KIO 950/20 WYROK dnia 24 czerwca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2020r. 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:         Ernest Klauziński 

       Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:         

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  maja  2020  r.  przez  wykonawcę  T4B  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kępice w Kępicach 

orzeka: 

1. Unieważnienie prowadzonego postępowania z uwagi na naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 

12  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  ust.  9  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r

., poz. 1843 ze zm.) poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie 

faktycznym  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy 

zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b)  to  jest 

uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  dotyczącej  procentu  działalności 

wykonywanej  przez  Spółdzielnię  Socjalną  „Zielony  Punkt”,  na  rzecz  Zamawiającego 

sprawującego nad nim kontrolę, w sposób wynikający z art. 69 ust. 9 w związku z art. 67 ust. 

8 ustawy; 

2. W pozosta

łym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego  rzecz  Odwołującego  kwotę  11  100  gr  (słownie: 

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Słupsku. 

Przewodniczący : ……………………………….. 

Członkowie:          ……………………………….. 

………………………………..  

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Kępice,  powołując  się  na  przesłankę  z  art.  67  ust.  1  pkt  12 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 

ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  Pzp  wszczęła  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na  kompleksową  realizację  Systemu  Monitorowania  Odpadów 

Komunalnych (SMOK

) na terenie Gminy Kępice.  

W  dniu  28  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych nr 550072577-N-

2020 oraz na własnej stronie internetowej Informację o zamiarze 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wskazując,  że  wykonawcą,  któremu 

zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki jest Spółdzielnia Socjalna „Zielony Punkt”.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  850  000  zł  tj.  poniżej  progu 

199 095,87 Euro. 

W dniu 4 maja 2020 r. Odwołujący – T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i 

zaniechań Zamawiającego polegających na:  

błędnym wyborze trybu udzielenia zamówienia; 

błędnym przyjęciu, że istnieje podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki 

Spółdzielni  Socjalnej  „Zielony  Punkt"  (dalej  jako  „Spółdzielnia"),  w  sytuacji,  w  której 

Zamawiający nie sprawuje kontroli nad Spółdzielnią w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) 

Pzp, 

błędnym uznaniu, że ponad 90% działalności kontrolowanej Spółdzielni dotyczy 

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,   

niewykazaniu,  że  w  Spółdzielni  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego, albowiem mieć też należy na uwadze, że zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z 27 

kwietnia  2006  r.  o  spółdzielniach  socjalnych  (dalej  jako  „uSS"),  minimum  2  osoby  prawne 

muszą być członkami takiej spółdzielni, a Zamawiający nie wykazał, kto jest drugim członkiem 

Spółdzielni, 

 wyborze  wykonawcy  i  przeprowadzenia  z  nim  negocjacji  w  celu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny; 

co spowodowało naruszenie przez Zamawiającego zarzucając naruszenie art. 67 ust. 

1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, oraz 

zawarciu  niewyczerpu

jącego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  wyboru 

trybu  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  Ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

polegającego  na  niepełnym  opisaniu  sytuacji  uzasadniającej  art.  67  ust.  1  pkt  12)  Pzp  w 

szczególności  brak  wskazania  wszystkich  członków  Spółdzielni  i  możliwości  weryfikacji 

spełnienia przesłanek z ww. przepisu, jak i nie wykazanie wiarygodnych prognoz handlowych 

w powiązaniu z osiąganymi przychodami, co spowodowało naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 5 

Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 Pzp. 

Powyższe  naruszenie  przepisów  doprowadziło  Zamawiającego  do  błędnego 

przekonania,  że  istnieje  możliwość  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  pomimo  istnienia 

konkurencji na rynku, polegającego w szczególności na niezasadnym preferowaniu jednego z 

wykon

awców  z  pominięciem  pozostałych  podmiotów  zainteresowanych  udziałem  w 

postępowaniu, albowiem wcześniej Zamawiający prowadził w tym zakresie postępowanie w 

trybie przetargu nieograniczonego, które unieważnił. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w 

oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo 

niespełnienia przesłanek, 

w oparciu § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w 

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (dalej jako „Rozporządzenie”) 

o zobowiązanie przez KIO Zamawiającego do przedłożenia statutu Spółdzielni, gdyż jest jej 

jednym  z  założycieli,  a  Odwołujący  z  uwagi  na  panujący  czas  epidemii  COVID-19  nie  jest 

władny do pozyskania statutu Spółdzielni z rejestru przedsiębiorców KRS. 

