KIO 952/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  9  lipca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego  4 maja 

2020 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zmiana  przeznaczenia 

pomieszczeń  w  budynku  A2  dla  potrzeb  jednostek  organizacyjnych  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Łodzi  –  w  tym  adaptacja  pomieszczeń  dla  potrzeb  centrum  Big  Data 

w 

ramach  projektu  „BRain  –  Badanie  Rozwój  Innowacje  w  łódzkim  kampusie  biomedycyny 

i 

farmacji” (nr postępowania ZP/114/2019)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Częstobud”  D.  Ś.,  Częstochowa,  Przedsiębiorstwo 

Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie – zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  ten  sposób,  że  nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie 

oferty  złożonej wspólnie  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Częstobud”  D.  Ś.  z 

Częstochowy  i  Przedsiębiorstwo  Budowlane  BUDOPOL  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w 

Jaskrowie  z  uwagi  na  wniesienie  w  sposób  nieprawidłowy  wadium  w postaci 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  zgodnie  z  treścią  której  po  upływie  określonego  w 

niej  terminu  ważności  (odpowiadającego  terminowi  związania  ofertą) 

zobowiązania  gwaranta  wygasają  automatycznie  i  całkowicie,  a  roszczenia 

beneficjenta stają się bezskuteczne. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 

1)  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  odpowiadającej  połowie  uiszczonego 

wpisu od odwołania, 

3)  znosi wzajemnie koszty 

poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Zmiana  przeznaczenia  pomieszczeń 

w 

budynku  A2  dla  potrzeb  jednostek  organizacyjnych  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  – 

w 

tym  adaptacja  pomieszczeń  dla  potrzeb  centrum  Big  Data  w  ramach  projektu  „BRain  – 

Badanie  Rozwój  Innowacje  w  łódzkim  kampusie  biomedycyny  i  farmacji”  (nr postępowania 

ZP/114/2019).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_226 pod poz. 553047. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

24  kwietnia  2020  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  zawiadomienie 

o 

rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  wspólnie 

przez 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Częstobud”  D.  Ś.,  Częstochowa,  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  BUDOPOL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jaskrowie  {dalej  również:  „Konsorcjum”  lub 

„Przystępujący”}. 

4  maja  2020  r. 

ERBUD  Operations  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jesionce  {dalej:  „Erbud” 

lub 

„Odwołujący”}  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  powyższej 

czynności oraz od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  mimo  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera 

ona 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  7b 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  mimo  że  nie 

wnio

sło wadium w sposób prawidłowy. 

4.  Art. 7 ust. 1 i 3 

– przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo że oferta 

ta powinna zostać odrzucona. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

2.  Pow

tórnego badania i oceny złożonych ofert. 

3.  Odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  ewentualnie  zweryfikowania,  czy  oferta  Konsorcjum  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

(w 

szczególności  wystosowania  odpowiedniego  wezwania  z  art.  90  ust.  1  pzp) 

i odrzucenia oferty Konsorcjum po dokonaniu tej weryfikacji. 

4.  D

okonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  podanie  następujących 

okoliczności  faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{ad pkt 1. i 2. 

listy zarzutów} 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  związane  z  przebiegiem  badania 

ceny oferty Konsorcjum: 

-  w 

pkt 21.1. SIWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez 

wy

konawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia; 

-  z

godnie  z  obowiązującymi  na  dzień  składania  ofert  przepisami  prawa  minimalne 

wynagrodzenie osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu 

pracy 

wynosiło  2600  zł  brutto,  co  przy  jednoczesnym  założeniu  średniego  miesięcznego 

czasu  pracy  168  godzin  oznacza,  że  wyjściowa  stawka  za  roboczogodzinę  pracy  wynosi 

5,47  zł,  przy  czym  musi  ona  zostać  uzupełniona  o  narzuty  podstawowe  i  uzupełniające, 

zgodnie z 

przepisami prawa, w tym o składki na ubezpieczenie społeczne; 

kosztorys  ofertowy  zawiera    pozycje  robót  o  różnym  stopniu  skomplikowania,  dla  których 

wykonania potrzeba pracowników o różnym stopniu wykwalifikowania; 

- u

dział kosztów robocizny w całym procesie wykonywania robót budowlanych, w zależności 

od  rodzaju  robót,  kształtuje  się  zwykle  na  poziomie  co  najmniej  50%  wartości  kosztorysu  i 

zależy  od  m.in.:  przyjętej  stawki  za  roboczogodzinę,  nakładów  czasu  pracy,  kosztów 

pośrednich  i  zysku  (te  dwa  ostatnie  elementy  charakteryzują  się  małą  zmiennością  i  ich 

wartości oscylują wokół średnich krajowych); 

-  pismem  z  16.03.2020  r. 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  w  trybie  art.  90  ust.  1  do 

wyjaśnienia  ceny  oferty,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny; 

- pismem z 19.03.2020 r. 

Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, które w szczególności polegają na 

stwierdzeniu,  że  średnia  podstawowa  stawka  przyjęta  dla  wyceny  robót  budowlanych 

w 

ramach przedmiotowego zamówienia to 20 zł netto;  

-  w  kosztorysie  ofertowym  Konsorcjum 

(sporządzonym  wg  wzoru  z  załącznika  nr  2.1.  do 

SIWZ)  w  poz.  11. 

stawkę  robocizny  wynosi  5  zł/r-g,  ponadto,  jak  wynika  z  wypełnionego 

załącznika 2.10. do SIWZ, występują też stawki roboczogodziny 4 zł, 8 zł i 10 zł (m.in. na str. 

8. kosztorysu 10 zł, na str. 11. w zestawieniu robocizny 4 zł, 8 zł i 10 zł).  

-  brak 

szczegółowych  wyjaśnień  tak  zaniżonego  kosztu  roboczogodziny  przy  konkretnych 

pozycjach kosztorysowych (

rodzajach robót),  

- Konsorcjum 

nie kwestionowało na etapie zadawania pytań w postępowaniu prawidłowości 

nakładów czasu pracy określonych w katalogach nakładów rzeczowych (KNR); 

natomiast  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  ograniczyło  się  do  ogólnego  stwierdzenia, 

że nakłady tam przyjęte w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do realizacji 

powoduje  konieczność  wprowadzenia  zróżnicowanych  stawek  aby  cena  za  wykonanie 

określonych  zakresów  robót  była  wartością  realną  (...),  bez  wskazania,  które  konkretnie 

nakłady czasu pracy i według jakich norm KNR w kontekście przedmiotowego zamówienia, 

są przeszacowane (zawyżone) i dlaczego. 

Po  pierwsze,  Odwołujący  zarzucił,  że  wyjaśnienia  udzielone  przez  Konsorcjum 

są ogólnikowe  i  niekompletne,  gdyż  nie  odnoszą  się  do  żądania  wyjaśnienia  kosztów 

realizacji konkretnych p

ozycji kosztorysowych w kontekście minimalnego wynagrodzenia za 

pracę, a skupiają się na ogólnych rozważaniach odnośnie stawki uśrednionej dla całej oferty. 

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 7 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 545/17 

Izba  bada  nie  tyl

e  samą  cenę  oferty,  co  czynność  zamawiającego  polegającą  na  ocenie 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  odrzucenia  lub  zaniechania 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

Zamawiający  bezpodstawnie  uznał  te  wyjaśnienia  za 

dostateczne.  Natomiast  zgodnie  z  wyrokiem  z  31  grudnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2517/19 

złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych 

części  składowych,  winny  być  konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  To 

na 

wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu 

na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim  stopniu  dzięki  tym  czynnikom  cena  oferty  została 

obniżona.  W  konsekwencji  sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

w  ogóle  ich  nie  złożył  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i  niepoparte 

dowodami.  jest  taka  sama.  W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu. 

Dodatkowo z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne: 

-  zgodnie  z 

§  10  ust.  2  oraz  ust.  3  umowy  kosztorys  ofertowy  na  roboty  zamienne 

sporządzony  będzie  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  przedmiar  wykonany  przy  udziale 

inspektora nadzoru w oparciu o stawk

i, ceny oraz narzuty niewyższe niż w zweryfikowanym 

kosztorysie  wsk

azanym  w  §  3  ust.  5,  a  w  przypadku  użycia  materiałów  lub  wykonywania 

robót,  których  nie ma w  w/w  kosztorysach,  będą one rozliczane na  podstawie kosztorysów 

przygotowanych  przez  wykonawcę,  a  weryfikowanych  przez  inspektora  nadzoru 

i 

Zamawiającego.  Kosztorysy  te  opracowane  będą  w  oparciu  o  następujące  założenia:  (a) 

ceny  czynników  produkcji  (R,  M,  S,  Ko,  Z)  nie  mogą  być  wyższe  niż  wynikające 

z 

kosztorysów ofertowych złożonych przez Wykonawcę; 

- przy 

tak ukształtowanym sposobie rozliczeń robót zamiennych wskazane przez Konsorcjum 

stawki  r-

g  wynoszące  4  zł,  5  zł,  czy  też  8  zł  będą  przyjęte  do  wyceny  danych  robót 

zamiennych, 

niezależnie od nakładów pracy dla tych robót wynikających z KNR; 

-  u

zyskane  w  ten  sposób  wynagrodzenie  nie  będzie  odpowiadało  wartości  rynkowej  robót 

zamiennych,  a  stawka  r-

g  nie  będzie  zawierała  w  sobie  minimalnej  stawki  godzinowej 

pracownika wykonującego pracę. 

