Sygn. akt: KIO 934/20
WYROK
z dnia 22 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: Sodexo
Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park
Kingi 1, 32-020 Wieliczka,
przy udziale wykonawcy:
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe sp. z o.o. ul. Kolejowa 32,
44-200 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Sodexo Benefits and Rewards
Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25,
02-699 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 934/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa oraz realizacja
bonów towarowych żywieniowych o nominale 18,00 zł”. Ogłoszenie o zamówieniu pod nr
2020/S 025-
056052 zostało opublikowane dnia 05.02.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
W dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu
wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty Górnośląskie Konsorcjum Handlowe sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (dalej „GKH”), jako oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca: Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
(dalej „Sodexo”)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych i przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U,
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwan
ej dalej „Pzp”, a w tym:
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo, że Odwołujący
nie wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa i nie
przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GKH, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty GKH, niewłaściwie
stosując ustalone kryteria oceny ofert, a tym samym doprowadził do sytuacji, w której oferta
Odwołującego nie została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza;
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonania ponownej oceny ofert zgodnie przepisami prawa oraz kryteriami oceny ofert,
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, przy zachowaniu zasad określonych w Pzp,
w szczególności zasady uczciwej konkurencji, w tym unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wykluczenia wykonawcy GKH
i odrzucenia jego oferty;
zwrotu
kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że nie podlega wykluczeniu i nie powinien być wykluczony
z postępowania. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. W świetle
kryteriów określonych w SIWZ oferta Odwołującego powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania zamówienia przez Odwołującego poprzez
bezprawne odrzucenie Odwołującego oraz bezprawny wybór oferty GKH naraża go na szkodę
w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz utratę wynikającego stąd przychodu.
Ad. zarzut 1
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto, zgodnie z ust. 4
tego artykułu, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2020 r., wykonawca
Sodexo
został wykluczony z postępowania jako wykonawca, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił ofertę zawierającą nieprawdziwe (nieaktualne) dane w kluczowym
dla wyniku postępowania dokumencie (wykazie punktów handlowych i gastronomicznych),
który był podstawą oceny oferty. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca
Sodexo do oferty załączył listę punktów handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów
spożywczych, zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz punktów
gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki, która
budziła wątpliwości Zamawiającego. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego,
wskazany pod pozycją nr 2 załączonego do oferty wykazu punktów handlowych
i gastronomicznych punkt handlowy F.U. BISTRO B. K.
nie prowadzi działalności pod
wskazanym adresem. Pismem z dnia z dnia 23 marca 2020 r.
Zamawiający wezwał Sodexo na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie poprawności złożonych oświadczeń oraz w zakresie funkcjonowania
punktu gastronomicznego z pozycji 2 wykazu punktów handlowych i gastronomicznych.
Zamawiający stwierdził, że w dniu 30 marca 2020 r. wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie
listy placówek, w których stwierdził, że punkt handlowy F.U. Bistro istnieje i nie został
zamknięty, na dowód czego przedstawił jednostronny wystawiony przez siebie dokument,
który zawiera wyłączenie nazwę zwyczajową bliżej niesprecyzowanego „BISTRO”.
Zamawiający wskazał, że z CEilDG wynika, że Pani B. K. zaprzestała wykonywania
przedmiotowej działalności gospodarczej w dniu 2 stycznia 2013 r., a tym samym znajduje
potwierdzenie fakt, że oferta została przygotowana co najmniej w sposób niedbały.
Zamawiający podkreślił, że jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
jest
ilość punktów handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów spożywczych
zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz punktów
gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki,
akceptujących dostarczane przez wykonawcę bony - 100%. Zamawiający podkreślił,
że zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiana wykazu
oznaczałaby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalną praktyką i ma istotny wpływ na
ocenę oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie mógł poprawić omyłki w ofercie
Odwołującego, gdyż takowa sytuacja nie zaistniała. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych
wyjaśnień wykonawcy wynika, że przedłożona lista placówek jest nieaktualna, a oferta nie
została przygotowana z należytą starannością. Zamawiający uznał, że wykonawca Sodexo
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący przyznał, że
w
dokumencie załączonym do oferty (wykazie) pojawiła się omyłka i to nieistotna wobec treści
całej oferty (oferty wraz z dokumentami), z której treścią Zamawiający mógł się zapoznać i ją
ustalić na podstawie złożonych dokumentów, a już na pewno po wyjaśnieniach Odwołującego.
W oma
wianym przypadku nie zaszły okoliczności uzasadniające wykluczenie na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W przypadku oferty Sodexo i przekazanych przez w
ykonawcę informacji, w tym
dokumentów, nie mogło dojść do wypaczenia konkurencji. Zamawiający od samego początku
dysponował informacjami, które w przypadku Odwołującego pozwalały mu na weryfikację
poprawności przekazanych przez tego Wykonawcę informacji i dokumentów, nawet jeżeli
doszło do tego, że do wykazu punktów załączono dodatkowo niewłaściwą umowę, którą
zasugerował się Zamawiający, uznając że punkt nie istnieje i nie akceptuje bonów, wobec
faktu zaprzestania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, widniejącego jako strona
umowy w „dodatkowej” umowie. Na potwierdzenie bowiem faktu, że punkt istnieje oraz że
akceptuje bony załączono właściwą umowę, którą od samego początku Zamawiający miał
w swoim posiadaniu, tj. umowę z firmą handlową H. Ś..
Punkt zatem istniał i istnieje (co potwierdza także GKH w swoim piśmie z dnia 24 marca
2020 r.; poz. 46 wykazu tego wykonawcy). Jest wskazany i akce
ptuje bony. Błędnie wskazano
umowę z Panią K., bo właścicielem FU BISTRO jest H. Ś. . Zmienił się jego właściciel, ale
umowę z nowym właścicielem Odwołujący także zamieścił w dokumentach wraz z ofertą.
Zamawiający od samego początku dysponował więc kompletem informacji pozwalających na
jednoznaczne potwierdzenie spełniania warunków, pomimo, że wśród dokumentów znalazła
się nieaktualna, dodatkowa umowy zawarta z Panią B. K., która na skutek zaprzestania
działalności na dzień złożenia oferty już nie obowiązywała. Nie świadczy to jednak w żadnym
razie, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd albo że uprawnione jest twierdzenie,
że oferta została przygotowania przez Sodexo w sposób, który zawierałby informacje
nieprawdziwe, co skutkować by miało spełnieniem przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający wie, że punkt spełnia wymogi stawiane w SIWZ,
bo znajduje się na terenie Kopalni Wieliczka. Ponadto, p. H. Ś. posiada też restaurację SALIN
(poz. 42 wykaz
u), gdzie przyporządkowano właściwą umowę. Umowa z Panią K. jest
ponadwymiarowa i niepotrzebna. Jest to faktem, pomimo że w pkt 2 wykazu widnieje: BISTRO
- PARK KINGI 1, K. B. FU BISTRO, WIELICZKA.
