KIO 947/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 947/20 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:              Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  lipca  2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  maja  2020  r.  przez  wykonawców  U.  R.  i  T.  R. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą:  Firma 

Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R., Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Urząd  Gminy  Wielka  Wieś,  Plac 

Wspólnoty 1, 32-085 Szyce, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2.zasądza  od  Odwołującego:  wykonawców  U.  R.  i  T.  R.  prowadzących  działalność 

gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. 

R.

,  Szyce,  ul.  Wesoła  36,  32-085  Modlnica  na  rzecz  Zamawiającego:  Urząd  Gminy 

Wielka  Wieś,  Plac  Wspólnoty  1,  32-085  Szyce  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 947/20 

 U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Wielka  Wieś  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na  podstawie  ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  z  późn.zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”  lub 

„ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Budowa uzbrojenia 

istniejącej studni głębinowej i sieci wodociągowej łączącej studnie z istniejącym zbiornikiem 

retencyjnym  na  działce  47/28  w  miejscowości  Giebułtów",  numer  referencyjny: 

ZP.271.6.2020), zwanym dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  17  marca  2020  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem:  524294-N-2020.  W  tym  samym  dniu 

Zamawiający  zamieścił 

Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej. 

W  dniu  28  kwietnia  2020  r. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez PB SYSTEM P. B. w Krakowie (dalej: „PB System”). 

W dniu 4 maja 2020 r. wykonawcy: U. R. i T. R. 

prowadzący działalność gospodarczą w formie 

spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R.  (dalej: „Odwołujący”) wnieśli 

odwołanie,  w  którym  zarzucili  Zamawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  ustawy 

poprzez 

zaniechanie następujących czynności w Postępowaniu: 

„1.  Zamawiający  nie  zastosował  ustawowych  procedur  badania  wystąpienia  rażąco  niskiej 

ceny.  

Powyższe zaniechanie stanowi niedopełnienie przez Zamawiającego czynności wynikających 

z  art.  90.1  a  ustawy.  Przepis  ten  nakazuje 

zamawiającym  pełne  zbadanie  okoliczności 

związanych  z  rażąco  niską  ceną,  a  wskazane  w  nim  okoliczności  nie  stanowią  pełnej  listy 

przedmiotów badania. 

Zamawiający  nie  zweryfikował  prawdziwości  oświadczenia  oferenta,  którego  oferta 

zost

ała uznana za najkorzystniejszą w zakresie w jakim najtańszy oferent oświadczył, że nie 

będzie korzystał z podwykonawców. 

Zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczenia najkorzystniejszego oferenta 

m.in. poprzez ustalenie poziomu zatrudnienia w 

jego przedsiębiorstwie. 

Zgodnie  z  art.  24  pkt  17)  ustawy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy sankcjonując odstępstwo od 

SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień [załącznik 

nr 

6]  wprowadza  istotne  zmiany  w  zakresie  zmiany  technologii  względem  SIWZ  poprzez 

rezygnację  z  części  robót  w  postaci  wykonania  podsypki  i  obsypki  piaskowej,  co  skutkuje 

możliwością  wykorzystania  ziemi  z  wykopów  i  prowadzi  do  braku konieczności  poniesienia 

w

ydatków  na  zakup  i  transport  piasku  oraz  wydatków  związanych  z  wywozem  i  utylizacją 

nadmiaru ziemi.

” 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W uzasadnien

iu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że: „Bezpośrednio przed otwarciem 

ofert  Zamawiający  podał  kwotę  wyceny  inwestorskiej,  która  wynosiła  1.050.000,00  zł.  Na 

podstawie informacji Zamawiającego o kwotach złożonych ofert [załącznik nr 2] Odwołujący 

wykonał  analizę pod kątem  badania ustawowych warunków  możliwości  wystąpienia rażąco 

niskiej  ceny  [załącznik  nr  3].  Średnia  cen  ofertowych  w  tej  fazie  postępowania  wyniosła 

668.977,43  zł.  Cena  najniższej  oferty,  uznanej  następnie  przez  Zamawiającego  jako 

najkorzystniejsza, stanowiła 60,3% średniej arytmetycznej ofert oraz 38,4% wyceny inwestora. 

Kwoty zaoferowane w tej ofercie były zdaniem Odwołującego tak zaniżone, że uniemożliwiały 

wykonanie zlecenia, co wprost zagrażało nieukończeniem inwestycji o ile roboty realizowano 

by zgodnie z przepisami oraz oświadczeniami oferenta złożonymi w jego ofercie. W związku 

z  powyższym  Odwołujący,  ubiegając  się  o potencjalną  decyzję o wyborze najtańszej  oferty 

jako  najkorzystniejsze  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  pełnej  treści 

przedmiotowej oferty. Zamawiający odpisał w swoim piśmie z dnia 24.04.2020r. [załącznik nr 