Po  drugie,  Odwołujący  zarzucił,  że  Konsorcjum  celowo  zaniżyło  koszty  wykonania 

poszczególnych  robót  ujętych  w  kosztorysie  ofertowym,  manipulując  w  tym  celu  stawkami 

za roboczogodzin

ę  dla  niektórych  rodzajów  robot,  które  są  nierealne  (nierynkowe) 

dla 

wykonania tych robót. Jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum, uczyniło to, aby wartość całej 

oferty była w jego ocenie wartością rynkową. W ten sposób jednak poszczególne elementy 

robót zostaną wykonane przy stawce roboczogodziny poniżej stawki wynikającej z przepisów 

o  minimalnym  wynagrodzeniu.  P

rzyjęta  stawka  za  roboczogodzinę  jest  bardzo  znaczącym 

elementem  wyceny  i  k

ształtuje  w  dużej  mierze  końcową  wartość  oferty.  Stąd  zaniżenie 

kosztu robocz

ogodziny wprost przekłada się na możliwość zaoferowania niższej ceny oferty 

i   stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Choć  każdy  z  wykonawców  dokonuje  szacunków 

przy  uwzględnieniu  specyfiki  swojego  przedsiębiorstwa,  niemożliwe  jest  jednak 

zastosowanie tak niskich stawek roboczogodziny.  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Na 

podstawie  ww.  przepisu

,  wyszczególniającego  niezamknięty  katalog  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,   

możliwe jest uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z 

prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes 

innego  przedsiębiorcy.  Konsorcjum,  przez  zastosowanie  stawek  za  roboczogodzinę 

niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, celowo 

dokonało  nierzetelnego  obliczenia  kosztów  (a  w  konsekwencji  ceny  oferty)  poniżej  ich 

realnego  poziomu.  Według  Odwołującego  akceptacja  takiego  działania  prowadzi  do 

nierównego  traktowanie  wszystkich  wykonawców  i  nieporównywalność  ich  ofert,  gdyż 

p

ozostali  wykonawcy  wycenili  koszty  robocizny  w  sposób  rynkowy.  Działanie  Konsorcjum 

narusza  interes  innych  wykonawców  jako  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  z  zachowaniem  stawek  wynikających  z  obowiązujących  przepisów.  Każdy 

wykonawca  ma  prawo  oczekiwać  równego  traktowania  ze  strony  Zamawiającego,  jak 

również możliwości konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami 

rynku. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  związane  z  przebiegiem  badania 

wadium wniesionego przez Konsorcjum: 

-  z

godnie  z  treścią  dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej  udzielonej  30  stycznia  2020  r. 

przez  Balcia  Insurance 

podmiotem  „Zobowiązanym”  jest  wyłącznie  Przedsiębiorstwo 

Budo

wlane Częstobud D. Ś., 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Częstobud  D.  Ś.  w  dniu  wystawienia  ww.  gwarancji  nie  był 

uprawniony do jej uzyskania w imieniu Budopolu sp. z o.o., 

który udzielił mu pełnomocnictwa 

w trybie art. 23 ust. 2 pzp 

do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopiero 31 

stycznia 2020 r. (data znacznika czasu podpisu elektronicznego); 

powyższa  gwarancja  nie  wskazuje  w  swojej  treści  jednoznacznie  przypadków 

uprawnia

jących do skorzystania z wadium; 

-  zgodnie  z  pkt  8.7.  SIWZ 

zobowiązanie  gwaranta  do  zapłaty  powinno  być  m.in. 

bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego; 

według treści powyższej gwarancji gwarant zobowiązany jest do zapłaty wyłącznie na (...) 

pierwsze  pisemne  oryginalne  żądanie  zapłaty  razem  z  przedstawieniem  (...)  oświadczenia 

(…),  zgodnie  z  procedurą  i  ograniczeniami  zakresu  osób  uprawnionych  do  podpisania 

wezwania z pkt 4.1. gwarancji 

(złożenie oryginalnego oświadczenia za pośrednictwem banku 

prowadzącego  rachunek  Zamawiającego,  składanego  przez  osoby  uprawnione  do 

zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  Zamawiającego,  które  to  osoby  mają  być 

identyfikowane  przez  wskazany  bank),  pod  rygorem  sankcji  wskazanych  w  pkt  4.2. 

gwarancji; 

- to w ko

nsekwencji oznacza, że wezwanie do zapłaty z gwarancji może być  wystosowane 

jedynie  w  formie  pisemnej  (a  nie  np.  w  formie  z  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym) 

i 

musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego zgodnie 

z KRS 

(a nie np. przez pełnomocnika); 

-  zgodnie  z  pkt  7.  gwarancji 

zobowiązania  nią  zabezpieczone  po  upływie  terminu 

określonego  w  pkt  3.  gwarancji  wygasają  automatycznie  i  całkowicie,  a  roszczenia 

beneficjenta (Zamawiającego) stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. 

według  treści  gwarancji  Balcia  ma  w  założeniu  wypłacać  należną  kwotę  w  ciągu  14  dni 

od 

daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby gwaranta; 

biorąc pod uwagę treść pkt 7. w zw. z pkt 3. gwarancji, jeżeli Zamawiający złoży  żądanie 

o 

wypłatę z gwarancji na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji, 

Balcia 

może odmówić wypłaty takiego żądania. 

Odwołujący, po pierwsze zarzucił, że ponieważ przedłożona gwarancja nie obejmuje 

swoim  zakresem  wszystkich  członków  Konsorcjum  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia, nie stanowi właściwego zabezpieczenia interesu Zamawiającego. 

Po  drugie,  Odwołujący  zarzucił,  że  ogólnikowe  odwołanie  do  przepisów  ustawy  pzp 

nie  wyczerpuje  wskazanych 

wymagań  co  do  jednoznaczności  treści  gwarancji,  gdyż  nie 

wskazuje konkretnych przypadków, w których można skorzystać z wadium. W konsekwencji 

tego przedłożona gwarancja nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy pzp. 

Wreszcie,  po  trzecie,  Odwołujący  zarzucił,  że  treść  gwarancji  w  praktyce 

nie zapewnia 

zobowiązania  do  zapłaty  ani  bezwarunkowego,  ani  realizowanego  na  każde 

wezwanie.  Oznacza  to  sprzeczność  treści  gwarancji  względem  SIWZ  i  przepisów  pzp. 

Praktyczna  doniosłość  przywołanych  powyżej  postanowień  odnośnie  sposobu  realizacji 

wezwania 

polegać  będzie  przykładowo  na  tym,  że  w  przypadku  błędnego  złożenia  przez 

Zamawiającego pierwszego wezwania o wypłatę z gwarancji, nie będzie miał on możliwości 

ponownego poprawneg

o złożenia tego żądania. Zastrzegane przez Balcia procedury i zasad 

wykorzystania  gwarancji  wskazane  w  jej  pkt  4.  pozbawia

ją  ją  w  istocie  elementu 

bezwarunkowości  wymaganego  przez  Zamawiającego.  Z  kolei  zawarty  w  pkt  7.    zapis 

odnośnie wygaśnięcia gwarancji jest tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia 

potencjalnie wym

agane do zabezpieczenia wskazaną gwarancją i pozbawia Zamawiającego 

uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  2  lipca  2020  r.  wniósł  o jego  oddalenie, 

w 

szczególności w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1. i 2. 

listy zarzutów} 

Zamawiający zrelacjonował następująco przebieg badania oferty Konsorcjum: 

-  pismem  z  16  marca  2020  r.  zwr

ócił  się  o  wyjaśnienia  w  zakresie  tych  roboczogodzin 

kosztorysowych,  które  zostały  przez  niego  wycenione  najniżej:  a)  załącznik  nr  2.1.  – 

kosztorys  budowlany,  poz.  11. 

–  Odkucie  skorodowanego  zbrojenia  o  śr.  12  mm  na 

powierzchniach sufitowych 

–robocizna 5,00 zł/r-g; b) załącznik nr 2.10. – kosztorys rozbiórki, 

poz. 1. 

– Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez względu na kategorię, –robocizna 8,00 zł/r-g; 

c)  z

ałącznik  nr  2.10.  – kosztorys  rozbiórki,  poz. 12.  –  Usunięcie z  budynku gruzu  na  hałdę 

poza obiektem 

– robocizna 4,00 zł/r-g. 

w piśmie z 19 marca 2020 r. Konsorcjum wskazało, że stosowanie zróżnicowanych stawek 

r-

g  wynika  z  braku  możliwości  weryfikacji  nakładów  rzeczowych  zawartych  w  katalogach 

KNR,  gdyż  przyjęte  tam  nakłady  w  starciu  z  rzeczywistym  nakładem  pracy  koniecznym  do 

realizacji  powodują  konieczność  wprowadzenia  zróżnicowanych  stawek  tak,  aby  cena  za 

wykonanie określonych zakresów robót była wartością realną; 

Konsorcjum  wyjaśniło  również,  że  stawka  roboczogodziny  znajdująca  się  w  kosztorysie 

ofertowym nie jest odzwierciedleniem wprost wysokości wynagrodzenia ani wykonawcy, ani 

osób wykonujących roboty w ramach realizacji zamówienia; 

- Konsorcjum odnio

sło się również w sposób szczegółowy do poszczególnych kosztorysów, 

pr

zedstawiając  w  formie  tabelarycznej  średnie  stawki  roboczogodziny  dla  zakresu  robót 

ujętych  w  każdym  kosztorysie  –  średnia  stawka  wynagrodzenia  za  1  r-g  brutto  wynosi 

od 

29,83 zł/r-g do 39,10 zł/r-g, a w przypadku instalacji poczty pneumatycznej 210,46 zł/r-g. 

Zamawiający  dokonał  zestawienia  wartości  robót  netto  w  kosztorysach  Erbudu 

i 

Konsorcjum obejmujących pozycje zakwestionowane w odwołaniu:  

-  kosztorys  budowlany 

(załącznik  nr  2.1.  do  SIWZ)  –  Erbud  314.271,49  zł,  Konsorcjum 

454.423,05 zł (więcej); 

- drugi kosztorys 

rozbiórki (załącznik nr 2.10. do SIWZ) – Erbud 636.642,85 zł,  Konsorcjum 

480.477,66 zł (10% mniej). 

Zamawiający  podał,  że  w  niektórych  pozycjach  kosztorysów  Erbud  sam  wskazał 

stawki  roboczogodzi

ny  niższe  niż  minimalne  stawki  wynagrodzenia,  przykładowo 

w kosztorysie ofertowym na 

załączniku nr 2.1. do SIWZ w poz. 1, 2 i 3 jest to 12;20 zł/r-g. 

Zamawiający ustalił również, że znacząca różnicę (1.399.704,44 zł) pomiędzy cenami 

ofert Konsorcjum 

(7.325.366,36 zł) a Erbudu (8.725.070,80 zł) wynika z kosztorysów, co do 

których  Odwołujący  nie  zgłasza  zastrzeżeń  względem  zastosowanych  przez  Konsorcjum 

stawek  roboczogodzin

,  w  szczególności:  roboty  elektryczne  –  różnica  o  549  tys.  zł,  roboty 

wod.-

kan. i chłod. – różnica o 637 tys. zł, WIK – różnica 203 tys. zł. 

