawca , podwykonawca lub dalszy podwykonawca urnowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, zobowiązany jest do zgłoszenia zamawiającemu
wszystkich dostawców i usługodawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją umowy.
Zgłoszenie powinno zawierać nazwę dostawcy lub usługodawcy, wskazywać zakres rzeczowy
i wartość świadczeń, a ponadto do zgłoszenia powinna być dołączona kopia zawartej urnovo,'
o podwykonawstwo poświadczona za zgodność z oryginałem ” .
Skanska wskazała:
Umowa w ty
m zakresie nakazuje zgłoszenie wszystkich dostawców i usługodawców. Jest to
zbyt daleko idący obowiązek obciążający wykonawcę, jak i dalszych podwykonawców.
Obowiązek daleko wykraczający poza regulacje ustawowe (bardziej restrykcyjny) oraz poza
potrzebę ochrony zamawiającego, a zatem i zasadę proporcjonalności zastosowanych w
Umowie środków.
Wniosła: o jego wykreślenie
1.9. par. 8 ust. 14 umowy, który brzmi:
„Ust. 14 Powyżej określony obowiązek przedłożenia zamawiającemu przez wykonawcę
umowy o podwykonawst
wo nie zachodzi, jeśli przedmiotem umowy o podwykonawstwo są
usługi: ochrony Terenu Budowy, sprzątania, wynajmu sprzętu i transportu, wykonywane na
rzecz wykonawcy przez osoby przez niego zakontraktowane do realizacji umowy na podstawie
umów cywilnoprawnych i innych kosztów ogólnych budowy, a których łączna wartość nie
przekracza 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) netto,
Na każde żądanie zamawiającego, wykonawca ma obowiązek przedłożyć kserokopie umów/
zleceń/zamówień na powyższe usługi, w celu weryfikacji ich wartości.
Skanska wskazała:
Na przekroczenie zasady proporcjonalności wymagań zamawiającego od wykonawcy w
stosunku do przedmiotu umowy, a w szczególności charakteru tego postanowienia
nakładającego obowiązek na wykonawcę.
Wniosła:
Po
dwyższenie łącznej wartości do 100.000 zł,
Ewentualnie do ograniczenia tylko do przedstawienia dokumentów na żądanie
zamawiającego.
1.10. par. 12 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 8) umowy przez zastąpienie wyrazu „za opóźnienie”
wyrazem „za zwłokę”
1.11. pa
r. 12 ust. 1 pkt 4) Umowy, który brzmi:
„za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze Etapu I Inwestycji lub Etapu Il
Inwestycji lub w okresie rękojmi - w wysokości 1.000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za
każdy dzień opóźnienia liczonego od dnia wyznaczonego przez zamawiającego na usunięcie
poszczególnej wady lub w uzgodnionym przez Strony terminie; kara umowna naliczana jest
odrębnie za każdą wadę nie usuniętą w terminie wskazanym przez zamawiającego lub w
uzgodnionym przez Strony terminie.,
Wniosła o zmianę zapisu:
Aby nie naliczać kary za każdą wadę nieusuniętą w terminie. Zgodnie z zasadą
proporcjonalności wady występujące w „pakietach" powinny być „karane zbiorczo ".
1.12. par. 12 Urnowy przez ustanowienia nowej jednostki redakcyjnej
w postaci ust. 6 o treści:
„W przypadku terminowego wykonania Przedmiotu umowy w zakresie Etapu I Inwestycji lub
Etapu Il Inwestycji, zamawiający umarza lub uchyla naliczone kary umowne za nieterminowe
wykonanie wcześniejszych obowiązków umownych wymienionych w par. 12 ust. 1 pkt 1), 2),
4) (w zakresie usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze Etapu I lub Etapu Il), 7), 9), a w
przypadku nie naliczenia tych kar do momentu terminowego wykonania Przedmiotu umowy w
zakresie Etapu I Inwestycji lub Etapu Il Inw
estycji zobowiązuje się już ich nie naliczać”
1.13. par. 12 ust. 1 pkt 1), 2), 4), 5), 7), 8), 9) umowy do obniżenia kary do 500 zł za dzień
zwłoki.
1.14. par. 12 ust. 1 pkt 3) umowy do obniżenia kary do 5.000 zł za dzień.