4], że czyni starania o zdjęcie nadanej przez oferenta klauzuli poufności i po uzyskaniu na to 

zgody  przekaże  Odwołującemu  pełną  treść  dokumentów  związanych  z  ofertą  (do  czego 

należała również obrona przed zarzutem zastosowania rażąco niskiej ceny). Na podstawie już 

posiadanych dokumentów Odwołujący wskazał w swoim piśmie z dnia 27.04.2020r. [załącznik 

nr 5] na istotne wątpliwości nasuwające się w związku z potencjalnym wyborem praktycznie 

wyłącznie na podstawie kryterium najniższej ceny. Na podstawie doskonałej znajomości rynku 

oraz  wiedzy  o  historii  firmy  najtańszego  oferenta  Odwołujący  zwrócił  m.in.  uwagę,  że 

przedmiotowy  oferent  z  prawdopodobie

ństwem  graniczącym  z  pewnością  poświadczył 

nieprawdę  w  zakresie  w  jakim  wskazał,  że  nie  będzie  posługiwał  się  podwykonawcami,  co 

wymaga sprawdzenia przez zamawiającego i w istotny sposób wpływa na cenę. W przypadku 

ustalenia,  że  najtańszy  oferent  nie  zatrudnia  dostatecznej  liczby  pracowników  jego  oferta 

kwalifikuje  się  do  odrzucenia.  Odwołujący  sprzeciwił  się  również  w  sprawie  nieprzekazania 

informacji  zastrzeżonych  przez  najtańszego  oferenta  jako  „poufne”.  W  dniu  28.04.2020r. 

Zamawiający  uznał  ofertę  firmy  PB  System  jako  najkorzystniejszą  [załącznik  nr  6].  W  tym 

samym  dniu  Zamawiający  przekazał  jednocześnie  Odwołującemu  prośbę  o  przedłużeniu 

ważności jego oferty o kolejne 30 dni [załącznik nr 7] - co zdaniem Odwołującego się budzi 

wątpliwości  w  zakresie  wyboru  oferty  najtańszej.  Ostatecznie  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu treść złożonych w dniu 15.04.2020r. wyjaśnień uczestnika przetargu, którego 

oferta została później uznana za najkorzystniejszą [załącznik nr 8]. Analiza tego dokumentu 

wykazała: 

Obrona  przed  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny  dotyczyła  jedynie  porównania  z  wyceną 

inwestora.  Korzyści  jakie  w  sześciu  punktach  swojego  wyjaśnienia  wskazała  firma  PB 

System  w  łącznej  kwocie  ok.  600  tys.  zł  odnoszą  się  jedynie  do  wyceny  inwestora 

1.050.000,00 zł), natomiast ustawa wymaga uzasadnień również w stosunku do średniej 

arytmetycznej  złożonych  ofert  (w  przedmiotowym  przypadku  668.977,43  zł.).  Zdaniem 

Odwołującego  wycena  inwestorska  została  bardzo  zawyżona.  Daje  to  Zamawiającemu 

korzyść w postaci możliwości swobodnego i uznaniowego wyboru spośród ofert badanych 

pod  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny.  Dlatego  też  niezbędne  jest  badanie  poszczególnych 

ofert w stosunku do średniej arytmetycznej, co przy dużej ilości uczestników przetargu, jak 

również  istotnych  rozbieżnościach  cenowych  pozwala  na  lepszą  ocenę  wiarygodności 

danej oferty. 

Niektóre punkty wyjaśnień firmy PB System wykluczają się wzajemnie. Korzyści płynące z 

braku  zatrudnienia  kierownika  budowy  (pkt  1),  braku  delegacji  pracowniczych  (pkt  2), 

koszty  finansowe  pozyskania  sprzętu  (pkt  3)  należą  do  kategorii  kosztów  ogólnych 

(pośrednich), które wyjaśniający ujął w odrębnym punkcie (Pkt 6). 

Specyfikacja wymagała od wszystkich oferentów wyceny robót opisanych w projekcie i dla 

wygody  oferentów  dodatkowo  ujętych  w  przedmiarze  robót.  Natomiast  w  punkcie  5 

udzielono  wyjaśnień  i  wskazano  korzyści  w  odniesieniu  do  projektu  po  ewentualnych 

przyszłych  zmianach  (inny  zakres  robót  ziemnych),  jakie  firma  PB  System  zamierzała 

uzgodnić  w  przyszłości.  Chodzi  tutaj  kwestię  wprowadzenia  oszczędności  poprzez 

rezygnację z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Zmiana ta w ocenie 

Odwołującego  się  ma  charakter  zmiany  istotnej.  Najkorzystniejszy  oferent  rezygnuje  z 

części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością 

wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków 

na zakup piasku oraz wydatków związanych z wywozem ziemi.  

W  konsekwencji  Zamawiający  dopuszcza  się  naruszenia  art.  144  ustawy  dopuszczając 

odstępstwo  od  SIWZ  w  zakresie  w  jakim  najkorzystniejszy  oferent  w  punkcie  5  swoich 

wyjaśnień [załącznik nr 6] wprowadza istotne zmiany do umowy.  

