KIO 928/20 WYROK dnia 7 lipca 2020 r.

WYROK 

z dnia 7 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  7  lipca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

29 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługa  –  naprawa  główna 

transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020)  

prowadzonym  przez  zamawiaj

ącego:  Skarb  Państwa  –  1.  Regionalna  Baza  Logistyczna 

w 

Wałczu 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  kar 

umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego. 

2.  Odrzu

ca  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu. 

Uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  Zamawiającemu 

określenie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagania  zatrudnienia  przez 

wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób bezpośrednio 

wykonujących czynności konieczne dla wykonania naprawy głównej transportera 

pływającego PTS-M.  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego kwotę  7500  zł  00  gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  połowę  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  1.  Regionalna  Baza Logistyczna  w Wałczu  prowadzi 

(na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

ograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności 

i  

bezpieczeństwa na usługi pn. Usługa – naprawa główna transportera pływającego PTS-M 

(nr 

postępowania 18/2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  2 marca  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_43 pod poz. 102696.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

20  kwietnia  2020 

r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu zaproszenie do złożenia oferty oraz specyfikację istotnych 

waru

nków zamówienia {dalej również: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}. 

29 kwietnia 2020 r. 

Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie {dalej 

również:  „WZI”  lub  „Odwołujący”}  wniosły  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

czynności i zaniechań Zamawiającego sprecyzowanych w poniższych zarzutach. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  5  pzp  oraz  art.  22  ust.  1a 

–  przez  niezawarcie 

w SI

WZ  żadnych  postanowień  mówiących  o  warunkach  udziału  wykonawców 

w p

ostępowaniu,  a  co  za  tym  idzie,  także  naruszenie  obowiązku  określenia  warunków 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 

2.  Art. 

29 ust. 3a pzp w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy – 

przez  niesformułowanie  wymogu  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  bezpośrednio 

wykonujących  remont  transportera  pływającego  PTS-M,  pomimo  czasowej 

powtarzalności  czynności  realizowanych  przez  te  osoby,  konieczności  realizacji  tych 

czynności  pod  kierownictwem  pracodawcy,  w  określonym  miejscu  i  czasie,  a  także 

z uwagi na szereg wym

agań, jakie osoby zatrudnione bezpośrednio przy produkcji oraz 

obrocie  materiałów  wybuchowych,  broni,  amunicji  oraz  wyrobów  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym  muszą  spełniać,  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującym 

prawem. 

3.  Art.  14  i  art.  139  ust.  1  w  zw. 

z  art.  36  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  483  §  1  Kodeksu 

cywilnego {„kc”} oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 353

 kc oraz w zw. z art. 5 kc 

– przez 

umieszczenie w § 13 ust. 1 lit. b) projektu umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) obowiązku 

uiszczenia  kary  umownej  za 

opóźnienie,  mogące  powstać  także  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy,  w  wysokości  rażąco  wygórowanej,  nieadekwatnej 

do 

naruszeń  i  prowadzącej  do  bezpodstawnego  wzbogacenia  się  Zamawiającego  oraz 

oderwanej  od  możliwości  poniesienia  uszczerbku  majątkowego  w  razie  zaistnienia 

opóźnienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu {lista żądań}: 

1.  Wprowadzenia do 

treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji 

technicznych 

lub 

zawodowych 

wykona

wców 

w 

następującym 

brzmieniu: 

W 

postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  –  należycie  usługi  w  zakresie  naprawy  wojskowych  pojazdów 

gąsienicowych  posiadających  zdolność  pływania, których  suma odpowiada co  najmniej 

wartości 3 916 900,00 zł. 

2.  Wprowadzenia w rozdziale VI pkt 4 SIWZ postanowienia, 

zgodnie z którym Zamawiający 

na  zasadzie  art.  29  ust.  3a  pzp 

wymaga  zatrudnienia  przez  wykonawcę 

lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób,  które  będą  bezpośrednio 

dopuszczone  do  pracy  przy  dokonywaniu  czynności  naprawy  wojskowych  pojazdów 

gąsienicowych  PTS-M  oraz  odpowiednio  wprowadzenia  również  w  treści  SIWZ 

informacji, 

o  których  mowa  w  art.  36  ust.  2  pkt  8a  pzp  tj.:  dotyczących  sposobu 

dokumentowania  zatrudnienia  ww.  osób,  oraz  uprawnień  Zamawiającego  w  zakresie 

kontroli  spełniania przez wykonawcę  wymagań dotyczących zatrudnienia na  podstawie 

umowy o pracę. 

Dokonania  zmiany  §  13  ust.  ust.  1  lit.  b)  załącznika  nr  2  do  SIWZ  –  wzoru  umowy, 

polegającej  na  zastąpieniu  słowa  „opóźnienie”  słowem  „zwłoka"  oraz  obniżeniu 

przewidzianej  w  tym  postanowieniu  k

ary  umownej  do  1%  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

zwłoki,  tj.  nadania  mu  następującego  brzmienia:  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu 

karę umowną w wysokości 1% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty 

dzień  zwłoki  w  dostarczeniu  zamówionych  towarów  wolnych  od  wad  w  miejsce 

wadliwych  towarów.  Wartość  usługi  wykonanej  z  opóźnieniem  określa  Zamawiający 

stosując ceny rynkowe. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  w  szczególności  następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1

.listy zarzutów} 

Odwołujący  zaznaczył,  że  co  prawda  mamy  do  czynienia  z  przetargiem 

ograniczonym,  zaś  warunki  udziału  w  postepowaniu  zostały  określone  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu,  jednak  późniejsza  ich  zmiana  9.03.2020  r.  oraz  negatywne  stanowisko 

Inspektoratu  Wsparcia  Sił  Zbrojnych  w  Bydgoszczy  (będącego  jednostką  nadrzędną  nad 

Zamawiającym)  w  odniesieniu  do  tej  zmiany  powoduje,  że  powstaje  istotna  wątpliwość  co 

do   jej  pr

awidłowości.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający  w  SIWZ  ostatecznie  w  ogóle  tych 

warunków nie określił. 

Ponadto  Odwołujący  szczegółowo  zrelacjonował  historię  wprowadzenia  i  zmiany 

warunku  udziału  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  z  uwzględnieniem  pism,  które 

kierował  w  tej  sprawie  do  Zamawiającego  oraz  do  Inspektoratu  Wsparcia  oraz  informacji, 

które uzyskał od nich w trybie dostępu do informacji publicznej {które zostały załączone jako 

dowody do odwołania. 

Odwołujący  zarzucił,  że  ostateczna  treść  tego  warunku  –  dopuszczająca  wykazanie 

się  doświadczeniem  w  należytym  wykonaniu  naprawy  wojskowych  pojazdów  pływających 

gąsienicowych lub kołowych – narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Ponadto  złagodzenie  pierwotnego  warunku  nie 

przystaje do przedmiotu zamówienia i powoduje, że opis sposobu dokonania oceny warunku 

jest sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a pzp.  

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Odwołujący powołał się na to, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, celem art. 29 

ust. 3a pzp było nałożenie na zamawiającego obowiązku oceny, czy czynności, które będą 

na  jego  rzecz  wykonywanie  w  ramach  realizacji  zamówienia  publicznego,  powinny  być 

wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru 

nie  mają  i  z  ich specyfiki  wynika,  że  będą  świadczone  w  oparciu  o  umowy  cywilnoprawne. 

Jeśli  zaś  na  zamówienie  publiczne  składają  się  czynności,  których  realizacja  odpowiada 

stosunkowi  pracy,  wówczas  zamawiający  ma  obowiązek  wskazać  je  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia oraz  wyegzekwować od  wykonawcy,  aby  w  ramach ich świadczenia  zatrudniał 

on  pracowników  w  rozumieniu  Kodeksu  pracy  (wyrok  z  26  marca  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

Zdaniem  Odwołującego  istotna  w  tym  zakresie  jest  każdorazowo  specyfika  danego 

zam

ówienia,  w  tym  przypadku  jest  to  remont  główny  pojazdów  PTS-M.  Aby  móc  w  ogóle 

realizować tego rodzaju zamówienie, wykonawca powinien posiadać odpowiednią koncesję, 

uprawniającą  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu 

przedmiotem zamówienia.  

Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił posiadanie przez wykonawców koncesji 

wydanej  jeszcze  na  podstawie  poprzednio  obowiązujących  przepisów  ustawy  z  dnia  22 

czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu 

materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu 

wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2037 ze zm.), jak i koncesji wydanej na 

podstawie  obecnie  obowiązującej  ustawy  z  dnia  13  czerwca  2019  r.  o  wykonywaniu 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi, 

bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym 

(Dz. U. poz. 1214 ze zm.).  

Odwołujący  wskazał,  że  zarówno  w  obecnych,  jak  i  uprzednio  obowiązujących 

przepisach  przewidziano  szereg  restryk

cyjnych  obowiązków,  jakie  należy  wykonywać 

względem pracowników zatrudnionych przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, 

broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (odpowiednio art. 

22  poprzednie

j  ustawy  oraz  art.  28  ustawy  obecnie  obowiązującej).  Pracownicy  ci  muszą 

także  spełniać  wiele  rygorystycznych  wymogów,  w  tym  odnośnie  stanu  zdrowia,  których 

spełnianie  pracodawca  przy  zatrudnianiu  oraz  w  trakcie  jego  trwania  jest  obowiązany 

weryfikować.  

Z

godnie  z  art.  28  ust.  1  ustawy  obecnie  obowiązującej  bezpośrednio  do  pracy  przy 

wytwarzaniu  materiałów  wybuchowych,  broni,  amunicji  oraz  wyrobów  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym  może  być  dopuszczona  wyłącznie  osoba,  która  m.in.  ma  pełną 

zdolność  do  czynności  prawnych,  nie  wykazuje  zaburzeń  psychicznych  oraz  istotnych 

zaburzeń funkcjonowania psychologicznego, które stanowiłyby przeszkodę do wykonywania 

lub  kierowania  działalnością  gospodarczą  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami 

wybuchowymi,  b

ronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym 

lub  policyjnym 

czy nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub 

umyślne  przestępstwo  skarbowe  (analogiczny  wymóg  znajdował  się  w  art.  22  ustawy 

poprzednio obowiązującej). Zgodnie z art. 30 ust. 1 przy zatrudnieniu oraz w trakcie trwania 

zatrudnienia  przedsiębiorca  jest  obowiązany  weryfikować  spełnianie  przez  pracownika 

wymagań, o których mowa w art. 28 ust. 1. 

Z

godnie  z  definicją  ustawową  przez  wytwarzanie  materiałów  wybuchowych,  broni, 

amunicji  oraz  wyrobów  o przeznaczeniu wojskowym  lub  policyjnym  rozumie się działalność 

wytwórczą  dotycząca  materiałów  wybuchowych,  broni,  amunicji  oraz  wyrobów 

o 

przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  ale  także  czynności  mające  na  celu 

przywracanie  lub  zmianę  ich  pierwotnych  właściwości. Tym  samym  remont  takiego sprzętu  

jak PTS-

M mieści się w pojęciu wytwarzania wyrobu o przeznaczeniu wojskowym. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  powyższe  ustawy,  mówiąc  o  osobach  zatrudnianych 

przez  przedsiębiorców  wykonujących  działalność  gospodarczą  w  tych  szczególnych 

dziedzinach  konsek

wentnie  posługują  się  pojęciem  pracownika.  Według  Odwołującego,  

z

ważywszy  na  kontekst  wymogów  stawianych  osobom  zatrudnianym  oraz  wysokie 

standardy,  które  muszą  spełniać,  należy  uznać,  że  celem  ustawodawcy  było  bezpośrednie 

odniesienie  w  tych  przepisach  do  p

ojęcia  pracownika  w  rozumieniu  Kodeksu  pracy. 

W konsekwencji 

Zamawiający  oprócz  wymagania  posiadania  koncesji  w  powyższym 

zakresie 

powinien  także  wymagać  zatrudniania  przez  wykonawcę  na  podstawie  umowy 

o 

pracę wszystkich osób, które bezpośrednio będą dopuszczone do pracy przy dokonywaniu 

wszelkich  czynności  dotyczących  naprawy  i  rewitalizacji  pojazdów  PTS-M.  Odwołujący 

dodał,  że  abstrahując  od wymagań  powyższych  ustaw,  osoby  te  będą  realizować  swoje 

czynności  w  sposób,  o  którym  mowa  w  art.  22  §  1  Kp,  tj.  na  rzecz  pracodawcy,  pod  jego 

kierownictwem  oraz  w  miejscu  i  czasie przez  niego wyznaczonym.  Są to zatem  czynności, 

które  powinny  być  wskazane  w  SIWZ  jako  wymagające  zatrudnienia  na  podstawie  umowy 

o 

pracę.  Jednocześnie  z  uwagi  na  konieczność  spełnienia  surowych  wymogów,  o  których 

wspomniano  powyżej,  praca  przez  takiego  pracownika  musi  być  świadczona  w  sposób 

osobisty, gdyż może on zostać dopuszczony do jej wykonywania dopiero po spełnieniu tych 

wymogów,  których  obowiązek  spełniania  pozostaje  aktualny  przez  cały  czas  wykonywania 

tego rodzaju czynności. 

Odwołujący podkreślił za Urzędem Zamówień Publicznych, że obowiązek określenia 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  jest 

wyrazem  woli  ustawodawcy  zagwarantowania  przestrzegania  prawa  pracy  przy  realizacji 

zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, 

gdy  jest  to  nieuzasadnione  charakterem  stosunku

.  Przyzwalanie  na  taką  praktykę, 

tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, 

oznacza, że wykonując pracę uzyskuje 

on  mniej  korzystny  status  prawny  (np.  ze  względu  brak  prawa  do  urlopu,  brak  ochrony 

wynagrodzenia,  odpowiedzialność  odszkodowawczą,  niezaliczanie  okresu  pracy  do  stażu 

pracy,  brak  prawa  do  od

zieży  ochronnej  itd.),  podczas  gdy  zatrudniający  ponosi  mniejsze 

koszty,  uzyskując  te  same  korzyści  co  z  pracy  pracownika  zatrudnionego  na  podstawie 

umowy  o  pracę  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  17  maja  2016  r.  sygn.  akt  I  PK  139/15). 

Naruszać  to  więc  może  zasady  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  zgodnie  z  brzmieniem  §  13  ust.  1  pkt  b)  projektu 

umowy  (załącznika  nr  2  do  SIWZ)  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną 

w 

wysokości 2% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia 

w  dostarczeniu  zamówionych  towarów  wolnych  od  wad  w  miejsce  wadliwych  towarów. 

Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. 

Odwołujący  podał,  że  jak  wynika  z  danych  historycznych,  średni  koszt  naprawy 

jednego pojazdu PTS-M 

wahał się w granicach ok. 600 tys. zł brutto. Stąd dzienna wysokość 

kary umownej za opóźnienie w dostarczeniu towarów wolnych od wad, w przypadku uznania, 

że wadliwie została wykonana cała naprawa pojazdu PTS-M, może wynosić nawet 12 tys. zł, 

a 10-

dniowe opóźnienie spowoduje naliczenie kary umownej w kwocie aż 120 tys. zł. 

Odwołujący zarzucił, że zastrzeżona w powyższy sposób kara umowna za opóźnienie 

w  dostarczeniu  towaru  wolnego  od  wad  została  sformułowana  w  sposób  jednostronny 

i 

nieproporcjonalny, bez zachowania równości stron stosunku zobowiązaniowego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sama  odpowiedzialność  wykonawcy  została 

uregulowana na zasadzie opóźnienia, a nie zwłoki. Różnica między tymi dwiema instytucjami 

wynika  z  art.  476  K

odeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  dłużnik  dopuszcza  się  zwłoki,  gdy 

nie  spełnia  świadczenia  w  terminie,  a  jeżeli  termin  nie  jest  oznaczony,  gdy  nie  spełnia 

świadczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu  przez  wierzyciela.  Nie  dotyczy  to  wypadku,  gdy 

opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedz

ialności  nie  ponosi.  W  konsekwencji  w  tym  przypadku  wykonawca  będzie  mógł 

zostać obciążony karą umowną w wysokości nawet kilkunastu tysięcy za jeden dzień, także 

w  sytuacji, gdy  do  opóźnienia  w  dostarczeniu towarów  wolnych od  wad  dojdzie z  przyczyn 

całkowicie od niego niezależnych. 

W  ocenie  Odwołującego  takie  uregulowanie,  po  pierwsze,  całkowicie  nie  przystaje 

do 

celu, jakiemu służyć ma zastrzeżenie kary umownej, czyli przede wszystkim naprawieniu 

szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania.  

Po  drugie, 

stanowi  także  ewidentne  zaprzeczenie  zasadzie  proporcjonalności,  która 

powinna  się  przejawiać  w  wyważeniu  interesów  obu  stron  stosunku  zobowiązaniowego 

wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający,  uwzględniając 

funkcje,  jakie kary  umowne  mają  realizować  przy  wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych, 

powinien  tak  kształtować  postanowienia  umowne,  aby  odpowiednio  zabezpieczyć  interes 

publiczny  i  właściwą  realizację  zamówienia  publicznego.  Jak  jednak  podkreśla  Urząd 

Zamówień  Publicznych  (…)  powinność  zamawiających  do  należytego  zabezpieczenia 

interesu  publicznego  nie  może  prowadzić  do  przerzucenia  na  wykonawców 

odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na  których 

powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w 

sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po 

stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości 

adekwatnej do ewentualnej szkody 

– tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do 

udzi

ału w zamówieniach publicznych. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  2  lipca  2020  r.  Zamawiający  wniósł,  jak  poniżej 

wskazano w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Z

amawiający  wniósł  o  odrzucenie  w  tym  zakresie  odwołania  na  podstawie  art.  189 

ust.  2  pkt  3  pzp 

jako  wniesionego  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  pzp,  gdyż 

Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 

1a  pzp,  kwestionuje  de  facto  warunki  udz

iału  w  postępowaniu  zamieszczone  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  2020/S 

2  marca  2020  r.,  których  ostateczne  brzmienie  zostało  opublikowane 

w 

ogłoszeniu  o  zmianie  13  marca  2020  r.  Dodatkowo  Odwołujący  9  marca  2020  r.  został 

poinformowany,  że  w  związku  ze  zmianą  ogłoszenia  zmieniony  zostaje  również  załącznik 

nr 

4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obejmujący wykaz dokumentów 

i oświadczeń załączonych do tego wniosku. 

Niezależnie  od  tego  z  ostrożności  Zamawiający  przedstawił  również  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie  argumentację,  która  jego  zdaniem  wskazuje  na  niezasadność  powyższych 

zarzutów odwołania.  

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Według Zamawiającego przede wszystkim Odwołujący nie określił rodzaju czynności 

(obowiązek wynikający z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c pzp), czyli jakie konkretnie czynności winne 

być  realizowane  przez  osoby  zatrudnione  na  umowę  o  pracę,  co  powoduje,  że  zarzut  jest 

n

iekonkretny i ogólny.  Tymczasem określenie rodzaju czynności jest niezbędne, gdyż art. 29 

ust.3a  pzp  odnosi  się  nie  do  pracowników  ale  właśnie  rodzajów  świadczeń,  dla  których 

wykonawca  nie  może  unikać  zatrudnienia  w  ramach  stosunku  pracy  (tak:  wyrok  Izby  z  26 

marca  2018 r.  sygn.  akt  KIO  411/18). 

Według Zamawiającego ogólnie sformułowany  zarzut 

nie pozwala na dokonanie jego weryfikacji.  

Jak  wynika  z  art.  29  ust.3a  pzp  z

amawiający  ma  obowiązek  ocenić  czy  czynności, 

które  będą  na  jego  rzecz  wykonywane,  powinny  być  wykonywane  w  ramach  stosunku 

zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający stwierdził, że zastosowanie tego przepisu jest 

obligatory

jne,  jednakże  pod  warunkiem,  że  zamawiający  jest  w  stanie  wskazać  czynności 

(nie  zawody)  niezbędne  do  wykonania  zamówienia,  których  charakter  wskazuje 

na 

konieczność zawarcia umowy o pracę. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  ma  możliwości  wyspecyfikowania  wszystkich 

czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane przy realizacji zamówienia polegającego na 

naprawie  głównej  transportera  pływającego  PTS-M,  a  więc  usługi  skomplikowanej, 

wymagaj

ącej  specjalistycznej  wiedzy  technicznej.  Zamawiający  nie  posiada  szczegółowej, 

jak to określił, „wręcz perfekcyjnej” wiedzy dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, która 

umożliwiałaby  skuteczne  zidentyfikowanie  czynności  składających  się  na  realizację  usługi. 

Ponadto 

w  przypadku  wykonania  usług  skomplikowanych  i  specjalistycznych,  do  jakich 

zalicza  się  naprawa  PTS-M,  nie  ma  możliwości  wskazania  czynności  powtarzalnych,  które 

powinny być wykonywane na podstawie umowy o pracę. 

N

iezależenie  od  tego  Zamawiający  wywiódł,  że  obowiązek  określenia  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  zatrudnienia na podstawie umowy  o pracę jest  wyrazem 

woli  ustawodawcy  zagwarantowania  przestrzegania  prawa  pracy  przy  realizacji  zamówień 

publicznych  i 

zerwania  z  praktyką  zawierania  umów  cywilnoprawnych  w  sytuacji,  gdy  jest 

to 

nieuzasadnione  charakterem  stosunku  zatrudnienia.  Ratio  legis  tych  przepisów  jest 

zapobieganie  tzw.  umowom  śmieciowym,  a  ich  interpretacja  winna  następować  przez 

pryzmat tego celu, 

który przyświecał ustawodawcy.  

Zamawiający  oświadczył,  że  dokonał  oceny  czynności,  które  będą  na  jego  rzecz 

wykonywane,  charakteru  umowy  i  towarzyszących  jej  okoliczności  (koncesja),  dochodząc 

do wniosku

,  że  – jak to ujął  –  nie  zachodzą tu przesłanki  które leżały  u podstaw tworzenia 

tych  przepisów  (zapobieganie  tzw.  umowom  śmieciowym).  W  szczególności  wysoce 

specjalistyczny  zakres  czynności,  które  winien  wykonać  wykonawca,  a  także  szczególne 

wymagania  wobec  pracownik

ów  sprawiają,  że  nie  ma  przesłanek  do  obawiania  się 

obchodzenia  przez  wykonawcę  zamówienia  przepisów  prawa  pracy.  W  ocenie 

Za

mawiającego  gwarancję  taką  pośrednio  daje  właśnie  fakt  wysokich  i  szczególnych 

wymagań wobec pracowników dopuszczonych do pracy przy działalności  koncesjonowanej, 

które  zapobiegają  w  szczególności  fluktuacji  pracowników,  która  przy  zatrudnieniu 

na 

podstawie umów śmieciowych jest normą. 

Jednocześnie  według  Zamawiającego  sam  fakt  wymagania  od  wykonawców 

posiadania  koncesji 

na  wykonywanie  działalności  gospodarczej  nie  obliguje  go 

do 

narzucenia  obowiązku  zatrudniania  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę,  gdyż 

wśród wymagań wobec osób dopuszczonych do pracy uregulowanych w art. 28 ustawy z 13 

czerwca  2019  r. 

(podobnie  jak  w  poprzednio  obowiązującej  ustawie)  nie  wyszczególniono 

takiego 

obowiązku. Ponadto sama redakcja tego przepisu wskazuje (ustawodawca formułuje 

„wymagania”  wobec  osób  dopuszczonych  do  pracy),  że  mogą  to  być  zarówno  pracownicy 

zatrudnieni na umowę o pracę, jak również inni pracownicy zatrudnieni na podstawie umów 

cywilnoprawnych. 

Na  marginesie  Zamawiający  postawił  tezę,  że  gdyby  nawet  intencją  ustawodawcy 

było  zobligowanie  adresatów  ustawy  z  dnia  13  czerwca  2019  r.  do  zatrudniania  osób  na 

podstawie umowy o pracę, stawianie takiego wymogu ponownie przez niego byłoby zbędne. 

W  trzeciej  kolejności  Zamawiający  wywiódł,  że  mając  na  uwadze  cechy 

charakterystyczne  dla  stosunku  pracy,  do  których  należą  wykonywanie  pracy  określonego 

rodzaju osobiście, w sposób ciągły, powtarzający się, na rzecz i pod kierownictwem drugiego 

podmiotu  zwanego  pracodawcą  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez  pracodawcę, 

za wynagrodzeniem  (tak 

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  19  czerwca  2018  r. 

sygn. akt III AUa 732/17) oraz analizując charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, 

zauw

ażyć możne, że: 

ma  ona  charakter  umowy  o  dzieło  i  zmierza  do  uzyskania  rezultatu,  którym  jest 

przekazanie  Zamawiającemu  sprawnego,  objętego  gwarancją  PTS-M  –  z  takim 

charakterem  nie  koresponduje  co  do  zasady  wykonywanie  czynności  powtarzających 

się, charakterystycznych dla umowy o pracę; 

czynności  wykonywane  w  ramach  naprawy  PTS-M  nie  są  czynnościami  starannego 

działania  charakterystycznymi  dla  umowy  o  pracę,  ale  zmierzają  do  uzyskania 

konkretnego efektu, czyli rezultatu, 

czynności wykonywane w ramach usługi będącej przedmiotem postępowania nie mają 

charakteru  ciągłego  choćby  z  tego  powodu,  że  wykonawcy  oprócz  tego  zamówienia 

wykonują  różne  inne  zlecenia  na  rzecz  innych  podmiotów  i  może  być  to  praca 

wykonywana równolegle, 

4)  wykonywane 

czynności  nie  są  powtarzalne  (zakres  prac  jest  różny  w  zależności 

od 

stopnia  uszkodzenia  sprzętu  w  związku  z  czym  czynności  są  nieregularne 

i 

indywidualnie zróżnicowane), 

nie  można  przewidzieć,  że  przy  wykonaniu  usługi  będzie  zatrudniony  pracownik  który 

ma tylko jeden zawód lub jest przysposobiony do wykonania pracy określonego rodzaju. 

Zamawiający  podsumował,  żen  nieregularność,  specjalistyczny  i  indywidualny 

charakter  zleconej  usługi,  wymóg  osiągnięcia  rezultatu,  brak  możliwości  określenia, 

że wykonywana  praca  ma  charakter  powtarzający  się  i  ciągły,  a  także  brak  przesłanek 

do 

uznania, że wykonujący usługę będzie zmierzał do niestosowania przepisów prawa pracy, 

stanowi  podstawę  do  ominięcia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymogu,  o  którym  mowa 

w art. 29 ust.3a pzp. 

{ad pkt 3. list

y zarzutów} 

W związku z uwzględnieniem tego zarzutu w piśmie z 16 czerwca 2020 r. i dokonaniu 

zmian  SIWZ  zgodnie  z  żądaniem  odwołania,  Zamawiający  wniósł  o  umorzenie  w  tym 

zakresie postępowania odwoławczego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  w  całości  podlegało odrzuceniu na  podstawie przesłanek określonych w  art. 

189 ust. 2 pzp. 

{r

ozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} 

Natomiast  Izba  stwierdziła,  że  zasadny  jest  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na jego podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, 

o 

którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. 

Skoro niesporne było, że ostateczne brzmienie skarżonego warunku udziału zostało 

ustalone  9  marca  2020  r.  (o  czym  w  tej  dacie  poinformowano  również  Odwołującego), 

a pr

owadzone  postępowanie  jest  na  etapie  zapraszania  do  złożenia  ofert  wykonawców, 

którzy  zostali  do  niego  dopuszczeni  po  pozytywnym  zweryfikowaniu  spełnienia  m.in.  tego 

warunku udziału, Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od tej daty. 

Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} 

Z  art.  186  ust.  3a  pzp  wynika  a  contrario

,  że  nie  dochodzi  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego,  jeżeli  odwołujący  nie  wycofał  wszystkich  zarzutów 

nieuwzględnionych  przez  zamawiającego.  W  orzecznictwie  Izby  nie  budzi  jednak 

wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu 

rozpoznaniu.  Stąd  za  prawidłowe  należy  uznać  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  tego  odwołania,  że  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

kar  umownych

,  który  został  uwzględniony  przez  Zamawiającego,  podlega  ono  umorzeniu, 

jak to wskazano w pkt 1. sentencji. 

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby odrębnie 

rozpatrywać  kwestię  naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  5  pzp,  gdyż  de  facto  w  odwołaniu 

wskazano na ten przepis jako element zarzutu sformułowania warunku udziału dotyczącego 

zdolności  technicznych  niezgodnie  z  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  22  ust.  1a  pzp., 

co w 

konsekwencji ma również naruszać zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. 

Na marginesie Izba zauważa, że w aktualnym stanie prawnym co do zasady s.i.w.z. 

również  w  przypadku  przetargu  nieograniczonego  ma  zawierać  warunki  udziału 

w post

ępowaniu,  gdyż  z  art.  37  ust.  2  pzp  wynika,  że  specyfikacja  podlega  udostępnieniu 

wykonawcom  na  stronie  internetowej  zamawiającego  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  w  dzienniku  urzędowym  Unii  Europejskiej.  Natomiast  odmiennie  jest 

w 

przypadku  zamówień  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa,  gdyż  na  mocy  przepisu 

szczególnego  z  art.  131ia  pkt  1  pzp  zasadą  jest,  że  specyfikacja  jest  przekazywana  wraz 

z 

zaproszeniem  do  złożenia  ofert  (jak  w  przypadku  tego  postępowania)  lub  udostępniana 

na stronie in

ternetowej, ale dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert.  

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości,  sprawa  w  zakresie  jednego    zarzutu  została  skierowana 

do 

rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż jest wykonawcą dopuszczonym do udziału w postępowaniu prowadzonym 

przez  Zamawiającego.  Odwołujący  może  ponieść  również  podnieść  szkodę  w  związku 

z zarzucanymi 

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które zmniejszają jego 

szanse na uzyskanie tego zamówienia. 

Zgodnie  z  rozdziałem  III  pkt  4  s.i.w.z.  przedmiotem  tego  zamówienia  jest  naprawa 

główna  transportera  pływającego  PTS-M,  która  ma  być  wykonana  w  pełnym  zakresie 

opisanym w dokumentacji zakładowej opracowanej przez wykonawcę, zgodnie z warunkami 

technicznymi  producenta,  z  uwzględnieniem  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego 

w 

„Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych” {dalej: „WET”}, stanowiących załącznik nr 3 

do  SIWZ. 

Naprawa  główna  ma  zapewnić  odtworzenie  resursu  technicznego  powyższego 

pojazdu  do  następnej  naprawy  głównej,  zgodnie  z  „Katalogiem  norm  eksploatacji  techniki 

lądowej”  DTU-4.22.13.1  (A),  wprowadzonym  decyzją  nr  43/log/P4  Ministra  Obrony 

Nar

odowej  z  dnia  28  czerwca  2019  r.  (1.  punktor  I.  Wymagań  ogólnych  WET).  W  trakcie 

wykonywania  remontu  głównego  należy:  1)  wyodrębnić  ze  sprzętu  urządzenia,  które  ze 

względu  na  specyfikę  i  znaczenie  będą  remontowane  według  oddzielnej  dokumentacji; 

dokonać  demontażu  transportera  na  zespoły  i  podzespoły  i  części,  przeprowadzając  ich 

weryfikację,  naprawę,  regenerację  lub  wymianę  na  nowe  i  ponownie  zamontować  zgodnie 

z przeznaczeniem; 

3) zdjąć stare (nietrwałe, odpadające) powłoki lakiernicze i nałożyć nowe 

zgodnie  z  technologią  malowania  kamuflażowego,  uwzględniającego  wymogi  normy 

obronnej NO-10-A-800 

„Malowanie maskujące uzbrojenia i sprzętu wojskowego” oraz normy 

NO-80-A-

200:2014  „Farby  specjalne  do  malowania  maskującego”;  4)  zabezpieczyć 

antykorozyjnie  profile  zamknięte  pojazdu;  5)  dokonać  montażu,  sprawdzenia  parametrów 

technicznych  po  naprawie,  poddać  naprawiony  pojazd  próbie  drogowej  i  próbie  pracy  oraz 

dokonać  odbioru  technicznego  (ostatni  punktor  I.  Wymagań  ogólnych  WET).  Przy  czym 

proces technologiczny naprawy winien uwzględnić w szczególności: 1) wymianę wszystkich 

uszczelnień,  elementów  gumowych  i  przewodów  elastycznych,  reflektorów,  wycieraczek; 

wymianę  instalacji  elektrycznej;  3)  wymianę  liny  wciągarki;  4)  wymianę  akumulatorów 

na 

nowe; 5) wymianę przewodów elastycznych układu zasilania; 6) wymianę wkładów filtrów 

powietrznych, paliwowych oraz olejowych; 7) odtworzenie 80% przebiegu gąsienic nowych; 

8)  wymianę  materiałów  pędnych  i  smarów;  9)  (…),  10)  naprawę  łączności  wewnętrznej; 

przygotowanie  instalacji  i  podłączenie  dostarczonej  przez  Zamawiającego  radiostacji; 

wymianę  opończy  na  opończę  z  materiału  trudnopalnego;  13)  przeprowadzenie 

weryfikacji stanu techniczne

go poszczególnych układów, podzespołów i części i wymianę na 

nowe zużyte ponad dopuszczalne granice i niekwalifikujące się do regeneracji; 14) naprawę 

układu  jezdnego;  15)  naprawę  układu  napędowego;  16)  naprawę  osprzętu  elektrycznego; 

naprawę  kadłuba;  18)  naprawę  powietrznego  układu  rozruchowego;  19)  naprawę 

urządzenia  odwadniającego;  20)  naprawę  główną  silnika  lub  jego  wymianę  na  nowy;  20) 

malowanie  kamuflażowe  wg.  powyżej  wskazanych  norm  i  wzoru  opracowanego  przez 

Wojskowy  Instytut Techniki  Inżynieryjnej  we Wrocławiu;  20)  poddanie próbie drogowej  oraz 

sprawdzeniu pływalności gotowego pojazdu (wyciąg z II. Wymagań szczegółowych WET). 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  –  zważając  na  zakres  czynności  wskazanych 

w 

WET  Zamawiającego  –  wykonanie  przedmiotowej  usługi  od  względem  złożoności 

technologicznej 

zbliżone  jest  do  procesu  wyprodukowania  nowego  pojazdu  tego  typu 

i 

wymaga posiadania przez wykonawcę zaplecza technicznego, szczegółowej dokumentacji 

technicznej  (którą  WET  nie  są)  oraz  zorganizowania  procesu  technologicznego  naprawy, 

w tym  zatrudn

ienia  pracowników,  którzy  na  jego  rzecz  i  pod  jego  kierownictwem  jako 

pracodawcy oraz w miejscu i czasi

e wyznaczonym przez niego będą wykonywali czynności 

składające się na ten proces. 

Art.  29  ust.  3a  pzp  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  określenia  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagania  zatrudnienia  przez 

wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane 

przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  jeżeli  wykonanie  tych 

czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 

czerwca 1974 r. 

– Kodeks pracy. 

Art.  22  §  1  Kodeksu  pracy  stanowi,  że  przez  nawiązanie  stosunku  pracy  pracownik 

zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego 

kierownictwem oraz w miejscu i czasi

e wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do 

zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 

§ 1

Kodeksu pracy 

zatrudnienie  w 

warunkach  określonych  w  §  1  jest  zatrudnieniem  na  podstawie  stosunku 

pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. A z art. 22 § 1

Kodeksu pracy 

wynika  zakaz  zastępowania  umowy  o  pracę  umową  cywilnoprawną  przy  zachowaniu 

warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. 

Jednocześnie  zgodnie  z  art.  36  ust.  2  pkt.  8a  pzp  w  takim  przypadku  specyfikacja 

istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie w szczególności: a) sposobu 

dokumentowania  zatrudnienia  osób,  o  których  mowa  w  art.  29  ust.  3a,  b)  uprawnienia 

zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa 

w  art.  29  ust.  3a,  oraz  sankcji  z  tytułu  niespełnienia  tych  wymagań,  c)  rodzaju  czynności 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  których  dotyczą  wymagania  zatrudnienia 

na 

podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących 

czynności w trakcie realizacji zamówienia. 

Z  przywołanych  powyżej  przepisów  ustawy  pzp  jednoznacznie  wynika, 

że na zamawiającym  spoczywa  obowiązek  przeanalizowania  i  stwierdzenia,  czy  czynności 

konieczne  dla  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  z  punktu  widzenia  powyżej  przywołanych 

przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy 

w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  ma  obowiązek  rozstrzygnąć, 

czy 

konkretne  czynności  musza  być  wykonywane  w  ramach  stosunku  pracy  czy  też  mogą 

być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie 

czynności  niezbędnych  dla  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  polega 

na 

świadczeniu  pracy  w  rozumieniu  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy,  zamawiający  nie  może 

odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 

pkt 8a pzp. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. 

art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co 

do  tego,  jaki  rodzaj  czynności  jest  niezbędny  dla  wykonania  zamówienia,  które  zamierza 

udzielić.  Stąd  przygotowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  powinno  również  obejmować 

przeprowadzenie analizy 

w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań 

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  do  czego  obliguje  przy 

sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 pzp. 

Stąd  bez  znaczenia  dla  sprawy  jest  usprawiedliwianie  się  przez  Zamawiającego, 

że nie  jest  w  stanie  wyspecyfikować  wszystkich  czynności,  jakie  muszą  być  faktycznie 

wykonane w ramach naprawy głównej transportera pływającego. Zamawiający zdaje się być 

pod  wrażeniem  stanowiska  wyrażonego  w  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  {opubl. 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-

nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-

pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-gener 

alnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.}: 

Odnajdując  czynności 

mające  charakter  czynności  z  Kodeksu  pracy,  zamawiający  będzie  zobowiązany 

do 

wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy 

Pzp  byłoby  wskazanie  tylko  niektórych  czynności,  choćby  miały  znaczenie  doniosłe  dla 

zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne 

będzie  zarówno  scedowanie  tego  obowiązku  na  wykonawcę,  np.  w  formie  zapisu,  że  jeśli 

wykonawca  ujawni  po  swojej  stronie  czynności  o  takim  charakterze  zobowiązany  będzie 

zawrzeć  z  pracownikami  je  wykonującymi  umowy  o  pracę,  jak  też  nadmiernie  ogólne  ich 

wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy 

o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. 

Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, że de facto wg tej opinii dopuszczalne jest 

generalne  określenie  tych  czynności  np.  jako  czynności  wykonywane  przez  personel 

sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). 

W  konsekwencji  Zamawiający,  który  sporządził  WET  stanowiący  spis  czynności 

technologicznie  koniecznych  dla  naprawy  głównej  transportera  pływającego  PTS-M, 

powinien być w stanie odpowiednio zidentyfikować i nazwać generalne kategorie czynności 

pracowniczych, choćby w sposób opisowy.  

Natomiast  w 

rozstrzyganej  sprawie  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  zamiast 

tego  znaczenie  ma  dokonana  przez  niego  ocena  charakteru  prawnego  umowy  w  sprawie 

tego  zamówienia  publicznego  jako  umowy  rezultatu,  co  miałoby  kłócić  się  z  zatrudnieniem 

przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, która ma charakter umowy starannego 

działania.  Tymczasem  okolicznością  notoryjną  jest  to,  że  szeroko  rozumiane  (wg  definicji 

z 

art.  2  pkt  2  pzp)  umowy  dostawy  i  umowy  o  roboty  budowalne  mają  zawsze  charakter 

umowy  rezultatu,  a  szeroko  rozumiane  (wg  definicji  z  ar

t.  2  pkt  10  pzp)  umowy  o  usługi 

w 

przeważającej mierze też mają taki charakter, co nie przeszkadza w żaden sposób temu, 

aby  czynności  konieczne  dla  osiągnięcia  tego  rezultatu  były  wykonywane  przez  osoby 

pozostające w stosunku pracy z wykonawcą lub podwykonawcą. 

Zamawiający  nie  może  również  zwolnić  się  z  obowiązku  stosowania  art.  29  ust.  3a 

w 

zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z tego powodu, że w jego ocenie dzięki szczególnym 

wymaganiom  wynikającym  z  przepisów  o koncesjonowaniu  działalności  gospodarczej  mało 

prawdopo

dobne  jest,  aby  do  wykonywania  czynności  związanych  z  remontem  pojazdu 

wojskowego  doszło  do  zawierania  tzw.  umów  śmieciowych  czyli  umów  cywilnoprawnych 

zamiast umów o pracę. Jak sam zauważył Zamawiający, przepisy te nie stanowią podstawy 

prawne

j  dla  zatrudniania  osób  wykonujących  takie  czynności  i  stanowią  co  najwyżej 

okoliczności  towarzyszące,  a  nie  rozstrzygające  dla  obowiązku,  który  wynika  z  przepisów 

ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu pracy. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  29  ust.  3a  w  zw.  z  art.  36  ust.  2  pkt  8a  ust.  3  ustawy  pzp  może  mieć  istotny  wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  3. 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  po  równo  Odwołującego 

i 

Zamawiającego  kosztami  tego  postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  wpis.  Skoro 

spośród dwóch zarzutów odwołania (które pozostały po uwzględnieniu przez Zamawiającego 

jednego zarzutu) 

potwierdził się jeden, a drugi podlegał odrzuceniu można przyjąć, że każda 

strona wygr

ała i przegrała spór w połowie.