Wreszcie  Zamawiający  zrelacjonował,  że  sam  oszacował  wartość  tego  zamówienia 

na 7.421.266,16 zł (brutto). 

Zamawiający  podniósł  w  pierwszej  kolejności,  że  Odwołujący  błędnie  utożsamia 

stawkę  roboczogodziny  kosztorysowej  ze  stawką  godzinową  wynagrodzenia  pracownika, 

gdyż  w  obrocie  gospodarczym  są  to  dwa  różne  pojęcia.  Roboczogodzina  jest  jednostką 

miary  wykonanej  pracy  dla  potrzeb  kosztorysowania

,  która  nie  zawsze  jest  adekwatna  dla 

rzeczywistego czas

u wykonywania objętej nią pracy, gdyż jest to przeciętna ilość pracy, która 

wedle katalogów i systemów kosztorysowania powinna zostać wykonana przez jedną osobę 

podczas  jednej  godziny  zegarowej.  Natomiast  r

zeczywisty  czas  realizacji  czynności  może 

być  zależny  od  stopnia  organizacji  pracy  przez  wykonawcę,  użytych  narzędzi  czy  też 

technologii. 

Zamawiający zauważył, że art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym wartość kosztów 

pracy  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia 

za 

pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy 

o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  odwołuje  się  do  kosztów  pracy  a  nie  stawki 

roboczogodziny kosztorysowej. 

Zamawiający przywołał w tym kontekście wyrok z 6 sierpnia 

2019 r. sygn. akt KIO 1402/20, w którym Izba wyraziła również takie stanowisko. 

Zdaniem  Zamawiającego,  gdyby  przyjąć  założenie  Odwołującego,  które  legło 

u 

podstaw  podnoszonych  przez  niego  zarzutów,  należałoby  dojść  do  wniosku,  że  również 

i stawki  z  oferty  Erbudu  pozostaj

ą  niezgodne  z  przepisami  ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. 

Następnie  Zamawiający  wywiódł,  że  co  prawda  ze  względu  na  konieczność 

zapewnienia  porównywalności  ofert  nie  dopuścił  ingerencji  przez  wykonawców  w  nakłady 

rzeczowe zawarte w katalogach K

NR, każdy z wykonawców mógł jednak ustalić rzeczywisty 

nakład  pracy  niezbędny  do realizacji  danych robót,  przy  uwzględnieniu organizacji  swojego 

prze

dsiębiorstwa, aby zapewnić realną (a nie zawyżoną) wycenę. Zdaniem Zamawiającego 

t

akie  działanie  wykonawców  świadczy  o  rzetelnym  podejściu  do  przygotowania  oferty 

i 

zamiarze  zaoferowania  ceny  uwzględniającej  rzeczywiste  nakłady  pracy  konieczne  dla 

realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. 

Dla  Zamawiającego  nie  budzi  również  wątpliwości,  że  każdy  z  podmiotów 

decydujących  się  na  złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przyjmuje stawki roboczogodziny kosztorysowej w oparciu o własne kalkulacje sporządzone 

na  potrzeby  konkretnego  zamówienia.  Według  Zamawiającego  w  wypadku  przyjęcia, 

że wykonawcy nie mają prawa przyjmować wartości wynikających z ich własnych kalkulacji, 

doszłoby do paradoksalnej sytuacji, że wszystkie oferty zawierałyby jednakową cenę. 

W ocenie Zamawiającego  wyjaśnienia  Konsorcjum  są konkretne  i  tłumaczą przyjęte 

stawki r-

g w pozycjach, o które w treści wezwania pytał Zamawiający. 

Zamawiający  podniósł  również,  że  przez  rażąco  niską  cenę  należy  rozumieć  cenę 

nierealistyczną,  oderwaną  od  realiów  rynkowych,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia  w  sposób  należyty  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej 

kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalającą  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku. 

Rażąco  niska  cena  odbiega  od  wartości  oszacowanej  z  należytą  starannością  przez 

z

amawiającego  oraz  cen  pozostałych  oferentów  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. 

Odnośnie  postanowień  §  10  wzoru  umowy  dotyczącego  robót  zamiennych 

Zamawiający  zauważył,  że  zgodnie  z  §  10  ust.  1  roboty  zamienne  dotyczą  sytuacji 

wprowadzenia na rynek w trakci

e trwania umowy nowych materiałów i urządzeń o lepszych 

parametrach. 

Ponieważ pozycje kwestionowane przez Odwołującego dotyczą takich prac jak 

m.in.  usunięcie  z  piwnic  budynku  ziemi,  nie  zawierają  w  sobie  elementów,  co  do  których 

możliwa  byłaby  rezygnacja  z  dotychczasowych  rozwiązań  i  zastosowanie  nowych 

uwzględniających materiały czy też urządzenia o lepszych parametrach. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Zamawiający  podał,  że  „Gwarancja  zapłaty  wadium  o  numerze  PL17-GU-0000113-

W/11

”, udzielona przez BALCIA IINSURANCE spółka europejska wprost wskazuje w swojej 

treści,  że  w  postępowaniu  przetargowym  nr  ZP/114/2019  prowadzonym  przez  Uniwersytet 

Medyczny  w  Łodzi  D.  Ś.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. występuje w konsorcjum. 

Zamawiający  podniósł,  że  decydujące  znaczenie  należy  przypisać  treści  gwarancji. 

Decydujące  znaczenie  dla  określenia  zakresu  zobowiązania  gwaranta  ma  całościowa 

wykładnia  gwarancji,  w  tym  zwłaszcza  wykładnia  określonych  w  niej  przesłanek  zapłaty 

(wy

rok  Sądu  Najwyższego  –  Izby  Cywilnej  z    15  lutego  2018  r.  sygn.  akt  IV  CSK  86/17). 

Rozważenia każdorazowo wymaga   – w świetle czynników wskazanych w przepisie art. 65 

kc  tj.  ustalonych  zwycza

jów,  praktyki  ubezpieczeniowej  –  czy  ze  spełnieniem  przesłanki 

zapłaty  kwoty  gwarancji  przez  gwaranta mamy  do  czynienia  również  wtedy,  gdy  przyczyna 

zatrzymania  wadium  tkwi  w  bezpośrednim  zaniechaniu  tego  członka  konsorcjum,  który  nie 

został wymieniony jako zobowiązany. 

Zamawiający  podał  również,  że  w  tym  przypadku  treść  gwarancji  odnośnie 

przesłanek  wypłaty  kwoty  gwarancji  odwołuje  się  do  warunków  zatrzymania  wadium 

określonych przepisami Prawa zamówień publicznych. 

Według  Zamawiającego  ponieważ  warunki  zatrzymania  wadium  określają  przepisy 

art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pkt  1-  3 

pzp,  które  każdorazowo  odnoszą  się  do  określonego 

zaniechania  wykonawcy,  a  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio 

do 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co wynika wprost z przepisów art. 

23  ust.  1  i 

3  pzp,  oraz  uwzględniając,  że  w  treści  gwarancji  wskazano  na  złożenie  oferty 

przez  Konsorcjum 

–  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  przesłanki  zapłaty  kwoty  gwarancji 

zaktualizują się również wtedy, gdy przyczyną zatrzymania wadium będzie zaniechanie tylko 

te

go członka konsorcjum, który nie został wymieniony jako zobowiązany. 

Zdaniem  Zamawiającego  bez  znaczenia dla oceny  prawidłowości  i skuteczności    tej 

gwarancji  wadialnej  jest 

kwestia  pełnomocnictwa  udzielonego  przez  członka  Konsorcjum  w 

trybie  art.  23  ust.  2  pzp,  skoro  gwarancj

a  w  swojej  treści  wprost  odwołuje  się  do  złożenia 

oferty przez konsorcjum, którego członków identyfikuje. 

Zamawiający  zauważył,  że  przywołane  w  odwołaniu  orzeczenie  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie z 

19 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, które odnosiło się do próby 

wysnucia  skutków  prawnych  w  zakresie  gwarancji  bankowej  dla  obu  członków  konsorcjum 

w 

sytuacji, gdy w treści gwarancji nie tylko nie wymieniono drugiego z członków konsorcjum, 

ale  nawet  nie  wskazano,  że  oferta  składana  jest  w  ramach konsorcjum,  jest  nieadekwatne 

w 

okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Zamawiającego  zawarta  w  treści  gwarancji  wadialnej  formuła  „(…) 

w 

związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

określonego  w  ustawie  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  z 

późniejszymi  zmianami”  w  pełni  wypełnia  wymóg  wyraźnego  i  konkretnego  określenia 

przypadków  uprawniających  Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  (tak  Krajowa  Izba 

O

dwoławcza m.in. w wyroku z 13 marca 2017 r. sygn. akt KIO 350/17). 

Zdaniem Zamawiającego również użycie w treści gwarancji wadialnej sformułowania 

„pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty (...)” nie prowadzi do sprzeczności względem 

SIWZ  ustawy  pzp

,  gdyż  (abstrahując  od  tego,  że  nieprawidłowości  wadium  nie  należy 

rozpatrywać  w  płaszczyźnie  niezgodności  z  SIWZ  –  tak  wyrok  Izby  z  18  kwietnia  2017  r. 

sygn.  akt  KIO  653/17)  g

warancja  wadialna  opatrzona  klauzulami  „nieodwołanie 

i 

bezwarunkowo”  oraz  „na  pierwsze  żądanie”  kreuje  abstrakcyjne  zobowiązanie  gwaranta 

wobec  beneficjenta,  niezależnie  od  stosunków  wewnętrznych  łączących  gwaranta  z 

zobowiązanym  oraz  zobowiązanego  z  beneficjentem.  Zgodnie  z  uchwałą  składu  siedmiu 

sędziów Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej (zasada prawna) z 16 kwietnia 1993 r. sygn. akt 

III CZP 16/93 do minimalnej treści, jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma 

ona charakter 

„bezwarunkowy”, „nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze 

żądanie”.  Wymienione  powyżej  elementy,  które  zawiera  gwarancja  wadialna  złożona  przez 

Przystępującego,  zapewniają  Zamawiającemu  uzyskanie  od  gwaranta  kwoty  wadium  na 

podstawie  samego  pisemnego  żądania  zapłaty.  Natomiast  dokonana  przez  Erbud  na 

potrzeby  odwołania  wykładnia  pojęcie  „pierwszego  żądania”  nie  uwzględnia  reguł 

określonych w art. 65 § 1 i 2 kc. 