Zamawiający niewłaściwie zatem dokonał oceny oferty Sodexo, pominął istotne
elementy treści wyjaśnień z dnia 27 marca 2020 r. oraz błędnie zinterpretował przepisy Pzp,
na podstawie których dokonał wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty.
Wykonawca
Sodexo wyjaśnił, że przez omyłkę załączył do oferty niewłaściwą umowę oraz,
że w ramach wyjaśnień dołączył kartę punktu do umowy, która potwierdziła poprawne dane,
bo punkt istnieje i nie został zamknięty. Karta punktu handlowego jest dokumentem
standardowym Sodexo i w ustalonej wewnętrznej procedurze jest dołączana do umowy
w każdym przypadku zgłoszenia dodatkowego punktu przez właściciela. Ma to na celu
zapewnienie należytego porządku i dbałości o aktualność sieci. Karta została dostarczona
Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami, w celu łatwiejszego odszukania w przekazanej wraz z
ofertą dokumentacji - kopii umowy z przedsiębiorcą H. Ś. . Zamawiający w ogóle nie odniósł
się do ewentualnego wpływu ww. omyłki na ocenę ofert i wynik postępowania.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO z 2 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 297/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga
179/13) publikację „Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej objęte Dyrektywą Klasyczną”
Peter Trepte wydawnictwo Warszawa Katowice 2006 (...).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający całkowicie pominął też istotną część wyjaśnień.
Zgodnie z postanowieniami części III pkt 3 ppkt 3.4 SIWZ, bony żywieniowe winny być
akceptowane przez co najmniej 10 punktów handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów
spożywczych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz w co
najmniej 2 punktach gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych
Miasta Wieliczki. Wzór wykazu punktów handlowych i gastronomicznych wykonawcy stanowi
załącznik nr 5 do SIWZ.
Z powyższym postanowieniem korespondują zapisy części XVI ust. 4 SIWZ, dotyczące
kryterium oceny ofert i sposobu jego oceny, tj. celem dokonania oceny ofert wykonawca jest
zobowiązany złożyć wykaz punktów handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów
spożywczych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz wykaz
punktów gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki,
akceptujących bony żywieniowe oferowane przez wykonawcę (wzór wykazu stanowi załącznik
nr 5 do SIWZ).
UWAGA!!! Bony żywieniowe winny być akceptowane przez co najmniej 10 punktów
handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów spożywczych zlokalizowanych w granicach
administracyjnych Miasta Wieliczki oraz w co najmniej 2 punktach gastronomicznych
zlokalizowanych w granicach
administracyjnych Miasta Wieliczki. W przypadku gdy ilość
punktów handlowych i gastronomicznych podana w załączniku nr 5 do SIWZ będzie mniejsza
niż wskazane powyżej Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji.
Podobnie § 2 ust. 4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) - bony żywieniowe winny
być akceptowane przez co najmniej 10 punktów handlowych zajmujących się sprzedażą
artykułów spożywczych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz
w co najmniej 2 punktach gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych
Miasta Wieliczki
— szczegółowy wykaz punktów handlowych i gastronomicznych stanowi
załącznik nr 1 do umowy.
Sodexo wykazało w wykazie (Załącznik nr 5 do SIWZ) załączonym do oferty 52 punkty,
w tym 33 punkty handlowe i 19 punktów gastronomicznych. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły pozycji wykazu nr: 2, 10, 13, 14 i 25. Pozycja nr 10 to punkt handlowy, a pozostałe
to punkty gastronomiczne. Wątpliwości dotyczące innych pozycji wykazu zostały wyjaśnione,
co oznacza, że Sodexo bez żadnych wątpliwości wykazało 32 pkt handlowe i 15 punktów
gastronomicznych. Zamawiający przyjął treść wyjaśnień Sodexo z dnia 27 marca 2020 r.
w odniesieniu do tych punktów, co potwierdza treść pisma z 20 kwietnia 2020 r., gdzie
kwestionuje jeden tylko punkt -
i to w istocie niesłusznie, bo w oparciu o brak dokładnej
weryfikacji całości oferty Sodexo oraz złożonych wraz z nią dokumentów. Oferta Sodexo nie
powinna być odrzucona, ale powinna podlegać ocenie.
Ad. zarzut 2 i 3
Odwołujący podniósł, że ze względu na nieprawidłowości w wykazie złożonym przez
GKH, w
ykonawca ten powinien być wykluczony za podanie nieprawdziwych informacji na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, do oceny ofert powinny być przyjęte przez Zamawiającego
tylko 18 punktów. Wobec tego nie ulega wątpliwości, który wykonawca złożył korzystniejszą
ofertę.
W informacji z otwarcia ofert Zamawiający wskazał, że GKH wykazał 55 punktów
akceptujących bony. Taką też liczbę punktów Zamawiający przyjął do oceny (co potwierdził
w piśmie z dnia 24 kwietnia 2020 r.). Stało się tak pomimo, że wykonawca GKH przedłożył
oświadczenia, z których nie wynika, którego punktu w wykazie dotyczy oświadczenie. Tylko
w 23 przypadkach adres przedsiębiorcy jest tożsamy z adresem punktu. Podkreślić jednak
należy, że w tej grupie tylko 18 punktów ma ten sam adres co przedsiębiorca, który jest
właścicielem punktu.
Ponadto, w
ykonawca GKH przedstawił w ofercie dwa rodzaje oświadczeń. Jeden
mówiący o tym, że firma akceptuje kupony GKH, a drugi, że będzie akceptował kupony
wynikające z realizacji umowy dla kopalni (czyli po rozstrzygnięci przetargu).
Z dokumentacji postępowania nie wynika, w jaki sposób Zamawiający ustalił, jakie
punkty są w posiadaniu jakiego podmiotu gospodarczego, ani gdzie to sprawdził i czy w ogóle
to sprawdził. SIWZ wymagała, aby z oświadczenia wynikało, że w danym punkcie
akceptowane są bony oferowane przez wykonawcę. Z oświadczeń złożonych przez GKH nie
wynika, że bony są akceptowane w danym punkcie. Ww. osiemnaście złożonych przez GKH
oświadczeń, nie spełnia warunków SIWZ.