Uza

sadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  objęty 

postępowaniem był wcześniej objęty postępowaniami w trybie przetargu nieograniczonego w 

sprawie ZP.271.06.2020, w którym Odwołujący złożył ofertę, a który Zamawiający unieważnił. 

W  związku  z  powyższym  przedmiot  postępowania  może  być  realizowany  przez  inne  niż 

Spółdzielnia podmioty i nie ma w tym zakresie podstaw do stosowania niekonkurencyjnego 

trybu. 

Zdaniem Odwołującego nie ma też podstaw do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 

ust. 1 p

kt 12) Pzp, bowiem nie zostały spełnione przesłanki do jego zastosowania, a w pkt III.3 

Ogłoszenia Zamawiający błędnie podał, że spełnione zostały podstawy ku temu. Zamawiający 

wskazał tam, że „Spółdzielnia Socjalna „Zielony punkt" jest osobą prawną, nad którą Gmina 

Kępice  sprawuje  kontrolę  i  posiada  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółdzielni. Kierownik Zamawiającego pełni funkcję 

zgromadzenia  członków  założycieli  spółdzielni.  Zgodnie  z  przeprowadzoną  analizą,  na 

podstawie  wiarygodnych  prognoz  handlowych  91,6%  działalności  Spółdzielni  Socjalnej 

„Zielony  punkt"  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  Gminę  Kępice, 

polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych 

z  terenu  Gminy  Kępice;  budowie  maszyn  i  urządzeń  przeznaczonych  do  odbioru  odpadów 

oraz  zarządzanie  urządzeniami  informatycznymi;  dbałość  o  właściwą  segregację  odpadów 

komunalnych  i  ochronę  środowiska  naturalnego.  W  spółdzielni  nie  ma  udziału  kapitału 

prywatnego 

Odwołujący  zauważył,  że  Spółdzielnia  nie  prowadzi  działalności  w  zakresie  objętym 

Postępowaniem, gdyż w jej kodach PKD (rejestr przedsiębiorców) nie ma tych dotyczących 

przedmiotu  zamówienia.  Zamówienie  ma  charakter  budowlany  (opis  budowy  pod  instalację 

systemu  śmietników),  techniczny  (Opis  techniczny  automatycznego  systemu  segregacji 

odpadów  komunalnych)  i  przede  wszystkim  informatyczny  (opis  techniczny  systemu 

informatycznego). Powyższe skutkuje wobec tego tym, że Zamawiający zamierza powierzyć 

realizacje  zamówienia  podmiotowi  nie  posiadającemu  ku  temu  kwalifikacji.  Podkreślił,  że 

należy mieć na uwadze wymóg z art. 36a ust. 2a Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, któremu 

udzielono  zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust  1  pkt  12-14,  którego  przedmiotem  jest 

świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście 

wykonać kluczowe części tych usług lub robót". Reasumując, Spółdzielnia nie jest zdolna do 

spełnienia ww. wymogu, a przy udziale podwykonawców nie może go wykonać. 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie podał, ani w Ogłoszeniu, ani też w informacji 

o  zamiarze  zawarcia  umowy  danych  o  ilości  członków  Spółdzielni.  Z  treści  oświadczenia  z 

Ogłoszenia  wynika  jedynie,  że  „kierownik  Zamawiającego  pełni  funkcję  zgromadzenia 

członków  założycieli  spółdzielni.  Błędnie  zatem  wysnuć  można,  że  jest  1  jej  członek,  a  to 

byłoby sprzeczne z treścią art. 5 ust. 1 uSS, zgodnie z którym liczba założycieli spółdzielni 

socjalnej nie może być mniejsza niż trzy, jeżeli założycielami są osoby fizyczne, i dwa, jeżeli 

założycielami są osoby prawne.” Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 2 uSS Spółdzielnia socjalna 

liczy  nie  mniej  niż  pięciu  członków  w  przypadku  osób  fizycznych  lub  dwóch  członków  w 

przypadku  osób  prawnych  i  nie  więcej  niż  pięćdziesięciu  członków.  Powyższe  już  skutkuje 

naruszeniem art. 67 ust. 11 pkt 5) Pzp, a także art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) Pzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w 