Dopuszczalność  modyfikacji  umów  w  kontekście  oceny,  czy  proponowana  modyfikacja  nie 

stanowi 

w  istocie  nowego  zamówienia,  była  przedmiotem  orzecznictwa  Trybunału 

Sprawiedliwości UE. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Europejskiego 

Trybunału Sprawiedliwości z 19.06.2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur 

GmbH  jak

o  zawierający  wskazówki  interpretacyjne  odnośnie  do  zmian  umowy.  Trybunał 

ustalił,  w  jakich  sytuacjach  zmiany  umowy  mogą  zostać  uznane  za  udzielenie  nowego 

zamówienia  publicznego.  Tylko  istotne  zmiany  umowy,  które  faktycznie  (konkretnie)  mogą 

zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać aktualnych kontrahentów instytucji 

zamawiającej,  uzasadniają  ponowne  przeprowadzenie  procedury  udzielenia  nowego 

zamówienia. W szczególności zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może 

być uznana za istotną, jeżeli: 

wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania 

zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie 

dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona; 

w  sposób  znaczący  poszerza  zamówienie  w  zakresie,  który  pierwotnie  nie  był 

przewidziany; 

modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie 

był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia. 

„Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie TSUE) 

takie  kryteria  jak  wpływ  na  krąg  potencjalnych  oferentów  oraz  zachwianie  równowagi 

ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie 

należy  zatem  uznać  za  istotne,  ponieważ  w  ramach  zakresu  rzeczowego  projektu 

Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do 

wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc 

pod  uwag

ę  brak  wystąpienia  czynników  obiektywnie  niezależnych.  Zakres  i  charakter  tych 

zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie 

korzystnej  sytuacji  wykonawcę,  który  w  stosunkach  z  zamawiającym  miał  możliwość 

renegocjowa

nia przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji 

inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji 

zamówienia  opisanych  w  przetargu,  wskazują  na  wymierną  dysproporcję  między  dogodną 

syt

uacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym 

samym rynku” - tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 8.02.2019 r., I 

SA/Kr 860/18. 

Opisywana powyżej zmiana dokonana przez najkorzystniejszego oferenta oraz akceptowana 

przez zamawiającego spełnia powyższe przesłanki uznania za zmianę istotną. Zmiana uznana 

za istotn

ą zawsze powinna być przedmiotem nowego zamówienia.   

W  dniu  30.04.2020r.  zamawiający  wystosował  do  odwołującego  pismo  [załącznik  nr  9]  w 

którym  m.in.  argumentował,  że kwestionowane  przez  odwołującego  oświadczenie  firmy  PB 

System w sprawie braku podwykonawców dotyczy przyszłych zamiarów tej firmy, a nie stanu 

obecnego.  Odwołujący  zgadza  się,  że  prawdziwość  posiadania  zamiaru  (i  ewentualnego 

wprowadzania  w  błąd  Zamawiającego)  jest  w  początkowym  etapie  postępowania 

przetargowego trudna do zweryfikowania. Ponieważ jednak procedury nie przewidują żadnych 

późniejszych restrykcji w przypadku niespełnienia zamiaru (co jest zależne jedynie od firmy 

w

ybranej  jako  wykonawca),  a  zarzut  może  okazać  się  poważny  pod  kątem  ceny  (brak 

pracowników zgodnie z Kodeksem Pracy może w znacznym stopniu obniżyć wycenę kosztów) 

zamawiający zawsze może przyśpieszyć procedury i w celu weryfikacji zwrócić się do oferenta 

o dotykowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt. 1.8.1. SIWZ. 

Zdaniem  odwołującego  się  zamawiający  powinien  zweryfikować  prawdziwość  oświadczeń 

oferenta, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą w zakresie braku posługiwania 

się  podwykonawcami.  W  perspektywie  art.  24  pkt  17  ustawy  odwołujący  się  wskazuje,  że: 

„Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. zachodzi, w każdej 

sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym 

w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które 

mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek 

te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia 

wykonawcy z postępowania.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 r., 

KIO 2517/19.

” 

Do odwołania zostały  załączone:  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) 

wraz  z  załącznikiem  nr  10,  Informacja  Zamawiającego  z  otwarcia  ofert,  Analiza  cen 

ofertowych, 

Pismo Zamawiającego z dnia 24.04.2020r. z załącznikami, Pismo Odwołującego 

z  dnia  27.04.2020r., 

informacja  Zamawiającego  z  dnia  28.04.2020r.  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, 

Wyjaśnienia wykonawcy PB System, Wystąpienie Zamawiającego z 

dnia 28.04.2020r. o 

wyrażenie zgody na przedłużenie okresu ważności oferty Odwołującego, 

Pismo Z

amawiającego z dnia 30.04.2020r. 

Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający 

wn

iósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o 

jego oddalenie w całości, z uwagi na to, iż zarzuty odwołania są bezpodstawne, zaznaczając 

jednocześnie, że Odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem nie ma 

i  nie  miał  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  albowiem  jego  oferta  znajduje  się  na  trzeciej 

pozycji w rankingu ofert, a zatem Odwołujący nie miał realnej szansy na uzyskanie danego 

zamówienia. Odwołujący ani nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia 

prze

z Zamawiającego przepisów. Nadto Postępowanie jest wartości szacunkowej poniżej kwot 

określonych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  a  zatem  Odwołujący  mógł  wnieść 

odwołanie wyłącznie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego jednak nie uczynił, 

zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w pkt 1 ppkt 1-3 odwołania, które 

jednakże  nie  stanowią  czynności  określonych  w  art.  180  ust,  2  ustawy  Pzp.  Zawarte  w 

odwołaniu żądanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest tożsame z 

zarzuceniem  tej  czynności  niezgodności  z  przepisami  ustawy.  Zaznaczając,  że  czyni  to  z 

daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania, wskazując na 

istnienie podstaw do jego oddalenia.  