1.15. 5 12 umowy przez
ustanowienia nowej jednostki redakcyjnej w postaci ust. 7 o treści:
„Wysokość kar umownych nałożonych przez zamawiającego na wykonawcę nie może
przekroczyć:
a) 10 % wartości wynagrodzenia netto wykonawcy z tytułu I Etapu dla realizacji I Etapu,
b) 10 % war
tości wynagrodzenia netto wykonawcy z tytułu Il Etapu dla realizacji Il Etapu. "
1.16. par. 12 ust. 1 pkt 14 umowy, który brzmi:
„14) za nieskuteczne usunięcie wady, rozumiane w ten sposób, że jakakolwiek wada danego
elementu Robót lub część Przedmiotu umowy wystąpi dwukrotnie w tym samym miejscu w
Budynku, pomimo, że wykonawca uprzednio wskazał wadę, jako usuniętą w terminie
wskazanym przez zamawiającego - w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za
każdy taki przypadek, o ile wykonawca nie zdoła wykazać, że wada wystąpiła ponownie
pomimo zachowana przez wykonawcę należytej staranności oraz za każde następne
stwierdzenie powstania wady w danym elemencie Robót lub w Przedmiocie umowy. ”
Skanska wskazała:
Fakt, za który wykonawca ma być karany jest niezależny od niego i wykracza poza zwyczajny
rozkład ryzyka kontraktowego. Skoro wada zostaje usunięta, co zamawiający potwierdza, to
trudno, w przypadku ponownego wystąpienia wady obciążać wykonawcę dodatkowym
zobowiązaniem, poza tym, że jest zobowiązany do naprawy.
Wniosła o usunięcie postanowienia.
1.17. par. 12 umowy' przez ustanowienia nowych jednostek redakcyjnych w postaci:
A. ust. 8 o treści:
„Wykonawca może obciążyć zamawiającego kara umowną:
a) za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego - w wysokości 5.000.000,00 (słownie: pięć milionów złotych),
b) za odstąpienie przez wykonawcę od umowy, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego
w wysokości 7.000.000,00 (słownie: siedem milionów złotych),
”B. ust. 9 o treści:
Zapłata którejkolwiek z kar umownych wskazanych w Umowie, a zastrzeżonych na rzecz
wykonawcy nie wyłącza możliwości dochodzenia przez wykonawcę odszkodowania
przewyższającego karę lub kary umowne, w przypadku, gdy szkoda spowodowana
niew
ykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązku wynikającego z umowy przekracza
wysokość pobranej kary umownej. wykonawca może, niezależnie od kar umownych,
dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym”
C. Ust. 10 o treści:
„Ust. 10 Odstąpienie od umowy nie wyklucza obowiązku zapłaty przez zamawiającego kary
lub kar umownych w szczególności przewidzianych na okoliczność odstąpienia od umowy” .
D. Ust. 11 o treści:
„Zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w terminie 14 (słownie: czternaście) dni od
daty wystąpienia przez wykonawcę z żądaniem zapłacenia kary”
1.18. par. 14 i par 16 umowy
Skanska wskazała na sprzeczne postanowienia w zakresie odbioru:
a) Z par. 14 ust. 7 wynika, że potwierdzenie gotowości wykonawcy do Końcowego Odbioru
Robót następuje po usunięciu wad istotnych przez Inspektorów nadzoru inwestorskiego lub
zamawiającego w wykonanych Robotach budowlanych związanych z realizacją Przedmiotu
umowy.
b) Z tego wynika, że tylko wady istotne stoją na przeszkodzie do odbioru (potwierdza to
również par 14 ust. 13. Jednak z par 14 ust. 7, jak i wcześniejszych postanowień nie wynika,
kiedy wady istotne mają zostać stwierdzone.
c) Z kolei par. 14 ust. 14 będący kontynuacją ust. 13 odnosi się już do wad (bez określenia
jakich
), a nie wad istotnych, co wprowadza niepewność co d zrozumienia intencji
zamawiającego, planowanego przebiegu odbioru, a co za tym idzie zaplanowania ryzyk
związanych z występowaniem wad i
zaplanowania czasu na ukończenie.
d) par. 16 ust. 3 przewiduje, że jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie m. in.
stwierdzone że nastąpiło wadliwe wykonanie zamawiający może odmówić odbioru z winy
wykonawcy; „wadliwe wykonanie wskazuje na każdą wadę, a wiec nie tylko istotną.
e) par. 16 ust. 4 pkt 1) wskazuje na
nadające się do usunięcia wady, których występowanie
umożliwi zamawiającemu żądanie od wykonawcy ich usunięcia i wyznaczenie odpowiedniego
terminu w tym celu
Skanska wniosła o:
A. o doprecyzowanie -
zdefiniowanie terminów, jak wada / usterka istotna, nieistotna.
o ukształtowanie przez zamawiającego procedury odbiorowej jasno i precyzyjnie, w
szczególności w ten sposób, iż zamawiający może odmówić odbioru w sytuacji, gdy w toku
czynności odbiorowych stwierdzi istotne wady/usterki przedmiotu umowy zakresie braku
odbioru bezusterkowego, np. przez poniższy przykład Jeżeli Przedmiot odbioru (częściowego)
posiada wady, wówczas zamawiający:
a. w przypadku wystąpienia wad istotnych Przedmiotu odbioru ma prawo do odmowy
dokonania odbioru,
b. w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Przedmiotu odbioru dokona odbioru części
przedmiotu umowy z jednoczesnym wyznaczeniem wykonawcy terminu usunięcia wad
nieistotnych, nie dłuższym jednak niż 14 dni (z tym zastrzeżeniem, iż jeżeli czynniki niezależne
od woli wykonawcy lub wzg
lędy technologiczne nie pozwalają na wykonanie prac w tym
terminie wówczas okres ten może być wydłużony za zgodą zamawiającego). Dla robót
zanikających i ulegających zakryciu maksymalny termin usunięcia wad nieistotnych to 5 dni” .
„Jeżeli Przedmiot odbioru końcowego posiada wady, wówczas zamawiający:
a. w przypadku wystąpienia wad istotnych Przedmiotu odbioru ma prawo do odmowy
dokonania odbioru,
b. w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Przedmiotu odbioru końcowego dokona odbioru
części przedmiotu umowy z jednoczesnym wyznaczeniem wykonawcy terminu usunięcia wad
nieistotnych, nie dłuższym jednak niż 14 dni (z tym zastrzeżeniem, iż jeżeli czynniki niezależne
od woli wykonawcy lub względy technologiczne nie pozwalają na wykonanie prac w tym
terminie wówczas okres ten może być wydłużony za zgodą zamawiającego).
c. w przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych Przedmiotu odbioru końcowego dokonania
odbioru z jednoczesnym potrąceniem części wynagrodzenia z tytułu wystąpienia tych wad. "
C. o zmianę postanowienia par. 16 ust. 4 pkt 2) b) w ten sposób, że zamiast pierwotnego
brzmienia:
jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, odstąpić od odbioru i
zażądać wykonania wskazanego zakresu Przedmiotu umowy po raz drugi wyznaczając
ostateczny termin ich realizacji. W przypadku nie wykonania w ustalonym terminie Przedmiotu
umowy po raz drugi, zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy, zachowując
prawo do naliczenia wykonawcy zastrzeżonych w Umowie kar umownych i odszkodowań na
zasadach określonych w Umowie oraz żądania naprawienia szkody wynikłej z nienależytego
wykonania umowy na zasadach ogólnych.
Skanska zawnioskowała by on brzmiał:
jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, odstąpić od odbioru i
zażądać wykonania wskazanego zakresu Przedmiotu umowy po raz drugi wyznaczając
ostateczny termin ich realizacji. W przypadku nie wykonania w ustalonym terminie Przedmiotu
umowy po raz drugi, zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy w części
obejmującej wady, zachowując prawo do naprawienia szkody wynikłej z nienależytego
wykonania umowy na zasadach ogólnych.
D. o zmianę postanowienia par 16 ust. 7 w ten sposób, że zamiast pierwotnego brzmienia:
7. Jeśli wad istotnych nie da się usunąć lub jeżeli wykonawca nie zdołał usunąć ich w
wyznaczonym terminie zamawiający może według własnego wyboru od umowy odstąpić lub
obniżyć Wynagrodzenie wykonawcy w odpowiednim stosunku przez co Strony rozumieją, iż
obniżenie Wynagrodzenia powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość Robót bez
wad pozostaje do wartości Robót z wadami lub o wartość wydatków koniecznych do usunięcia
tychże wad z Robót.
Skanska zawnioskowała by on brzmiał:
7. Jeśli wad istotnych nie da się usunąć lub jeżeli wykonawca nie zdołał usunąć ich w
wyznaczonym t
erminie zamawiający może obniżyć Wynagrodzenie wykonawcy w
odpowiednim stosunku przez co Strony rozumieją, iż obniżenie Wynagrodzenia powinno
nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość Robót bez wad pozostaje do wartości Robót z
wadami lub o wartość wydatków koniecznych do usunięcia tychże wad z Robót.
1.19. par. 18 ust. 2 ab initio umowy, który brzmi:
Niezależnie od uprawnień do odstąpienia od umowy wynikających z przepisów Kodeksu
cywilnego, zamawiający jest uprawniony do natychmiastowego odstąpienia od umowy bez
konieczności wyznaczania dodatkowego terminu w następujących przypadkach:
Skanska zawnioskowała o nowe brzmienie:
Niezależnie od uprawnień do odstąpienia od umowy wynikających z przepisów Kodeksu
cywilnego, zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy za uprzednim
wyznaczaniem dodatkowego, co najmniej 7 (siedmio) dniowego terminu na usunięcie
zaniechań, niezgodności z Umową i doprowadzenia do stanu zgodnego z Umową - w
następujących przypadkach w odniesieniu do pkt 1), 2), 3), 6), 7) zawartych w par. 18 ust. 2.
1.20. par. 18 ust. 2 pkt 1) umowy, który brzmi:
Wykonawca nie rozpoczyna Robót w terminie określonym w par. 13 ust. 1 umowy i opóźnia
się z rozpoczęciem Robót lub w toku Robót opóźnia się z wykonaniem poszczególnych etapów
wskazanych
w par. 13 ust.4 umowy o co najmniej 7 (słownie: siedem) dni,
Skanska wskazała:
Termin 7 dni jest bardzo krótkim terminem i jego niewielkie przekroczenie jest obarczone
najpoważniejszą sankcją kontraktową - odstąpieniem.
Zawnioskowała o nowe brzmienie:
Wyk
onawca nie rozpoczyna Robót w terminie określonym w par. 13 ust. 1 umowy i opóźnia
się z rozpoczęciem Robót lub w toku Robót opóźnia się z wykonaniem poszczególnych etapów
wskazanych w par. 13 ust.4 umowy o co najmniej 14 (słownie: czternaście) dni,
1.21. par 18 ust. 9 i 10 umowy, który brzmi:
Ust. 9. W przypadku, gdy od umowy odstąpił zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie,
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za wykonane etapy i elementy Robót
według stanu na dzień odstąpienia od umowy w zakresie ustalonym w protokole
inwentaryzacji, o którym mowa w ust. 7 pkt. 3 powyżej. Ust. 10. W przypadku odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy przysługuje wykonawcy wynagrodzenie
wyłącznie za te etapy i elementy Robót, które zostały odebrane przed dniem odstąpienia na
podstawie protokołów z odbiorów częściowych, i to tylko w takim zakresie, w jakim
zamawiający te prace zatrzymuje. Kwota wynagrodzenia wykonawcy ulega odpowiedniemu
pomniejszeniu o należne zamawiającemu kary umowne i odszkodowania.
Skanska zawnioskowała o brzmienie:
W przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron i jakiejkolwiek przyczyny (tzn.
bez względu na to po czyjej stronie będą leżały przyczyny odstąpienia) wykonawcy przysługuje
wynagrodzeni
e za wykonane faktycznie Roboty według stanu na dzień odstąpienia, co
zostanie stwierdzone inwentaryzacją. wykonawcy należy się też zapłata za materiały nabyte
w celu realizacji przedmiotu umowy materiały przed odstąpieniem od umowy, choćby nie
zostały jeszcze dostarczone.
1.22. par 19 w zakresie przewidzenia przesłanki zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia w
przypadku:
a) przedłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy w zakresie wynagrodzenia
obejmującego również koszty ogólne wykonawcy,
b) robót dodatkowych wynikających z konieczności wykonania robót pozostających poza
przedmiotem umowy, nie objętych zakresem i odpowiedzialnością wykonawcy, obejmujących
także koszty ogólne wykonawcy.
Nadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu w/w zamówienia. Odwołujący posiada
wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec
sformułowania przez zamawiającego SIWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi
przepisami, w szcz
ególności normami prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego,
zostaje on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego
uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną.
Tym samym,
w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów
ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu
odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego
zamówienia.
Nadto, w przypadku wyboru oferty odwołującego, odwołujący zobowiązany będzie do
podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest
niezgodny z o
bowiązującymi przepisami prawa. Nieuwzględnienie zaś odwołania może go
narazić na szkodę, ponieważ w związku z wyżej wskazanymi uchybieniami zamawiającego,
odwołujący mógłby być narażony na bezpodstawne wstrzymywanie odbiorów robót,
wynikające z tego opóźnienia w finansowaniu ich realizacji, a także na bycie bezpodstawnie
obciążonym przez zamawiającego karami umownymi z tytułu nieterminowego wykonania
robót w sytuacji, w której zamawiający odmawiałby dokonania odbioru robót mimo braku w
nich wad istotnych.
Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje,
że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną wycenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale i
ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji.
W dniu 5 maja 2020r. z
amawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 maja 2020r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział wykonawca Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury
14 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłaszający wskazał, że zamierza złożyć ofertę w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu
inwestycyjnym
MW
z
lokalizowanym
w
Poznaniu
pomiędzy
ulicami:
Literacka/Wiencka/Zawackiej wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na
użytkowanie".
W interesie przystępującego pozostaje, aby ww. postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami
powszechnie obowiązującego prawa. W tym miejscu przystępujący oświadczył, że w pełni
podziela zarzuty, wnioski oraz argumenty przedstawione w uzasadnieniu ww. odwołania z dnia
04 maja 2020 r. wniesionego przez odwo
łującego i wskazał, aby traktować je jako tożsame ze
stanowiskiem przystępującego w niniejszej sprawie. Przystępujący wskazał, że uzyskanie
rozstrzygnięcia sprawy na korzyść odwołującego, będzie tożsame z rozstrzygnięciem tej
sprawy zgodnie z interesem prz
ystępującego, a w szczególności pozwoli przystępującemu na:
− potwierdzenie przez przystępującego dokonania prawidłowej oceny posiadania zdolności do
należytego wykonania zamówienia,
− przygotowanie jego oferty w sposób prawidłowy, w oparciu o rzetelnie, należycie i
wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia, co w konsekwencji pozwoli na dostosowanie
zaoferowanej przez przystępującego ceny do – dających się w sposób racjonalny przewidzieć
i oszacować na etapie składania oferty – zakresu przedmiotu umowy oraz spodziewanych
ryzyk związanych z jego realizacją, tj. do wymagań zamawiającego,
− w przypadku wyboru oferty przystępującego, zawarcie umowy (w szerokim rozumieniu tego
pojęcia, tj. jako wszelkie dokumenty kształtujące treść stosunku prawnego, który powstanie
pomiędzy stronami) na realizację ww. zamówienia publicznego o treści urzeczywistniającej m.
in. zasady równości kontraktowej stron (w tym równomiernego rozłożenia ryzyk), uczciwego
kontraktowania i słuszności kontraktowej, proporcjonalności (racjonalności), przejrzystości, tj.
zawarcie umowy, której postanowienia, w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego, nie będą nadmiernie – w stosunku m. in. do celu, w jakim zamówienie
ma zostać zrealizowane – faworyzować zamawiającego i obciążać przystępującego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 8 maja 2020r.
W dniu 29 czerwca 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania i wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego. Wskazał, że zamawiający w toku postepowania
przetargowego
w wyniku pytań złożonych przez odwołującego, będących powieleniem
zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu, w przeważającej większości zmienił SIWZ
według oczekiwań odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r. zamawiający unieważnił
postępowanie z uwagi na fakt, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że
postępowanie odwoławcze, co do którego termin rozpoznania KIO wyznaczyła na 01.07.2020
r. stało się bezprzedmiotowe i nie jest zasadne dalsze jego popieranie.
Termin posiedzenia niejawnego z udziałem stron został wyznaczony na dzień 1 lipca 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
P
rzepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o
dwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak jest takiego wniosku zamawiającego, a nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący: ………………………..