Warszawie z 27 października 2017 r. (V SA/WA 2955/16) oraz  orzeczenia Głównej Komisji 

Orzekającej  z  20  czerwca  2016  r.  (BDF1.4800.24.2016)  zgodnie  z  którymi  „Nie  znajduje 

również uzasadnienia w tym przypadku powołanie się Obwinionego na możliwość realizacji 

zamówienia  bez  zastosowania  procedur  zamówień  publicznych  jako  in-house  do  sytuacji 

dotyczącej  spółdzielni  socjalnej,  w  której  ta  jednostka  posiada  pełną  kontrolą  nad  tą 

spółdzielnią. W odniesieniu do spółdzielni socjalnej warunek posiadania pełnej kontroli przez 

instytucje  zamawiające  będzie  zachodził  w  przypadku,  kiedy  podmiotami  tworzącymi  taką 

spółdzielnię  i  posiadającymi  100  %  udziałów  będą  wyłącznie  jednostki  samorządu 

terytorialnego  (art.  5  ust  1  ustawy  o  spółdzielniach  socjalnych).  Jednakże  Spółdzielnia 

Socjalna "P." została powołana przez Gminę R., tj. jednostkę samorządu terytorialnego oraz 

Ochotniczą Straż Pożarną w K. (uchwała nr (...) Rady Gminy R. z dnia (...)10.2011 r.) czyli 

podmiot nie będący jednostką samorządu terytorialnego." Tym samym, Zamawiający nie może 

w stosunku do Spółdzielni zrealizować wymogu z art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) Pzp. 

Odwołujący  w  powyższym  zakresie  wskazał  także,  że  w  jego  ocenie  kompetencje 

wymienione przez i dla Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele 

strategiczne oraz posiadanie dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania 

sprawami Spółdzielni. Wskazał, że nawet posiadanie 100% udziałów w spółce, czy też bycie 

jedynym właścicielem/założycielem podmiotu nie jest wystarczające, gdyż dominujący wpływ 

na  cele  strategiczne  oznacza  możliwość  określania  przez  instytucje  zamawiające  celów 

podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez 

podległy podmiot. Sama kontrola nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne 

podmiotu. Dopiero jasno okr

eślony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na 

strategiczne decyzje (wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). 

Dalej, omawiając pojęcie "analogicznej kontroli", to taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna 

podlega kon

troli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej 

decyzje.  Chodzi  o  możliwość  przesądzającego  wpływu  zamawiającego  zarówno  na 

strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w 

sprawie C-

107/98 Teckai; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; 

z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 

324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie 

C-

573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Dla 

oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. 

realny  wpływ  jednostki  samorządu  terytorialnego  na  dany  podmiot  i  decyzje  przez  niego 

podejmowane.  W  szczególności  istotne  jest  wykazanie,  czy  Zamawiający  powierzając 

określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, 

jak  i  inne kwestie  wynikające  ze sprawowania  zarządu w  danym  podmiocie;  ocena statusu 

tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, 

jak  i  ogólnie  obowiązujących  przepisów)  oraz  okoliczności  faktycznych,  dotyczących 

ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. 

Odwołujący podniósł, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 

pkt 12) 

Pzp spoczywa na Zamawiającym, a w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał 

istnienia  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  dominującego  wpływu  na  istotne 

decyzje  dotyczące  zarzadzania  sprawami  Spółdzielni.  Co  więcej,  skoro  do  funkcjonowania 

spółdzielni socjalnej wymaga się minimum 2 osób prawnych, to nie sposób uznać aktualnie, 

że nie ma tam kapitału prywatnego, a zatem w ocenie Odwołującego nie wykazał Zamawiający 

spełnienia art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. c) Pzp. Nie ma w tym momencie możliwości wykluczenia, 

że co najmniej drugim podmiotem założyciel i członkiem Spółdzielni jest podmiot z kapitałem 

prywatnym.  Samo  stwierdzenie  w  treści  Ogłoszenia  jest  nieweryfikowalne,  skoro  nie 

udostępniono pełnych danych o członkach Spółdzielni. 