Odnosząc się  do  pierwszego  zarzutu  Zamawiający  stwierdził,  że  nie jest  prawdą,  iż  nie 

zastosował ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny. Powołując się na przepis art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp

, pismem z dnia 7 kwietnia 2020r., wystąpił bowiem o złożenie wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  do  trzech  Wykonawców,  tj.:    System  P.  B.  (kwota  oferty: 

403.440,00  zł  brutto),  BESKID  INVEST  A.  Ł.  (kwota  oferty:  476.227,  69  zł  brutto);  Firma 

Budowlana  R.  S.C.  U.  R.  T.  R.,  Szyce  (

kwota  oferty:  541.200,00  zł  brutto.  Zamawiający 

zaznaczył,  że  w  jego  opinii  oferty  ww.  trzech  wykonawców  budziły  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  i  dlatego 

zw

rócił  się  to  tych  Wykonawców  o  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny.  Wymienione  oferty 

mieszczą się również w matematycznych ramach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, 

co wykazuje Odwołujący, a ustawowy zakres żądania wyjaśnień jest taki sam dla podstawy 

żądania wyjaśnień określonej w art. 90 ust. 1, jak i w art. 90 ust 1a ustawy Pzp. Wykonawcy 

we  wskazanym  terminie  złożyli  wyjaśnienia.  Zamawiający  przed  dokonaniem  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty 

dokonał analizy złożonych wyjaśnień, a zwłaszcza wyjaśnień 

złożonych przez PB System wraz z przedstawionymi dowodami. Przywołując tezy z orzeczeń 

Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny oraz oceny wyjaśnień zawarte w 

wyrokach:  z  dnia  02.12.2019r.,  sygn.  akt:  KIO  2315/19  z  14.05.2019r.,  KIO  747/19,  z  dnia 

04.02.2020r.,  sygn.  akt:  KIO  110/20,  z  dnia  12.12.2019r.,  sygn.  akt:  KIO  2447/19,  z  dnia 

03.12.2019r.,  sygn.  akt:  KIO  2338/19, 

Zamawiający  stwierdził,  że  mając  na  uwadze  treść 

złożonych wyjaśnień oraz stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 

21 czerwca 2010 roku (sygn. akt: XIX Ga 175/10), i

ż: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez 

kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez 

jednego z Wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz 

kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”, uznał wyjaśnienia wykonawcy PB 

System 

za  wyczerpujące  i  wybrał  ofertę  złożoną  przez  tego  wykonawcę.  Zdaniem 

Zamawiającego nielogicznym wydaje się zarzucanie przez Odwołującego zawyżenia wyceny 

inwestorskiej przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wartość szacunkowa została określona na 

podstawie  aktualnego  kosztorysu  inwestorskiego.  Skoro  w

ykonawca PB  System  wykazał  w 

wyjaśnieniach korzyści w stosunku do kwoty 1.050.000,00 zł, to tym bardziej są one realne w 

stosunku  do  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  która  jest  niższa.  W  ocenie 

Zamawiającego nadinterpretacją Odwołującego jest również doszukiwanie się wątpliwości w 

zakresie  wyboru  oferty  najtańszej  w  wystąpieniu  Zamawiającego  o  przedłużenie  terminu 

związania ofertą o 30 dni. Zamawiający postąpił zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i na 3 dni 

przed upływem terminu składania ofert wystąpił do wszystkich wykonawców biorących udział 

w Postępowaniu, w tym także do Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu 

związania ofertą. Na marginesie Zamawiający dodał, że Odwołujący błędnie utożsamia kwotę, 

którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie 

zamówienia  z  wartością  szacunkową  zamówienia  wynoszącą  826.218,15  zł 

netto. 

Ustosunkowując  się  do  drugiego  zarzutu  odwołania,  Zamawiający  podkreślił,  że 

Odwołujący nie wskazał w treści odwołania naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp lub 

zapisu SIWZ, a jedynie przytoczył treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17  ustawy Pzp i zarzucił 

Zamawiającemu, że nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta w zakresie, w jakim 

najtańszy  oferent  oświadczył,  że  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców  m.  in.  poprzez 

ustalenie poziomu zatrudnienia, nie wskazując jednakże żadnej podstawy prawnej, a jedynie 

sugerując  weryfikację  prawdziwości  oświadczenia  przez  zwrócenie  się  do  oferenta  o 

dodatkowe  dokumenty  opisane  w  cz.  VIII  pkt  1.8.1.  SIWZ 

tj.  „Wykaz  osób”,  potwierdzający 

spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, 

opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast Zamawiający wymagał w SIWZ 

dysponowania  jednym  kierownikiem  budowy  posiadaj

ącym  uprawnienia  w  zakresie  sieci 

sanitarnych, a 

Wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę PB System potwierdza spełnienie 

tego warunku. 