Po analizie oświadczeń (Tabela Wieliczka) okazało się, że w odniesieniu do 24
punktów, złożono deklaracje, że przedsiębiorcy „będą” akceptować, a w 31 przypadkach,
że realizują. W załączeniu zestawienie własne wskazujące punkty, które „realizują” oraz te
które „będą realizować”. Oznacza to, że pomimo zaoferowania przez GKH aż 55 punktów
pomimo, że wykonawca ten powinien być wykluczony za podanie nieprawdziwych informacji
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, do oceny ofert
mogło być przyjęte co najwyżej 18
punktów, czyli jeszcze mniejsza liczba punktów spośród 31 punktów deklarujących realizację
kuponów na dzień składania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że GKH, składając dwa rodzaje oświadczeń — dotyczących
punktów, które realizują oraz punktów, które będą realizować bony, potwierdził poprzez
złożone oświadczenia, że na dzień składania ofert 24 punkty nie akceptowały bonów, czego
wymagał Zamawiający w SIWZ. Oświadczenia dotyczące przyszłej realizacji bonów dotyczą
tylko bonów, które miałyby być realizowane w ramach umowy o zamówienie publiczne. Z tego
względu są one niewiarygodne, jako dowód potwierdzenia wymagania koniecznego do oceny
ofert w ramach kryterium i zostały pozyskane tylko w celu zdobycia przewagi nad Sodexo
w ramach
oceny ofert i na ten użytek.
Powyższe ma szczególne znaczenie ze względu na fakt, że sieć punktów, której
posiadanie potwierdzać miały złożone wykazy punktów, jest istotny elementem przedmiotu
zamówienia, który oferowany przez wykonawców był oceniany w ramach kryterium oceny
ofert, a zatem musi istnieć w dniu składania ofert (co jednoznacznie potwierdził Zamawiający
w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 4 marca 2020 r.). Stąd przyszłe punkty, potencjalnie
akceptujące bony GKH nie powinny być brane pod uwagę, bo nie tworzą możliwej do
zaoferowania na dzień składania ofert sieci akceptującej bony tego wykonawcy. Twierdzenie
to jest tym bardziej zasadne
, że GKH w ramach swojej oferty wykazał punkty, z którymi już
miało umowy na dzień składania ofert, a tam gdzie nie udało się im zawrzeć umów zdobyli
oświadczenia, co do przyszłej akceptacji. Gdyby w oświadczeniach była data składania ofert,
od której punkt akceptowałby bony, to można byłoby uznać zgodnie z wyjaśnieniem
Zamawiającego, że ma te punkty, ale faktycznie GKH ich nie miało. Jak pokazała dokonana
przez Odwołującego weryfikacja punktów wykazanych przez GKH na dzień 28 kwietnia 2020
r., czyli po dokonaniu wyboru
oferty w postępowaniu, w dalszym ciągu nie posiada.
Wykonawca GKH powinien być zatem wykluczony.
Odwo
łujący wskazał dodatkowo, że kopia wyciągu z umowy z dnia 3 lipca 2019 r.
w ogóle nie wskazuje jakie punkty handlowe Lidl akceptują bony GKH. Umowa ta ma charakter
ramowy, a więc należy zakładać, że powinna zawierać wykaz punktów akceptujących bony.
Wyciąg z umowy nie potwierdza zatem w żadnym razie, że wykazane punkty Lidl akceptują
bony GKH.
Odwołujący podkreślił, że ani oświadczenia, ani kopie umów nie podlegają
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie są bowiem dokumentami na potwierdzenie
spełniania warunków udziału.
Odwołujący wskazał, że w jednym pytań do SIWZ zaproponowano bowiem treść
oświadczenia podmiotu trzeciego w sprawie akceptacji bonów o treści „Oświadczam, że będę
realizować bony żywieniowe Wykonawcy podczas wykonywania przez niego Umowy na
Dostawę oraz realizacja bonów towarowych żywieniowych o nominale 18,00 zł” dla Kopalni
Wieliczka
”.
W odpowiedzi z dnia 4 marca 2020 r. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że będzie
brał pod uwagę tylko wykaz punktów akceptujących bony na dzień składania ofert, co znajduje
potwierdzenie
w sformułowaniu: „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, określając
kryteria oceny ofert,
nie wymaga akceptacji bonów w okresie sprzed zawarcia umowy,
a jedynie żąda przedstawienia wykazu punktów handlowych i gastronomicznych
akceptujących dostarczane przez. Wykonawcę bony wraz z załączeniem (wraz z oferta)
wystawionych najpóźniej w dniu składania ofert dokumentów potwierdzających ten fakt, które
pozwolą Zamawiającemu stwierdzić, czy Wykonawca na dzień składania ofert zapewnia
akceptację bonów przez wskazane przez siebie punkty handlowe i gastronomiczne. Data
sporządzenia dokumentów nie może być więc późniejsza niż dzień składa ofert
w postępowaniu.” Wynika to też z pkt XVI.4 SIWZ:
„4. Celem dokonania oceny ofert Wykonawca jest zobowiązany złożyć wykaz punktów
handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów spożywczych zlokalizowanych w granicach
administracyjnych Miasta Wieliczki oraz wykaz punktów gastronomicznych zlokalizowanych
w granicach administracyjny
ch Miasta Wieliczki, akceptujących bony żywieniowe oferowane
przez Wykonawcę (wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ).
UWAGA!!! Bony żywieniowe winny być akceptowane przez co najmniej 10 punktów
handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów spożywczych zlokalizowanych w granicach
administracyjnych Miasta Wieliczki oraz w co najmniej 2 punktach gastronomicznych
zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki, W przypadku gdy ilość
punktów handlowych i gastronomicznych podana w załączniku nr 5 do SIWZ będzie mniejsza
niż wskazane powyżej Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji. ”
Dodatkowo, w odpowiedzi na pytania:
„Czy Zamawiający wyraża zgodę na dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ w ten sposób, że w Rozdziale XVI zostanie dodany w ust. 5,
pod dotychczasową jego treścią tekst w brzmieniu:
„Przy ocenie oferty w ramach ww. kryterium uwzględnione będą tylko te punkty, w stosunku
do których Wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzające fakt akceptacji bonów na dzień
składania ofert w postaci umowy zawartej z przedsiębiorcą prowadzącym wykazany punkt lub
oświadczenie o akceptacji bonów w takim punkcie złożone prze uprawnioną osobę?”
oraz „Czy Zamawiający wyraża zgodę na dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ w ten
sposób, że Załącznik nr 5 do SIWZ będzie uzupełniony o zdanie:
„Do wykazu załączam dokumenty potwierdzające fakt akceptacji bonów na dzień składania
ofert w
postaci umowy zawartej z przedsiębiorcą prowadzącym wykazany punkt lub
oświadczenie o akceptacji bonów w takim punkcie złożone prze uprawnioną osobę?”
Zamawiający dokonał odpowiednich zmian w SIWZ (zmiana z 26 lutego 2020 r.) rozstrzygając
jednoznacznie, że na dzień składania ofert bony muszą być ,Już akceptowane” w terminie
składania ofert, a nie „być akceptowane w przyszłości” na podstawie oświadczenia złożonego
nie później niż w terminie składania ofert.
Jeżeli zatem wykonawca, znając stanowisko Zamawiającego z 4 marca 2020 r., zdobył
znaczną liczbę oświadczeń, to świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd wykazując
punkty, które nie akceptują bonów, a dopiero być może będą.
Odwołujący ujawnił jednak próbę manipulacji, która wobec wykazania przez GKH 55
punktów i przez Sodexo 52 punktów mogła mieć istotny wpływ na wynik postępowania (o czym
poinformowa
ł Zamawiającego 18 marca 2020 r., załączając Zestawienie własne wskazujące
punkty, które „realizują" oraz te które „będą realizować ”)
Odwołujący dokonał ponownej weryfikacji oświadczeń GKH, złożonych wraz z ofertą -
o
kazało się, że we wskazanych przez tego wykonawcę punktach nie było na dzień składania
ofert, ale także nie ma na dzień 28 kwietnia 2020 r. możliwości zapłaty bonami GKH, co
świadczy o tym, że wykonawca GKH podał nieprawdzie informacje mające wpływ na wynik
postępowania i dzięki nim, na chwilę obecną okazał się tym, który złożył najkorzystniejszą
ofertę - co jest oczywiście niezgodne z prawdą i wbrew postanowieniom SIWZ oraz przepisom
Pzp. Nie
ulega wątpliwości, że wprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez
przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w następstwie
zaniechania przekazania informacji prawdziwej.
Zdaniem Odwołującego, GKH należytej staranności przy sporządzeniu wykazu
punktów z pewnością nie dochował lub wręcz nie chciał dochować. Nie ulega wątpliwości, że
stopień winy GKH jest na tyle znaczny, że uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci
wykluczenia z postępowania. Nie ulega wątpliwości, że GKH winne jest poważnego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie nieprzekazania informacji istotnych z punktu
widzenia potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
W przedmiotowym stanie faktycznym ziściła się także przesłanka dotycząca możliwego
wpływu na wynik postępowania. Należy ją bowiem odnieść i interpretować, w kontekście
możliwości uzyskania zamówienia, która, zwłaszcza wobec niepewnego losu oferty GKH,
sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała.
W świetle powyższego, zachowanie GKH wypełnia przesłanki określone w art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 25 września 2019 r. sygn. akt KIO 1746/19, wyrok z dnia 12
września 2019 r. sygn. akt KIO 1605/19, wyrok z dnia 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący przywołał kryteria określone w rozdziale IX SIWZ i
stwierdził, że nawet gdyby Zamawiający nie wykluczył wykonawcy GKH, co powinien uczynić,
to powinien zakwalifikować do oceny w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert tylko punkty
spełniające wymagania. Nie uczynił tego, czym naruszył przepis art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem, naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną
odwołań. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO (wyrok z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 2824/10, wyrok z dnia 22 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 218/19, wyrok z dnia 20
grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2558/18).
Wykonawca
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że lista
punktów handlowych i gastronomicznych przedłożona Zamawiającemu zawiera bardzo
szczegółowe dane dotyczące zarówno tych punktów, jak i samych przedsiębiorców, którzy
punkty te prow
adzą. Oczywiste również jest, że adres siedziby przedsiębiorcy bardzo często
jest inny niż miejsce prowadzenie działalności. Wskazał, że oświadczanie składane na
potwierdzenie faktu akceptacji bonów są bardziej miarodajne dla Zamawiającego niż umowa,
ponie
waż zawsze są aktualne, natomiast umowy po dłuższym okresie wygasają, co może
powodować, że wskazywane w wykazie punkty są już nieaktualne. Wskazał, że na pytanie
skierowane do Zamawiającego w sprawie interpretacji warunków SIWZ z dnia 27 lutego 2020r.
Zam
awiający w dniu 4 marca 2020r. wyjaśnił, że nie wymaga potwierdzania faktu akceptacji
bonów przez wskazywane punkty na dzień 13 marca 2020r. Przystępujący podniósł, że
naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji wymaganie, aby wykonawca utrzymywał sieć
punktów akceptujących bony, jeśli na danym terenie takie bony nie są w obrocie. Z tego
względu SIWZ nie mogła przewidywać wymogu potwierdzenia akceptacji bonów czy istnienia
sieci w terminie składania oferty. Zdaniem Przystępującego, umowa ramowa z Lidlem
obejmuj
e całą sieć tych sklepów, wobec czego nie musiała ona zawierać wskazania
konkretnych punktów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 15 maja 2020 r. Wniósł
o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający uznał za prawidłowe i podtrzymał czynności podjęte w postępowaniu.
Potwierdził, że w postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, wskazujące na konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Ze względu na kryterium oceny ofert określone w pkt XVI.3 SIWZ, wykaz punktów
handlowych i gastronomicznych był kluczowym dokumentem, ponieważ na jego podstawie
dokonywana była ocena ofert. Tym samym. należy uznać, że liczba placówek przedstawiona
w wykaz
ie ma najbardziej istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
ponieważ jest podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykonawca Sodexo przedłożył wykaz zawierający 52 placówki. Pod pozycją nr 2
znajdowała się placówka oznaczona jako „BISTRO” F.U. BISTRO B. K., na dowód czego
Odwołujący załączył kopię łączącej go z tym przedsiębiorcą umowy. W toku weryfikacji wykazu
Zamawiający ustalił, że Pani B. K. nie prowadzi działalności gospodarczej od 2013 r., czego
potwierdzeniem jest odpis z CEIDG dotyczący p. B. K. .
Zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2020 r. zwrócił się do Sodexo o złożenie
wyjaśnień m.in. w kwestii pozycji nr 2 wykazu.
Wykonawca Sodexo, pismem z dnia 27 marca 2020 r. wyjaśnił m.in., że do wykazu
załączono „niewłaściwą umowę” i w jej miejsce przedstawił dokument, który miałby
potwierdzać, że „punkt istnieje i znajduje się na terenie Kopalni”.
Zamawiający zauważył, że przedłożony przez Sodexo dokument zatytułowany „Karta
punktu usługowego” jest dokumentem prywatnym, wystawionym jednostronnie przez Sodexo.
Nie widnieje na nim data jego wystawienia, nie wiadomo więc, czy istniał w chwili składania
ofert. Ponadto, żadne z zawartych na nim pól nie jest wypełnione - trudno zweryfikować co
miałby potwierdzać. Taki dokument nie może być uznany za wiarygodny i potwierdzający
jakiekolwiek okoliczności istotne dla sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności (fakt nieprowadzenia działalności
gospodarczej przez p. B. K.),
a takie złożone wyjaśnienia (próbę zmiany treści oferty), które
potwierdzają, że złożony w ramach oferty wykaz zawierał nieprawdziwe informacje,
Zamawiający zmuszony był uznać, że Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, a te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, jako że dotyczyły wykazu podlegającego ocenie w ramach kryterium
oceny ofert.
Od Odwołującego, jako profesjonalisty można i należy wymagać stopnia
staranności, co potwierdza teza zawarta w orzeczeniu Izby z dnia 23 lutego 2018 r. sygn. akt
KIO 235/18.
Zamawiający uznał, że wobec braku przesłanek wskazujących na intencjonalne
działanie Sodexo, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji jest następstwem
niedochowania należytej staranności, co przybrało formę lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wykonawca Sodexo najwyraźniej nie zweryfikował rzetelnie wykazu placówek handlowych
i składanych załączników, przez co znalazły się na niej nieprawdziwe informacje. Izba
podkreślała w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r. KIO 27/20, że „należyta staranność
profesjonalisty nakłada na Wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości".
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający uznał, że wobec Sodexo
spełnione zostały wszystkie przesłanki określone wart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż wykaz zawiera
nieprawdziwe informacje, lecz uzna
ł, że przedstawienie w ramach oferty nieprawdziwych
informacji nie jest istotne dla jej treści. Pogląd ten jest jednak w oczywistej sprzeczności
zarówno z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jak i orzecznictwem Izby. Wykaz
zawierający zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert jest elementem
oferty, a nie „załącznikiem” do oferty, do którego mógłby mieć zastosowanie inny reżim
prawny.
Jak wskazano powyżej, liczba placówek przedstawiona w wykazie ma najbardziej
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ jest podstawą
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym bardziej, że liczba placówek przedstawionych
w o
fertach wykonawców była bardzo zbliżona (odpowiednio 55 Przystępujący i 52
Odwołujący), a część pozycji w obu ofertach wzbudziła wątpliwości Zamawiającego stąd każdy
punkt handlowy lub gastronomiczny umieszczony w wykazie mógł, przesądzić o wyniku
przetargu.
Zamawiający stwierdził, że wykaz może zawierać nieprawdziwe informacje i zwrócił się
o wyjaśnienia do Odwołującego. Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie wynika ze
informacje złożone w zakresie tej pozycji były prawdziwe. Jest faktem bezspornym że
przedsiębiorca F.U. B. K. nie prowadzi działalności, a załączona do wykazu umowa nr
100176000 nie obowiązuje. Odwołującemu umyka przy tym fakt, że nie ma on możliwości
zmiany treści wykazu i zastąpienia poszczególnych placówek innymi do celów oceny ofert.
Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27 marca 2020 r. w odniesieniu do spornej kwestii
ograniczają się do stwierdzenia, które w żaden sposób nie wyjaśnia powstałych wątpliwości
co do prawdziwości danych zawartych w wykazie.
Odwołujący, stawiając zarzut w tym zakresie, nie wskazał, jaką część wyjaśnień
Zamawiający pominął dokonując oceny oferty Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że umowa z p. H. Ś., widniejąca pod pozycją nr 42 dotyczy
wyłącznie Restauracji Salin - ul. Kościuszki 5. Nie ma podstaw do tego aby wywodzić z jej
treści jakikolwiek szerszy zakres.
Jak wynika z przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych
Zamawiający był zobligowany zastosować wobec Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a
więc zarzut nr 1 odwołania nie znajduje potwierdzenia.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez niewykluczenie z postępowania
konkurencyjnej oferty złożonej przez Górnośląskie- Konsorcjum Handlowe Sp. z o.o. nie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wbrew twierdzeniom odwołania, w postępowaniu nie
zaszły przestanki do zastosowania tego przepisu wobec GKH. Odwołujący wywodzi swoje
zarzuty w oparciu o
błędną i sprzeczną z treścią SIWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego
interpretację arbitralnie wybranych fragmentów SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że nigdy nie stawiał wymagań, jakie próbuje wywieść
Odwołujący. Przeciwnie, we wzorze oferty określonym w załączniku Nr 1 do SIWZ w pkt 4
Zamawiający użył sformułowania „Oświadczamy, że bony będą akceptowane przez ...
punkt
ów”, które wskazuje wprost, że fakt akceptacji bonów od chwili ogłoszenia postępowania
nie był wymagany w dniu składania ofert, a wyłącznie w przyszłości w okresie realizacji umowy.
SIWZ posługuje się także sformułowaniem „winny być akceptowane" (III.3.4, pkt XVI.4 SIWZ)
oraz „akceptujących” pkt XVI.3 – 5 oraz załącznik nr 5.
Zamawiający wskazał, że udzielił wyczerpujących wyjaśnień do treści SIWZ, w jaki
sposób rozumieć zapisy SIWZ w związku z treścią załącznika nr 5, w którym Zamawiający
zamieścił kolumnę przeznaczoną na wskazanie rodzaju dokumentu potwierdzającego fakt
akceptacji bonów. Zamawiający wyraźnie potwierdził akceptację proponowanej przez
Przystępującego treści oświadczenia, która jest zgodna z treścią pkt 4 wzoru oferty.
Zamawiający w dalszej części odpowiedzi na pytanie wykonawcy wyjaśnił, że wymaga, aby
wykonawcy dysponowali dokumentami potwierdzającymi fakt akceptacji bonów, wystawionymi
na dzień składania ofert. Odwołujący pominął tę część wyjaśnień wybiórczo cytując w
odwołaniu inne fragmenty wyjaśnień.
Całkowicie nieprawdziwa i ewidentnie stojąca w sprzeczności z treścią SIWZ oraz
wyjaśnień jest teza Odwołującego, jakoby: „W odpowiedzi z dnia 4 marca 2020 r. Zamawiający
jednoznacznie wskazał, potwierdził, że będzie brał pod uwagę tylko wykaz punktów
akceptujących bony na dzień składania ofert”,
Także całkowicie nieprawdziwa i ewidentnie stojąca w sprzeczności z treścią wyjaśnień
z 26 lutego 2020 r. jest teza jakoby „Zamawiający dokonał zmiany w SIWZ (zmiana z 26 lutego
2020 r. rozst
rzygając już wtedy jednoznacznie, że na dzień składania ofert bony muszą być
„już akceptowane w terminie składania ofert, a nie „być akceptowane w przyszłości" na
podstawie oświadczenia złożonego nie później niż w terminie składania ofert”. Zmiana SIWZ
do
tyczyła dodania w załączniku nr 5 do SIWZ kolumny zawierającej wskazanie podstawy do
zamieszczenia w wykazie placówki umowy lub właśnie oświadczenia. W żadnym razie
Zamawiający nie stwierdzał, że bony miałyby być „już akceptowane", gdyż stałoby to w jawnej
sprzeczności z brzmieniem pkt 4 wzoru oferty.
Biorąc pod uwagę cytowane powyżej wyjaśnienia oraz zapisy SIWZ, Zamawiający
w sposób wyraźny i jednoznaczny przesądził, że fakt akceptacji bonów dotyczy przyszłości,
a więc okresu realizacji umowy, a jedynie wobec oświadczeń podmiotów realizujących bony
był wymóg, że muszą być one złożone na dzień składania ofert, ponieważ to na nich opiera
się ocena ofert.
Nie jes
t prawdziwy zarzut Odwołującego jakoby „kopia wyciągu z umowy z dnia 3 lipca
2019 r.
w ogóle nie wskazuje jakie punkty handlowe Lidl akceptują bony GKH. Zgodnie z 5 1.1
tej
umowy, jej przedmiotem jest przyłączenie placówek handlowych Akceptanta (LIDL) do sieci
akceptantów Bonów emitowanych przez Emitenta (GKH) bez żadnego ograniczenia. Tym
samym jednoznacznie umowa określa, że wszystkie placówki Akceptanta (LIDL) honorować
będą bony GKH.
Odwołujący wywodził także, że oferta GKH nie jest prawidłowa, ponieważ adres
punktów handlowych i gastronomicznych nie zawsze jest tożsamy z głównym adresem
siedziby podmiotu prowadzącego dany punkt. Zarzut ten nie ma jednak oparcia ani
w przepisach prawa,
ani w treści SIWZ. Zawarty w wykazie adres siedziby przedsiębiorcy nie
musi być tożsamy z adresem punktu, w którym prowadzona jest działalność handlowa lub
gastronomiczna przedsiębiorcy, dlatego zarzut należy uznać za całkowicie chybiony.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie można zgodzić się z tezą, jakoby GKH
przedstawiło nieprawdziwe informacje, ponieważ informacje te były zgodne ze stanem
rz
eczywistym, treścią SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego. Brak było także podstaw do tego,
aby z tych przyczyn nie brać pod uwagę placówek przedstawionych w wykazie załączonym do
oferty.
Jak wynika zatem z
przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, zdaniem
Zamawiającego, nie zaistniały przesłanki do zastosowania wobec Przystępującego art. 24 ust
1 pkt 17 Pzp, a więc zarzut nr 2 odwołania nie znajduje potwierdzenia.
W ocenie Zamawiającego, czynności podjęte w postępowaniu były prawidłowe i z tej
pr
zyczyny zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ nie
znajduje potwierdzenia. Jednym kryterium oceny ofert była liczba punktów handlowych i
gastronomicznych zawartych
w wykazie, które - zgodnie z dosłownym brzmieniem oferty będą
akceptować bony i w oparciu o to kryterium dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykaz
przedstawiony przez GKH został zweryfikowany, wobec braku przesłanek pozwalających
stwierdzić, że któryś punkt nie prowadzi działalności gospodarczej lub nie będzie akceptował
bonów, przyjął do oceny oferty liczbę 55 punktów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, Zamawiający wskazał, że zarzut
naruszenia te
go przepisu jest całkowicie bezpodstawny i nieuzasadniony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe sp. z o.o. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (ust. 4).
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący przedstawił w ofercie wymagany
wykaz
(załącznik nr 5 do SIWZ) punktów handlowych zajmujących się sprzedażą artykułów
spożywczych, zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki oraz punktów
gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki
, który
podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert określonego w SIWZ z wagą 100%.
W odniesieniu do poz. 2 tego wykazu (punkt handlowy F.U. BISTRO B. K.)
Zamawiający stwierdził, że od dnia 2 stycznia 2013 r. nie jest prowadzona taka działalność
gospodarcza pod wskazanym adresem. Pismem z dnia 23 marca 2020 r. Za
mawiający wezwał
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.
W dniu 30 marca 2020 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, stwierdzając, że punkt
handlowy F.U. BISTRO istnieje, nie z
ostał zamknięty, czego potwierdzeniem był wystawiony
przez
Odwołującego dokument – tzw. karta punktu handlowego „BISTRO” oraz że jest on
prowadzony przez innego przedsiębiorcę, który został wskazany w pozycji 42 ww. wykazu,
natomiast przedsiębiorca B. K. została wskazana w tym miejscu omyłkowo, jak i przez omyłkę
załączono do wykazu umowę zawartą pomiędzy Odwołującym a ww. B. K. .
Odwołujący nie wykazał jednak w ramach ww. wyjaśnień, ani też na rozprawie,
że punkt wskazany w poz. 2 ww. wykazu istnieje. Nie potwierdziło się też twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający od początku dysponował kompletem informacji
pozwalających na jednoznaczne potwierdzenie, że wskazany punkt BISTRO został
potwierdzony umową złożoną do pozycji 42 wykazu. Jak przyznał sam Odwołujący na
rozprawie, umo
wa załączona do pozycji 42 wykazu nie zawiera jakiejkolwiek informacji, która
wskazywałaby, że umowa ta dotyczy BISTRO Park Kingi 5 z pozycji 2 wykazu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego w zakresie
rzeczonego wykazu punktów handlowych i gastronomicznych nie jest w pełni aktualna,
zawiera bowiem informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym, a zatem
została
przygotowana
przez Odwołującego co najmniej w sposób niedbały.
Należy też zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści złożonej
ofe
rty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. W świetle
brzmienia tego przepisu, zmiana w wyniku wyjaśnień wykonawcy treści wykazu stanowiącego
treść oferty oraz podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, oznaczałaby
niedozwoloną zmianę oferty po terminie składania ofert. Podkreślić należy, że jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu jest ilość punktów handlowych
zajmujących się sprzedażą artykułów spożywczych zlokalizowanych w granicach
administracyjnych Miasta Wieliczki oraz punktów gastronomicznych zlokalizowanych w
granicach administracyjnych Miasta Wieliczki,
akceptujących dostarczane przez wykonawcę
bony z wagą 100%.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie
wystąpiła omyłka, podlegająca poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, na którą wskazywał Odwołujący. Zamawiający nie mógł
stwierdzić w oparciu o treść oferty i złożone dokumenty, że w pozycji 2 wykazu wystąpiła
omyłka, gdyż żaden dokument nie wskazywał na to, jakie prawidłowe informacje powinny być
zawarte w tej pozycji
, w szczególności, że tę pozycję należy powiązać z umową załączoną do
wykazu
– w odniesieniu do poz. 42. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w powyższym
zakresie nie usuwają wątpliwości co do prawdziwości informacji zawartych w poz. 2, gdyż jak
potwierdził sam Odwołujący na rozprawie, przedstawiona wraz z wykazem umowa zawarta z
przedsiębiorcą wskazanym w poz. 42 nie zawiera jakiejkolwiek wzmianki o tym, że ten sam
przedsiębiorca prowadzi oprócz Restauracji i hotelu Salim także BISTRO wskazane w pozycji
2 wykazu.
Należało zatem stwierdzić, że przedłożony przez Odwołującego wykaz punktów jest
nieaktualny w zakresie pozycji 2, wobec czego
zasadne jest twierdzenie, że oferta nie została
przygotowana z należytą starannością wymaganą od wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, powyższą niestaranność
należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo, a to wraz z
zakwalifikowaniem podanych informacji jako takich, które mogłyby u Zamawiającego
spowodować mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie rzeczy - niezależnie od tego, jaki
skutek te
informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściły się przesłanki
wykluczenia wykonawcy
z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił bowiem Zamawiającemu
informac
je w poz. 2 wykazu (załącznik nr 5 do SIWZ) wprowadzające w błąd Zamawiającego
i
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiły one treść oferty podlegającą ocenie w ramach
kryterium oceny ofert, a zatem m
ogły mieć decydujące znaczenie dla wyniku postępowania.
Podkreślić należy, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
jest
możliwe w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych w nim przesłanek, tj. jeżeli
wykonawcy można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w działaniu, przy czym przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego. że określone zachowanie
może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sadzi, że uda mu się jednak
tego
uniknąć, natomiast w przypadku niedbalstwa dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
zachodzi
też w sytuacji, w której zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, jednak
skutek
w postaci wprowadzenia w błąd nie musi wystąpić. Samo podanie informacji
niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne
wyobrażenie co do stanu rzeczy jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka
wykluczenia wykonawcy.
Powyższe stanowisko jest zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 849/18.
P
otencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego
podejmowane w postępowaniu potwierdza, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w
błąd w zakresie aktualności punktu z pozycji nr 2 wykazu, a tym samym uprawnione jest
twierdzenie, że oferta została przygotowania przez Odwołującego w taki sposób, który
skutkuje
obowiązkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Nie można też uznać, że umowa z p. B. K. jest jedynie ponadwymiarowa i niepotrzebna,
gd
yż żadna inna umowa w odniesieniu do tej pozycji nie została przez Odwołującego złożona.
Karta punktu handlowego
wystawiona przez wykonawcę jest jedynie dokumentem
wewnętrznym Odwołującego, który nie może zastąpić umowy z przedsiębiorcą lub
oświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Ponadto, jak wskazano powyżej, treść
oferty nie może być uzupełniana o nowe informacje po terminie składania ofert.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 11 kwietnia 2013 r., XIX
Ga 179/13, że: „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie
dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w
sytuacji jednoznacznego stwie
rdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości.” W
niniejszym postępowaniu takie obiektywne przesłanki nieprawdziwości złożonych przez
Odwołującego informacji zostały przez Zamawiającego wykazane.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy -
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe sp. z o.o., który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za niezasadny w danym stanie faktycznym
Izba uznała także zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ z tego powodu, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający
dokonał oceny i wyboru oferty GKH niewłaściwie stosując ustalone kryterium oceny ofert,
a oferta Odwołującego nie została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący podnosił, że ze względu na nieprawidłowości w wykazie złożonym przez
GKH, w
ykonawca ten powinien być wykluczony za podanie nieprawdziwych informacji na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a do oceny jego oferty
powinny być przyjęte przez
Zamawiającego tylko 18 punktów, podczas gdy Zamawiający przyjął do oceny tej oferty 55
punktów akceptujących bony.
W okolicznościach tej sprawy nie znajduje potwierdzenia zarzut, że wykonawca GKH
przedłożył w załączeniu do wykazu oświadczenia podmiotów, z których nie wynika, którego
punktu w wykazie dotyczy dane
oświadczenie, ponieważ tylko w 23 przypadkach adres
przedsiębiorcy jest tożsamy z adresem punktu. Zauważyć należy, że treść dokumentacji
przedmiotowego
postępowania nie potwierdza wymogu, aby oświadczenia o akceptacji bonów
wykonawcy
miały zawierać takie same dane jak wykaz punktów, gdzie szczegółowo opisane
były adresy i nazwy punktów, adresy przedsiębiorców prowadzących te punkty. Nigdzie w
SIWZ
nie było też wymogu, aby adres siedziby firmy był tożsamy z adresem punktu
handlowego.
Ze złożonych przez wykonawcę GKH oświadczeń wynika, że bony są
akceptowane w punktach, które należy identyfikować według wykazu złożonego w ofercie.
Ponadto, p
rzedłożone przez wykonawcę GKH oświadczenia, że dany przedsiębiorca
akceptuje bony lub będzie akceptował bony tego wykonawcy mają takie samo znaczenie z
punktu widzenia kryterium
oceny ofert. Okoliczność, że na dzień składania ofert wszystkie
punkty wskazane w wykazie akceptują, bądź będą akceptować bony realizowane w ramach
umowy na „Dostawę oraz realizację bonów towarowych żywieniowych o nominale 18,00 zł”
dla Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. nie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ w zakresie oceny
ofert.
Dokumentacja postępowania nie zawiera postanowień, które nakazywały, aby złożone
wykazy punktów miały potwierdzać posiadanie przez wykonawcę sieci punktów, które
akceptują bony wykonawcy już w terminie składania ofert. Wymogu powyższego nie
potwierdził też Zamawiający w ostatnich wyjaśnieniach do treści SIWZ udzielonych na pytania
wykonawcy
, tj. w wyjaśnieniach z dnia 4 marca 2020 r., w których Zamawiający jednoznacznie
wskazał, co następuje:
„Zamawiający uzna, że oświadczenie złożone przez osobę lub osoby umocowane do
reprezentowania podmiotu
trzeciego, w brzmieniu wskazanym przez Wykonawcę,
potwierdzają akceptowanie przez ten podmiot trzeci bonów żywieniowych oferowanych przez
Wykonawcę, przy czym oświadczenie to musi zostać złożone z datą nie późniejszą niż dzień
składania ofert- Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ w pkt XVI.4, że „Celem dokonania
oceny ofert
Wykonawca jest zobowiązany złożyć wykaz punktów handlowych (...)
gastronomicznych zlokalizowanych w granicach administracyjnych Miasta Wieliczki,
akceptujących bony żywieniowe oferowane przez Wykonawcę Przy ocenie oferty w ramach
ww. kryterium uwzględnione będą tylko te punkty w stosunku do których Wykonawca
przedstawi dokumenty (oryginały lub kopie poświadczone za zgodność z oryginałem umowy
lub oświadczenia złożone przez właściciela lub osobę upoważnioną) potwierdzające fakt
akceptacji bonów na dzień składania ofert przez dany punkt handlowy lub gastronomiczny"
Tym samym z SIWZ wynika, że dokumenty muszą być wystawione z datą przed dniem
składania ofert, natomiast z natury rzeczy dotyczą one stanu przyszłego, który dopiero ma
nastąpić w okresie realizacji umowy i za ten stan rzeczy Wykonawca przyjmuje
odpowiedzialność w umowie. [...] Zamawiający wyjaśnia ponadto, że kryterium oceny ofert nie
jest warunkiem udziału w postępowaniu, którego dokumentowanie odbywa się po otwarciu
ofert a dokumenty potwierdzające jego spełnienie Wykonawca składa już po terminie otwarcia
ofert. Kryterium oceny ofert, musi być spełnione przez Wykonawcę w dniu złożenia oferty,
żeby Zamawiający mógł dokonać oceny ofert, a w dalszej kolejności zbadać Wykonawcę pod
kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określając kryteria oceny ofert nie
wymaga akceptacji bonów w okresie sprzed zawarcia umowy, a jedynie żąda przedstawienia
wykazu punktów handlowych i gastronomicznych akceptujących dostarczane przez
Wykonawcę bony wraz z załączeniem (wraz z ofertą) wystawionych najpóźniej w dniu
składania ofert dokumentów potwierdzających ten fakt, które pozwolą Zamawiającemu
stwierdzić, czy Wykonawca na dzień składania ofert zapewnia akceptację bonów przez
wskazane przez siebie punkty
handlowe i gastronomiczne. Data sporządzenia tych
dokumentów nie może być więc późniejsza niż dzień składania ofert w postępowaniu.”
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne, dlatego w oparciu o te
wyjaśnienia należy stwierdzić, że Odwołujący na poparcie swojej błędnej tezy, iż oświadczenia
przedsiębiorców nie mogły potwierdzać akceptacji bonów „na przyszłość” lecz najpóźniej w
terminie składania ofert zostały poparte jedynie wybiórczo dobranymi fragmentami
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, wyłącznie na potrzeby prezentowanej w
odwołaniu tezy.
Izba podziel
iła pogląd Przystępującego, zgodny z wyjaśnieniem Zamawiającego
przedstawionym powyżej, że żądanie przez Zamawiającego w sposób bezwzględny
konieczności realizacji bonów żywieniowych wykonawcy przez podmioty trzecie na dzień
składania ofert zaburzałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
stawiając w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który aktualnie wykonuje umowę i w
związku z tym emitowane przez niego bony żywieniowe znajdują się w obrocie na danym rynku
lokalnym. T
rudno też oczekiwać, aby bony wykonawcy, których na danym rynku nie ma były
realizowane w punktach handlowych.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, iż kopia wyciągu z umowy z dnia 3 lipca 2019
r.
przedstawionego Zamawiającemu przez wykonawcę GKH nie wskazuje, jakie punkty
handlowe Lidl akceptują bony tego wykonawcy. Wskazać należy, że Odwołujący oparł ten
zarzut na założeniu, że umowa ramowa powinna zawierać wykaz punktów akceptujących
bony.
Skoro jednak umowa ta dotyczy „sieci sklepów LIDL”, to nie ma potrzeby aby do tej
umowy była dołączona lista konkretnych punktów.
Podkreślić należy, że Zamawiający wprost zaakceptował w odpowiedzi z dnia 4 marca
2020 r. na pytanie wykonawcy
– następującą treść oświadczenia podmiotu trzeciego w
sprawie akceptacji b
onów: „Oświadczam, że będę realizować bony żywieniowe Wykonawcy
podczas wykonywania
przez niego Umowy na „ Dostawę oraz realizacja bonów towarowych
żywieniowych o nominale 18,00 zł” dla Kopalni Wieliczka.” Zamawiający tym samym
rozstrzyg
nął jednoznacznie, że bony muszą być akceptowane w przypadku podpisania umowy
na podstawie oświadczenia złożonego nie później niż w terminie składania ofert. Tym samym
z
łożone przez wykonawcę GKH wraz z wykazem punktów oświadczenia potwierdzają na
termin składania ofert, że wskazane punkty akceptują lub będą akceptować bony wykupione
przez Zamawiającego w wyniku przedmiotowego zamówienia, co jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego, a także zgodne z treścią pkt 4 formularza oferty zawierającego oświadczenie
wykonawcy.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że wszelkie wątpliwości wynikające
z niespójności sformułowań użytych w treści SIWZ ostatecznie należy, zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, interpretować na korzyść
wykonawc
ów.
Reasumując, w ocenie Izby, w danym stanie faktycznym brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawcy GKH, gdyż nie
przekazał on Zamawiającemu informacji nieprawdziwych ani nie zataił informacji, co mogło
wprowadzić Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że treść przedstawionych przez GKH oświadczeń jest
niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, tj. że oświadczenia są nieprawdziwe.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Użyte w treści kryterium określonym w pkt XVI.4 SIWZ sformułowanie „punkty akceptujące
bony” nie może być rozumiane w ten sposób, że ocenie podlegają tylko te punkty,
w których na dzień składania ofert realizowane są płatności bonami wykonawcy. W ocenie
Izby, biorąc pod uwagę treść SIWZ i wyjaśnienia Zamawiającego udzielone na pytania
wykonawców, należało uznać, że powyższe kryterium dotyczy punktów handlowych
i gastronomicznych
, które będą realizować bony wyemitowane w wyniku zawartej umowy
o zamówienie publiczne.
Nie doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
przez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
/WiedzaiPraktyka
/wip