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wadliwie określił spełnienie warunku z 

art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. b) Pzp. Zamawiający dokonał tej oceny, jak sam wskazał, w oparciu o 

prognozy handlowe. Jednakże Spółdzielnia została wpisała do rejestru przedsiębiorców KRS 

15 sty

cznia 2018 r., a zatem za rok 2018 i za rok 2019 przy określeniu spełnienia wymogu z 

art. 67 ust. 1 pkt 12) lit b) Pzp powinno się brać nie same wiarygodne prognozy handlowe, ale 

i zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp średnie przychody za zakończone lata obrotowe. Zamawiający 

powinien wskazać, jak te przychody w poprzednich latach się kształtowały i jaka jest prognoza 

na rok 2020 r. i dopiero wtedy określić spełnienie wskaźnika z art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. b) Pzp. 

Inaczej  bowiem  Zamawiający  uniemożliwia  Odwołującemu  i  może  i  innym  potencjalnym 

wykonawcą, możliwość zweryfikowania takich informacji. Wobec tego, w ocenie Odwołującego 

wadliwie dokonano ustalenia wskaźnika z art. 67 ust. 1 pkt 12) lit b) Pzp. Odwołujący wskazuje 

też,  że  braki  w  tym  zakresie  skutkują  same  przez  się  już  unieważnieniem  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  na  co  wskazała  KIO  w  wyroku  z  3  marca  2017  r.,  KIO  328/17 

„Tymczasem, w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, brak jakichkolwiek informacji 

o  ustaleniu  procentu  działalności  spółki  kontrolowanej,  co  więcej  również  w  toku  rozprawy 

przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający nie wykazał, że spełnienie wymagania co do 

procentowego  udziału  działalności  zostało  ustalone,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  67  ust  9 

ustawy Pzp tj. w oparciu o wiary

godne prognozy handlowe. Zamawiający, na którym spoczywa 

ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, winien w treści 

Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  wskazać  na  spełnienie  przesłanki  z  lit  b  i  sposób 

ustalenia procentowe

go udziału zadań własnych w działalności kontrolowanej osoby prawnej, 

zaś  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  Zamawiający  winien  wykazać  spełnienie  tej  przesłanki, 

przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy 

w  tym  zakr

esie  Zamawiający  jednak  nie  podjął.  W  konsekwencji,  brak  wymaganego 

przepisami  ustawy  Pzp  uzasadnienia  faktycznego  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  dowodzi  braku  wykazania  przez  Zamawiającego  przesłanek  niezbędnych  do 

udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 

67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp.  Okoliczność  ta  uniemożliwia  weryfikację  prawidłowości 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które 

może mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, co  powoduje konieczność  uwzględnienia 

odwołania  przez  Izbę  i  nakazania  unieważnienia  postępowania  wszczętego  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki. Prowadzone postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia 

obarczone 

jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania 

trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa 

w spra

wie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 

ust 1 pkt 1 ustawy Pzp)". 

Odwołujący  przytoczył  również  wyrok  TSUE  z  3  październik  2019  r.  w  sprawie  C-

285/19,  gdzie  wskazano,  że  spełnienie  wszystkich  przesłanek  umożliwiających  stosowanie 

procedury in-

house wcale nie oznacza, że zastosowanie tej procedury jest zgodne z prawem. 

Powyższe przesłanki mają charakter brzegowy (muszą być spełnione), ale nie są to warunki, 

które same w sobie są wystarczające do uznania, że można stosować in-house. Podejmując 

decyzję  o  zastosowaniu  in-house  trzeba  bowiem  uwzględnić  inne  przepisy  prawne.  TSUE 

podkreślił, że z procedury in-house należy „korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad 

Traktatu  o funkcjonowaniu UE,  a  w  szczególności  zasad:  swobodnego  przepływu towarów, 

swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zgodnie z zasadami z 

nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada 

wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości". Tym samym 

rozważając zastosowanie procedury in-house należy co najmniej przeanalizować, czy: 

jest to efektywne ekonomicznie. 

nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji dominującej, 

będzie to zgodne z przepisami o pomocy publicznej. 