W  ocenie  Zamawiającego  również  wskazane  w  treści  gwarancji  wadialnej  warunki 

formalne, jakie musi spełniać żądanie wypłaty kwoty gwarancji, nie pozbawiają ją elementu 

bezwarunkow

ości.  Wymóg  podpisania  żądania  przez  osoby  uprawnione  do  zaciągania 

zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  beneficjenta  oraz  wymóg  przedstawienia  tego  żądania 

za 

pośrednictwem  banku  prowadzącego  rachunek  beneficjenta  nie  ograniczają 

odpowiedzialności  gwaranta,  co  jest  ugruntowanym  stanowiskiem  w  orzecznictwie 

{w 

odpowiedzi  na  odwołanie  przytoczono  fragment  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  23  marca 

2012 r. sygn. akt KIO 467/12}. 

Według Zamawiającego twierdzenia o rzekomym braku możliwości złożenia żądania 

wypłaty  kwoty  gwarancji  w  formie  dokumentu  elektronicznego  opatrzonego  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym,  jak  również  o  braku  możliwości  złożenia  takiego  żądania  przez 

odpowiednio  umocowanego  pełnomocnika  są  nie  tylko  bezpodstawne,  ale  również 

całkowicie  niezrozumiałe,  gdyż  nie  znajduje  oparcia  ani  w  treści  samej  gwarancji  ani  też 

w 

obowiązujących przepisach.  

Dla Zamawiającego podobnie niezrozumiałe jest twierdzenie, że postanowienie z pkt 

gwarancji  wadialnej  uprawnia  gwaranta  do  odmowy  wypłaty  kwoty  gwarancji  w  sytuacji, 

gdy  żądanie  wypłaty  zostanie  złożone  na  mniej  niż  14  dni  przed  końcem  upływu  okresu 

ważności  gwarancji.  Gwarancja  wadialna  zachowuje  trwałość  od  momentu  jej  zawarcia  do 

chwili  upływu  terminu  ważności  gwarancji,  co  stanowi  właśnie  wyraz  jej  nieodwołalnego 

charakteru. 

Termin  ważność  gwarancji  jest  terminem,  z  upływem  którego  wygasa 

odpowiedzialność  gwaranta  za  zapłatę  kwoty  wadium Termin końcowy  gwarancji  to termin, 

o 

którym  mowa  w  art.  116  §  2  kc,  gdyż  ustają  w  tym  terminie  skutki  czynności  prawnej 

dokonanej  przez  gwaranta,  poleg

ającej  na  udzieleniu  gwarancji  zapłaty  wadium.  W  ten 

sposób należy rozumieć treść postanowienia zawartego w pkt 7. gwarancji wadialnej. Nawet 

braku  takiego  postanowienia  nie 

spowodowałby  zmiany  charakteru  terminu  ważności 

gwarancji. 14-

dniowy termin na wypłatę kwoty gwarancji, o którym mowa w pkt 5. gwarancji 

wadialnej,  odnosi  się  jedynie  do  czasu  przysługującemu  gwarantowi  na  realizację  żądania 

zapłaty. Nie można utożsamiać go ze skróceniem okresu ważności gwarancji. 

Zamawi

ający  podsumował,  że  żądanie  zapłaty  gwarancji  musi  być  tym  samym 

zgłoszone  w  terminie  ważności  gwarancji,  co  zostało  również  wprost  wskazane  w  ust.  4.2 

gwarancji wadialnej. 

6  maja  2020  r.  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej 

zgłoszenie  przez  Konsorcjum  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  a  w  piśmie  z  8  lipca  2020  r. 

w 

szczególności następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.  

{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Przystępujący  wywiódł,  że  stawka  roboczogodziny  (robocizny)  jest  jednostką  miary 

przv  formułowaniu  kosztorysu  i  odzwierciedla  ilość  pracy,  która  powinna  zostać  wykonana 

przez  j

edną  osobę  podczas  jednej  godziny.  Na  podstawie  roboczogodziny  ustala  się 

harmonogramy  i  terminy  ukończenia  pracy.  Z kolei  wynagrodzenie  pracowników  to  dochód 

z 

pracy  osób  wykonujących  pracę  podporządkowaną  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Nie 

można  stawiać  znaku  równości  pomiędzy  roboczogodziną  a  minimalnym  wynagrodzeniem 

pracownika, gdyż są to dwa różne pojęcia. 

Przystępujący zwrócił uwagę, że co do spełniania przez niego wymogu zatrudnienia 

na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji 

przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma zarzutu. 

Według  Przystępującego  tym  samym  zarzut  zatrudniania  personelu  za  stawki  poniżej 

wartości wynikających z obowiązujących przepisów prawa nic zostało udowodnione. 

Przy

stępujący  podkreślił,  że  nie  zastosował  do  realizacji  tego  zamówienia  stawek 

roboczogodziny  poniżej  kosztów,  jakie  mogłyby  wskazywać  na  wypłatę  wynagrodzenia 

pracownikom poniżej stawek minimalnych.  

Przystępujący  podniósł,  że  nakłady  robocizny  w  katalogach  nakładów  rzeczowych 

często nie odpowiadają rzeczywistym nakładom niezbędnym do wykonania danej czynności, 

stąd  zachodzi  konieczność  urealnienia  wartości  robót  wskazanych  w  pozycjach 

kosztorysowych.  

Według  Przystępującego  choć  Zamawiający  w  tym  postępowaniu  wymagał,  aby  nie 

dokonywać  zmian  nakładów  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysowych,  nie  zabronił 

stosowania 

różnych  stawek  robocizny,  z  czego  skorzystał  Przystępujący,  aby  urealnić 

nakłady robocizny do rzeczywistych warunków wykonywania robót. 

Przystępujący  podkreślił,  że  wykonawca  na  etapie  przygotowywania  oferty  nie  miał 

obowiązku  informować  Zamawiającego  o  „niewłaściwych  nakładach  rzeczowych 

wynikających z obowiązujących w całym kraju Katalogach Nakładów Rzeczowych”, a realne 

nakłady  są  uzależnione  od  przewidywanej  organizacji  pracy  i  mogą  być  charakterystyczne 

tylko dla danego wykonawcy. 

Przystępujący  następująco  odniósł  się  do  zakwestionowanych  w  odwołaniu  pozycji 

kosztorysu: 

Zał. 2.1. kosztorys nakładczy budowlany,  poz. 11. d2 – Odkucie skorodowanego zbrojenia 

o 

śr. 12 mm na powierzchniach sufitowych 

Nakłady  robocizny  w  tej  pozycji  wynoszą  3,11  r-g  na  odkucie  1 mb  skorodowanego 

zbrojenia,  co  przy  przedmiarze  1600  m  o

znacza,  że  do  wykonania  tej  pracy  1  pracownik 

potrzebowałby  4976  godzin to jest  622  dniówki, czyli  dwa lata.  Przy  10 pracownikach tylko 

do  te

go  jednego  elementu  zakresu  robót  praca  będzie  trwała  62  dniówki,  czyli  około  trzy 

mi

esiące.  

W  rzeczywistości  stan  faktyczny  i  sposób  wykonania  są  zupełnie  inne,  gdyż 

pracownik  do  realizacji  tego  z

akresu  będzie  używał  odpowiednich  elektronarzędzi,  a  nie 

młotka  z  przecinakiem,  jak  opisuje  to  katalog  nakładów  rzeczowych.  Ponadto  nie  będzie 

wykuwany każdy ze skorodowanych prętów oddzielnie, gdyż pręty zbrojeniowe znajdują się 

w konstrukcji żelbetowej w bezpośredniej bliskości siebie (np. 3 cm) i wykucie jednej szerszej 

bruzdy 

spowoduje demontaż np. 5 prętów.  

Stosując ściśle jedną stawkę robocizny doszłoby w tym przypadku do sytuacji, że za 

prace o wartości rynkowej około 48 tys. zł Zamawiający musiałby zapłacić ponad 200 tys. zł.  

Zał.  2.10  kosztorys  nakładczy  rozbiórki,  poz.  2.  –  Usunięcie  z  piwnic  budynku  ziemi  bez 

względu na kategorię . 

Nakłady  robocizny  w  tej  pozycji  kosztorysowej  wynoszą  5,91  r-g  na  usunięcie  1m

ziemi z urobku w pi

wnicy. Przy założeniu, że jedna taczka ma pojemność 80 dm

 (czyli 0,08 

m

)  jeden  pracownik  maszerowałby  z  taczką  z  urobkiem  przez  pół  godziny  (gdyż 

5,91x0,08=0,47  h

),  przez  cały  dzień  pracy  ten  pracownik  wywiózłby  około  15  taczek,  tym 

samym wydajność takiego pracownika byłaby niewielka. Jeszcze gorsza wydajność byłaby, 

gdyby  zastosować  organizację  pracy  zgodnie  z  opisem  w  katalogu  nakładów  rzeczowych, 

gdyż  KNR  4-01  poz.  0106-05  opisuje  usunięcie  tej  ziemi  z  piwnicy  budynku  w  nosiłkach 

(drewniane  skrzynie  z  czterema  uchwytami),    od  wielu  lat  niestosowanych  w  budownictwie, 

bo usunięcie tej samej ilości ziemi jak w taczce wymagałoby zatrudnienia dwóch osób. 

Tymczasem  do  wykonania 

tej  konkretnej  pracy  założono  zastosowanie  taśmociągu 

o 

napędzie  mechanicznym  i  wówczas  usunięcie  ziemi  z  piwnicy  odbędzie  przy  znacznie 

mniejszych nakładach robocizny. Aby prawidłowo skalkulować te prace, zastosowano niższą 

stawkę  robocizny  niż  w  innych  pozycjach  kosztorysowych,  dzięki  czemu  uzyskano  ich 

wartość rynkową.  

Zał.  2.10  kosztorys  nakładczy  rozbiórki,  poz.  3,  4,  5,  6,  7,  8,  9,  10,  11  –  Cięcie  piłą 

diamentową betonu zbrojonego. 

