KIO 944/20 POSTANOWIENIE dnia 30 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 944/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2020

r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020r. przez wykonawcę AGROBEX 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Poznańskie  Towarzystwo 

Budownictwa 

Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Konfederacka 4 

przy  udziale 

wykonawcy  Hochtief  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Żwirki  i Wigury  14  zgłaszającego  swoje przystąpienie w  sprawie sygn. akt  KIO  944/20  po 

stronie zamawiającego 

postanawia : 

Umorzyć postępowanie 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00 

gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)na  rzecz  wykonawcy  AGROBEX 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w  Poznaniu, ul. Kochanowskiego 7 

tytułem i wykonawcę Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 

zwrotu 90% wpisu 

od odwołania. 

 Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 944/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu 

inwestycyjnym 

MW 

zlokalizowanym 

w 

Poznaniu 

pomiędzy 

ulicami 

Literacka/Wiencka/Zawackiej  wraz  z  uzyskaniem  prawomocnej  decyzji  pozwolenie  na 

użytkowanie"  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 081-189921.  

W  dniu  4  maja  2020r.  wykonawca  AGROBEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Kochanowskiego  7  –  zwany  dalej  odwołującym  wniósł  odwołanie. 

odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do 

samodzielnej  reprezentacji.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  4 

maja 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu : 

1) naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy 

przez określenie warunków udziału w postępowaniu w 

sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 

w  zakresie,  w  jakim  z

amawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  zdolność  techniczną  do  realizacji 

prze

dmiotowego zamówienia posiadają ci wykonawcy, którzy wykażą, że zrealizowali zespół 

garaży o łącznej powierzchni min. 1.501,00 m2, podczas, gdy przedmiot zamówienia obejmuje 

wykonanie  (znajdującego  się  pod  zespołem  budynków)  jednego  garażu  podziemnego 

wiel

ostanowiskowego o powierzchni 11.218,29 m2, co oznacza, że w takim garażu (którego 

powierzchnia  przekracza 

1.500,00  m2)  istnieje  obowiązek  zamontowania  specjalistycznej  i 

skomplikowanej technologicznie instalacji wentylacji oddymiającej uruchamianej za pomocą 

systemu  wykrywania  dymu  (takiego  obowiązku  nie  ma  w  zespole  mniejszych  garaży-tj.  o 

powierzchni każdego z nich mniejszej niż 1500 m2- niezależnie od ich łącznej powierzchni). 

2) naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy 

przez określenie warunków udziału w postępowaniu w 

sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 

w zakresie, w jakim z

amawiający wskazał w SIWZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu 

(w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej) wykonawca, który wykaże, że jego łączny 

obrót za ostatnie trzy lata obrachunkowe wynosi 60 milionów złotych, czyli 20 milionów złotych 

rocznie, co stanowi zaledwie połowę rocznych obrotów wykonawcy, które ten będzie musiał 

zrealizować w przypadku powierzenia mu wykonania zadania objętego przetargiem, którego 

dotyczy niniejsze odwołanie. 

3) naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy 

przez określenie warunków udziału w postępowaniu w 

sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 

w  zakresie,  w  jakim  z

amawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  do  wykazania  posiadania  zdolności 

zawodowej  wystarczające  jest,  że  wykonawca  wykaże,  iż  dysponuje  osobą  zdolną  do 

pełnienia funkcji kierownika budowy (postanowienie V ,,Warunki udziału w postępowaniu" pkt 

1 ppkt 2) lit d) 

SIWZ), mimo, że w treści § 9 wzoru umowy o roboty budowlane, stanowiącego 

załącznik  do  SIWZ,  zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  ponadto  obowiązek  zapewnienia 

wykonania  robót  przez  :  kierownika  robót  branży  budowlanej,  kierownika  instalacji  branży 

sanitarnej, 

kierownika instalacji branży elektrycznej, kierownika drogowego, kierownika robót 

w  specjalności  telekomunikacyjnej  w  zakresie  telekomunikacji  przewodowej  wraz  z 

infrastrukturą telekomunikacyjną. 

4) naruszenie art. 353(1) 

k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy i w związku z art. 139 ust. 1 

ustawy  oraz  naruszenie  art.  2  pkt  5)  ustawy 

przez  ułożenie  stosunku  zobowiązaniowego 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  współżycia 

społecznego  na  skutek  sformułowania  w  postanowieniach  SIWZ  bezpodstawnego  żądania, 

aby cena oferty I etapu nie przekraczała 51% w stosunku do ceny oferty całego zamówienia, 

mimo, że ustalenie wysokości oferowanej ceny należy do wyłącznej kompetencji wykonawcy, 

a nadto o

dwołujący szacuje, że wartość robót objętych etapem I wynosi 58% wartości robót 

całego zamówienia. 

5) naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy 

przez opisanie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej 

przebudowy  zjazdów  i  chodników  (postanowienie  oznaczone  jako  III.  „Opis  przedmiotu 

zamówienia"  pkt  1  ppkt  1)  lit.  d)  SIWZ)  w  sposób  niejednoznaczny,  uniemożliwiający 

o

dwołującemu  dokonanie  oszacowania  wartości  robót  objętych  zamówieniem  i  w 

ko

nsekwencji sporządzenie oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu : 

1) w postanowieniu 

V zatytułowanym „ Warunki udziału w postępowaniu" w pkt 1 ppkt 2) lit. c) 

SIWZ, obejmującym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania zdolności 

technicznej  -  wy

kreślenia  słów  w  brzmieniu  :  ,,lub  wraz  z  zespołem  garaży  podziemnych 

wielostanowiskowych o 

łącznej powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2", w taki sposób, że 

zdanie pierwsze wskazanego postanowienia otr

zyma następujące nowe brzmienie: 

„Wykonawca    zobowiązany  jest  wykazać,  że  posiada  zdolność  techniczną  polegającą  na 

wykonaniu w okr

esie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  prawidłowo,  terminowo  i  zgodnie  z 

zasadami wiedzy technicznej co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 20 

min zł {słownie : dwadzieścia milionów złotych} obejmującej wykonanie min. jednego budynku 

mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z 

instalacjami  i  urządzeniami  technicznymi  (elektrycznymi,  teletechnicznymi  i  sanitarnymi,  z 

kompleksową  infrastrukturą  zewnętrzną  i  urządzeniem  terenu,  o  powierzchni  użytkowej 

budynku/ów min. 10.000,00 m2 (dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) lub ze 100 lokalami 

mieszkalnymi,  wraz  z  garażem  podziemnym  wielostanowiskowym  o  powierzchni  użytkowej 

min.  1.501,00  m2  (tysiąc  pięćset  jeden  metrów  kwadratowych),  które  są  zakończone, 

odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie." 

w postanowieniu V zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu" w pkt 1 ppkt 2) lit b) 

SIWZ  obejmującym  opis  sposobu dokonania oceny  spełniania  warunku posiadania sytuacji 

ekonomicznej  lub finansowej  - 

dokonania zmiany postanowienia objętego dalszą literą b. w 

dotychczasowym  brzmieniu:  „b.  łączny  obrót  działalności  firmy  za  ostatnie  3  lata 

obrachunkowe (a jeżeli okres działalności jest krótszy - za ten okres) jest nie mniejszy niż 60 

min  zł  (słownie  :  sześćdziesiąt  milionów  złotych)"  w  taki  sposób,  że  przedmiotowe 

postanowienie otrzyma następujące nowe brzmienie : 

„b. łączny obrót działalności firmy za ostatnie 3 lata obrachunkowe (a jeżeli okres działalności 

jest krótszy - za ten okres) jest nie mniejszy niż 120 mln zł (słownie; sto dwadzieścia milionów 

złotych)" 

w  postanowieniu  V  zatytułowanym  „Warunki  udziału  w  postępowaniu"  w  1  ppkt  2)  lit.  d) 

SIWZ obejmującym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania zdolności 

zawodowej  - 

uzupełnienia  wskazanego  postanowienia  przez  wskazanie,  że  wykonawca 

zobowiązany jest wykazać, iż dysponuje osobami zdolnymi do pełnienia funkcji : kierownika 

robót branży budowlanej, kierownika instalacji branży sanitarnej, kierownika instalacji branży 

elektrycznej,  kierownika  drogowego,  kierownika  robót  w  specjalności  telekomunikacyjnej  w 

zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infr

astrukturą telekomunikacyjną. 

w postanowieniu XIII zatytułowanym „Opis sposobu obliczania ceny" SIWZ wykreślenie: 

a) 

punktu 11 w brzmieniu : „11. Cena oferty I etapu nie może przekroczyć 51% w stosunku do 

ceny oferty całego zamówienia", 

b) punktu 12 w b

rzmieniu : „12. Nie zachowanie prawidłowej struktury ceny ofertowej pomiędzy 

ceną I etapu a ceną II etapu powodować będzie odrzucenie oferty!!!". 

w postanowieniu III zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia" w pkt 1 ppkt 1) lit d) SIWZ 

obejmującym opis zakresu inwestycji w części dotyczącej przebudowy zjazdów i chodników 

oraz budowy fragmentów chodnika - dokonania zmiany tego postanowienia w taki sposób, aby 

wynikało z niego w sposób jednoznaczny to, czy przedmiotowe roboty wchodzą, czy też nie 

wchodzą w zakres robót objętych zamówieniem. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  ma 

zamiar  złożyć  ofertę  w  przedmiotowym  przetargu.  Obecny  przetarg  jest  trzecim  już 

przetargiem, obejmującym dalszy etap tej samej inwestycji prowadzonej przez tego samego 

z

amawiającego.  Odwołujący  wygrał  poprzednie  przetargi  i  zrealizował  pierwszy  etap  oraz 

realizuje 

obecnie drugi etap inwestycji zamawiającego. Z tego względu odwołujący jest żywo 

zainteresowany realizacją dalszych etapów inwestycji prowadzonej przez zamawiającego. 

Odwołujący  poniesie  szkodę  na  skutek  sformułowania  przez  zamawiającego  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  wyżej  wskazanymi 

przepisami  ustawy 

i  kodeksu  cywilnego.  W  szczególności,  na  skutek  sformułowania  przez 

z

amawiającego wymogu, aby oferowana cena za zamówienie podstawowe stanowiła jedynie 

51%  wynagrodzenia  przewidzianego  za  cały  przedmiot  zamówienia  (tj.  łącznie  z  etapem 

zamówienia  objętym  prawem  opcji),  mimo,  że  w  ocenie  odwołującego  wartość  I  etapu 

zamówienia stanowi aż 58% wartości całego zamówienia powoduje, że odwołujący zmuszony 

będzie  zrezygnować  ze  złożenia  oferty  w  przedmiotowym  przetargu,  tracąc  tym  samym 

spodziewane  korzyści  wynikające  z  uzyskania  zamówienia  i  jego  realizacji.  Nawet,  gdyby 

o

dwołujący  złożył  ofertę,  to  także  będzie  mógł  ponieść  szkodę  w  przypadku,  gdyby 

z

amawiający  nie  udzielił  zamówienia  objętego  prawem  opcji  (II  etap).  W  takim  bowiem 

przypadku  o

dwołujący  wykonałby  tylko  etap  I  zamówienia,  realizując  58%  wartości  całego 

zamówienia, lecz otrzymując jedynie 51% wynagrodzenia przewidzianego za realizację całego 

zamówienia. Odwołujący poniósłby wówczas stratę. 

Odwołujący może ponieść szkodę także na skutek dokonania przez zamawiającego określenia 

warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy 

do należytego wykonania zamówienia (opisany w zarzutach). Zamawiający poszerzając krąg 

podmiotów  uprawnionych  do  wzięcia  udziału  w  przetargu  o  takie,  które  nie  posiadają 

wystarczającej wiedzy i doświadczenia ani sytuacji ekonomicznej lub finansowej niezbędnych 

do  realizacji  przedm

iotu  zamówienia  spowodował,  że  odwołujący  zmuszony  będzie 

konkurować z podmiotami, które nie muszą utrzymywać licznej i wysoko wyspecjalizowanej 

kadry inżynierskiej, co powoduje, że te podmioty ponoszą mniejsze koszty osobowe i mogą 

dzięki  temu  zaproponować  niższą  cenę.  Odwołujący  będąc  zmuszony  do  konkurowania  z 

takimi wykonawcami może utracić możliwość uzyskania zamówienia. 

Ponadto o

dwołujący może ponieść szkodę na skutek niepewności co do tego, czy przebudowa 

zjazdów i chodników wchodzi w zakres przedmiotu umowy. Jeśli odwołujący nie wliczy kosztu 

tych  robót  do  oferowanej  ceny  (bo  nie  wiadomo,  czy  będą  one  realizowane),  a  następnie 

zamawi

ający zażąda ich wykonania, to odwołujący poniesie stratę. Natomiast wliczając koszt 

wykonania 

tych  robót  do  oferowanej  ceny,  odwołujący  może  stracić  szansę  wygrania 

przetargu, mimo, że później zamawiający zrezygnuje z wykonywania tych robót. 

W dniu 5 maja 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 8 maja 2020r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój 

udział wykonawca Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 

14  wnosząc o uwzględnienie odwołania.  Zgłaszający  wskazał,  że zamierza złożyć  ofertę  w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu 

inwestycyjnym 

MW 

zlokalizowanym 

w 

Poznaniu 

pomiędzy 

ulicami: 

Literacka/Wiencka/Zawackiej  wraz  z  uzyskaniem  prawomocnej  decyzji  pozwolenia  na 

użytkowanie". 

W  interesie  p

rzystępującego  pozostaje,  aby  ww.  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zostało  przeprowadzone  w  sposób  prawidłowy  i  zgodny  z  przepisami 

powszechnie  obowi

ązującego  prawa.  W  tym  miejscu  przystępujący  oświadczył,  że  w  pełni 

podziela zarzuty, wnioski oraz argumenty przedstawione w uzasadnieniu ww. odwołania z dnia 

04 maja 2020 r. wniesionego przez 

odwołującego i wskazał, aby traktować je jako tożsame ze 

stanowiskiem  p

rzystępującego  w  niniejszej  sprawie.  Przystępujący  wskazał,  że  uzyskanie 

roz

strzygnięcia  sprawy  na  korzyść  odwołującego,  będzie  tożsame  z  rozstrzygnięciem  tej 

sprawy zgodnie z interesem p

rzystępującego, a w szczególności pozwoli przystępującemu na: 

− potwierdzenie przez przystępującego dokonania prawidłowej oceny posiadania zdolności do 

należytego wykonania zamówienia, 

−  przygotowanie  jego  oferty  w  sposób  prawidłowy,  w  oparciu  o  rzetelnie,  należycie  i 

wyczerpująco  opisany  przedmiot  zamówienia,  co w  konsekwencji  pozwoli  na  dostosowanie 

zaoferowanej przez p

rzystępującego ceny do – dających się w sposób racjonalny przewidzieć 

i  oszacować  na  etapie  składania  oferty  –  zakresu  przedmiotu  umowy  oraz  spodziewanych 

ryzyk związanych z jego realizacją, tj. do wymagań zamawiającego, 

− w przypadku wyboru oferty przystępującego, zawarcie umowy (w szerokim rozumieniu tego 

pojęcia, tj. jako wszelkie dokumenty kształtujące treść stosunku prawnego, który powstanie 

pomiędzy stronami) na realizację ww. zamówienia publicznego o treści urzeczywistniającej m. 

in. zasady równości kontraktowej stron (w tym równomiernego rozłożenia ryzyk), uczciwego 

kontraktowania i słuszności kontraktowej, proporcjonalności (racjonalności), przejrzystości, tj. 

zawarcie  umowy,  której  postanowienia,  w  sposób  nieuzasadniony  i  sprzeczny  z  zasadami 

współżycia społecznego, nie będą nadmiernie – w stosunku m. in. do celu, w jakim zamówienie 

ma zos

tać zrealizowane – faworyzować zamawiającego i obciążać przystępującego. 

Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  prokurenta  samoistnego  ujawnionego  w  KRS  i 

upoważnionego  do  reprezentacji.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i 

odwołującemu w dniu 8 maja 2020r.  

W dniu 30 czerwca 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Termin posie

dzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 1 lipca 2020r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 

2 ustawy. 

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 

ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.  

P

rzepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o

dwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego  z  tego  względu,  że  brak  jest  takiego  wniosku  zamawiającego,  a  nadto 

wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.  

Przewodniczący: ………………………..