W ocenie Odwołującego  oraz  mając na  uwadze  cenę podaną  w  pkt II.6 Ogłoszenia 

oraz  ilość  ofert  i  ich  ceny  w  poprzednim  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  gdzie  ceny  były  niższe,  niż  ta  podana  w  Ogłoszeniu,  to  niewątpliwie 

wytyczne  z  ww.  orzeczenie  TSUE  nie  zostały  spełnione.  Nie  jest  to  bowiem  efektywne 

ekonomicznie  (naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych),  jak  też  zakłóca  konkurencję 

(ilość zainteresowanych w poprzednim postępowaniu). 

Odwo

łujący  podkreślił  ponadto,  że  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

konieczne  jest  posiadanie  uprawnień  prawnoautorskich,  których  Spółdzielnia  nie  posiada. 

Realizacji  zamówienia  przez  Spółdzielnię  może  naruszać  majątkowe  prawa  autorskie  T-

Master  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  współpracującego  z  Odwołującym,  co  będzie 

powodowało podjęcie odpowiednich środków prawnych. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 maja 2020r. wniósł o jego oddalenie 

w całości oraz o dopuszczenie dowodu z : 

dokument

ów załączonych do pisma na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, 

zeznań  w  charakterze  świadków  D.  J.  na  okoliczność  spełnienia  przez 

Spółdzielnię wymogów niezbędnych do udzielenia jej zamówienia w trybie in-house, 

badania  tych  okoliczności  przez  Zamawiającego  w  tym  co  do  zatrudnienia  przez 

Spółdzielnię pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, przebiegu negocjacji 

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia,  warunków  udzielenia  zamówienia i  braku 

interesu prawnego po stronie odwołującego do wniesienia odwołania, 

zeznań w charakterze strony odwołującej R. S. na okoliczność, iż odwołujący 

nie ma interesu prawnego w składaniu odwołania gdyż nie przewiduje on przeniesienia 

pełni praw autorskich na Zamawiającego do programów informatycznych. 

Odnosząc  się  zaś  do  zarzutów  Odwołującego  stwierdził,  że  Odwołujący  w 

uzasadnieniu  odwołania  słusznie  powołał  się  na  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego  w  Warszawie  z  dnia  27  października  2017r.  oraz  orzeczenie  Głównej 

Komisji Orzek

ającej z dnia 20 czerwca 2016r., w których to potwierdzono prawo do udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki spółdzielni socjalnej o ile podmiotami tworzącymi taką spółdzielnie 

są  wyłącznie  jednostki  samorządu  terytorialnego  i  posiadają  one  100%  udziałów.  W 

prz

edmiotowej sprawie udziałowcami Spółdzielni Socjalnej „Zielony Punkt” pierwotnie w dniu 

jej założenia była Gmina Kępice i Stowarzyszenie na rzecz Miasta i Gminy Kępice, które to 

pismem  z  dnia  30  marca  2018r.  wypowiedziała  członkostwo  w  Spółdzielni.  W  związku  z 

wystąpieniem z Spółdzielni, o którym mowa powyżej z dniem 28 czerwca 2018r. udziały w niej 

objęła Gmina Sławno, a tym samym na dzień zaproszenia do negocjacji był spełniony warunek 

posiadania przez jednostki samorządu terytorialnego 100% udziałów w Spółdzielni Socjalnej 

„Zielony Punkt” i brak kapitału prywatnego w spółdzielni. Zamawiający wskazał ponadto, że 

Prezes  zarządu  Spółdzielni  Socjalnej  „Zielony  Punkt”  p.  D.  J.  jest  jednocześnie  etatowym 

pracownikiem Urzędu Miejskiego w Kępicach podległym Burmistrzowi Kępic, a więc również 

w ten sposób Zamawiający ma możliwość wpływać na działania Spółdzielni. 