We wszystkich tych pozycjach nakłady robocizny wynoszą 11,4 r-g na przecięcie 1 m

powierzchni  przecinanej  betonu.  Z  uwagi  na  specjalistyczny  charakter  tych  prac  i  tru

dności 

w ocenie 

wielkości  niezbędnych  nakładów,  Przystępujący  zwrócił  się  do  kilku  firm 

budowlanych  wykonywujących  tego  typu  usługi  z  prośbą  o  wycenę  tych  robót 

(ze 

wskazaniem ilości robót podanych w przedmiarach, ale w połączeniu z udostępnieniem 

dokument

acji projektowej dotyczącej tego wąskiego zakresu).  

Z  uzyskanych  ofert  wynika,  że    pełny  zakres  robót  związany  z  cięciem  konstrukcji 

betonowej  na  rynku  może  zostać  zrealizowany  za  kwotę  do  45  tys.  zł  brutto  (w  ofercie 

Przystępującego  łącznie  na  wykonanie  prac  objętych  tymi  pozycjami  przewidziano  łącznie 

kwotę 69.163,73 zł. Tym samym nawet gdyby na etapie realizacji Przystępujący zdecydował 

si

ę na zlecenie tego zakresu podwykonawcy, cena ta umożliwia zysk oraz zapewnia rezerwę 

na wypadek niespodziewanej zmi

any warunków wykonywania robót i nic może tu być mowy 

o rażąco niskiej cenie. 

Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 12 – Usunięcie z budynku gruzu na hałdę poza 

obiektem. 

Jest  to  ta  sama  pozycja  katalogowa  co  poz.  2.  Nakłady  robocizny  w  tej  pozycji 

kosztorysowej  wynoszą  5,91  r-g  na  usunięcie  1  m

gruzu  z  budynku.  Zamawiający 

zastosował tutaj tzw. krotność 3, tak więc nakłady robocizny wynoszą 17,73  r-g na usunięcie 

1 m

 gruzu z budy

nku. I znów zakładając, że taczka ma pojemność 0,08 m

 jeden pracownik 

wywoziłby taczkę gruzu niemal przez 1,5 godziny (gdyż 5,91x3x0,08=1,42 h), czyli przez cały 

dzień  ten  pracownik  wywiózłby  nieco  ponad  5  taczek  gruzu.  Jeszcze  gorsza  wydajność 

byłaby, gdyby zastosować nosiłki, o których mowa w opisie tej pozycji KNR, gdyż wówczas 

na  jednego  pracownika  dziennie  przypadałaby  objętość  odpowiadająca  niecałym  trzem 

taczkom wywiezionego gruzu, 

co jest nie do przyjęcia.  

Cena 

Przystępującego  za  wykonanie  tej  pracy  wynosi  10.172,00  zł,  a  przy 

zasto

sowaniu wyższej stawki robocizny byłoby to około 50 tys. zł co za przewóz 70 m

 gruzu 

jest kwotą znacznie zawyżoną.  

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  przy  zastosowaniu  3-krotności  stawka  robocizny 

podstawowe

j przed narzutami wynosi 12 zł za jedną roboczogodzinę, jest więc niemalże taka 

sama, 

jaką  stosował  w  swoich  kosztorysach  Odwołujący  (przykładowo  w  kosztorysie 

nakładczym  budowlanym  zał.  2.1.  w  poz.  1  zastosował  stawkę  robocizny  12,20  zł/rg,  tak 

samo  w  poz.  2,  3,  11,  12,  13,  14,  15,  16,  17,  18,  19,  20,  21,  22,  23,  24,  25,  46,  47,  55 

– 

w sumie  daje to 9797 roboczogodzin z

a łączną kwotę niemal 120 tys. zł netto). 

Przystępujący podniósł, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego polegający 

na wyjęciu z całości kosztorysu pojedynczych pozycji, w jego ofercie również należałoby się 

dopa

trzyć rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wycenił szereg elementów w cenach poniżej 

cen rynkowych, a wręcz symbolicznie. 

I tak w kosztorysie nakładczym budowlanym zał. nr 2.1. w poz. 20. wyceniono pracę 

żurawia samochodowego 5-6 t na 3,55 zł za 1 m-g, w poz. 20. ciągnik kołowy 5,33 zł/m-g, 

w poz.  24.  kosz

torysu  samochód  skrzyniowy  do  5t  kosztuje  2,38  zł/m-g,  w  poz.  25. 

samochód  skrzyniowy  5,93  zł/m-g  oraz  samochód  samowyładowczy  do  5t  3,55  zł/m-g, 

a 

także w wielu pozycjach środek transportowy został wyceniony na kwotę 5,93 zł/m-g. 

W  kosztorysie  nakładczym  Rozbiórki  zał.  nr  2.10.  w  poz.  20  ERBUD  OPERATION  wycenił 

pracę  żurawia  samochodowego  5-6  t  na  kwotę  5,51  zł/m-g  a  w  poz.  22  na  kwotę  11.02 

7,1/m-g. 

Przystępujący  podkreślił,  że  w  cenach  pracy  sprzętu  ujęty  jest  również  koszt  pracy 

operatora  czy  kierowcy. 

Stąd  jeśli  praca  samochodu  skrzyniowego  została  przez  Erbud 

wyceniona na 2,38 

zł/mg, można wnioskować, że kierowca tego samochodu zarabia poniżej 

1 zł za godzinę pracy. 

Ponadto  Przystępujący  zamieścił  tabelę  porównującą  ceny  pracy  sprzętu  w  jego 

ofercie oraz w ofercie Erbud, 

z którego wynika, że ten ostatni wycenił te pozycje na poziomie 

dużo  niższym  od  cen  rynkowych  oraz  od  minimalnych  cen  publikowanych  w  kwartalnikach 

Sekocenbud. 

W  odniesieniu  do  poszcze

gólnych  kosztorysów,  w  tym  do  kosztorysów  z  zał.  .2.1. 

i 2.10 

Przystępujący  zamieścił  tabelaryczne  zestawienie  obejmujące  wyliczenie  liczby 

roboczogodzin  w  każdym  kosztorysie  wraz  podaniem  średniej  stawki  roboczogodziny  dla 

zakresu rob

ót ujętych w każdym kosztorysie. 

Według  Przystępującego  z  tego  zestawienia  wynika,  że  nawet  gdyby  utożsamić  

mi

nimalną  stawkę  godzinową  wg  obowiązujących  przepisów  z  roboczogodziną,  w  każdym 

przypadku  wartości  określone  w  jego  kosztorysie  znacznie  przewyższają  minimalne 

wynagrodzenie. 

Przystępujący dodatkowo wskazał, że oba przedsiębiorstwa zatrudniają pracowników 

wyłącznie  na  podstawie  umowy  o  pracę  na  pełny  etat,  a  także  przestawił  wykaz 

zatrudnionych pracowników wg stanu na 31 maja 2020 r. 

{ad pkt. 3 listy zarzutów} 

Przystępujący  zrelacjonował,  że  w  treści  Gwarancji  wadialnej  nr  PLI  7-GU-OOOOI 

13-W/II, wystawionej 30 stycznia 2020 r. przez BALCIA INSURANCE S.A.

, jest napisane, że 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  CZĘSTOBUD  D.  S.  z  Częstochowy,  zwane  dalej: 

„Zobowiązanym”, występuje w Konsorcjum z Przedsiębiorstwem Budowlanym BUDOPOL sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Jaskrowie, a dalej „Zobowiązany” został zdefiniowany jako podmiot, który 

złożył ofertę. 

Przystępujący  podał  dodatkowo,  że  we  wniosku  o  udzielenie  gwarancji  w  pkt  1. 

przeznaczonym  na 

dane  zobowiązanego  składający  wniosek  wpisał:  Zobowiązany 

(wnioskodawca)  pełna  nazwa  firmy:  KONSORCJUM  FIRM:  Lider  konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  CZĘSTOBUD  D.  S.  Partner  konsorcjum:  Przedsiębiorstwo 

Budo

wlane  „BUDOPOL”  Sp.  z  o.  o-  42-244  Jaskrów,  ul.  Starowiejska  5  NIP:  9492213521, 

Regon: 366493401 

{na dowód załączono wydruk zrzutu ekranu wykonany 28.01.2020 r.}. 

Przystępujący  podniósł,  że  gwarancja  wadialna  zawiera  oświadczenie  woli,  które 

podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art.65 ust. 1 i 2 Kodeksu cywilnego (por. 

wyroki  o  sygn.  akt:  KIO  150/12,  KIO  54/2011,  KIO  401/12,  KIO  333/11,  KIO  2593/17,  KIO 

150/12,  KIO  1645/12,  KIO  1413/13,  KIO  765/13,  KIO  784/13,  a  także  wyroki  Sądu 

Najwyższego z: 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07 oraz 15 lutego 2018 r. sygn. akt 

IV CSK 86/17). 

Ponadto, jak 

trafnie zdaniem Przystępującego wskazano w uzasadnieniu wyroku z 4 

grudnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  2394/18,  minimalnymi  wymaganiami, 

jakie  musi  spełniać 

dokument  gwarancji  wadialnej 

są:  określenie  gwaranta,  określenie  beneficjenta,  określenie 

warunków  zapłaty,  na  które  składają  się  wysokość  sumy  gwarancyjnej,  okres  ważności 

zobowi

ązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. 

Zdaniem  Przystępującego  w  tej  sprawie  treść  dokumentu  gwarancji  nie  wymaga 

żadnej  wykładni,  gdyż  nie  ma  możliwości  innego  zrozumienia,  że  zobowiązanym  z tytułu 

udzielonej  gwarancji 

jest  Konsorcjum,  które  złożyło  ofertę.  Nie  ma  natomiast  podstaw 

do 

wnioskowania,  że  wadium  zostało  wniesione  jedynie  w  imieniu  jednego  podmiotu 

składającego  ofertę  wspólnie,  a  tym  samym  nie  zabezpiecza  interesów  Zamawiającego 

w 

sytuacji,  gdy  którykolwiek  z  tych  podmiotów  spowoduje  swoim  działaniem  zaistnienie 

okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium. 