Następnie odnosząc się do kwestii związanej z oświadczeniem Wykonawcy PB System 

złożonym  w  ofercie,  iż  zamówienie  wykona  bez  udziału  Podwykonawców  Zamawiający 

przywołał wyroki Izby z dnia 14.10.2019r., sygn. akt: KIO 1932/19, z dnia 26.09.2019r., sygn. 

akt: KIO 1754/19, z dnia 22 lutego 2017r., sygn. KIO 234/17 i m.in. stwierdził, że wykluczenie 

wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  jest  możliwe  wówczas,  gdy 

Wykonawca  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadzi  w  błąd  Zamawiającego 

poprzez przedstawienie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem - 

zgodnie  ze  stanowiskiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  podanie  w  ofercie  nazw 

podwykonawców  ma  charakter  informacyjny.  Wobec  powyższego  Zamawiający  nie  miał 

podstaw do wzywania Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do 

przedkładania dodatkowych dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a 

tym bardziej nie miał podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Brak zamiaru korzystania 

z  podwykonawstwa  w  chwili  składania  oferty  nie  może  przesądzać  niemożności  powstania 

takiego zamiaru w przyszłości. Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli.  

W  uzasadnieniu  stanowiska  co  do 

trzeciego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  144 

ustawy Pzp 

Zamawiający zwrócił m.in. uwagę, na regulację art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i 

kwestie związane z dopuszczalnością zmiany umowy, w tym, że : „przepisy art. 144 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych nie zakazują dokonywania zmian w treści umowy  zawartej w 

trybie tej ustawy, lecz jedynie 

limitują zakres dopuszczalnych zmian” (tak: SN - Izba Cywilna 

w postanowieniu z dnia 28.11.2018r., sygn. akt: IV CSK 209/18).  

Zamawiający  wskazał,  iż:  po  pierwsze  -  art.  144  ustawy  Pzp  mówi  o  zakazie  zmian 

postanowień  zawartej  umowy,  a  Zamawiający  w  Postępowaniu  nie  podpisał  umowy  z 

w

ykonawcą  PB  System,  ani  z  żadnym  innym  wykonawcą;  po  drugie  -  zmiana  umowy  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dopuszczalna,  gdy  ma  charakter  nieistotny  w 

stosunku  do  treści  oferty  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  wykonawcy  lub  gdy 

Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w  SIWZ  oraz  określił  warunki  takiej  zmiany.  Zamawiający  bardzo  szeroko  rozbudował  w 

ogłoszeniu  i  w  SIWZ  (art.  5  i  art.  13  projektu  umowy)  zakres  zmian  umowy,  która  m.in. 

przewiduje zakres zmian technologii wykonania przedmiotu umowy, zastosowania rozwiązań 

zastępczych,  zamiennych  i  równoważnych  w  zakresie  niezbędnym  do  zgodnego  z 

obowiązującymi  standardami,  wymaganiami  technicznymi  oraz  normami  prawidłowego 

wykonania przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  PB  System 

w  punkcie  5  swoich  wyjaśnień  wskazuje  na  ewentualne 

oszczędności  wynikające  z  montażu  rur  PE-RC  w  wykopach  bez  stosowania  podsypki 

piaskowej. Możliwość montażu rur PE-RC bez podsypki piaskowej została poparta załączona 

przez Wykonawcę dokumentem: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -2019/1069, wydanie 

z którego wynika że rury PE-RC mogą być układane w gruncie rodzimym bez stosowania 

podsypki i obsypki metodami tradycyjnymi i waskowykopowymi (tj. frezowanie płużenie) lub 

bezwykopowymi, tj. przewiert sterowany przecisk itp. oraz innymi alternatywnymi technikami 

układania.  Nadinterpretacją  Odwołującego  jest  stwierdzenie,  że  Wykonawca  PB  System 

rezygnuje z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Żaden zapis SIWZ nie 

określa  konieczności  stosowania  wyłącznie  metody  wykopowej  montażu  z  zastosowaniem 

obsypki i podsypki piaskowej do montażu rur PE-RC. Zamawiający mając na uwadze treść 

ogłoszenia i SIWZ, a w szczególności Rozdz. I SIWZ pkt B podpkt 1 uznał złożone wyjaśnienia. 

Zamawiający  załączył  do  pisma  dokumenty:  Krajowa  Ocena  Techniczna  ITB-KOT  -

2019/1069, wydanie 1 oraz Rozdz. I SIWZ - 

Opis przedmiotu zamówienia 

Izba  dopuściła  dowody  złożone  przez  Odwołującego  załączone  do  odwołania  oraz 

złożoną  przez  Zamawiającego  Krajową  Ocenę  Techniczną  ITB-KOT-2019/1069  wydanie  1  

Instytutu Techniki Budowlanej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie,                                             

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w 

prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.  

Odw

ołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp j

eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8

, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę;  2)określenia 

warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie 

zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Zgodnie  z  ust.  3  ww.  przepisu 

odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami 

ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem 

Sądu  Najwyższego  zarzuty  odwołania  od  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować 

także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego 

lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu.  Wybór 

najkorzystniejszej  oferty  nie  może  być  utożsamiany  z  ostatnią  czynnością  w  sekwencji 

następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i 

oceny  ofert  złożonych  przez  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.(por. m.in. uchwała SN z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17.)  

Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zastosowania ustawowych 

procedur  badania  wystąpienia  w  ofercie  wykonawcy  PB  System  oraz  podniósł  istnienie 

podstawy do zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania tego wykonawcy, o której 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgłosił zatem swoje zastrzeżenia co do prawidłowości 

działań  Zamawiającego  poprzedzających  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  co  wiąże  się  z 

dokonanym  wyborem  tej  oferty.  W 

związku  z  tym  wniesienie  odwołania  należy  uznać  za 

dopuszczalne i podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu.  