Według Zamawiającego również zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 67 

ust. 1 pkt 12 ppkt b) Pzp jest również chybiony gdyż w przedmiotowej sprawie średni roczny 

przychód ustala się wyłącznie w oparciu o prognozy handlowe z uwagi na fakt, iż Spółdzielnia 

działa na rynku krócej niż trzy lata, tj. zgodnie z art. 67 ust. 9 Pzp, a tym samym nie ma tu 

zastosowania  art.  67  ust.  8  ustawy.  Z  przed

łożonych  prognoz  wynika  jednoznacznie,  że  w 

latach  2018-

2021  przychody  Spółdzielni  Socjalnej  „Zielony  Punkt”  w  ponad  90%  będą 

uzyskiwane od Zamawiającego, a założenia te potwierdzają analizy przychodów Spółdzielni 

za rok 2019 i pierwszy kwartał 2020r., których dokonał w trakcie negocjacji Zamawiający mimo 

braku takiego obowiązku, a wynika z nich, że w 2019r. blisko 92% przychodów pochodziło z 

usług świadczonych na rzecz Gminy Kępice, a w l kwartale 2020r. ponad 95%. 

Odnosząc się  do  zarzutu,  że  zamierza powierzyć realizację zamówienia podmiotowi 

nie posiadającemu ku temu kwalifikacji, co narusza zasady konkurencji, zwłaszcza że na rynku 

istnieją  podmioty  mogące  zrealizować  zamówienie  Zamawiający  wskazał,  że  dla  ważności 

udzielania zamówienia in-house nie jest wymagane doświadczenie, skoro można go udzielić 

nawet nowo powołanemu podmiotowi, który z natury rzeczy nie ma doświadczenia nie tylko w 

prowadzeniu działalności gospodarczej jak i realizacji zleconych zadań, i nie ma tu znaczenia 

czy  w  przedmiocie  działalności  podmiot  ma  wpisany  zakres  objęty  zleceniem  czy  też  nie, 

zwłaszcza że wpisanie odpowiedniego PKD ma jedynie znaczenie dla celów statystycznych, i 

utartą linią orzeczniczą nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. 

W przedmiotowej sprawie przed prz

ystąpieniem do negocjacji Spółdzielnia zmieniła § 

10 Statutu rozszerzając swój przedmiot działalności o PKD dotyczące usług informatycznych 

gdyż w zakresie budownictwa takie zapisy już były ujęte. Wyjaśnił, że miał świadomość, iż na 

dzień zaproszenia do negocjacji Spółdzielnia nie dysponuje odpowiednimi zasobami ludzkimi 

niezbędnymi do realizacji zamówienia w części dotyczącej systemu informatycznego i dlatego 

też  przy  pomocy  partnera  w  realizacji  programu  tj.  Politechniki  Gdańskiej  w  Gdańsku 

skompletował załogę, którą zatrudni Spółdzielnia do realizacji zadania, a tym samym na dzień 

podpisania  umowy  wykonawca  będzie  dysponował  odpowiednimi  zasobami  ludzkimi  i 

materiałowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia. 

Powyższe okoliczności pozwalają również stwierdzić, że zarzuty dotyczące naruszenia 

zasad konkurencyjności są również bezzasadne. 

Zamawiający  końcowo  stwierdził,  że  Odwołujący  nie  posiada  interesu  prawnego  we 

wniesieniu odwołania, bowiem wbrew swoim twierdzeniom nie jest zainteresowany realizacją 

zamówienia i nie może go zrealizować, gdyż jednym z warunków realizacji jest przeniesienia 

na  Zamawiającego  pełni  majątkowych  prawa  autorskich  do  opracowanego  systemu 

informatycznego, a przedstawiciele Odwołującego w rozmowach wielokrotnie podkreślali, że 

mogą  Zamawiającemu  przekazać  wyłącznie  licencję  na  korzystanie  z  systemu 

informatycznego gdyż przeniesienie pełni majątkowych praw autorskich spowodowałoby brak 

możliwości dalszego zarabiania przez Spółkę na opracowanym systemie informatycznym. W 

konsekwencji Z

amawiający uznał, że brak możliwości spełnienia przez Odwołującego jednego 

z podstawowych warunków udzielenia zamówienia wyklucza go z możliwości ubiegania się o 

zlecenie  jego  realizacji,  a  tym  samym  wyklucza  interes  prawny  do  złożenia  niniejszego 

odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody, 

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego co do 

braku  interesu  po  stronie 

Odwołującego  do  wniesienia  odwołania,  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  wykazał,  że  jest  bezpośrednio  zainteresowany  świadczeniem  usług  objętych 

przedmiotem  zamówienia.  Sąd Okręgowy  w  Gdańsku,  w  wyroku  z  dnia 25  maja  2012  r.,  o 

sygn.  akt  XII  Ga  92/12,  odniósł  się  do  istnienia  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez 

wykonawcę  kwestionującego  wybór  trybu,  stwierdzając,  że:  „W  rozumieniu  tego  przepisu 

„innymi  osobami"  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują  prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem 

pozbawione  szansy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  którą  miałyby,  gdyby  zamawiający 

prowadził  postępowanie  w  trybie  rozpoczynającym  się  publicznym  ogłoszeniem.  Podmiot 

przynależny  do  tej  kategorii  legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej, 

analogicznie  do  innych  uprawnionych  musi  wykazać,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki 

materialnoprawne  odwołania  powodują,  iż  podmioty  zaliczane  do  omawianej  kategorii 

legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, 

w  którym  składają  odwołanie  względnie  muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania 

zamawiającego  pozbawiają  ich  możliwości  wzięcia  udziału  w  danym  postępowaniu.  W 

niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  zaskarżania  wyboru  trybu  przez  podmiot 

nieuczestniczący  w  postępowaniu,  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  powinien  być 

rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego 

przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie”. 

Izba 

w  składzie  orzekającym  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  zdołał  wykazać 

spełnienia wszystkich przesłanek, określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, uprawniających go 

do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki.  

Podkreślenia  wymaga,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wykazania 

istnienia  przesłanek  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  wykazanie  to  i 

zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w 

trybach  konkurencyjnych,  nie  może  budzić  żadnych  wątpliwości.  Obowiązek  publikacji 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  ma  na  celu 

umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  faktycznie  istnieją  podstawy  do 

udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house.  Zobowiązując  Zamawiającego  do  zamieszczenia 

takiej  informacji  ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a 

potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 

67  ust.  1 pkt  12  Pzp, którzy  w  przypadku przekonania,  że  brak jest  podstaw  do  udzielenia 

zamówienia  in-house  w  oparciu  o  ten  przepis  mają  prawo  wnieść  odwołanie  i  w  takim 

kontekście  przedmiotowe  odwołanie  jest  rozpoznawane  przez  Izbę  (podobne  stanowisko 

wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17). 

Skład  orzekający  uznał,  że  Zamawiający  w  Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

wykazał zaistnienie przesłanek z litery a) oraz c) art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp natomiast - pomimo 

ciążącego na nim obowiązku - nie zdołał wykazać zaistnienia przesłanki określonej w literze 

b) ww. przepisu dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań 

powierzonych spółce przez Zamawiającego, sprawującego nad nią kontrolę.  

Wskazać należy, że zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp do obliczania procentu działalności, o 

którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do ust. 

9 ww. przepisu w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności 

przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące 

średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nie-

adekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b 

i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. 

Izba  ustaliła,  że  Spółdzielnia  Socjalna  „Zielony  Zakątek”  została  utworzona  przez 

Gminę Kępice na mocy uchwały z dnia 9 listopada 2017 r. nr XXXII/291/2017.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

wykazując spełnienie przesłanki z litery b) art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, wskazał, że: „zgodnie z 

przeprowadzoną analizą, na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych 91,6% działalności 

Spółdzielni  Socjalnej  „Zielony  Punkt”  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

Gminę Kępice, polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 

zamieszkałych  z  terenu  Gminy  Kępice:  budowie  maszyn  i  urządzeń  przeznaczonych  do 

odbioru  odpadów  oraz  zarządzania  urządzeniami  informatycznymi;  dbałość  o  właściwą 

segregację odpadów komunalnych i ochronę środowiska naturalnego”. Ponadto Zamawiający 

wraz z odpowiedzią na odwołanie przedłożył jako dowód dokument „Prognoza handlowa dla 

Spółdzielni Socjalnej „Zielony punkt” na lata 2018-2021” oraz rachunek zysków i strat za 2019 

r. i pierwszy k

wartał 2020 roku. 

Uwzględniając  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  uznał,  że  Zamawiający  miał 

możliwość przedłożenia  dokumentów  uwiarygadniających dokonane przez  siebie prognozy, 

bowiem Spółdzielnia swoją działalność rozpoczęła w 2017r. i na mocy § 46 ust. 2 Statutu z 

końcem  roku  Zarząd  sporządza  sprawozdanie  finansowe  i  rachunek  wyników  oraz 

sprawozdanie roczne i przedkłada je Walnemu Zgromadzeniu, najpóźniej w ciągu 3 miesięcy 

po zakończeniu roku. Tym samym skoro Zamawiający miał możliwość złożenia dokumentów, 

wykazujących rozmiar działalności realizowanej przez Spółdzielnię na rzecz Zamawiającego, 

ich  nie  złożył,  nie  wykazując  przy  tym,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne,  to  Izba  w  składzie  orzekającym 

stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że w 2018r. Spółdzielnia przeważającą część swojej 

działalności realizowała na rzecz Zamawiającego, a tym samym nie wykazał, że spełniła się 

przesłanka z litery b) przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Izb

a  w  składzie  orzekającym  nie  podzieliła  natomiast  stanowiska  Odwołującego,  że 

Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki zawartej w literze a) art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, 

tj. nie wykazał, że sprawuje on kontrolę nad Spółdzielnią.  

Wskazać należy,  że zgodnie z  orzecznictwem  TSUE  współkontrolowanie spółdzielni 

socjalnej przez jednostki samorządu terytorialnego należy uznać za sprawowanie kontroli nad 

tą Spółdzielnią. Powyższe potwierdza m.in. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006r. w sprawie C-

340/04 Carbotermo i 

Consorzio Alisei, Trybunał przyjął,  że w przypadku gdy kilka jednostek 

samorządu  terytorialnego  kontroluje  jedno  przedsiębiorstwo,  przesłanka  dotycząca 

przeważającej  części  jego  działalności  może  zostać  spełniona  jeżeli  przedsiębiorstwo  to 

wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie zarówno na rzecz jednej jak i kilku z 

tych  jednostek,  jak  i  na  rzecz  wszystkich  ich  łącznie.  W  konsekwencji  ,  w  przypadku 

przedsiębiorstwa  kontrolowanego  przez  kilka  jednostek  samorządu  terytorialnego 

działalnością,  którą  należy  wziąć  pod  uwagę,  jest  działalność  wykonywana  na  rzecz 

wszystkich tych jednostek łącznie. Ponadto wskazać należy, że z dokumentacji postępowania 

wynika,  że  Prezes  Zarządu  Spółdzielni  Socjalnej  jest  pracownikiem  Urzędu  Gminy  Kępice. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający sprawuje kontrolę nad 

Spółdzielnią jako Zamawiający jednostki samorządu terytorialnego, a tym samym przesłanka 

z litery a) jest przez Zamawiającego spełniona. 

Izba nie podzieliła również zarzutu Odwołującego dotyczącego powierzenia realizacji 

zamówienia  podmiotowi  nie  posiadającemu  ku  temu  kwalifikacji.  W  pierwszej  kolejności 

wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Spółdzielnia  powierzy  wykonanie  części 

zamówienia podwykonawcy. Ponadto jak wynika z akt postępowania przetargowego, w tym 

oświadczenia  Prezes  Zarządu  Spółdzielni,  Spółdzielnia  podjęła  działania  mające  na  celu 

zapewnienie  personelu,  który  umożliwi  Spółdzielni  realizację  zamówienia  w  sposób  i  w 

zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Ponadto – wbrew stanowisku Odwołującego - z 

§ 10 Statutu wynika, że przedmiot działalności Spółdzielni obejmuje również PKD dotyczące 

usług informatycznych. Tym samym uznać należy, że Spółdzielnia jest podmiotem zdolnym 

do realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). 

Przewodniczący: ……………………….. 

…………………………. 

…………………………..