W  ocenie  Przystępującego  w  treści  odwołania  przytoczono  szereg  orzeczeń,  które  

nie odnoszą się do sytuacji faktycznej, z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu: 

-  w  wyroku  z  12.10.2017  r.  o  sygn.  akt.  KIO  2076/17  w  gwarancjach  bankowych  brak 

było 

jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z członków konsorcjum, choćby poprzez wskazanie, 

że takowy istnieje i gwarant ma o nim wiedzę; 

-  w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19 n

ieprawidłowość gwarancji wadialnej 

objawiała  się  w  trzech  zakresach:  1)  nieprawidłowa  forma  –  kopia  zamiast  oryginału, 

nieprawidłowa treść – nie zawiera ona zapisów wymaganych w SIWZ, zgodnych z art. 46 

ust. 4a i 5 pzp, 3) podpisanie przez 

osobę nieupoważnioną do działania w imieniu gwaranta; 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  10.09.2015  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1041/15  

odnoszące się  do udzielonego pełnomocnictwa, gdyż w niniejszej sprawie pełnomocnictwo 

nie  dotyczy  wno

szenia  wadium  i  Przystępujący  nie  wiąże  z  jego  udzieleniem  żadnych 

skutków  związanych  z  gwarancją  wadialną,  bo  wnioskodawcą  było  Konsorcjum,  a  nie jego 

pełnomocnik. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  –  jak  stwierdził  –  z  daleko  posuniętej 

ostrożności, dodał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowisko Izby w zakresie tego, 

czy  wadium,  w  którym  gwarancja  wadialna  wystawiona  na  rzecz  jednego  z  podmiotów 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  powinna  zostać  uznana  za  skuteczne 

zabezpieczenie oferty wspólnie złożonej nie jest jednolite. Istnieje bowiem szereg wyroków, 

które  stwierdzają  prawidłowość  wniesionego  wadium  nawet  przez  jeden  podmiot  {w  piśmie 

Przystępujący  wskazał  przykłady  takich  wyroków}.  Co  więcej,  w  orzecznictwie  występuje 

również  stanowisko,  zgodnie  z  którymi  uwzględnienie  w  gwarancji  wyłącznie  lidera 

konsorcjum  kwalifikuje  się  jako  wniesienie  wadium  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegaj

ących  się  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  treść  art.  23  ust.  3  pzp,  zgodnie 

z 

którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do  wspólnie ubiegających 

się o zamówienie {w piśmie przystępujący wskazał wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie i 

wyrok Izby}.  

Odnosząc się do rzutu braku zacytowania w treści gwarancji przepisów art. 46 ust. 4a 

i art. 46 ust. 5 ustawy pzp

, Przystępujący podał, że  zgodnie z treścią przedłożonej gwarancji 

po

dstawą  wypłaty  wadium  na  rzecz  beneficjenta  będzie  oświadczenie,  że  zaistniał 

co najmniej  jeden  warunek  zatrzymania  wadium 

określony  w  ustawie  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami.  

W  ocenie  Przystępującego  gwarant  w  sposób  możliwie  najszerszy  określił  prawo 

do zab

ezpieczenia się z tej gwarancji, gdyż nie jest ono ograniczone nr artykułu ustawy pzp, 

dziennikiem publikatora ustawy czy zmian do ustawy

, a odnosi się do instytucji zatrzymania 

wadium. P

onieważ pojęcie zatrzymania wadium w całej ustawie pzp występuje jedynie w art. 

46 ust. 4a i ust. 5, nie 

może być wątpliwości, że użycie w gwarancji tego pojęcia odnosi się 

do 

konkretnych, 

zdefiniowanych 

zdarze

ń. 

Natomiast 

wskazanie 

ustawy 

pzp 

z 

uwzględnieniem zmian obejmuje wszystkie zmiany do czasu wystawienia gwarancji, nie ma 

zatem również żadnego zagrożenia, że nie ujęto jakiejkolwiek zmiany prawa. 

Przystępujący  zaznaczył,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  treść  gwarancji  nie 

musi  wiernie  odtwarzać  brzmienia  przepisów  ustawy  pzp,  wystarczające  jest  opisanie 

sytuac

ji,  w  których  gwarant  będzie  zobowiązany  do  zapłaty  lub  odesłanie  do  przepisów 

prawa  określających  warunki  zapłaty  lub  zasad  określonych  w  ustawie  (patrz  wyrok  Sądu 

Okręgowego we Wrocławiu z 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt X Ga 81/09, LEX nr 1713348 oraz 

wyroki  Izby  z

: 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, 1 października 2013 r. sygn. 

akt: KIO 2227/13, KIO 2229/13). 

Według  relacji  Przystępującego  w  pkt  7.  gwarant  zawał  informację,  że  po  upływie 

ważności  wadium  beneficjent  nie  zabezpieczy  swoich  ewentualnych  roszczeń,  a  w  pkt  3. 

określono termin ważności, jak i zawarto pouczenie, że po upływie tego terminu nie będzie 

możliwe zabezpieczenie się z gwarancji 

Zdaniem  Przy

stępującego  bezzasadny  jest  również  zarzut  postawiony  w  zw.  z 

brzmieniem 

powyższych  pkt,  gdyż  z  istoty  swej  gwarancja  wadialna  ma  ważność 

ograniczoną  terminem,  co  oznacza,  że  beneficjent  może  się  z  niej  zabezpieczyć  do  jego 

upływu.  

Tym  bardziej,  że  w  gwarancji  wadialnej  Odwołującego  znajduje  się  tożsame 

sformułowanie  w  brzmieniu:  Wszystkie  roszczenia  odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant 

powinien otr

zymać w okresie ważności gwarancji. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem uczestników (Stron i Przystępującego) tego 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  skoro  jest  wykonawcą,  który  złożył  w  nim  ofertę.  Odwołujący  może  również 

ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy 

pzp 

dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  gdyż  uniemożliwia  mu  to 

uzyskanie przedmioto

wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne : 

Nie  było  sporne,  że  cena  oferty  Konsorcjum  była  wyższa  niż  kwota,  którą 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia  (a  ta  z  kolei 

stanowiła  ustaloną  z  należytą  starannością  wartość  szacunkową  powiększoną  o  kwotę 

podatku od towarów i usług). 

Poza  wszelkim  sporem  jest  również  okoliczność,  że  podstawą  faktyczną 

wystosowanego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  była  li  tylko  wątpliwość 

Zamawiającego  co  do  wysokości  stawek  roboczogodziny  w  pojedynczych  pozycjach 

kosztorysowych.  

Przy  czym  Zamawiający  już  w  wezwaniu  zakładał,  że  niska  wysokość  tych  stawek 

może  wynikać  z  przeliczenia  rzeczywistego  nakładu  roboczogodziny,  jaki  faktycznie 

występuje na etapie realizacji prac budowalnych {patrz drugie pytanie w piśmie z 16 marca 

2020 r. 

W 

złożonych  wyjaśnieniach  Konsorcjum  potwierdziło  te  przypuszczenia 

Zamawiającego,  w  tym  wskazało,  że  z  uwagi  na  zakaz  dokonywania  jakichkolwiek  zmian 

w 

przedmiarach  robót  (w  tym  nakładów  jednostkowych  na  robociznę),  nie  miał  innej 

możliwości  urealnienia  ceny  za  wykonanie  tych  zakresów  robót  w  sytuacji,  gdy  nakłady 

rzeczowe zawarte w katalogach KNR nie odpowiadają rzeczywistym koniecznym nakładom 

pracy. 

Niezależnie  od  tego  Przystępujący  szczegółowo  wyjaśnił  Zamawiającemu,  dlaczego 

stawka  roboczogodziny  z  kosztorysu  ofertowego  nie  może  być  utożsamiana  ze  stawką 

wynagr

odzenia otrzymywaną przez pracownika. 

Zamawiający  mógł  uznać  powyższe  wyjaśnienia  w  kontekście  wystosowanego 

wezwania za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości. 

Dodatkowo  w  toku  postępowania  odwoławczego  Przystępujący  wyjaśnił  w  sposób 

bardzo szcze

gółowy, krok po kroku, jak za pomocą obniżenia stawek roboczogodziny urealnił 

nieadekwatne  do  współczesnego  sposobu  wykonywania  robót  nakłady  w  pozycjach 

zakwestionowanych w odwołaniu.  

Natomiast Odwołujący nie był w stanie wykazać, że nakłady pracy w tych pozycjach 

wg KNR są w pełni aktualne i odpowiadają współczesnym realiom wykonywania takich prac. 

Podstawa  faktyczna  odwołania  sprowadza  jest  niezwykle  wątła,  gdyż  nie  tylko 

abstrahuje  od  faktu,  że  cena  oferty  Konsorcjum  jest  wyższa  niż  oszacowanie  dokonane 

przez  Zamawiającego  (którego  adekwatności  jednak  nie  podważa),  ale  również  nie 

wskazuje, w jaki sposób niskie stawki roboczogodziny w nielicznych pozycjach przedmiarów 

miałyby się przekładać na to, że zaniżone zostały istotne części składowe ceny oferty. 

Skoro oczywiste jest, że nakłady robocizny w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie 

odpowiadają  współczesnym  realiom,  odwołanie  nie  identyfikuje  żadnych  okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieuczciwe  manipulowanie  przez  Konsorcjum  stawkami 

roboczogodziny. 

Izb

a stwierdziła, że zarzuty związane z ceną oferty Konsorcjum są niezasadne. 

Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp

, gdyż  w  udzielonych  Zamawiającemu wyjaśnieniach 

P

rzystępujący  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku 

do przed

miotu  zamówienia,  zgodnie  ze  spoczywającym  na  nim  w  tym  zakresie  ciężarem 

dowodu. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawia

jący  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia c

eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wy

jaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjonowanie uczciwej konkur

encji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

pod

obnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

po

woduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej.  

W tej spra

wie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego były wyższe 

od 

oszacowania  Zamawiającego,  stąd  skierowanie  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp 

do 

Konsorcjum  należy  rozpatrywać  jako  przejaw  nadmiernej  ostrożności  Zamawiającego, 

gdyż wyłącznie w sytuacji nieudzielenia jakichkolwiek wyjaśnień miałby on podstawę prawną 

do odrzucenia oferty Konsorcjum.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar 

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, 

jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na 

zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego 

w 

odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana  w  powiązaniu 

z 

poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. 

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od  wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg.  z  art.  180  ust.  1  pzp)  oraz  okoliczności  faktycznych  i prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o 

ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp. 

Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne,  od  dowodów  na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  190  ust.  1a  pzp  szczególny 

rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  tego,  że  wpierw  muszą  zaistnieć  w  postępowaniu 

odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje 

postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie 

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o  art. 89 ust. 1 pkt 4 

lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, 

że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna 

prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które 

w 

danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

W  tej  sprawie  w  odwołaniu,  jak  to  powyżej  zrelacjonowano,  w  uzasadnieniu 

odwołania  tak,  a  nie  inaczej  opisano  okoliczności  faktyczne,  które  zdaniem  Odwołującego 

świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego 

żądanie  przez  Konsorcjum  wyjaśnienia.  W  szczególności  z  odwołania  nie  wynika,  aby  za 

cenę oferty określoną przez Konsorcjum.  

Wobec  tego  rozpozn

ając  sprawę  w  granicach  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  przez  Zamawiającego, 

podzielając  w  pełni  powyżej  zrelacjonowane  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego 

wyrażone pisemnie. 

Oczywiście bezzasadny jest również zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

pzp,  gdyż  nie  zostały  wypełnione  znamiona  klauzuli  generalnej  wynikającej  z  art.  3  ust.  1 

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2029 r. poz. 1000 ze 

zm.), począwszy od braku wykazania działania przez Konsorcjum sprzecznie z prawem lub 

dobrymi  obyczajami,  przez  brak  zagrożenia  interesu  Odwołującego  (który  sam  również 

wskazywał  niższe  niż  podawana  w  odwołaniu  jako  minimalna  stawka  roboczogodziny,  aby 

móc konkurować w postępowaniu) lub Zamawiającego (który w przypadku braku urealnienia 

nakładów  dzięki  obniżeniu  stawek  roboczogodziny  w  nielicznych  pozycjach  potencjalnie 

musiałby  zapłacić  za  realizację  prac  z  tych  pozycji  nieproporcjonalnie  dużo).  W  istocie 

odwołanie  sprowadza  się  w  tym  zakresie  na  przywołaniu  i  omówieniu  przepisu  oraz 

nadinterpretacji treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum.  

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Brzmienie spornej gwarancji: 

Warszawa, 30.01.2020  

(miejsce i data udzielenia gwarancji) 

Beneficjent: Uniwersytet Medyczny w Łodzi  

Adres siedziby: 90-

419 Łódź, ul. Al. Kościuszki 4 

GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR  PL17-GU-0000113-W/11 

Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta:  

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Częstobud  D.  Ś.  z  siedzibą  w  Częstochowa,  pod adresem: 

42200 Częstochowa ul. al. Aleja Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON: 

240946636, zwanego dal

ej: „Zobowiązanym”, występującego w konsorcjum:  

1) Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, pod adresem: 

200  Częstochowa,  Al.  Bohaterów  Monte  Cassino  40,  NIP:  9491462825,  REGON: 

– Lider Konsorcjum  

2) Prz

edsiębiorstwo Budowlane „BUDOPOL” Sp. z o.o., ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów, 

NIP: 9492213521, REGON: 366493401 

– Partner konsorcjum,  

że  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Państwa  przetargiem  nr  ZP/114/2019  na  realizację 

zlecenia  Zmiana  przeznaczenia  pomies

zczeń  w  budynku  A2  dla  potrzeb  jednostek 

organizacyjnych  U

niwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  –  w  tym  adaptacja  pomieszczeń 

dla Centrum  Big  Data  w  ramach  projektu  "BraIn  - 

Badania  Rozwój  Innowacje  w  łódzkim 

kampusie  biomedycyny  i  farmacji,  w  którym  wysokość  wadium  wynosi  100.000,00  zł 

(słownie:  sto  tysięcy  złotych  i  zero  groszy),  Zobowiązany  ma  zamiar  złożyć  Państwu swoją 

ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”.  

Balcia  Insurance  SE  z  siedzibą  w  Rydze,  ul.  K.  Valdemara  63,  Ryga,  LV-1142,  Łotwa, 

wpisana  do  Rejestru  Prze

dsiębiorstw  Republiki Łotewskiej  pod nr  40003159840,  działająca 

w  Polsce w  ramach  oddziału  zagranicznego  przedsiębiorcy  pod  firmą  Balcia  Insurance  SE 

Spółka  europejska  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w  Warszawie,  Aleje  Jerozolimskie  136, 

02-305  Warszawa,  wpisa

nego  do  rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego, 

prowadzonego  przez  Sąd  Rejonowy  dla  m.st.  Warszawy  w  Warszawie,  XII  Wydział 

Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-00-

16-534, REGON: 147065333,  zwane dalej

: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. P. – 

Underwriter Gwarancji Ubezpieczeniowych 

– Pełnomocnik 

działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo, 

dokonanie  na  Państwa  rzecz  płatności  kwoty:  100.000,00  zł  (słownie:  sto  tysięcy  złotych 

i 

zero  groszy)  na  pierwsze  pisemne  oryginalne  żądanie  zapłaty  razem  z  przedstawieniem 

przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej 

jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami. 

Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z tytułu niniejszej gwarancji.  

Niniejsza gwarancja jest ważna od 03.02.2020 r. do 02.04.2020 r. 

Wezwanie do zapłaty, wraz ze wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który ma 

być  skierowana  zapłata  powinno  być  podpisane  przez  osoby  właściwie  umocowane 

w 

imieniu  Beneficjenta,  pod  rygorem  odmowy  zapłaty  gwarantowanych  należności. 

Wezwanie 

do  zapłaty oraz oświadczenie muszą być nam przedstawione za pośrednictwem 

Banku  prowadzącego  rachunek  Beneficjenta.  W  celu  identyfikacji  Bank  potwierdzi, 

że podpisy  złożone  na  wezwaniu  do  zapłaty  należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania 

zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. 

4.2.  Beneficjent  zobowiązany  jest  zgłosić  w  terminie  ważności  gwarancji  kompletne,  to  jest 

zgodne z ust. 4.1., żądanie zapłaty, pod rygorem odmowy wypłaty świadczenia z gwarancji.  

BALCIA  wypłaci  należną  kwotę  wynikającą  z  udzielonej  gwarancji  w  ciągu  14  dni  od  daty 

skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby BALCIA.  

Niniejsza gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku, gdy:  

6.1. upłynął termin związania ofertą,  

6.2. Zobowiązany wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, 

Po  upływie  terminu  określonego  w  pkt.  3,  zobowiązania  BALCIA  wygasają  automatycznie 

i 

całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.  

Wierzytelność  z  tytułu  niniejszej  gwarancji  może  być  przedmiotem  przelewu  na  rzecz 

osoby trzeciej wyłącznie za pisemną zgodą BALCIA. 

9.1  W  sprawach  nieuregulowanych  w  treści  gwarancji  oraz  do  rozstrzygania  sporów 

powstałych w związku z gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego.  

9.2.  Wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  z  gwarancji  będą  rozstrzygane  przez  sąd  właściwy 

miejscowo dla siedziby BALCIA.  

Gwarancja  została  sporządzona  w  formie  elektronicznej  i  podpisana  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym osoby upow

ażnionej do reprezentowania Gwaranta.  

Z powyższej treści gwarancji wynika zatem, z jednej strony, że jest ona nieodwołalna, 

bezwarunkowa, a wypłata środków pieniężnych przez ubezpieczyciela jako gwaranta nastąpi 

na  pierwsze  żądanie  Zamawiającego  jako  beneficjenta,  jeżeli  wskazane  na  jej  wstępie 

Konsorcjum  złoży  ofertę  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

a 

następnie wystąpi którakolwiek z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie 

Prawo zamówień publicznych w brzmieniu aktualnym na dzień udzielenia gwarancji. 

Jednocześnie  jednak  w  treści  powyższej  gwarancji  data  upływu  terminu  związania 

Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności 

zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. 

Wynika  to  wprost  z  odczytywanych  łącznie  przywołanych  powyżej  postanowień 

zamieszczonych  w  pkt  3.,  7.  i  4.1.  Takie  rozumienie  nie  budziło  również  wątpliwości  ani 

Zamawiającego  (który  wskazał  wprost  w  odpowiedzi  na  odwołanie:  „Żądanie  zapłaty 

gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również 

wprost  wskazane  w  ust.  4.2  gwarancji  wadialnej

”),  ani  Przystępującego  (który  w  piśmie 

procesowym  uznał  przytoczone  powyżej  klauzule  za  równoznaczne  ze  stwierdzeniem,  że 

wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant 

powinien otrzymać w okresie jej ważności). 

Innymi  słowy  (a  co  umknęło  Zamawiającemu  i  Przystępującemu),  jeżeli  zgłoszenie 

żądania  zapłaty  z  gwarancji  wpłynęłoby  do  gwaranta  po  konkretnie  wskazanej  dacie 

kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby 

przesłanka  zatrzymania  wadium  ziściła  się  jeszcze  w  okresie  ważności  gwarancji. 

Tymczasem  nie  tylko  hipotetycznie  zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  może 

również  wystąpić  w  ostatnim  dniu  ważności  gwarancji  wadialnej.  W  takim  przypadku, 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  formalności,  które  musi  dopełnić  Zamawiający  (patrz  pkt  4.1. 

powyżej),  oczywiste  jest,  że  nie  zawsze  byłoby  możliwe  zgłoszenie  żądania  zapłaty  przed 

upływem  terminu  zakreślonego  jako  końcowy  zarówno  dla  ważności  zobowiązań 

z 

gwarancji,  jak  i  zgłaszania  związanych  z  tym  roszczeń.  Z  tego  względu  w  obrocie 

powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio 

prz

edłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń 

jest  dopuszczalne 

w  zakreślonym  terminie  po  upływie  terminu  jej  ważności,  jeżeli  tylko 

zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  miało  miejsce  przed  upływem  terminu 

związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 

dniowy  termin  na  wypłatę  gwarantowanej  sumy  od  chwili  skutecznego,  czyli  m.in. 

złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. 

Izba stwi

erdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy p

zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający 

żądał wniesienia wadium. 