U

zasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący 

wskazał że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy,  gdyż  uczestniczył  w 

pierwszej fazie postępowania oraz złożył ofertę na zakres wymagany w SIWZ. Jak wynika z 

ogłoszenia o wyborze oferty z dnia 28 kwietnia 2020 r. oferta Odwołującego z liczbą 84,72 pkt 

uplasowała  się  na  trzeciej  pozycji  w  rankingu  ofert.  W  postępowaniu  została  zastosowana 

procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym

. Zamawiający 

może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać 

oceny  ofert,  a  następnie  zbadać,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile 

taka  możliwość  została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu.  2.  Jeżeli  wykonawca,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  uchyla  się  od 

zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w 

postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. 

W 

związku  z  tym  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  Druga  w 

kolejności  oferta  nie  była  bowiem  badana  pod  względem  wypełnienia  się  podmiotowych 

wymogów SIWZ. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  zatem  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest 

zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  w  tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku 

potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na ewentualne udzielenie zamówienia. 

Następnie Izba ustaliła: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  uzbrojenia  istniejącej  studni  głębinowej  i  sieci 

wodociągowej  łączącej  studnię  z  istniejącym  zbiornikiem  retencyjnym  na  działce  47/28  w 

miejscowości Giebułtów. 

Zgodnie z Rozdziałem I część. B pkt 1 Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z 

dokumentacją projektową oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i instrukcjami 

producentów  stosowanych  urządzeń  i  materiałów,  pod  nadzorem  przedstawiciela 

Zamawiającego  -  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego,  Wykonawca  ma  obowiązek  mieć  w 

dyspozycji  osobę  posiadającą  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych, 

gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  bez  ograniczeń.  Wskazane  poniżej  rozdziały 

SIWZ zawierają postanowienia: 

VI. 

W

arunki dotyczące powierzenia części robót podwykonawcom. 

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

W  przypadku  powierzenia  wykonania  części  robót  Podwykonawcy,  Zamawiający  żąda 

wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć 

podwykonawcom podania przez Wykonawcę firm podwykonawców.  

XV. 

Określenie  przedmiotu  zamówienia  jak  w  załączonych  przedmiarach  robót  i  projektach 

budowlanych  i  wykonawczych  nie 

zwalnia  wykonawcy  od  dokładnego  zapoznania  się  z 

dokumentacj

ą techniczną, celem opracowania własnego przedmiaru robót, bowiem przedmiar 

t

en ma stanowić podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego. 

Wykonawca zdając sobie sprawę z prac jakie należy wykonać, ich znaczenia oraz ich rodzaj 

zobowiązany jest przez wiedzą zawodową w swojej specjalności uzupełnić szczegóły. które 

mog

ły być pominięte w dokumentacji, załączonym przedmiarze oraz projektach i uwzględnić 

je w kosztach. 

XVII. 

Przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do określenia przedmiotu 

zamówienia, Przedmiary te nie mogą stanowić podstawy do wyceny. 

XIX. 

Z

ałączenie  kosztorysu  ofertowego  do  oferty  nie  jest  wymagane.  Po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty wykonawca z którym zostanie podpisana umowa sporządzi kosztorys 

ofertowy i dołączy zamawiającemu. 

XX.  Dane  z  kosztorysu  będą  np.  podstawą  do  obliczenia  wynagrodzenia  Wykonawcy 

należnego  mu  z  tytułu  wykonania  Części  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji  ewentualnego 

odstąpienia  od  umowy,  jak  również  wynagrodzenia  za  ewentualne  zabezpieczenie 

przerwanych robót, czy też wyliczenia wartości robót zaniechanych. 

XXI. 

Podstawą  do  określenia  kwoty  ofertowej  są  w  równej  mierze  opis  techniczny 

dokumentacji,  rysunki  dokumentacji  specyfikacja  techniczna,  SIWZ,  wiedza  zawodowa 

wykonawcy oraz obowiązujące normy i przepisy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, 

w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Ad. 1 

– Zarzut niedopełnienia czynności wynikających z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez 

niezastosowanie 

ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny.  

Wbrew stwierdzeniom zawartym w treści zarzutu Zamawiający powołując się na przepis 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 7 kwietnia 2

020r., wystąpił o złożenie wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców: PB System P. B., BESKID INVEST A. 

Ł. oraz do Odwołującego. Zostało wykazane, że wyjaśnienia zostały złożone przez PB System 

oraz zostały następnie ocenione przez Zamawiającego, jako wyczerpujące i niewskazujące na 

istnienie  w  ofercie  tego  wykonawcy  rażąco  niskiej  ceny.  Okoliczność,  iż  jako  podstawę  do 

wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który 

stanowi:

Jeżeli  zaoferowana cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym  złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności w zakresie: (

…), a nie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie oznacza, że wymagana 

ustawą procedura nie została przeprowadzona. Wynika to z brzmienia art. 90 ust. 1a ustawy 

Pzp, który stanowi: 

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z 

art.  35  ust.  1  i  2 

lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)   wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zau

ważenia wymaga, że na uzasadnienie tak postawionego zarzutu Odwołujący wskazał, 

że treść złożonych przez wykonawcę PB System wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

wskazuje, że odnoszą się one jedynie do wyceny inwestora, która została jego zdaniem bardzo 

zawyżona, a powinny również w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wówczas 

pozwalałyby  na  lepszą  ocenę  wiarygodności  oferty.  Potwierdza  to,  że procedura  wyjaśnień 

rażąco  niskie  ceny  w  stosunku  do  oferty  PB  System,  wbrew  stwierdzeniom  zawartym  w 

zarzucie  odwołania,  została  przeprowadzona.  Wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  służą 

wykazaniu przez wykonawcę, że cena jego oferty jest realistyczna i jest możliwe wykonanie 

za nią przedmiotu zamówienia. Jest tak niezależnie od tego, która z okoliczności, o których 

mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp 

wystąpi, tj. niezależnie od tego czy pułap 30% zostanie 

przekro

czony w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia czy w stosunku 

do średniej arytmetycznej ofert. Na marginesie należy również dodać, że Odwołujący błędnie 

utożsamia kwotę, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia,  wynoszącą  1.050  000,00  zł 

brutto,  z  wartością  szacunkową  zamówienia,  wynoszącą  826.218,15  zł  netto,  która  została 

określona  na  podstawie  kosztorysu  inwestorskiego.  Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający, 

skoro  wykonawca  PB  System  wykazał  oszczędności  w  zakresie  wskazanych  kosztów  i  te 

odnosił  do  wyceny  inwestorskiej  to  tym  bardziej  je  wykazał,  w  stosunku  do  średniej 

arytmetycznej ofert, która była niższa. 

Każdy  z  wykonawców  w  sposób  indywidualny  dokonuje  kalkulacji  swojej  oferty  z 

uwzględnieniem  właściwych  mu  przymiotów  i  sposobu  prowadzenia  działalności 

gospodarczej

,  w  tym  kosztów  prowadzenia  tej  działalności.  Z  wyjaśnień  wynika,  że  pkt  6 

odnosi się załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w 

sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego gdzie przewiduje się 60% 

narzutu do kosztów pośrednich dla tego typu robót, natomiast wykonawca PB System przyjął 

ze  względu  na  korzystne  uwarunkowania  lokalizacyjno-techniczne  20%  narzut  od  kosztów 

pośrednich.  W  związku  z  tym  nie  można  podzielić  argumentacji  Odwołującego,  że  pkt  1 

wyjaśnień dotyczący formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej, pkt 2 dotyczący 

miejsca  prowadzenia  działalności  gospodarczej  oraz  pkt  3  dotyczący  finansowania  sprzętu 

budowlanego niezbędnego do wykonania zadania, wykluczają się z pkt 6. 

W ocenie Izby, p

rocedura wyjaśniająca cenę oferty PB System w związku podejrzeniem 

istnienia rażąco niskiej ceny została przez Zamawiającego przeprowadzona. Wykonawca ten 

złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił, nie stwierdzając istnienia w ofercie rażąco niskiej 

ceny. 

Odwołujący nie wykazał, że działania Zamawiającego w tym zakresie naruszają przepisy 

ustawy Pzp 

Ad. 2 

– Zarzut dotyczący zaniechania zweryfikowania prawdziwości oświadczenia wykonawcy 

PB System 

w zakresie, w jakim oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców. 

Zdaniem 

Odwołującego  Zamawiający  powinien  zweryfikować  czy  oświadczenie 

wykonawcy  PB  System,  że  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców  jest  prawdziwe  i  z  tym 

wiąże przytoczony przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także sugestię przeprowadzenia 

takiej weryfikacji pop

rzez zwrócenie się do wykonawcy PB System o dodatkowe dokumenty 

opisane w cz. VIII 6/12 pkt 1.8.1. SIWZ.  

Rozdz

iał.  VIII  SIWZ  zawiera  wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt. 1.8.1. 

tego  rozdziału  wymieniony  jest  Wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  publicznego  (..),  pozostający  w  korelacji  z  warunkiem  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  określonym  w  Rozdziale  VII  pkt  1.1.  lit.  b),  gdzie  Zamawiający 

wymagał  dysponowania  minimum  1  kierownikiem  budowy,  posiadającym  uprawnienia  w 

zakresie  sieci  sanitarnych. 

Wykaz  osób  przedłożony  przez  wykonawcę PB  System  zawiera 

wskazanie  właściciela  jako  osoby  posiadającej  wymagane  kwalifikacje  zawodowe/  zakres 

uprawnień, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Tak więc cel, jakiemu służył ten 

dokument,  zgodnie  z  SIWZ, 

został  osiągnięty.  Jak  zauważył  Zamawiający  Wykonawca  PB 

System  wykazał  spełnienie  samodzielnie  także  pozostałych  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w związku z tym nie korzysta z potencjału innych podmiotów w celu wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na  co  wskazują  oświadczenia  Wykonawcy 

złożone  wraz  z  ofertą  w  celu  wstępnego  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i złożone przez tego wykonawcę na wezwanie 

Zamawiającego dokumenty potwierdzające te okoliczności. 

Stosownie  do  art.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dla  zastosowania  tego 

przepisu, jako podstawy 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest wykazanie 

wypełnienie się wszystkich wymienionych w nim przesłanek, co w analizowanej sprawie nie 

nastąpiło.  

P

odanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. W związku z czym 

brak  podania  w  formularzu  ofertowym  informacji  o  podwykonawcach  nie  powoduje 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem 

treścią  oferty  jest  skonkretyzowany  w  oparciu  o  informacje  przedstawione  przez 

zamawiającego  w  SIWZ  zakres  zobowiązania  jakie  przyjmuje  na  siebie  wykonawca,.  W 

związku  z  tym  brak  ich  wskazania  nie  ma  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego.  

W  związku  z  tym  należy  uznać,  że  nie  zostało  wykazane  przez  Odwołującego,  aby 

Zamawiający miał podstawy do wzywania wykonawcy PB System do złożenia dodatkowych 

dokumentów,  o  których  mowa  w  Rozdz.  VIII  pkt.1.8.1.  SIWZ,  a  także  aby  miał  podstawy 

wykluczenia wykonawcy 

z postępowania. 

Ad.3.  -  zarzut 

naruszenia  art.  144  PZP  poprzez  sankcjonowanie  odstępstwa  od  SIWZ  w„ 

zakresie, w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień wprowadza istotne 

zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez rezygnację z części robót w 

postaci 

wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi 

z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup i transport piasku 

oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją nadmiaru ziemi 

Na  wstępie  zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  w  odwołaniu 

nie  stawia  zarzutu 

niezgodności oferty z SIWZ i nie stawia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie 

wskazuje na sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ i 

w związku z tym stawia zarzut naruszenia art. 144 ustawy Pzp, który stanowi: Zakazuje się 

zmian  postanowień  zawartej  umowy  lub  umowy  ramowej  w  stosunku  do  treści  oferty,  na 

podstawie  której  dokonano  wyboru  wykonawcy,  chyba  że  zachodzi  co  najmniej  jedna  z 

następujących okoliczności: (…).  

Zauważenia  wymaga,  że  stosownie  do  art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp  zakres  świadczenia 

wykonawcy  wynikający  z  umowy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie,  

przepis art. 144 ustawy  Pzp 

określa zasadę niezmienności umów o zamówienie publiczne i 

określa  odstępstwa  od  tej  zasady.  Umowy  o  zamówienie  publiczne  zawierane  są  po 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyłonionemu  w  jego  wyniku 

wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem oferty, która została 

złożona przez wykonawcę, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie 

podlegała odrzuceniu. Odwołujący nie neguje, że z uwagi na treść oferty umowa może zostać 

zawarta, a jedynie podn

osi ewentualną istotność ewentualnej zmiany zawartej umowy, co ma 

miejsce już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Tak  postawiony  zarzut  nie  może  być  uznany  za  skutecznie  postawiony.  Izba  nie  może 

bowiem 

rozstrzygać o zasadności ewentualnych zmian umowy. 

Z tych względów również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Niezależnie jednak od powyższej oceny, w okolicznościach sprawy, wskazania wymaga, 

iż

na  rozprawie  Zamawiający  stwierdził,  że  zmiana  sposobu  układania  rur  nie  jest  zmianą 

technologii, lecz jest to metoda układania rur, która nie jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie 

zmienia  wymogów  co  do  zastosowanych  rur.  Dokumentacja  projektowa  przekazana 

wykonawcom  nie  stanowi,  że  to  ma  być  wykop  czy  przewiert,  bowiem  z  SIWZ  wynika,  że 

przedmiot  zamówienia  ma  być  wykonany  w  równym  stopniu  zgodnie  w  wymienionymi  tam 

dokumentami takimi, jak projekt techniczny, specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa 

wykonawcy oraz obwiązujące normy i przepisy i zależało mu, aby przedmiot zamówienia był 

wykonany  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną,  co  w  odniesieniu  do  wykonawcy  PB  System 

potwierdza, złożona przez tego wykonawcę Opinia techniczna Instytutu Techniki Budowlanej. 

Oznacza  to,  że  występują  wątpliwości  co  do  interpretacji  SIWZ,  tj.  w  analizowanym 

postępowaniu Zamawiający twierdzi, wskazując na postanowienia SIWZ, że nie przewidział w 

niej 

konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej z wykonaniem obsypki i podsypki 

piaskowej  do  montażu  rur  PE-RC,  i  w  związku  z  tym  nie  miał  zastrzeżeń  do  wyjaśnień 

wykonawcy 

PB  System,  które  wskazują  na  takie  rozumienie  SIWZ,  a  ze  stanowiska 

Odwołującego wynika, że taką metodę zastosował, bowiem inaczej rozumiał SIWZ, to należy 

uzna

ć, że nie mogą one negatywnie skutkować dla wykonawcy PB System. Tym bardziej, że 

Odwołujący nie stawia zarzutu sprzeczności oferty tego wykonawcy z SIWZ, lecz wskazuje na 

odstępstwo  od  SIWZ,  nie  wykazując,  że  jest  ono  w  świetle  postanowień  SIWZ 

niedopuszczalne.  

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 608/20 i KIO 638/20 

orzeczono na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 

pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zasądzając  od  

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr  tytułem zwrotu uzasadnionych 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.  

Przewodniczący:  ………………………………….