Po  pierwsze,  wskazać  należy,  że  wniesienie  wadium  należy  uznać  za  prawidłowe, 

jeżeli  daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń 

w 

przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  gdyż  wtedy 

może  spełnić  ono  swoją  funkcję  zabezpieczającą.  Art.  45  ust.  6  ustawy  pzp  określa 

dopuszczalne  formy  wadium,  z  których  wszystkie  powinny  w  takim  samym  stopniu 

zapewniać  zaspokojenie  roszczeń  zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne  jak 

wadi

um wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co 

do tego,  po pierwsze 

– w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za 

kogo odpowiada, po drugie 

– w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie tych okoliczności, aby 

faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń zamawiającego jako beneficjenta przez cały 

okres ważności wadium.  

Następnie  dostrzec  należy,  że  zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  abstrakcyjny, 

tj. 

niezależny  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego,  leżącego  u  podstaw 

zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji,  oraz  samodzielny  (nieakcesoryjny)  tzn.  jego 

istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego  zobowiązania.  Dlatego  istnienie 

i 

zakres  tego  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  sama  umowa  gwarancji. 

W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza 

regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., 

poz.  1376  ze  zm.). Analogiczne  c

echy  należy  przypisać  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która 

swoim  charakterem  jest  bardzo  z

bliżona  do  gwarancji  bankowej.  Oznacza  to,  że  sposób 

ukształtowania  i  treść  stosunku  prawnego  podstawowego  nie  mają  wpływu  na  zakres 

odpowiedzialności  gwaranta,  która  jest  wyznaczona  samą  treścią  gwarancji.  Tym  samym 

gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku 

zaistnienia  zdarzeń  objętych  treścią  gwarancji,  w  granicach  jej  przedmiotowego, 

jak i 

podmiotowego zakresu oraz w przypadku zgłoszenia roszczenia w  zakreślonym w niej 

terminie. 

Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  wymaga  prawidłowego  określenia  w  treści  tej  gwarancji  tych 

wszystkich  elementów,  które  determinują  skuteczność  ewentualnych  roszczeń 

zamawiającego. 

Wreszcie  podkreślenia  wymaga,  że  wadium  musi  być  prawidłowo  wniesione 

do 

upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe 

oświadczenia  gwaranta,  niemające  oparcia  w  treści  pierwotnie  sporządzonego  dokumentu, 

nie  mogą  sanować  błędów,  które  mogą  mieć  wpływ  na  skuteczność  roszczeń 

zamawiającego,  przesądzając  tym  samym  o  skutecznym  wniesieniu  wadium.  Wynika  to 

z 

następujących  okoliczności:  po  pierwsze  –  oferta  od  początku  i  nieprzerwanie  musi  być 

zabezpieczona  wadium,  po  drugie 

–  to  na  podstawie  dokumentu  załączonego  do  oferty 

zamawiający  dokonuje  oceny  prawidłowości  wadium  i  podejmuje  decyzję  w  przedmiocie 

ewentualnego  odrzucenia  oferty,  po  trzecie 

–  dopuszczenie  naprawiania  wad  gwarancji 

wadialnej  po  terminie  składania  ofert  stałoby  w  sprzeczności  z  jedną  z  naczelnych  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  art. 

45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania 

ofert. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy, 

że od strony określenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego przytoczona powyżej treść 

gwarancji nie budzi żadnych zastrzeżeń. Co do zakresu podmiotowego wprost z niej wynika 

bowiem, że zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego udzielane jest w związku ze złożeniem 

w  prowadzonym  przez  niego  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty 

przez  Konsorcjum.  W  tym  aspekcie  zarzut  odwołania  oderwany  jest  zupełnie 

od r

zeczywistych  okoliczności  faktycznych,  które  w  oczywisty  sposób  wypacza, 

aby 

wpasować  je  pod  przywołane  orzecznictwo,  które  –  jak  trafnie  zidentyfikowali 

Zamawiający i Przystępujący – jest nieadekwatne dla okoliczności tej sprawy. 

Odnośnie  zakresu  przedmiotowego  za  utrwalone  w  doktrynie  i  orzecznictwie  (liczne 

wyroki  wskazano  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie  przystępującego)  należy  uznać 

stanowisko, 

że  treść  gwarancji  bankowej  czy  ubezpieczeniowej  wnoszonej  jako  wadium 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  musi  zawierać  sformułowania 

warunków  uprawniających  zamawiających  do  żądania  wypłaty  od  jej  wystawcy  w  sposób 

będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp. Jest tak 

w 

szczególności  gdy  postanowienia  s.i.w.z.  nie  zawierają  takiego  nakazu,  czy  też 

blankietowo odsyłają do  przepisów  ustawy  pzp,  nie formułując  zalecanego brzmienia opisu 

tych warunków, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę wykonawcom.  

Natomiast 

wadliwość  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłożonej  przez  Konsorcjum 

polega  na 

ewidentnym  ograniczeniu  w  porównaniu  do  wadium  wniesionego  w  pieniądzu 

możliwości  zaspokojenia  roszczeń  Zamawiającego  w  razie  wystąpienia  zdarzenia 

uzasadniającego  zatrzymanie  wadium  pod  koniec  okresu  ważności  gwarancji  wadialnej. 

O 

ile  gwarant  zastrzegł  na  swoją  rzecz  14-dniowy  termin  na  wypłatę  od  chwili  zgłoszenia 

żądania zapłaty, o tyle nie przewidział analogicznego terminu dla zgłoszenia takiego żądania 

od chwili wystąpienia zdarzenia będącego podstawą zatrzymania wadium. 

Choć  Zamawiający  i  Przystępujący  nie  przedstawili  w  tym  zakresie  żadnej 

kontrargumentacji, gdyż w ogóle nie dostrzegli problemu w utożsamieniu terminu zgłoszenia 

roszczenia  z  terminem  ważności  gwarancji,  dodać  należy,  że  w  analogicznym  stanie 

faktycznym 

Izba  w  wyroku  z  22  czerwca  2020  r.  sygn.  akt  KIO  642/20  trafnie  stwierdziła, 

co 

następuje.  W  odniesieniu  do  argumentacji  dotyczącej  postanowień  pkt  7  gwarancji 

wadialnej  tj.  postanowienia,  że  po  upływie  terminu  określonego  w  pkt.  3,  zobowiązania 

BALCIA  w

ygasają  automatycznie  i  całkowicie,  a  roszczenia  Beneficjenta  stają  się 

bezskuteczne  z 

upływem  tego  terminu,  mając  na  uwadze,  że  jest  to  gwarancja 

ubezpieczeniowa,  którą  należy  wykładać  literalnie,  a  zapewne  nie  dokonywać  jej  wykładni 

rozszerzającej  Izba  uznała,  że  stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie  było  zasadne. 

Treść  postanowienia  gwarancji  odnosi  się  do  wygaśnięcia  automatycznego  i  całkowitego 

zobowiązań  gwaranta  z  chwilą  upływu  określonego  w  gwarancji  terminu  jednocześnie 

podając, że roszczenia Beneficjenta z upływem terminu stają się bezskuteczne – przy czym 

nie  wynika  z 

postanowień  tego  dokumentu,  czy  chodzi  o  roszczenia  niezgłoszone  przed 

upływem terminu czy też wszystkie roszczenia. 

W dalszym planie należy mieć na uwadze, że jak orzekła Izba w wyroku z 27 sierpnia 

2013 r. sygn. akt KIO 1988/13 (potwierdzając stanowisko uprzednio wyrażone w wyroku z 26 

sierpnia  2013  r.  sygn.  akt  1926/13),  a

by  gwarancja  skutecznie  zabezpieczała  interesy 

zamawiającego  dokument  gwarancyjny winien  zawierać  zobowiązanie  gwaranta  w  terminie 

ważności  gwarancji  do  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej  zapłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze 

żądanie  zamawiającego  uzasadnione  oświadczeniem,  że  w  przypadku  ubezpieczającego 

(wykonawcy)  zaszły  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  pzp. 

Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 

ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  2  ww.  ustawy.  Ponadto  dokument  nie  powinien  zawierać 

klauzul  ograniczających  w  sposób  nieuzasadniony  odpowiedzialność  gwaranta.  Spełnienie 

tych  warunków  czyni  umowę  gwarancji  stabilną,  pozbawioną  ryzyka  kontraktowego, 

niepozwalającą  na  uzależnienie  odpowiedzialności  gwaranta  od  jakiegokolwiek  zdarzenia 

przyszłego  i  niepewnego.  Tylko  taka  gwarancja  zabezpiecza  interesy  zamawiającego 

i 

pozwala  na  skuteczne  zaspokojenie  jego  roszczeń  na  wypadek  zaistnienia  przesłanek 

uzasadniających zatrzymanie wadium. 

W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  odpowiada  powyższym  warunkom,  powstałe  wątpliwości 

powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 

65  K.c.).  I  tak,  jeżeli  z  treści  gwarancji  wynika  na  przykład,  że  wymagana  kwota  zostanie 

wypłacona  pod  jakimikolwiek  warunkami  bądź  też  gwarancja  dopuszcza  możliwość 

skrócenia  odpowiedzialności  gwaranta  przed  upływem  terminu,  w  jakim  obowiązuje  itp., 

przyjąć  należy,  że  tak  wniesione  wadium  nie  spełnia  swej  roli,  jaką  jest  ochrona 

zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. 

W  ocenie  I

zby  zawarcie  w  treści  gwarancji  klauzuli  o  wygaśnięciu  gwarancji 

w 

przypadku  unieważnienia  postępowania  jest  odstępstwem  w  kształtowaniu  rezultatu 

zabezpieczenia,  które  zawęża  zakres  odpowiedzialności  gwaranta  –  eliminuje  możliwość 

zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, 

które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odnotować  jeszcze  można,  że  nic  nie  wnosiło  do  sprawy  w  powyższym  zakresie 

złożone przez Przystępującego oświadczenie gwaranta, które w ogóle nie odnosi się do tego 

aspektu zarzutu odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  po  równo  Odwołującego 

i 

Zamawiającego  kosztami  tego  postępowania,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  oraz  uzasadnione  koszty  Stron  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika. 

Ponieważ  te  ostatnie  zostały  zgłoszone  w  tej  samej  wysokości,  celowe  było  ich  wzajemne 

zniesienie. 

Skoro  spośród  dwóch  zasadniczych  zarzutów  odwołania  potwierdził  się  tylko 

jeden, 

można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie.