KIO 927/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt  KIO 927/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30 kwietnia  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Polska Grupa Zbrojeniowa 

S.A.  z  siedzibą  w  Radomiu,  Ośrodek Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych 

„OBRUM”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Gliwicach,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie,  przy  udziale 

wykonaw

ców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  H.  C.  –  POZNAŃ S.A.  z 

siedzibą  w  Poznaniu;  WB ELECTRONICS  S.A.  z  siedzibą  w  Ożarowie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł  (słownie: piętnaście  tysięcy  złotych 

00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 927/20 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”,  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem 

pn.: 

„Pozyskanie  Mobilnego  mostu  składanego  MLC-70/100  do  pokonywania  średnich 

przeszkód wodnych i terenowych”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 21 listopada 2019 r., pod nr 2019/S 225-552938. 

20  kwietnia 

2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  –  Polską  Grupę  Zbrojeniową  S.A.  z  siedzibą  w  Radomiu, 

Ośrodek Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych  „OBRUM”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Gliwicach 

(„Odwołujący”)  o  jego  wykluczeniu  z  Postępowania,  co  zostało  zaskarżone 

odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

30 kwietnia 2020 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24. 

ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt. 3 oraz naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp, 

ponieważ Zamawiający (1) wykluczył Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie warunków 

udziału w Postępowaniu, (2) błędnie uznał, że wykonanie umowy po terminie przesądza o jej 

nienal

eżytym  wykonaniu,  (3)  błędnie  uznał,  że  wykonanie  umowy  po  terminie  i  udzielenie 

z 

tego  tytułu  przez  Ośrodek  Badawczo-Rozwojowy  Urządzeń  Mechanicznych  „OBRUM”  

sp. z o.o. 

(dalej „Wykonawca O”) opustu cenowego oznacza, że umowa została nienależycie 

wykonana, (4) 

oceniając spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu 

Zamawiający  naruszył  zasadę  proporcjonalności,  Odwołujący  wskazał  na  okoliczność 

spełnienia warunku umowy o wartości 100x większej od wymaganej przez Zamawiającego, 

a 

Zamawiający uznał, że wykonanie ich po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia 

warunku, (5) 

naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  ogłoszeniem 

o 

zamówieniu  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  był  zobowiązany  do 

wykazania w zakresie zdolności technicznej wykonania co najmniej jednej usługi polegającej 

na  zaproje

ktowaniu  i  wykonaniu  dźwigu  (żurawia)  samojezdnego  lub  konstrukcji  mostów 

składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania tego 

warunku wykonawcy zobowiązali byli złożyć wykaz wykonanych usług w okresie 5 lat przed 

upływem  terminu  składnia  wniosku  do  udziału  w  postępowaniu  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotu  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  

wraz z dołączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. 

Odwołujący,  w  celu  wykazania  spełnienia  przedmiotowego  warunku,  złożył  wykaz 

usług obejmujący realizację zamówień: 

Dostawa  8  szt.  platform  bezobsługowych  jednostek  radiolokacyjnych  JBR-15, 

tj. 

hydraulicznych  urządzeń  zabudowanych  na  podwoziu  realizujących  pracę 

podnoszenia  i  opuszczania  oraz  stabilizacji  systemu  radarowego;  odbiorca  

PIT-

RADWAR S.A., wartość umowy brutto 29.500.320,00 zł; 

2.  Wyprodukowanie  i  dostawa  10  kpl.  m

ostów  towarzyszących  na  podwoziu 

samochodowym  MS-

20  obejmująca  wprowadzenie  zmian  do  dokumentacji; 

odbiorca Inspektorat Uzbrojenia, wartość umowy brutto 70.681.950,00 zł; 

Realizacja pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC 70/110 

do  pokonywania  średnich  przeszkód  wodnych  i  terenowych  MS-40  obejmującej 

zaprojektowanie 

i 

wykonanie 

mostu; 

odbiorca 

Inspektorat 

Uzbrojenia; 

wartość umowy brutto 33.475.600,00 zł. 

Już  w  wykazie  wykonanych  usług  Odwołujący  wskazał,  że:  „  W/w  Umowy  zostały 

wykonane  po  terminie.  Wykonawca  stoi  na  stanowisku,  iż  w  świetle  przepisów  kodeksu 

cywilnego oraz ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, wykonanie 

umowy  po  terminie nie oznacza jej  nienależytego wykonania i  tym  samym Wykonawca ma 

prawo  powoływania  się  na  w/w  umowy  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  kwalifikacji 

technicznych wykonania zam

ówienia, (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 

r. V CSK 182/08 LEX nr 619662 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2018 r., 

sygn.  akt  KIO  1252/18).  Nadto  Wykonawca  wskazuje,  że  wartość  każdego  z  zamówień 

wymienionych w wykazie w

ielokrotnie przekracza minimalną wartość zamówienia wymaganą 

zgod

nie z pkt. III.2.3 ogłoszenia”. 

Pomimo  powyższego  wyjaśnienia  Zamawiający,  pismem  z  dnia  16.01.2020  r., 

wezwał Odwołującego  do  złożenia  wykazu  wykonanych  usług  wskazując  w  szczególności, 

że w przypadku umów wymienionych w wykazie opóźnienie wynosiło 330 i 1764 dni. 

W  przesłanej  odpowiedzi  Odwołujący  dokonał  korekty  wykazu  usług  uznając 

argumenty  Zamawiającego,  że  „Dostawa  8  szt.  platform  bezobsługowych  jednostek 

radiolokacyjnych  JBR-15,  tj.  hy

draulicznych  urządzeń  zabudowanych  na  podwoziu 

realizujących  pracę  podnoszenia  i  opuszczania  oraz  stabilizacji  systemu  radarowego” 

nie 

wpisuje się w definicję urządzenia dźwigowego oraz mostu składanego. Co do pozostałych 

pozycji  Wykazu  Odwołujący  podtrzymał  stanowisko,  że  wymienione  tam  usługi  zostały 

wykonane należycie, ponieważ w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz Pzp wykonanie 

umowy po terminie nie oznacza nienależytego jej wykonania. 

Zamawiający  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  dnia 

r.,  kwestionując  spełnienie  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej,  uznał, 

że ponieważ obie umowy wskazane przez Odwołującego wykonane zostały po terminie, to jest 

to równoznaczne z nienależytym wykonaniem tych umów i w konsekwencji nie mogą być one 

przywoływane 

na 

potwierdzenie 

spełnienia 

przedmiotowego 

warunku 

udziału 

w P

ostępowaniu. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Odwołujący  oświadczył,  że  podtrzymuje  stanowisko, 

że w  świetle  przepisów  kodeksu  cywilnego  oraz  Pzp  wykonanie  umowy  po  terminie  nie 

oznacza a priori 

jej nienależytego wykonania. Odwołujący ma tym samym prawo powoływania 

się na umowy wskazane w wykazie wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku 

kwalifikacji technicznych wykonania zamówienia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  dotyczących  umów  wymienionych 

w w

ykazie  wykonanych  usług  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  umową  nr  IU/194/VI-

67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268  z  dnia  04.03.2015  r.  (dalej 

„Umowa”)  Wykonawca  O  oraz 

Zakłady  Mechaniczne  „Bumar-Łabędy”  S.A.  („Wykonawcy”)  zobowiązali  się  do  dostawy 

w latach 2015-

2016 10 kompletów mostów MS 20, w tym 4 z kabiną opancerzoną i 6 z kabiną 

nieopancerzoną.  Termin  dostawy  ustalono  na  30.11.2016  r.  (§  3  Umowy).  Termin  dostawy 

mostów  MS  20  nie  został  dotrzymany.  Nie  jest  jednak  prawdą,  co  sugeruje  Zamawiający, 

że opóźnienie  co  do  wszystkich  egzemplarzy  wynosiło  330  dni.  W  rzeczywistości 

poszczególne  egzemplarze  były  Zamawiającemu  przekazywane  sukcesywnie  w  okresie  od 

2018 r. do 26.10.2018 r., a Zamawiający odebrał je bez zastrzeżeń. 

W  terminie  umownym,  tj.  do  dnia  30.11.2016  r.  Wykonawcy  przedstawili  do  odbioru 

egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu z wykonanymi wszystkimi elementami w tym 

najbardziej skomplikowany

mi częściami mechanicznymi itp. Zamawiający odmówił odbioru ze 

względu  na  ujawnione  pęknięcia  spawów,  co  niewątpliwie  miało  charakter  wady,  ale  nie 

oznacza,  jednak,  że  podstawiono  mu  produkcję  w  toku,  o  charakterze  częściowym  bez 

końcowego kompleksowego ukompletowania. Stwierdzona wada skutkowała niedokonaniem 

odbioru 

i 

nieprzekazaniem 

zestawów 

mostowych 

MS-20 

do 

użytkowników 

(Jednostek 

Wojskowych).  Co  jednak  istotne  konstrukcja  pojazdów  była  poprawna  co 

potwierdza opinia Politechniki Wrocławskiej „Wykonanie analizy wytrzymałościowej ramienia 

chwytnego  układacza  mostu  MS-20”  i  możliwy  był  ich  odbiór  i  bezpieczna  eksploatacja, 

a 

jedyną przyczyną odmowy odbioru były bardzo wysokie wymagania odbioru wojskowego. 

Co  jednak  istotne,  w  celu  wykonania  dostawy  mostów  MS  20  na  podstawie  umowy 

z 

dnia 15.05.2015 r. Nr 80/P2015 (dalej „Umowa podwykonawcza”) Wykonawca O zamówił 

w Jelcz  s

p.  z  o.o.  wykonanie  10  sztuk  ciągników  siodłowych  C-MS-20  (6  sztuk  z  kabiną 

nieopancerzoną,  4  sztuki  z  kabiną  opancerzoną).  Ważne  jest  także,  to  że  wybór  Jelcz  

s

p.  z  o.o.  jako  podwykonawcy  ciągników  został  wskazany  przez  Zamawiającego  zapisami 

SIWZ. Zgodnie z § 3 Umowy Podwykonawczej Jelcz sp. z o.o. zobowiązany był do dostawy 

ciągników sukcesywnie zgodnie z harmonogramem (1 ciągnik w listopadzie 2015 r., 1 ciągnik 

w  grudniu  2015  r.,  2  ciągniki  do  15.01.2016  r.,  2  ciągniki  w  kwietniu  2016  r.,  2  ciągniki 

w 

czerwcu  2016  r.,  2  ciągniki  lipcu  2016  r.).  Pomimo  wcześniejszego  trzykrotnego 

aneksowania  (przesunięcie  terminu)  umowy  na  dostawę  ciągników  Jelcz  Sp.  z  o.o.  nie 

dotrzymywał  kolejno  ustalanych  terminów  dostawy.  Faktycznie  ciągniki  zostały  odebrane 

w dniu 02.12.2016 r. Liczba 

dni zwłoki Jelcz sp. z o.o. w zależności od egzemplarza wynosiła 

od 123 do 367 dni. Powyższa sytuacja ograniczyła do krytycznego minimum czas potrzebny 

Wykonawcom  na  integrację,  uruchomienie  i  przeprowadzenie  badań  zestawów  mostowych 

MS-20. 

Tak  więc  wskazany  przez  Zamawiającego  w  dokumentach  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne  podwykonawca  przez  bardzo  znaczącą  zwlokę  przyczynił  się, 

do 

powstania o ile w ogóle sam nie spowodował, opóźnienia w dostawie przez wykonawców 

przedmiotu umowy do Zamawiającego. Zważyć należy, że pierwszy kompletny ciągnik miał 

być  dostarczony  do  Wykonawców  30.11.2015  r.  (i  to  już  po  aneksowaniu  na  wniosek  

Jelcz  s

p. z o.o. umowy). Tak więc bezspornie dostawa pierwszego ciągnika miała nastąpić 

miesięcy  przed  terminem  wykonania  Umowy  z  Zamawiającym.  Odwołujący  wskazują, 

że jako wykonawcy zakładali, że właśnie ten okres roku czasu miał być poświęcony na prace 

związane  z  integracją,  jak  również  miał  służyć  ewentualnemu  zdiagnozowaniu  problemów 

z 

produkcją seryjną. 

Należy  również  podkreślić,  że  most  samochodowy  MS-20  jest  jednym 

z 

najnowocześniejszych  rozwiązań  tego  typu  na  świecie  i  stanowi  ostatnie  osiągnięcie 

w 

inżynierii  wojskowej,  niemające  swojego  odpowiednika  w  armiach  innych  krajów. 

Jednocześnie  innowacyjna  konstrukcja  tego  sprzętu  wojskowego,  jej  zaawansowanie 

technicznie  oraz  skomplikowanie  pod  względem  technologicznym  powoduje,  że  proces 

produkcyjny 

staje 

się 

niezwykle 

złożonym 

i 

wymagającym 

wyzwaniem. 

Wymagania 

technicznie w zakresie mobilności, czasu rozkładania, automatyki itp., były mocno 

wyśrubowane,  co  wymuszało  zastosowanie  wysokospecjalistycznych  materiałów 

i zaawansowanych te

chnologii do ich obróbki. 

Sposób podejścia do ujawnionych niezgodności wskazuje jednoznacznie, że w trakcie 

realizacji Umowy ze strony 

Wykonawców dochowano należytej staranności, dążąc do dostawy 

Zamawiającemu  pełnowartościowych  wyrobów,  nie  tylko  w  ramach  obecnej  umowy, 

ale 

również  przygotowując  potencjał  produkcyjny  pod  przyszłe  dostawy,  ograniczając  tym 

samym do minimum ryzyko techniczne wystąpienia niezgodności w przyszłości. 

Pomimo  to  Inspektorat  Uzbrojenia  pismami  nr  GK/8719/17  z  dnia  11  lipca  2017  r., 

nr 

GK 11898 z dnia 26 września 2017 r., nr GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r. powiadomił 

Wykonawców o naliczeniu kar umownych łącznie w kwocie 14.136.390,00 zł, tj. 20% wartości 

umowy  oraz  potrąceniu  wierzytelności  z  tytułu  kar  umownych  z  wynagrodzenia  powodów 

z 

tytułu wykonania Umowy. 

W związku z powyższym pozwem z dnia 30 listopada 2018 r. Wykonawcy wystąpili do 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  pozwem  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  kwoty 

12.722.751,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od 

dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty oraz miarkowanie kary umownej naliczonej przez 

Zamawiającego  notami  obciążeniowymi  nr  59/06/2017/FM,  80/06/2017/FM,  98/06/2017/FM 

załączonymi do pism pozwanego nr GK/8719/17 z dnia 11 lipca 2017 r., nr GK 11898/17 z dnia 

26 września 2017 r., GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r., w kwocie 14.136.390,00 zł do 

kwoty 1.413.639,00 zł. 

Zamawiający podnosi również, że w dostarczonych egzemplarzach ujawniły się wady. 

Po  pierwsze,  żadne  ze  zgłoszeń  nie  dotyczyło  działania  kluczowych  elementów  mostów  

MS-

20, uniemożliwiających bezpieczne korzystanie z nich. Po drugie, część ujawnionych wad 

dotyczy ciągników dostarczonych przez Jelcz sp. z o.o., do którego kompetencji i starannego 

działania Zamawiający odwołuje się w odpowiedzi na pozew. Poza tym znaczna część wad, 

a 

faktycznie drobnych usterek  stanowią zgłoszenie typu „świeci  się kontrolka  hamulca  ABS 

naczepy”, „czujnik położenia koła zamachowego (komunikat na desce)” „uszkodzony czujnik 

prędkości  turbiny”,  „brak  zasilania  świateł  pozycyjnych  naczepy”.  Wystąpienie  drobnych 

usterek, wad podczas realizacji umowy nie przesądza o jej nienależytym wykonaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  w  przypadku  Umowy  kluczowe  znaczenie  ma  fakt,  że  jej 

wartość brutto 70.681.950,00 zł jest 70x większa niż wymagana przez Zamawiającego wartość 

zamówienia niezbędnego w celu wykazania zdolności technicznej. 

W art. 22 ust. 1a Pzp 

ustanowiona została zasada proporcjonalności, tzn. zamawiający 

określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności. 

Skoro stosując zasadę proporcjonalności opisaną w art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp 

Zamawiający uznał, że do wykazania zdolności technicznej wystarczy wykonanie jednej usługi 

polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji 

mostów  składanych  o  wartości  brutto  co  najmniej  1.000.000,00  zł,  to  oceniając  spełnienie 

przedmiotowego  warunku  przez 

Odwołującego  i  mając,  jak  wskazano  wyżej,  pełną  wiedzę 

o 

przedmiotowej umowie winien również przy ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej 

stosować zasadę proporcjonalności. 

W  znaczeniu  prawnym  zasada  proporcjonalności  to,  w  uproszczeniu,  założenie, 

zgodnie  z 

którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, 

które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności 

wyko

nawcy  do  wykonania  zamówienia  przez  sprawdzenie  jego  dotychczasowego 

doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego 

istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla 

danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, 

najwłaściwsze  do  osiągnięcia  zamierzonego  celu  oraz  takie,  które  w  najmniejszym  stopniu 

ogranicz

ają interesy i prawa wykonawców. Zdaniem Odwołującego zasada proporcjonalności 

musi mieć kontynuację również na etapie oceny przez Zamawiającego spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający wymagał wykazania dostawy 1.000 

sztuk  danego  asortymentu,  a  dany  wykonawc

a  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku 

przywołuje  umowę,  w  ramach  której  dostarczył  10.000  sztuk,  to  nawet  jeżeli  7.000  sztuk 

dostarczonych  byłoby  po  terminie  albo  z  wadami  to  nadal  3.000  sztuk  jest  dostarczonych 

w 

terminie i w należytej jakości. Wykluczenie wykonawcy byłoby w tym przypadku niezasadne. 

Wykonawca  nie  może  być  karany  za  to,  że  realizował  jedną  dużą  umowę  zamiast 

np. 10 mniejszych. 

W ocenie Odwołującego wykonawca realizujący nawet z problemami umowę wartości 

kilkadziesiąt  razy  większej  niż  wartość  wymagana  nie  może  być  traktowany  gorzej  niż 

wykonawca  realizujący  umowę  o  znacznie  niższej  wartości.  Wykonanie  umowy  o  wartości 

1.000.000 z

ł wiąże się z koniecznością posiadania znacznie mniejszego potencjału niż umowy 

o  wartości  70.000.000  zł  w  dodatku  o  nowatorskim  charakterze.  W  takim  przypadku 

z

amawiający,  analizując  kwestię  należytego  wykonania,  czy  opóźnienia  winien  ocenić, 

jaka 

część  zobowiązań  została  wykonana  należycie  i  w  terminie  oraz  czy  na  wystąpienie 

zwłoki  nie  miała  wpływu  znacząco  wyższa  skala  zobowiązań  do  wykonania.  Nadto, 

skoro 

zwłoka  podwykonawcy  wskazanego  przez  samego  Zamawiającego  w  SIWZ  była 

większa,  niż  opóźnienie  w  dostawie  przez  Wykonawcę  O,  to  biorąc  pod  uwagę  skalę 

zamówienia  winien  uznać,  że  nie  jest  ona  konsekwencją  okoliczności  zawinionych  przez 

Wykonawców. 

Co się tyczy realizacji pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC 

70/110  do  pokonywania  średnich  przeszkód  wodnych  i  terenowych  MS-40  obejmującej 

zaprojektowanie i wykonanie mostu, o wartości umowy 33.475.600,00 zł. Odwołujący wskazał, 

że  do  tej  umowy  zastosowanie  znajdą  przedstawione  wyżej  wywody  dotyczące  należytego 

w wykonania umowy w przypadku niewykonania jej w terminie, 

jak również dotyczące zasady 

proporcjonalności. W przypadku przedmiotowej umowy kluczowe znaczenie ma jednak fakt, 

że  zgodnie  z  jej  postanowieniami  i  z  uwagi  na  jej  charakter  sam  Zamawiający  nie  traktuje 

opóźnienia  w  realizacji  jako  nienależytego  wykonania.  Zgodnie  z  §  15  ust.  1  umowy 

w 

przypadku  zwłoki  w  wykonaniu  umowy  Zamawiającemu  przysługuje  opust  cenowy. 

Wyliczony opust cenowy pomniejsza wartość brutto wynagrodzenia i winien być uwzględniony 

w fakturze wystawionej za wykonanie danego etapu/zadania (15 ust. 2 umowy). 

Opust  cenowy  w  przeciwieństwie  do  kary  umownej  nie  stanowi  w  świetle  kodeksu 

cywilnego surogatu odszkodowania. Zgodnie z art. 483 § 1 ustawy  z 23  kwietnia 1964 r.  – 

Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.

), zwanej dalej „Kc”, można zastrzec w umowie, 

że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi 

w 

zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody. 

Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, 

chyba  że  strony  inaczej  postanowiły  (484 §  1  Kc). Tak  więc kara umowna stanowi  surogat 

odszkodowania 

i wysokość kary umownej nie ma wpływu na cenę (wynagrodzenia) należne 

stronie umowy, a ewentualne pomniejszenie należności wykonawcy w przypadku naliczenia 

kary umownej wymaga dokonania potrącenia wierzytelności.  

Natomiast  jak  wynika  z  przepisów  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od 

towarów  i  usług  (Dz.U.  z  2020  r.,  poz.106  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Ustawą  o  VAT”, 

opust 

cenowy  bądź  to  jest  wprost  uwzględniony  w  cenie  jednostkowej,  bądź  też  jest  formą 

obniżenia jej wysokości (art. 106e Ustawy o VAT). W przypadku opustu cenowego mamy do 

czynienia 

z  sytuacją,  w  której  skutkiem  późniejszego  wykonania  umowy  jest  niższa  cena 

(wynagrodzenie). Taka konstrukcja umowy prowadzi do wniosku, że strony w postanowieniach 

umowy  przewidziały  w  istocie  sposób  jej  nowacji  na  wypadek  późniejszego  terminu 

wykonania. 

W przypadku gdy dojdzie do opóźnienia zmianie ulegają postanowienia umowy 

o 

wysokości  wynagrodzenia  i  terminie.  W  związku  z  tym  w  sensie  prawnym  w  dacie 

rzeczywistego  wykonania  umowy  mamy  do  czynienia  z  jej  wykonaniem  w  terminie  tylko  za 

niższą cenę (wynagrodzenie). 

Skoro Zamawiający w umowie ustalił (umowa została zawarta zgodnie ze stosowanym 

przez MON wzorem), że w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy zastosowany 

zostanie  opust  cenowy,  a  nie  kara  umowna,  to  znaczy, 

że  z  uwagi  na  specyfikę  umowy 

o 

realizację  pracy  rozwojowej  nie  powinna  być  sankcja  o  charakterze  odszkodowawczym 

(kara 

umowna)  lecz  obniżona  będzie  cena,  to  nie  może  aktualnie  twierdzić,  że  umowa  nie 

została  wykonana  należycie,  bo  Wykonawca  O  zapłacił  odszkodowanie.  Wręcz  przeciwnie 

z 

tytułu realizacji umowy po terminie nie zastosowano wobec Wykonawcy O żadnej sankcji 

o 

charakterze odszkodowawczym, natomiast to Zamawiający uzyskał opust i w związku z tym 

zapłacił niższe wynagrodzenie.  

Odwołujący  wskazali  również,  że  przedmiotowa  umowa  była  aneksowana. 

Aneksami nr  1-

4  zmieniane  były  między  innymi  postanowienia  umowy  dotyczące  terminu 

wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności, czy też zabezpieczenia należytego 

wykonania. Natomiast Porozumieniami stron kilkukrotnie zmieni

ony został termin jej realizacji 

ostatecznie na dzień 30.03.2018 r. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że opóźnienie 

wynosiło  1764  dni  jest  nieuprawnione.  Skoro  strony  w  porozumieniu,  zgodnie  z  zasadą 

swobody  umów,  złożyły  zgodne  oświadczenie  woli  o  zmianie  terminu  wykonania  umowy, 

to 

ustalenia  nowego  terminu  są  dla  stron  wiążące  i  jako  opóźnienie  może  być  traktowane 

wyłącznie wykonanie umowy po dacie ustalonej jako termin wykonania umowy. Tym samym 

należy  uznać,  że  przedmiotowa  umowa  została  wykonana  należycie,  co  Zamawiający 

potwierdził w Protokole Odbioru Etapu III – końcowego (pkt X.l i pkt X.5.). 

Następnie  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, 

o  ile  zostały  one  określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

w 

zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 1b pkt. 3). 

W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie 

zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

W  art.  7  ust.  1  Pzp 

nałożony  na  zamawiającego  został  obowiązek  przygotowania 

i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Z  kolei  art.  14  Pzp 

odsyła  do  stosowania  przepisów  Kc  przy  czynnościach 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  przepisy  Pzp  nie  stanowią  inaczej.  Kodeks  cywilny  w  art.  471  stanowi, 

że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego 

wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 471 

Kc

, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego 

wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dodał, że przepisy 

Kc 

rozróżniają  pojęcie  nienależytego  wykonania  zobowiązania  od  opóźnienia  lub  zwłoki, 

na 

którą  to  okoliczność  przywołał  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego,  sądów  powszechnych 

i KIO. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących 

dokumentów: 

Pierwotny wykaz wykonanych usług złożony przez Odwołującego – dowód 1; 

Wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  – 

dowód 2; 

Odpowiedzi  Odwołującego  na  ww.  wezwanie  wraz  z  kolejnym  wykazem  usług  – 

dowód 3; 

Umowy  na  dostawę  10  kompletów  mostów  towarzyszących  MS-20  z  4  marca 

2015 r. 

(dalej  „Umowa  nr  1”)  –  dowód  4  (oznaczony  przez  Odwołującego  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa); 

Faktur  za  dostawę  mostów  towarzyszących  MS-20  wraz  z  protokołami  odbioru  – 

dowody 5; 

Raportu  Politechniki  Wrocławskiej  pn.:  „Wykonanie  analizy  wytrzymałościowej 

ramienia chwytnego mostu MS-

20” – dowód 6; 

Pism  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  2  marca  2016  r.,  12  grudnia  2016  r., 

30 stycznia 2017 r., 23 lutego 2017 r., 1 marca 2017 r., 17 lipca 2017 r. i 27 lipca 

2017 r. 

– dowody 7; 

Wyciągu z warunków technicznych dot. mostu samochodowego MS-20 – dowód 8; 

Umowy z podwykonawcą JELCZ sp. z o.o. z 15 maja 2015 r. wraz z porozumieniem 

dodatkowym  z  5  maja  2016  r. 

–  dowody  9 (oznaczone  przez  Odwołującego jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa); 

Wezwań podwykonawcy JELCZ sp. z o.o. do wykonania ww. umowy z 29 lutego 

2016 r., 18 marca 2016 r., 8 czerwca 2016 r., 28 lipca 2016 r., 22 listopada 2016 r. 

– dowody 10; 

Pism Zamawiającego z 25 lutego 2016 r. i 26 września 2016 r. – dowody 11; 

Protokołów odbioru ciągników JELCZ sp. z o.o. – dowody 12; 

Pisma Zamawiającego z 11 lipca 2017 r. raz z notą obciążeniową i oświadczeniem 

o potrąceniu – dowody 13; 

13.  Pisma  Z

amawiającego  z  19  lipca  2017  r.  wraz  z  korektą  noty  obciążeniowej  – 

dowody 14; 

14.  Pisma  Z

amawiającego  z  26  września  2017  r.  wraz  z  notą  obciążeniową  oraz 

oświadczeniem o potrąceniu – dowody 15; 

15.  Pisma  Z

amawiającego  z  6  listopada  2017  r.  wraz  z  notą  obciążeniową  oraz 

oświadczeniem o potrąceniu – dowody 16; 

16.  Pozwu z dnia 30 listopada 2018 r. 

– dowód 17; 

17.  Odpowiedzi na pozew z 11 stycznia 2019 r. 

– dowód 18; 

18.  Pisma procesowego powoda z 18 lutego 2019 r. 

– dowód 19; 

19.  Zestawienia  z

głaszanych  wad  „Reklamacje  MS-20”  za  okres  od  4  października 

2017 r. do 22 listopada 2018 r.

– dowód 20; 

Umowy o realizację pracy rozwojowej z dnia 4 czerwca 2008 r. (dalej „Umowa nr 2”) 

wraz z aneksami 1-4 

– dowody 21; 

Porozumień do ww. umowy  z dnia 21 października 2013 r., 30 listopada 2015 r., 

7 grudnia 2016 r., 4 lipca 2017 r. i  15 listopada 2017 r. 

– dowody 22 (oznaczone 

przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa); 

22.  Protok

ołu Odbioru Etapu III – końcowego z dnia 3 sierpnia 2018 r. – dowód 23. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

w 

powołaniu na następującą argumentację. 

1.  Zarzut naruszenia art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b 

pkt 3 Pzp 

Zamawiający podał, że stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia 

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału 

w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania.  Zgodn

ie  z  ust.  1a  tego  artykułu 

za

mawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki 

dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je 

jako  minimalne  poz

iomy  zdolności.  Zgodnie  z  ust.  1b  tego  przepisu,  warunki  udziału 

w 

postępowaniu mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Na zamawiającym 

ciąży  obowiązek  zapewnienia by  warunki  podmiotowe pozwalały  na  wyłonienie wykonawcy 

dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1 

Pzp. W

arunki udziału w postępowaniu powinny być zatem określone w taki sposób, aby ich 

weryfikacja  pozwalała  na  ocenę,  czy  sytuacja  podmiotowa  wykonawcy,  w  szczególności 

potencjał,  którym  on  dysponuje  i  który  może  wykorzystać  do  wykonania  zamówienia, 

są wystarczające  dla  uznania,  że  wykonawca  ten  będzie  w  stanie  wykonać  zamówienie 

zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego. 

Natomiast  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  stanowi, 

że  Zamawiający  wyklucza 

w

ykonawcę  z  postępowania,  który  m.in.  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  badania,  czy  zachodzi  podstawa 

wykluczenia  w

ykonawców.  Powinno  to  następować  z  uwzględnieniem  treści  postawionego 

warunku  oraz  sposobu  wykazania  przez  w

ykonawcę  jego  spełnienia.  W  sytuacji,  

gdy z przedstawionych przez  w

ykonawcę dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny, 

że spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  to  powinien  on  zostać  wezwany  przez 

Zamawiającego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Wynika to z art. 26 ust. 3 Pzp. 

Ocena wyjaśnień lub ich braku oraz ocena uzupełnionych dokumentów powinna następować 

z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy podnieść, że: 

a) 

Umowa dotycząca wyprodukowania i dostawy 10 kpl. mostów towarzyszących na 

podwoziu samochodowym MS-20. 

Przedmiotowa  umowa 

była  realizowana  na  rzecz  Zamawiającego  przez  konsorcjum 

w 

składzie Wykonawca O oraz Zakłady Mechaniczne „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. na podstawie 

umowy  nr  IU/194/V1-67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268  z  dnia  4.03.2015  r.  Termin  wykonania 

umowy  został  określony  na  dzień  30.11.2016  r.,  a  ostateczne  opóźnienia  w  jej  realizacji 

wyniosły 330 dni. Podkreślić w tym miejscu należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa 

sprzętu wojskowego, niezbędnego dla realizacji celów obronności i bezpieczeństwa państwa 

oraz szczególnie istotnego ze względu na potrzebę pozyskania nowych zdolności i utrzymania 

gotowości  bojowej  Sił  Zbrojnych  RP.  Należy  dodać  również  istotną  kwestię,  że  sprzęt  ten 

planowany  jest  do  wykorzystania  w  czasie  kataklizmów  naturalnych  np.  powodzi, 

celem 

niesienia pomocy ludności cywilnej. 

Zamawiający zaprzeczył słowom Odwołującego, który w uzasadnieniu pisze „Nie jest 

prawdą, co sugeruje Zamawiający, że opóźnienie co do wszystkich egzemplarzy wynosiło 330 

dni

”. 

W  uzasadnieniu  zawartym  w  Informacji  o  wykluczeniu...  z  dnia  20.04.2020  r. 

Zamawiający  użył  sformułowania  „Termin  wykonania  umowy  został  określony  na  dzień 

30.11.2016 r., a ostateczne opóźnienia w jej realizacji wyniosły 330 dni”. 

Jednocz

eśnie  stwierdzenie  Odwołującego,  jakoby  „W  rzeczywistości  poszczególne 

egzemplarze 

były Zamawiającemu przekazywane sukcesywnie w okresie od 19.06.2018 r. do 

26.10.2018  r.,  a  Zamawiający  odebrał  je  bez  zastrzeżeń”  jest  niezgodne  ze  stanem 

faktycznym, 

gdyż  oprócz  błędnej  daty  dostaw  (dostawy  były  realizowane  w  2017  r.), 

nieprawdziwe jest stwierdzenie, że odbiór był realizowany przez Zamawiającego i przebiegał 

bez zastrzeżeń. 

Zgodnie z postanowieniami 

§ 5 zawartej umowy wykonawca dostarczał do wskazanych 

odbiorców  sprzęt  odebrany,  w  sposób  określony  w  §  7  umowy,  przez  33  Rejonowe 

Przedstawicielstwo  Wojskowe  (RPW)  w  Gliwicach  pod  względem  stanu  technicznego 

i 

ukompletowania. W związku z powyższym, wskazane przez Odwołującego faktury i protokoły 

przyjęcia-przekazania  nie  stanowią  o  stanie  przedstawianego  do  odbioru  sprzętu.  

Zgodnie z postanowieniami umowy każdy egzemplarz sprzętu przed dostawą do Odbiorców 

podlegał: 

  badaniom sprawdzającym realizowanym przez Wojskowy Dozór Techniczny; 
  badaniom  zdawczo-odbiorczym  realizowanym  przez  wykonawcę  pod  nadzorem 

przedstawiciela RPW; 

  odbiorowi końcowemu. 

Dodatkowo,  warunkiem  rozpoczęcia  dostaw  był  pozytywny  wyniku  badania 

okresowego jednego egzemplarza z całej partii wyrobów 

Na dzień wykonania Umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawcy nie posiadali ani jednego 

egzemplarza spełniającego powyższe wymagania. Przedstawiciel Zamawiającego – 33 RPW 

odmówiło  odbioru  z  wynikiem  pozytywnym  pierwszych  4 kpl.  mostów  MS-20  w  związku  ze 

stwierdzeniem  w  dniu 

5.12.2016  r.  po  raz  kolejny  pęknięć  w  układaczach  wszystkich 

egzemplarzy  mostów  MS-20,  o  czym  poinformował  Zamawiającego  pismem  z  dn. 

r.  (zał.  6).  Jednocześnie  wskazano,  że  odbiory  zostaną  wznowione  po 

wprowadzeniu i sprawdzeniu poprawności działań korygujących. 

Nadmienić należy, że pierwsze oficjalne informacje o problemach z pojawianiem się 

pęknięć  spoin  spawanych  w  układaczach  wyprodukowanych  przez  ZM  „BUMAR-ŁABĘDY” 

S.A.  w

ykonawcy  przedstawili  Zamawiającemu  podczas  kontroli  realizacji  umowy  w  dn.  

24-26.10.2016 r. (notatka 

z dn. 07.11.2016 r.). Jako przyczynę wskazano błędy technologiczne 

oraz  brak  dotrzymania  należytej  jakości  wykonania.  Co  więcej,  wykonawca  poinformował, 

że jako  działanie  naprawcze  producent  wykona  wycięcie  starego  spawu  oraz  powtórne 

spawanie.  Zaznaczono,  że  w  przypadku  egzemplarza  nr  3  działanie  to  nie  przyniosło 

spodziewanych efektów, gdyż ujawniło się powtórne pęknięcie w miejscu już naprawianym. 

Zgodnie z informacjami w

ykonawcy dopuszczalna była dwukrotna naprawa uszkodzenia ww. 

metodą, co powodowało konieczność wykonania nowego elementu. 

W celu umożliwienia wykonawcy kontynuacji Umowy, na jego wniosek, (pismo z dnia 

18.11.2016  r.)  Zamawiający  wyraził  zgodę  na  kolejną  naprawę  pęknięć  spoin  oraz 

zastosowanie nakładek wzmacniających (pismo z dnia 22.11.2016 r.). 

Pomimo  takich  działań  naprawy  nie  przyniosły  zamierzonego  celu,  nie usunęły  wad 

wykonawczych i w ostateczności nie pozwoliły na odbiór sprzętu. 

Wobec  powyższego  stwierdzenie  Odwołujących  w  odwołaniu  dotyczące 

przedstawienia  do  odbioru,  w  dniu  30.11.2016  r.,  s

przętu  kompleksowo  wykonanego 

i 

umożliwiającego bezpieczną eksploatację jest bezpodstawne. 

Potwierdzeniem tego jest pismo w

ykonawcy z dnia 12.12.2016 r., w którym informuje 

on Zamawiającego: „Głównym powodem niedotrzymania terminu dostawy są usterki w postaci 

pęknięć  spoin  ramienia chwytnego  wchodzącego  w  skład  układacza  przęsła  mostu  MS-20. 

Stwierdzona  wada  uniemożliwia  dokonanie  odbioru  i  przekazanie  zestawów  mostowych  

MS-

20  do  Użytkowników  (Jednostek  Wojskowych)”.  W  tym  samym  piśmie  wykonawca 

poinformował również, że chciałby przekazać sprzęt niekompletny, przez odbiory częściowe 

wyłączające odbiór elementów w których stwierdzono usterki. Poinformował, że weryfikację 

przyczyn wystąpienia usterki zlecił niezależnemu podmiotowi i po ich ustaleniu zaproponuje 

sposób usunięcia wady i termin, a w przypadku jeżeli będzie to konieczne to dokona wymiany 

elementu na nowy. Zaproponował, że po usunięciu wady sprzęt oddany częściowo podlegałby 

odbiorowi całych zestawów z układaczami. 

Wskazanie  przez  Odwołującego  opinii  Politechniki  Wrocławskiej,  przesłanej  do 

Zamawiającego  za  pismem  6.02.2017  r.,  jako  potwierdzającej  możliwość  odbiorów 

i 

bezpiecznej eksploatacji wadliwych mostów MS-20, jest dużym nadużyciem, gdyż dotyczy 

ona 

analizy  wytrzymałościowej  ramienia  chwytnego  i  potwierdza  jedynie  prawidłowość 

konstrukcji,  jednak  dotyczy  ona  elementu  prawidłowo  wykonanego  i  nie  uwzględnią  ona 

wadliwie 

wykonanych  połączeń  spawanych.  O  powyższym  zastrzeżeniu  Odwołujący 

dokładnie  był  poinformowany,  gdyż  przytoczył  w  piśmie  przewodnim  cytat  z  opinii  (pkt  7 

wn

iosków), w którym jest zastrzeżenie, że konstrukcja spełnia kryteria wytrzymałości doraźnej 

przy  założeniu  poprawnej  technologii  wykonania  całego  układacza  mostu.  Opinia  ponadto 

w pkt.  5 

wniosków  zawiera  stwierdzenie,  że  „Model  obliczeniowy  zakłada,  że  w  stanie 

wyjściowym  ustrój  nośny  jest  wolny  od  naprężeń  własnych  (montażowych,  spawalniczych). 

Jeśli  uszkodzenia  występują  w  innych  miejscach  niż  przekroczenia  naprężeń  wskazane 

w raporc

ie,  oznacza  to,  że  prawdopodobnym  powodem  uszkodzenia  konstrukcji  jest 

technologia spawania wprowadzająca do konstrukcji naprężenia własne. Uszkodzenia mogą 

być spowodowane niezgodnościami spawalniczymi w spoinach”. 

Błędną  kwalifikację  Odwołującego  wadliwych  mostów  jako  umożliwiających 

bezpiec

zną eksploatację od dn. 30.11.2016 r. potwierdza fakt, że pierwsze rzetelne informacje 

wskazujące  na  przyczyny  pękania  spoin  zostały  przedstawione  Zamawiającemu  w  dniach  

24-25.01.2017 r. podczas kontroli realizacji Umowy (notatka z kontroli w dniach 24-25.01.2017 

r.  z  dn.  03.03.2017  r.).  Podczas  spotkania  w

ykonawcy  nie  byli  w  stanie  przedstawić 

jednoznacznego  stanowiska  dotyczącego  powodów  występowania  pęknięć  spoin 

w konstrukcji  mostu.  Konsorcjanci  wzajemnie  obwiniali 

się  za  zaistniałą  sytuację, 

ZM 

„BUMAR-ŁABĘDY”  S.A.  wskazywała,  że  winę  za  zaistniałą  sytuację  ponosił  podmiot 

opracowujący  dokumentację  techniczną,  tj.  Wykonawca  O,  który  temu  zaprzeczał, 

opierając się na badaniach spoin wskazujących na wady wykonania. Ostatecznej odpowiedzi 

udzielił członek komisji roboczej, powołanej przez Odwołującego, pracującej nad określeniem 

powodów  pękania  spoin  –  przedstawiciel  Politechniki  Śląskiej  prof.  Andrzej  Klimpel.  

Zgodnie 

z  przekazaną  Zamawiającemu  „Oceną  zdolności  produkcyjnej  firmy  BUMAR-

ŁABĘDY S.A.” pękanie spoin pierwotnych oraz ponaprawczych wynika z błędów wykonawcy. 

Ponadto  określono,  że  za  jedną  z  przyczyn  nieakceptowalnie  niskiej  jakości  wykonania 

konstrukcji  spawanych  ramion  chwytnych  układacza  mostu  MS-20  należało  uznać 

„Brak odpowiedniej organizacji kontroli jakości procesów spawania, a zwłaszcza brak systemu 

zapewnienia  jakości  wykonania  konstrukcji  mostu  MS-20,  opartego  na  wymaganiach  norm 

europejskich  i  światowych,  a  szczególnie  normy  PN-EN  1090-2  oraz  wymaganiach 

dobrej praktyki 

inżynierskiej.  Konstrukcje  spawane  mostu  MS-20  zostały  przekazane 

Zleceniodawcy  z  niedopuszczalnymi  wadami  spawalniczymi  wewnętrznymi  i  wewnętrznymi 

złączy  spawanych,  niespełniającymi  wymagania  poziomu  jakości  B,  ustalonego  przez 

Zlec

eniodawcę.  Jest  to  dyskwalifikujące  inspektorów  jakości,  ale  również  tak  inżynierów 

spawalników, jak i spawaczy oraz inspektorów nadzoru Zleceniodawcy”. 

Potwierdzeniem  braku  utrzymania  jakości  produkcji  na  założonym  poziomie  jest 

Decyzja  Nr  105-04/WDT/UTB/17  Szefa  Wojskowego  Dozoru  Technicznego  z  dnia 

r. o zawieszeniu uprawnień ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. do wytwarzania urządzeń 

załadowczo-wyładowczych  mostów  wojskowych  przeznaczonych  dla  Sił  Zbrojnych 

Rzeczypospolitej Polskiej (pismo z dnia 26.01.2017 r.). 

Ostatecznym  potwierdzeniem  niedostatecznej  jakości  wykonania,  jako  przyczyny 

pękania  połączeń  spawanych,  jest  załącznik  nr  4  do  pisma  wykonawcy  z  7  marca  2017  r. 

W 

treści  notatki  ze  spotkania  z  dnia  21.02.2017  r.,  stanowiącej  załącznik  do  ww.  pisma, 

wprost 

wskazano, że połączenia spawane wykonane przez ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. były 

złej jakości. 

W  powyższym  piśmie  wykonawca  informował,  że  po  dokonaniu  weryfikacji 

wyprodukowanych mostów stwierdzono, że naprawie podlega 100% (10 szt.) ramion głównych 

układaczy  oraz  ram  naczep.  W  przypadku  ramion  chwytnych  układaczy  naprawa  będzie 

dotyczyła  70%  (7  szt.),  natomiast  3  szt.  muszą  być  wykonane  od  nowa  ze  względu  na 

wcześniejsze  wadliwie  wykonane  próby  naprawy.  Ze  względu  na  zawieszone  uprawnienia 

oraz 

brak 

odp

owiednich  zdolności  produkcyjnych  dotychczasowego  wykonawcy  

ZM  „BUMAR-ŁABĘDY”  S.A.,  naprawę  ram  przyczep  realizowano  u  Wykonawcy  O, 

zaś produkcję  nowych  podzespołów  zlecono  w  dniu  10.02.2017  r.  Zakładowi  Konstrukcji 

Spawanych Łabędy sp. z o.o. 

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących opóźnień w realizacji umowy 

na dostawę mostów towarzyszących MS-20 ze względu na opóźnienia firmy Jelcz w dostawie 

ciągników  siodłowych  C-MS-20  oraz  odpowiedzialności  Zamawiającego  za  wskazanie 

podwykonawcy, należy wykazać, że konstrukcja Mostu MS-20 została opracowana w ramach 

pracy  wdrożeniowej,  której  wykonawcą,  a  przez  to  autorem  dokumentacji  technicznej  do 

produkcji seryjnej Wykonawca O

. Warunki kompletacji oraz dostosowania ciągników C-MS-20 

(pojazdów  Jelcz)  ujęte  zostały  w  dokumentacji  technicznej  do  produkcji  seryjnej 

Mostu 

towarzyszącego na podwoziu samochodowym MS-20. 

Wskazane przez Odwołującego opóźnienie dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę 

JELCZ  Sp.  z  o.o.  jako  główny  powód  opóźnień  mostów  MS-20  jest  nieprawdziwy,  gdyż  na 

dzień wykonania umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawca był w posiadaniu wszystkich ciągników 

jednak  nie  posiadał  ukończonych  pozostałych  elementów  mostów,  za  które  odpowiadał 

bezpośrednio, natomiast w tych, które były wyprodukowane przez niego, zostały stwierdzone 

pęknięcia i wady wykonawcze (notatka z kontroli w dniach 23-25.11.2016 r.). 

Co  więcej,  zgodnie  z  informacjami  udzielonymi  przez  Odwołującego  w  dniu 

r.  posiadał  on  dostarczony  pierwszy  ciągnik  w  celu  adaptacji  zestawu  oraz  do 

przeprowadzenia testów (notatka z kontroli w dniach 19-20.04.2016 r. z dnia 26.04.2016 r.), 

zaś  w  dniu  19.07.2016  r.  Wykonawca  O  posiadał  na  swoim  terenie  6  szt.  przekazanych 

waru

nkowo ciągników C-MS-20 i prowadziła przy nich prace montażowe, co umożliwiało mu 

prowadzenie integracji i uruchomienia zestawów mostowych. 

O  powyższych  możliwościach,  w  przypadku  zaistnienia  sytuacji  posiadania  przez 

Odwołującego pozostałych elementów mostów, świadczy również fakt, że w dniu 18.08.2016 r. 

Wykonawca  O  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  zgodę  na  zaprezentowanie  na  XXIV 

Międzynarodowym  Salonie  Przemysłu  Obronnego  w  Kielcach  kompletnego  mostu  MS-20, 

którą uzyskała. 

Ostateczny termin dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę JELCZ sp. z o.o., w opinii 

Zamawiającego, nie miał wpływu na rozliczenie Umowy, gdyż posiadane przez  wykonawcę 

wszystkie  ramy  naczep  oraz  ramiona  główne  i  chwytne  układaczy  posiadały  wady 

wykonawcze  spoin,  co  uniemożliwiało  ich  odbiór  i  użytkowanie,  a  ponadto  wymagało 

przeprowadzenia napraw. 

W  zakresie  twierdzeń  Odwołującego  o  dochowaniu  należytej  staranności  w  jego 

wykonaniu  oraz  wysokiej  złożoności  i  nowoczesności  sprzętu  należy  wyjaśnić,  że  projekt 

mający  na  celu  opracowanie  konstrukcji  Mostu  towarzyszącego  MS-20  został  rozpoczęty 

w 2003 r. i realizowany na zlecenie Ministerstwa Obrony Narodowej w ramach prac rozwojowej 

i  wdrożeniowej.  Wykonawcą  umów  oraz  autorem  dokumentacji  technicznej  do  produkcji 

seryjnej, opracowanej ostateczn

ie w 2012 r., był Wykonawca O. Konstrukcja mostu opiera się 

na  wcześniejszych  rozwiązaniach  technicznych,  które  w  związku  z  rozwojem  technologii 

i 

możliwości wykonawczych rozszerzono o nowe funkcje, a także zastosowano w konstrukcji 

nowoczesne  materiały,  co  pozwoliło  na  zwiększenie  nośności  przęsła.  Upływ  czasu  od 

rozpoczęcia  ww.  projektu  do  zakończenia  oraz  okres  do  rozpoczęcia  produkcji  seryjnej 

spowodował  upowszechnienie  zastosowanych  w  nim  technologii,  przez  co  realizacja  tego 

zadania, przy zastosowaniu 

podstawowych zasad kontroli produkcji, nie powinna przysparzać 

w

ykonawcy stwierdzonych problemów. 

W  związku  ze  stwierdzonymi  wadami  mostów  towarzyszących  MS-20,  a  przez  to 

opóźnieniami w wykonaniu umowy, Zamawiający obciążył wykonawcę karami za nienależyte 

jej wykonanie zgodnie postanowieniami 

§ 12 ust. 1 pkt 2) przedmiotowej umowy. Ze względu 

na bardzo duże opóźnienia w realizacji umowy, sięgające od 201 do 330 dni, naliczane kary 

osiągnęły  maksymalne wartości  w  wysokości  20%  wartości  brutto niewykonanej  w  terminie 

części umowy. 

W  dniu  30.11.2018  r.  w

ykonawcy  wystąpili  z  pozwem  do  Sądu  Okręgowego 

o miarkowanie  naliczonych  kar  umownych  o 

90%,  tj.  do  2%  wartości  brutto  niewykonanej 

w 

terminie części umowy. Należy uwzględnić, że złożony pozew dotyczy miarkowania kar za 

nienależyte wykonanie umowy. Do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie sprawa nie 

została rozstrzygnięta. 

Stanowisko  w

ykonawcy  o  braku  wpływu  stwierdzonych  podczas  użytkowania  wad 

i 

awarii na sposób wykonania umowy jest nie do końca właściwe, gdyż sposób oraz jakość 

realizacji  umowy,  oprócz  wykonania  i  dostaw  sprzętu,  jest  zależna  również  od  zobowiązań 

serwisowych i gwarancyjnych. W przedmiotowej umowie w trakcie obowiązywania gwarancji 

Zamawiający,  na  dostarczone  10  egzemplarzy  mostów  MS-20,  otrzymał  62  zgłoszenia 

reklamacyjne oraz stwierdzono wady ukryte we wszystkich siłownikach rozkładania przęseł. 

Twierdzenie w

ykonawcy, że żadne ze zgłoszeń nie dotyczyło działania kluczowych elementów 

mostów  MS-20  jest  nieprawdziwe  i  nieuprawnione,  gdyż  w  co  najmniej  27  zgłoszeniach 

wykrytych usterek mogło mieć bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników oraz 

innych osób. 

Twierdzenie w

ykonawcy, że większość stwierdzonych wad miała małe znaczenie i była 

jedynie  drobnymi  usterkami  wskazuje  na  sposób  podejścia  do  realizacji  napraw 

gwarancyjnych,  które  ze  względu  na  brak  obwarowań  karami  umownymi  za  nieterminową 

realizację  były  w  większości  przypadków  przedłużane  i  realizowane  niezgodnie  z  umową. 

Na 

wspomniane  62  zgłoszenia  reklamacyjne  w  25  przypadkach  nastąpiło  przekroczenie  

28-dniowego  terminu  realizacji  naprawy,  liczonego  od  dnia  zg

łoszenia  do  odbioru 

(zgłoszenia z  przekroczonym  terminem  naprawy  zaznaczono  w  wykazie  na  żółto). 

Brak 

terminowej realizacji napraw dotyczył również wymiany elementów noszących znamiona 

wady  wykonawczej  (siłowniki  rozkładania  przęsła).  Pomimo  stwierdzenia  przez  wykonawcę 

wady  w  maju  2018  r.  (pismo  z  dnia  18.05.2018  r.)  do  dnia  26.06.2020  r.  (pismo  z  dnia 

4.06.2020  r.)  w

ykonawca  nie  wywiązał  się  ze  zobowiązań,  a  Zamawiający  nie  posiada 

środków  umożliwiających  wymuszenie  działań  poza  odstąpieniem  od  umowy  i  zwrotem 

wadliwego sprzętu. 

Potwierdzeniem  nienależytego  wykonania  umowy  oraz  braku  dochowania  należytej 

staranności  są  stwierdzone  w  maju  i  czerwcu  br.  pęknięcia  spawów  w  elementach 

odpowiadających za poziomowanie mostów. Dotychczas uszkodzenie to zostało stwierdzone 

w  40%  dostarczonych  egzemplarzy  mostów.  Ze  względu  na  ocenę  uszkodzenia  przez 

Wojskowy  Dozór  Techniczny  jako  mającego  wpływ  na  bezpieczeństwo  eksploatacji  oraz 

stanowiącego  zagrożenie  dla  zdrowia  i  życia  wydał  on  decyzje,  posiadające  rygor 

natychmiastowej wykonalności, wstrzymujące eksploatację mostów MS-20. 

Wskazywanie  przez  w

ykonawcę,  że  część  ujawnionych  wad  dotyczyła  ciągników 

dostarczonych  przez  JELCZ  sp.  z 

o.o.  jest  nieuprawnioną  próbą  zrzucenia  z  siebie 

odpowiedzialności,  pomimo  że  od  chwili  otrzymania  SIWZ  posiadał  wiedzę,  że  warunki 

gwarancji  obejmowały  wyroby  i  usługi  nabyte  od  podwykonawców.  Przywoływane  ciągniki 

siodłowe  nie  były  w  umowie  elementem  wyodrębnionym  i  wchodziły  w  skład  Mostowego 

Pojazdu  Transportowego,  dla  którego  jako  kompletu  zostały  określone  wymagania 

gwarancyjne.  Powyższe  działania  Wykonawcy  wskazują  na  brak  dochowywania  warunków 

zawartej umowy i umacnia ocenę Zamawiającego o jej nienależytym wykonaniu. 

b) 

Praca rozwojowa pt.: „Mobilny most składany MLC 70/110 do pokonywania średnich 

przeszkód wodnych i terenowych” kryptonim DAGLEZJA-S 

Praca realizowana była przez Wykonawcę O na rzecz Zamawiającego na podstawie 

umowy 

nr 

IU/10/V1-21/DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/2007/2011 

z 

dnia 

r.. 

Ostateczny 

termin wykonania umowy został określony na dzień 30.09.2013 r. 

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego zapisów umowy na realizację 

ww.  pracy  rozwojowej,  w  zakresie  opustów  za  zwłokę  w  nieterminowej  realizacji  umowy, 

należy w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę ówcześnie obowiązujące wewnątrzresortowe 

przepisy regulujące zawieranie umów. 

Dokumentem obowiązującym w chwili opracowania i zawarcia przedmiotowej umowy, 

tj.  w  2008  r.,  była decyzja  Nr  291/MON  Ministra Obrony  Narodowej  z  dnia 26  lipca  2006  r. 

w 

sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem 

jest uzbrojenie lub 

sprzęt wojskowy (Min. Obr. Nar. nr 14, poz. 179). 

Zgodnie z 

§ 48 ww. decyzji: 

„[…] 

Zamawiający obowiązany jest określić w umowie kary za jej niewykonanie. 

Oprócz  kar,  o  których  mowa  w  ust.  1,  zamawiający  może  ustalić  opusty,  zmniejszające 

wartość umowy, za nieterminową jej realizację. 

Opusty,  o  których  mowa  w  ust.  2,  należy  określać  w  wysokości  od  3  %  do  10%. 

Należną kwotę  opustu  należy  naliczać  w  wysokości,  np.  0,1%  lub  0,2  %  z  każdy  dzień 

zwłoki od niezrealizowanej części umowy. Opust w wysokości 10% należy w szczególności 

stosować  w  postępowaniach,  w  których  termin  występuje  jako kryterium  oceny  ofert  lub 

termin 

realizacji zamówienia jest istotny dla zamawiającego (użytkownika UiSW). 

[…]”. 

Przedmiotowa  regulacja  prawna  w  szczególności  wskazuje,  że  opust  miał  być 

wprowadzony w umowie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia jest szczególnie istotny 

dla Zamawiającego. Powyższa regulacja prawna znalazła odzwierciedlenie w  § 15 łączącej 

s

trony  umowy.  Niezależnie  od  wewnątrzresortowych  rozwiązań  prawnych  należy  wskazać, 

że zakres  odpowiedzialności  Odwołującego  z  tytułu  poniesionych  opustów  cenowych 

w 

umowach  wiąże  się  z  zakresem  ogólnej  odpowiedzialności  kontraktowej  przewidzianej 

w art. 471 

Kc w myśl art. 353

 K

c. Za niedotrzymanie terminów realizacji umowy Odwołujący 

przyjął na siebie odpowiedzialność kontraktową opisaną w § 15 umowy, tj. obowiązek opustu 

cenowego  dla  Zamawiającego.  Warto  zauważyć,  że  opust  cenowy  przysługiwał 

Zamawiającemu  wyłącznie  za  niezrealizowaną  w  terminie  część  umowy,  a  zatem  za 

nienależyte wykonanie zobowiązania. Na gruncie tej sprawy należy dodać, że Zamawiający 

nie  został  zaspokojony  w  sposób  wynikający  z  treści  zobowiązania,  gdyż  Odwołujący  nie 

zachował  terminu  realizacji  umowy,  czyli  dopuścił  się  zwłoki  w  spełnieniu  świadczenia. 

Podnoszony przez Odwołującego argument, że opust nie stanowi odszkodowania, w ocenie 

Zamawiającego nie ma znaczenia z punktu widzenia powstania lub nie stanu nienależytego 

zobowiązania.  Fakt  braku  realizacji  umów  w  terminie  określonym  umową  jest  już  stanem 

nienależytego  wykonania  umowy,  a  kwestia  dochodzenia  lub  nie  kar  umownych  jest  tego 

konsekwencją.  Jednocześnie  Zamawiający  podkreśla,  że  przyjęta  konstrukcja  opustu 

cenowego  absolutnie  nie  może  zostać  uznana  za  nowację  postanowień  umowy.  Jak  już 

wcześniej  zostało  wykazane  opust  cenowy  jest  sankcją  za  nieterminową  realizację  jej 

zobowiązań.  Gdyby  strony  umowy  chciały  dokonać  nowacji  jej  postanowień,  wynikałoby  to 

wprost z jej 

treści. Wskazać należy, że przytoczone przez Odwołującego aneksy do umowy 

w 

zakresie zmiany terminu wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności czy też 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  ostatecznym  brzmieniu  umowy  określały 

termin jej wykonania na dzień 30.09.2013 r. Postanowienia zaś przedmiotowych porozumień 

zawierały jedynie zobowiązanie wykonawcy do wykonania pracy, po terminie jej wykonania, 

tj. 

30.09.2013  r.,  do  określonego  dnia.  Jednocześnie  w  porozumieniach  wprost  wskazano, 

że wykonawca  zobowiązany  był  przekazać  jej  wyniki  Zamawiającemu,  na  zasadach 

ok

reślonych  w  §  12  umowy  z  zastrzeżeniem  terminów  określonych  w  Harmonogramie. 

Dodatkowo, 

zobowiązanie  Zamawiającego  dotyczyło  opłacenia  wyników  pracy 

z 

zastosowaniem 

opustów 

cenowych 

wynikających 

z 

powstałych 

opóźnień.  

Ujęte  w  porozumieniach  zapisy  świadczą  o  braku  woli  stron  w  zakresie  zmiany  terminu 

wykonania pracy określonego w umowie. 

Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przytaczanym przez Odwołującego Protokole 

odbioru  Etapu  III 

–  końcowego  z  dnia  3.08.2018  r.  (zał.  26),  w  którym,  w  części  V. 

„Ocena wyników wykonanego zadania”, w pkt. 3 określono, że „Wyniki Etapu III pod względem 

terminowym  nie są zgodne  z  postanowieniami umowy”.  Ponadto,  o  nieterminowej realizacji 

umowy jest mowa w części IX protokołu, w której określono zwłokę w realizacji Etapu na 1764 

dni. 

Oprócz  w  ww.  protokole  o  nieterminowej  realizacji  umowy  świadczą  pozostałe 

protokoły odbioru poszczególnych zadań tej umowy w zakresie: zadania Ild (zwłoka 1658 dni, 

zał. 27), zadania Ilc (zwłoka 1336 dni), zadania Ilb (zwłoka 9 dni), zadanie Ii (zwłoka 827 dni,), 

zadania Ig (zwłoka 115 dni), zadania Id (zwłoka 71 dni). 

Poprawność  naliczenia  powyższych  opóźnień  oraz  właściwe  naliczenie  opustów 

zostało potwierdzone przez przedstawiciela wykonawcy przez złożenie podpisu pod każdym 

z protokołów odbioru. 

W  związku  z  przeprowadzoną  analizą  uznano,  że  przekroczenie  terminu  realizacji 

umowy  o 

1764  dni  nie  może  być  uznane  jako  incydentalne  i  nie  mające  znaczenia 

(okres 

realizacji umowy, określony w umowie, wynosił poniżej 1600 dni). 

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji oraz załączonych dowodów trudno jest 

uznać,  przedstawione  przez  Wykonawcę  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postepowaniu usługi, jako dające rękojmię należytej realizacji zamówienia.  

2.  Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp 

Przywołana przez Odwołującego zasada proporcjonalności opisana w art. 22 ust. 1a 

Pzp 

dotyczy określenia udziału warunków w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców 

środków  dowodowych  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

w 

szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Odwołujący  formułując 

zarzut  podnosi,  że  oceniając  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający 

naruszył zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał na okoliczność spełnienia warunku 

umowy  o wartości  100  razy  większej  od  wymaganej  przez  Zamawiającego,  a  Zamawiający 

uznał, że ich wykonanie po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia warunku udziału 

w  post

ępowaniu.  Zarzut  ten  również  nie  jest  do  końca  zrozumiały.  Jeżeli  bowiem  w  istocie 

Odwołujący kwestionuje określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznej (na co wskazuje powołane orzecznictwo), poprzez określenie 

zbyt niskich wartości umów, to oznacza, że zarzut Odwołującego sprowadza się de facto do 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2019/S  225-552938  z  dnia  21.11.2019  r. 

Ustawodawca w art. 182 ust. 2 pkt 1 

Pzp przewidział możliwość wniesienia odwołania na treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  jeżeli  więc  Odwołujący  kwestionuje  warunki  wskazane 

w 

ogłoszeniu,  to  chwila  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

stanowi  rozpoczęcie  biegu  terminu  określonego  na  wniesienie  odwołania  co  do  treści  tego 

ogłoszenia. Już w ówczesnej sytuacji faktycznej interes prawny Odwołującego mógł być przez 

niego  uznany  za  potencjalnie  zagrożony,  a  sam  ten  fakt  stanowi  przesłankę  do  wniesienia 

odwołania.  W  świetle  powyższego,  w  ocenie  Zamawiającego,  powyższy  zarzut  należy 

potraktować jako spóźniony. 

Jeżeli  natomiast  Odwołujący  upatruje  naruszenia  zasady  proporcjonalności  w  tym, 

że Zamawiający  dokonał  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  treścią 

ogłoszenia  traktując  umowę  jako  całość,  a  nie  wybierając  z  tej  umowy  jej  części 

(wykonane 

należycie i o wartości przekraczającej 1 mln z), to również zarzut ten nie może się 

ostać. 

W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  zasada  proporcjonalności  nie  daje 

Zamawiającemu możliwości zmiany sposobu dokonywania oceny. Zgodnie z postanowieniami 

Sekcji  III.2.3)  o

głoszenia  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

o 

których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, tj. zdolności technicznej, Zamawiający wymagał, 

aby  w

ykonawca  wykonał  co  najmniej  1  (jedną)  usługę  polegającą  na  zaprojektowaniu 

i 

wykonaniu  dźwigu (żurawia)  samojezdnego  lub  konstrukcji  mostów  składanych  o  wartości 

brutto co najmniej 1.000.000,00 

zł (słownie: jeden milion złotych). Na potwierdzenie spełnienia 

powyższego  warunku  należało  złożyć  wykaz  wykonanych  usług,  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi 

zostały  wykonane  wraz  z  załączeniem  dowodów  potwierdzających,  że  zostały  wykonane 

należycie. Dowodami mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na rzecz którego usługa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionych o obiektywnym charakterze 

w

ykonawca  nie  był  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy. 

Zamawiający mógł dokonywać oceny zgodnie z postawionymi warunkami. 

Ponadto  Zamawiający  jest  zainteresowany  należytym  wykonaniem  całości  umowy, 

a 

nie  jej  poszczególnych  fragmentów.  Nawet  w  razie  nieprawidłowego  wykonania  części 

umowy  przez  w

ykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem całości umowy. 

Wykazanie  się  przez  wykonawcę  należycie  wykonanymi  umowami  daje  Zamawiającemu 

rękojmię,  że  zamówienie  na  jego  rzecz  również  zostanie  zrealizowane  w  sposób  rzetelny. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  podnieść,  że  to  wykonawca  ze  swojego  portfolio 

wykonanych  umów,  wybiera  i  przedstawia  Zamawiającemu  te  wykonane  umowy, 

które pozwolą  na  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  dany  wykonawca  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu. 

Zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców 

Z  uwagi  na  brak  argumentacji  ze  strony  Odwołującego,  w  jakim  zakresie  doszło  do 

naruszenia powyższej  zasady,  Zamawiający  nie  ma możliwości  odniesienia się do  zarzutu. 

Niemniej  jednak,  w  ocenie  Zam

awiającego,  Postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie 

z 

regulacjami  prawnymi  określonymi  w  Pzp  oraz  w  pełnym  poszanowaniu  zasady  równego 

traktowania w

ykonawców. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wskazanych 

poniżej dokumentów (zestawienie uwzględnia dokumenty inne niż załączone do odwołania): 

Informacja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania – dowód 24; 

Pismo 33 RPW ws. stwierdzenia pęknięć spoin z 6 grudnia 2016 r. – dowód 25; 

3.  Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 z 28 pa

ździernika 2016 r. – dowód 26; 

4.  Pismo  z  17  listopada  2016  r. 

ws.  akceptacji  wniosku  o  odstępstwo  dotyczące 

naprawy ramienia chwytnego układacza w ramach Umowy nr 1 – dowód 27; 

5.  Pismo z 22 listopada 2016 r. 

zaakceptowanym wnioskiem o odstępstwo – dowód 28; 

6.  Pismo z 6 lutego 2017 r. 

ws. naprawy i analizy wytrzymałościowej – dowód 29; 

7.  Notatka  z  kontroli  realizacji  Umowy  nr  1  i  2  z  24  lutego  2017  r. 

z  załącznikiem 

w 

postaci dokumentu pn.: „Ocena zdolności produkcyjnej firmy „BUMAR-ŁABĘDY” 

– dowody 30; 

8.  Decyzja  Szefa  Wojskowego  Dozoru  Technicznego  z  12  stycznia  2017  r. 

– 

dowód 31; 

9.  Notatka  ze  spotkania  w  sprawie  realizacji  Umowy  nr  1  z  21  lutego  2017  r. 

– 

dowód 32; 

10.  Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 z 29 listopada 2016 r. 

– dowód 33; 

11.  Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 

– dowód 34; 

Pismo ws. posiadanych ciągników siodłowych z 19 lipca 2016 r. dowód 35; 

Pismo ws. pokazów MS-20 na MSPO z 18 sierpnia 2016 r. – dowód 36; 

14.  Zestawienia  z

głaszanych  wad  „Reklamacje  MS-20”  za  okres  od  4  października 

2017 r. do 18 listopada 2019 r. 

– dowód 37; 

15.  Pismo z 18 maja 2018 r. 

ws. wad powierzchni tłoczysk – dowód 38; 

16.  Pismo z 4 czerwca 2020 r. 

o kontynuacji napraw wadliwych siłowników – dowód 39; 

17.  Decyzja  Szefa  Wojskowego  Dozoru  Technicznego  z  18  czerwca  2020  r. 

o wstrzymaniu eksploatacji MS-20 w 3 BDM 

– dowód 40; 

18.  Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 13 maja 2020 r. o wstrzymaniu 

eksploatacji MS-20 w 1 PSB 

– dowód 41; 

Protokoły odbiorów zadań IId, IIc, IIb, Ii, Ig oraz Id realizowanych w ramach Umowy 

nr 2 

– dowody 41. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosili 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – H. C.-Poznań S.A. z siedzibą 

w  Poznaniu, WB  Electronics  S.A.  z  siedzibą  w  Ożarowie,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone  przystąpienie  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  ww.  wykonawców  (dalej  „Przystępujący”)  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 

W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący przedstawił następujące stanowisko. 

Analizy zarzutów Odwołującego nie można dokonać w oderwaniu od treści ogłoszenia, 

w tym również pozostałych jego postanowień. Zgodnie z Sekcją IV. 1.2) pkt 4 ogłoszenia, do 

składania  ofert  wstępnych  zaproszonych  zostanie  3  (trzech)  wykonawców  o  najwyższej 

sumarycznej wartości brutto usług wykonanych bezpośrednio przez wykonawcę, wykazanych 

w  wykazie  wykonanych  usług.  Oznacza  to,  że  każdy  z  wykonawców  przystępujących  do 

ubiegania się o udzielenie zamówienia, chcąc przejść do kolejnego etapu Postępowania był 

zdeterminowany do wykazania takich usług, które cechowała najwyższa wartość. Nic nie stało 

na przeszkodzie, aby Odwołujący przedstawił w wykazie takie usługi, które spełniały kryteria 

wskazane  w 

ogłoszeniu,  a  wobec  których  nie  istniały  by  żadne  wątpliwości  co  do  ich 

należytego  wykonania.  Z  uwagi  na  niewielką  liczbę  wykonawców,  bez  względu  na  wartość 

usług  objętych  wykazem,  Zamawiający  nie  będzie  prowadził  klasyfikacji  w  zakresie 

ograniczenia  liczby  w

ykonawców.  Skoro  mimo  to  Odwołujący  posłużył  się  wątpliwymi  pod 

względem  należytego  wykonania  usługami,  którymi  chciał  dowieść  posiadania  zdolności 

technicznych to musiał się liczyć z ryzykiem z tym związanym, w szczególności, że istniał spór 

sądowy  pomiędzy  Odwołującym  i  Zamawiającym  w  zakresie  realizacji  usług  objętych 

wykazem. 

Oczywistym  było,  że  Zamawiający  zakwestionuje  zdolność  techniczną 

Odwołującego,  która  została  oparta  o  usługi,  co  do  których  trwał  spór  sądowy,  w  którym 

zakwestionowano należyte wykonanie owych usług. Odwołujący mógł więc w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego wykazać inne dowody i powołać się na inne usługi, niemniej jednak 

nie uczynił tego, dlatego też twierdzenie, że to Zamawiający dopuścił się czynności sprzecznej 

z prawem jest nieuprawnione. 

Gdyby Odwołujący w wykazie powołał usługi świadczone na rzecz innego podmiotu niż 

Zamawiający,  to  w  ramach  procedury  określonej  w  sekcji  III.2.3)  pkt  4  Ogłoszenia, 

Zamawiający  zwróciłby  się  do  takiego  zamawiającego  o  udzielenie  informacji  czy  usługa 

została wykonana należycie.  Gdyby  ten  zamawiający  przedstawił  okoliczności  całej  sprawy 

i 

stwierdziłby,  że  w  jego  ocenie  usługa  nie  została  wykonana  należycie,  to  w  zasadzie 

Zamawiający zobowiązany byłby do wykluczenia takiego wykonawcy, ponieważ w zasadzie 

Pzp,  ani  o

głoszenie  nie  przewiduje  możliwości  weryfikacji  stanowiska  takiego  innego 

zamawiającego. Zaś wobec faktu, że z żadnych dokumentów złożonych przez Odwołującego 

nie wynika wprost, że usługi zostały wykonane w sposób prawidłowy, to w aktach sprawy nie 

byłoby nawet dowodów pozwalających twierdzić, że usługi były jednak wykonane należycie. 

Co więcej, to ocena podmiotu, na rzecz którego wykonane były usługi objęte wykazem 

jest  bardziej  obiektywna,  ponieważ  nie  ma  on  żadnego  interesu  w  tym,  aby  przedstawić 

nieprawdziwe informacje. Ocena sposobu wykonania usług przedstawiona przez wykonawcę, 

który  ma  interes  w  tym,  aby  pozyskać  zamówienie  będzie  zawsze  subiektywna 

i 

ukierunkowana na cel, jakim jest pozyskanie zamówienia. 

Wydawać  by  się  mogło,  że  w  sytuacji  tożsamości  stron  postępowania  ze  stronami 

umowy  świadczenia  usług  przywołanych  w  wykazie  sytuacja  jest  analogiczna. 

Tymczasem 

Odwołujący  de  facto  ma  na  celu  przeprowadzenie  ponownie  oceny  stanu 

wykonania  zupełnie  innego  postępowania.  W  ocenie  Przystępującego  ogniskową 

przedmiotowej 

sprawy  powinno  być  jedynie  badanie,  czy  Odwołujący  wykazał  spełnienie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  –  posiadania  zdolności  technicznych  przez  wykonanie 

usług o określonych kryteriach i czy w związku z dokumentami złożonymi przez Odwołującego 

Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami pzp. Postępowanie nie powinno w ogóle skupiać 

się  na  szczegółach  wykonania  tej  usługi.  Co  istotne,  Zamawiający  ma  pełną  znajomość 

wszelkich aspektów sposobu realizacji usług objętych wykazem, więc tym bardziej jego ocena 

ich należytego wykonania jest obiektywna i pełna. 

Sam  Odwołujący  nie  kwestionuje  sposobu  określenia  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu,  a  jedynie  wywodzi,  że  zasada  proporcjonalności  powinna  być  również 

rozciągnięta  na  etap  oceny  przez  Zamawiającego  spełnienia  tych  warunków.  Nie  można 

zapominać  o  tym,  że  zamówienia  nie  są  udzielane  w  interesie  wykonawcy,  a  w  interesie 

Zamawiającego  i  wykonywane  są  w  celach  służących  nie  tylko  Zamawiającemu, 

ale i szerszemu ogółowi z uwagi na specyfikę podmiotów objętych obowiązkiem stosowania 

przepisów  Pzp.  W  tej  sprawie  zamówienie  ma  zostać  udzielone  w  celu  obronności 

i 

bezpieczeństwa  państwa,  który  to  powinien  być  celem  nadrzędnym.  Waga  interesu 

Odwołującego i Zamawiającego jest nieporównywalna. 

Już  z  dowodów  załączonych  przez  Odwołującego  do  odwołania  można  wywieść, 

że usługi  objęte  wykazem  nie  zostały  wykonane  w  sposób  należyty.  Co  więcej,  z  żadnego 

dowodu załączonego przez Odwołującego nie można nawet próbować wyprowadzić wniosku, 

że  usługi  zostały  należycie  zrealizowane.  Załączone  dowody  co  najwyżej  potwierdzają  fakt 

wykonania i rozliczenia usługi (np. protokoły przekazania, faktury VAT), która nie poruszają 

w 

żaden sposób kwestii prawidłowości usług. 

Na 

gruncie  usługi  realizowanej  w  oparciu  o  Umowę  nr  IU/194Nl-

67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268, 

na  podstawie  dowodów  załączonych  przez  Odwołującego, 

można stwierdzić, że: 

a) 

Umowa  ta  została  zawarta  w  dniu  4  marca  2015  r.,  zaś  pierwotny  termin  jej 

wykonania  został  ustalony  na  dzień  30  listopada  2016  r.  (§  3  ust  1  umowy), 

co 

oznacza,  że  Odwołujący  miał  prawie  19  miesięcy  na  jej  realizację.  Co  więcej, 

okres  realizacji  umowy  został  wskazany  przez  Odwołującego  w  ramach 

postępowania przetargowego, który wskazał, że jest to okres minimalny niezbędny 

do wykonania zobowiązań umownych; 

b) 

Kary  umowne  zostały  przewidziane  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie, 

które to strony rozumiały jako: odstąpienie od umowy lub niedotrzymanie terminu 

wykonania umowy (§ 12 ust 1 umowy). Zgodnie z zasadą swobody umów strony 

mogły określić jakie stany będą kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy. 

Skoro  wykonawca  znał  i  akceptował  wzór  umowy,  to  musiał  się  liczyć  z  tym, 

że opóźnienie w terminowej realizacji będzie przez zamawiającego kwalifikowane 

jako  nienależyte  wykonanie  umowy,  a  w  konsekwencji  naliczone  zostaną  kary 

umowne; 

c) 

W  §  14  Umowy,  wykonawca  przyjął  na  siebie  odpowiedzialność  za  działania 

i 

zaniechania  podwykonawców,  wobec  powyższego  nie  może  się  zwolnić 

z 

odpowiedzialności  tylko  z  tego  tytułu,  że  do  powstania  opóźnień  przyczynił  się 

JELCZ  sp.  z  o.o.  Ponadto,  sam  Wykonawca  jeszcz

e  w  marcu  2016  r.  twierdził, 

że opóźnienie  wygenerowane  przez  JELCZ  sp.  z  o.o.  uda  się  zniwelować. 

Co 

więcej,  z  treści  odpowiedzi  na  pozew  wynika,  że  pojazdy  były  w  posiadaniu 

wykonawcy na długo przed terminem wykonania umowy; 

d) 

Już  z  treści  protokołu  przyjęcia  wynika,  że  w  trakcie  przejmowania  elementów 

pojawiły się uwagi; 

e) 

Faktury, ani protokoły przyjęcia załączone do odwołania nie mogą stanowić dowodu 

na 

należyte  wykonanie  usługi,  albowiem  nie  wynika  z  nich  fakt  należytego 

wykonania.  Z  dokumentów  tych  co  najwyżej  można  wyprowadzić  wniosek, 

że elementy  wskazane  w  protokole  zostały  odebrane  a  odpowiednia  część 

wynag

rodzenia została zafakturowana; 

f) 

Za  dowód  należytego  wykonania  umowy  nie  można  uznać  również  Raportu  serii 

Sprawozdania  nr  SPR  10/2017  autorstwa  E.  R.,  A.  I.  oraz  M.  W.  z  Politechniki 

Wrocławskiej, który to dotyczył jednego z elementów umowy (ramienia chwytnego 

układacza  mostu  MS-20),  a  co  więcej  już  z  tej  opinii  wynikał  że  wystąpiły  wady 

konstrukcyjne, a nadto o

pinia nie jest miarodajna, gdyż analiza była wykonywana w 

oparciu o model obliczeniowy niepozwalający na pozyskanie kompleksowej wiedzy 

(str. 18 Raportu). Z wni

osków Raportu jednoznacznie wynika, że będą pojawiać się 

odkształcenia  plastyczne  oraz  że  konieczne  jest  przeprowadzenie  analizy  pod 

kątem obecności pęknięć, które mogą powodować uszkodzenia konstrukcji; 

g) 

sam Odwołujący przyznał w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. (czyli już po upływie 

pierwotnego  terminu  realizacji  umowy),  że  ujawniły  się  problemy  dotyczące 

realizacji  umowy  polegające  na  wystąpieniu  usterek  w  postaci  pęknięć  spoin 

ramienia  chwytnego  wchodzącego  w  skład  układacza  przęsła  mostu  MS-20 

i 

że wada ta uniemożliwia dokonanie odbioru i przekazanie zestawów mostowych 

do użytkowników oraz że nie ma możliwości niezwłocznego usunięcia uszkodzeń. 

Układacz  jest  kluczową  częścią  całej  konstrukcji  mostu,  gdyż  w  razie  jego 

wadliwości nie będzie możliwe rozłożenie, czy złożenie mostu MS-20, co oznacza, 

że cała konstrukcja nie jest zdatna do umówionego użytku, a tym samym jej odbiór 

jest niemożliwy; 

h) 

W piśmie z dnia 30 stycznia 2017 r. wykonawca przyznał, że zdiagnozowano szereg 

pęknięć złącz spawalniczych, jak również nieprawidłowości w konstrukcji spawanej 

ramy naczepy, Już po terminie wykonania umowy, a przed wydaniem przedmiotu 

umowy wykonawca podjął decyzję o naprawie wszystkich wykonanych układaczy. 

Mimo  2-

miesięcznego  opóźnienia  wykonawca  dopiero  opracowywał  metodę 

naprawy wad konstrukcyjnych; 

i) 

Już  w  lipcu  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę,  że  mimo  

miesięcznego opóźnienia otrzymał tylko część zamówionych mostów, które mimo 

iż są nowe noszą znamiona naprawy, a także że poniósł szkodę wynikającą z braku 

możliwości  odbycia  szkolenia  oraz  współdziałania  pododdziałów  SZ  RP,  co  jest 

szczególnie istotne biorąc pod uwagę sytuację geopolityczną. Co więcej, w związku 

z ujawnionymi wadami konstrukcyjnymi istnieje zwiększone ryzyko ujawnienia się 

ich w trakcie 

użytkowania, zaś wobec wydłużonego procesu napraw (wobec błędu 

konstrukcyjnego)  tych  błędów  nie  będzie  możliwa  normalna  eksploatacja. 

Oznacza 

to,  że  przyczyną  opóźnienia  było  nieprawidłowe  wykonanie  usług, 

wada konstrukcyjna,  brak  przeprowadzenia  szkolenia

,  które  było  częścią 

zamówienia.  Na  skutek  opóźnienia  zagrożone  zostało  bezpieczeństwo  państwa, 

ponieważ  wojska  lądowe  utraciły  możliwość  korzystania  z  zamówionego  sprzętu 

wojskowego i stan ten utrzymuje się do dzisiaj i to nie tylko z powodu opóźnienia, 

a

le również awaryjności mostów i ich podzespołów; 

j)  P

odstawą wykonania umowy była dokumentacja techniczna do produkcji seryjnej 

opracowana przez 

Wykonawcę O w ramach realizacji innego zadania; 

k) 

W  toku  realizacji  umowy  wyszły  na  jaw  liczne  nieprofesjonalne  zachowania, 

w 

szczególności  nawet  ekspert  powołany  przez  wykonawców  stwierdził,  że  wady 

wykonawcze  spowodowane  są  „nieakceptowalnie  niską  jakością  wykonania 

konstrukcji  spawanych  wynikłej  z  braku  dochowania  staranności  przy  pracach 

spawal

niczych,  niewłaściwym  opracowaniem  warunków  technologicznych 

spawania 

oraz 

oprzyrządowania 

spawalniczego, 

brakiem 

zapewnienia 

odpowiedniej 

organizacji 

kontroli 

jakości 

procesów 

spawania, 

brakiem 

odpowiednich umiejętności oraz doświadczenia załogi”; 

l)  Ze stan

owiska Odwołującego wynika, że do opóźnienia w realizacji umowy doszło 

jedynie z  powodu opóźnień  wygenerowanych przez  podwykonawcę narzuconego 

przez Zamawiającego (Jelcz sp. z o.o.), co jednak mija się z prawdą. Ten warunek 

SIWZ wynikał z dokumentacji technicznej sporządzonej przez wykonawcę. Zatem to 

sam  wykonawca  w  ramach  prac  wdrożeniowych  przewidział  możliwość  realizacji 

umowy wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów typu JELCZ a co za tym idzie próba 

przerzucenia  odpowiedzialności  na  Zamawiającego  za  powstałe  opóźnienia  nie 

znajduje jakiegoko

lwiek oparcia w rzeczywistości; 

m) 

Przedmiot  usług  cechuje  się  dużą  awaryjnością,  wobec  czego  nie  można  mówić 

o 

należytym wykonaniu umowy również na tym polu. 

Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności, wykazane dokumentami załączonymi 

do odwołania stwierdzić należy, że twierdzenie Odwołującego, że: 

a) 

zamawiający dokonał odbioru przedmiotu umowy bez zastrzeżeń; 

b) 

przyczyną odmowy odbioru były jedynie wysokie wymagania odbioru wojskowego; 

c) 

wyłącznie odpowiedzialnym za opóźnienie był podwykonawca – Jelcz sp. z o.o.; 

d) 

poprawność  konstrukcji  pojazdów  została  potwierdzona  opinią  Politechniki 

Wrocławskiej  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  załączonej  dokumentacji, 

wobec 

czego należy je uznać za bezpodstawne. 

Na gruncie usługi realizowanej w oparciu o Umowę o realizację pracy rozwojowej NR 

DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/20071544, 

na podstawie dowodów załączonych przez Odwołującego, 

można stwierdzić, że: 

a) 

Umowa  została  zawarta  w  dniu  4  czerwca  2008  r.,  a  termin  jej  realizacji  został 

pierwotnie 

ustalony  na  dzień  30  listopada  2012  r.  (§  3),  co  oznacza,  że  sama 

umowa  zakładała  ponad  4  letni  okres  jej  realizacji.  Strony  zgodnie  zmieniły 

aneksem term

in na dzień 30 września 2013 r.; 

b) 

Zawarto  kilka  porozumień,  w  których  wykonawca  zobowiązał  się  do  wykonania 

umowy  we  wskazanym  przez  siebie  terminie.  Ostatni  termin  wskazany  przez 

wykonawcę przypadał na dzień 30 marca 2018 r.; 

c)  O

dbioru końcowego dokonano w dniach 2-3 sierpnia 2018 r., czyli prawie 6 lat po 

terminie pierwotnie określonym w umowie i z blisko 5-miesięcznym opóźnieniem 

w stosunku do terminu okr

eślonego ostatnim porozumieniem; 

d) 

W trakcie odbioru końcowego, komisja odbiorowa ustaliła, że ze względu na błędy 

merytoryczne,  formę  oraz  brak  wymaganej  części,  zamawiający  zwrócił 

wykonawcy  dokumentację  eksploatacyjną  do  poprawy  dwukrotnie.  Z  treści 

protokołu w sposób jednoznaczny wynika, że pod względem terminowym umowa 

nie  została  wykonana  zgodnie  z  postanowieniami  umowy,  a  z  uwagi  na  zwłokę 

zastosowanie znalazł § 15 umowy obniżający wynagrodzenie należne wykonawcy. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zawarte  porozumienia  nie  zmieniały  terminu  określonego 

umową,  a  jedynie  stanowiły  wyraz  deklaracji  wykonawcy  w  jakim  terminie  wykonawca 

zobowiązuje  się  wykonać  swoje  zobowiązania.  Co  więcej,  deklaracja  ta  była  zmieniana 

pięciokrotnie, ponieważ wykonawca nie dotrzymał żadnego wskazanego przez siebie terminu. 

Już  chociażby  ten  fakt  pozwala  wątpić  w  należytą  staranność  wykonawcy  i  jego 

profesjonalizm. 

Postanowienia  regulujące  opust  cenowy  są  oparte  na  konstrukcji  zbliżonej  do  kary 

umownej.  Jedyna  różnica  między  opustem,  a  karą  umowną  wyraża  się  w  aspekcie 

podatkowym. Od kar umownych nie nalicza się VAT, a mimo potrącenia kar z wynagrodzenia 

od wartości wynagrodzenia należy uiścić VAT w pełnej wysokości. Natomiast opust powoduje 

obniżenie  wynagrodzenia,  a  tym  samym  zmienia  się  wysokość  podstawy  do  obliczenia 

wysokości podatku VAT. Oznacza to, że Zamawiający uzyskuje pewną korzyść wyrażającą 

się w tym, że ma mniejszy VAT do zapłaty w razie zastosowania opustu. 

Natomiast nie spos

ób się zgodzić z twierdzeniem, że konstrukcja § 15 Umowy oznacza 

odnowienie  zobowiązania  z  nowym  terminem.  Z  literalnej  wykładni  §  15  wynika,  że  opust 

cenowy  jest  sankcją  za  nienależyte  wykonanie  w  postaci  zwłoki  w  realizacji  zobowiązań 

umownych.  To,  że  umowa  przewidywała  opust  cenowy,  a  nie  karę  umowną  za  zwłokę 

w 

realizacji zobowiązań, w żadnej mierze nie oznacza, że Zamawiający nie traktuje zwłoki jako 

nienależytego  wykonanie  umowy.  Umowa  jedynie  przewidywała  inne  niż  kara  umowna 

konsekwencje zwłoki, które de facto z punktu widzenia wykonawcy odnosiły ten sam skutek 

co kara umowna potrącona z wynagrodzenia wykonawcy. 

To, że opust cenowy nie stanowi surogatu odszkodowania nie ma żadnego znaczenia 

dla  stwierdzenia  czy  wystąpił  stan  nienależytego  wykonania  umowy.  Nawet  gdyby 

zamawiający  odstąpił  od  dochodzenia  jakichkolwiek  roszczeń  względem  wykonawcy  nie 

oznaczałoby to, że stan nienależytego wykonania umowy nie wystąpił. Należy jednoznacznie 

rozróżnić  dwie  płaszczyzny  –  wystąpienia  stanu  nienależytego  wykonania  umowy  oraz 

uprawnień  przysługujących  stronom  w  związku  z  wystąpieniem  tego  stanu.  Instytucja  kary 

umownej  czy  odszkodowania  nie  wykluczają  możliwości  zastosowania  innych  konstrukcji 

prawnych wprowadzonych do umowy na mocy swobody kontraktowej stron. 

Z 

§ 15 Umowy nie wynika, aby fakt zastosowania opustu cenowego wpływał na zmianę 

terminu  wykonania  umowy,  a  tym  bardziej,  że  wolą  stron  jest  dokonanie  nowacji  jej 

postanowień.  Gdyby  wolą  stron  było  odnowienie  zobowiązania  przy  zmianie  wysokości 

wynagrodzenia 

i  terminu  jej  realizacji  to  wynikałoby  to  w  sposób  jednoznaczny  z  jej 

postanowień. Tymczasem opust cenowy jest powiązany ze stanem zwłoki, która jest właśnie 

przejawem  nienależytego  wykonania  umowy.  Co  więcej,  twierdzenie,  że  umowa  została 

wykonana  w  term

inie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  wielokrotnie  zmieniał  zadeklarowany 

(opóźniony)  termin  realizacji  umowy  i  żadnego  z  nich  nie  dotrzymał  jest  co  najmniej 

niepoważne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. 

Zmiana  terminu  zobowiązania  nastąpiła  jedynie  w  aneksie  nr  1/2009  – 

termin 

przesunięto  na  dzień  30.09.2013  r.  Potwierdziły  to również  same  strony  w  protokole 

odbioru końcowego z sierpnia 2018 r., wskazując, w pkt IX ust. 1 protokołu, że umowa miała 

zostać  wykonana  do  dnia  30.09.2013  r.,  lecz  wystąpiła  zwłoka  wynosząca  1764  dni. 

Protokół ten  został  zaakceptowany  i  podpisany  przez  wykonawcę,  wobec  czego 

prezentowanie w odwołaniu twierdzeń przeciwnych do tego, co Odwołujący sam przyznał i co 

w  sposób  jednoznaczny  wynika  z  załączonych  do  odwołania  dokumentów  jest 

nieuzasadnione. 

Podsumowując powyższe uznać należy, że z dowodów złożonych przez Odwołującego 

w toku P

ostępowania nie można wywieść jednoznacznego wniosku, że usługi objęte wykazem 

zostały  wykonane  należycie,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  Odwołujący  nie  posiada 

zdolności  technicznej,  albowiem  warunki  określone  w  Ogłoszeniu  nie  zostały  spełnione. 

W 

oparciu  o  dokumenty  przedstawione  w  toku  postępowania  można  powziąć  zasadną 

wątpliwość co do tego, czy usługi objęte wykazem zostały wykonane należycie, zwłaszcza, 

że między stronami umów objętych wykazem toczy się spór sądowy w zakresie miarkowania 

kar  umownych.  Ten  fakt  pozwala  stwierdzić,  że  istnieje  znaczne  prawdopodobieństwo, 

że Odwołujący  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania  umowy,  co  z  kolei  oznacza, 

że Zamawiający  prawidłowo  wykluczył  Odwołującego  na  podstawie  art.  131  e  ust.  1  pkt  1 

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

. Ponadto, podkreślenia wymaga, 

że nawet w treści odwołania Odwołujący nie próbuje twierdzić, że rzeczywiście wykazał fakt 

posiadania  zdolności  technicznej,  a  jedynie  podnosi  twierdzenie  natury  prawnej  (a  nie 

faktycznej), że opóźnienie nie mieści się w ramach nienależytego wykonania umowy. 

Zupełnie  niezrozumiałym  jest  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp,  który  to 

stanowi,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  Warunki  określone  w  sekcji  III.2.3)  Ogłoszenia  dotyczyły  właśnie  zdolności 

technicznej.  Również  z  treści  odwołania  nie  wynika  na  czym  miałoby  polegać  ewentualne 

naruszenie powołanych przepisów. 

Odwołujący  nie  wyjaśnia  również  na  czym  polega  naruszenie  art.  22  ust  1a  Pzp, 

który stanowi,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki 

dowodowe,  zamawiający  określa  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

w 

szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Odwołujący  nie  podniósł 

w 

odwołaniu żadnego twierdzenia dotyczącego niewłaściwego określenia warunków udziału 

w  postępowaniu.  Ponadto,  nawet  gdyby  Odwołujący  twierdził  inaczej,  to  odwołanie  w  tym 

zakresie winno zostać wniesione po opublikowaniu ogłoszenia, a nie dopiero po wykluczeniu 

wykonawców. 

W  ocenie  Odwołującego  kluczowe  jest  w  zasadzie  jedynie  to,  że  usługi  wskazane 

w 

wykazie  znacznie  przewyższały  wartość  określoną  w  sekcji  III.  2.3)  pkt  1  Ogłoszenia. 

W 

ocenie Odwołującego, wykonawca, który wykonał usługi o dużo większej wartości, powinien 

móc się powołać na to, że wykonał jedynie część (nawet nieznaczną) takiej umowy. Z punktu 

widzenia Zamawiającego istotne jest wykonania całej umowy, a nie np. 30%. Nawet w razie 

prawidłowego wykonania części umowy przez wykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym 

wykonaniem  całości  umowy.  Tym  się  nota  bene  różni  nienależyte  wykonanie  umowy  od 

niewykonania  umowy,  że  jeżeli  chociażby  część  umowy  została  wykonana  prawidłowo, 

to 

nadal  umowa  jako  całość  jest  wykonana  nienależycie.  Skoro  dany  wykonawca  potrafi 

wykonać  należycie  tylko  część  umowy,  to  jej  wartość  pozostaje  bez  znaczenia. 

Posiadanie 

zdolności technicznej odnosi się do możliwości wykonania całości umowy, a nie 

jedynie  jej  części.  To,  że  dany  wykonawca  wykonał  część  umowy  o  znacznej  wartości  nie 

oznacza  jednoznacznie,  że  należycie  wykona  całość  zobowiązań  wynikających  z  umowy 

o 

mniejszej  wartości.  W  interesie  Zamawiającego  jest  udzielenie  zamówienia  takiemu 

wykonawcy,  który  daje  rękojmie  należytego  wykonania  umowy  w  100%,  a  nie  jedynie 

częściowo.  To  wykonawca  dokonuje  wyboru  w  jaki  sposób  i  poprzez  jakie  usługi  będzie 

wykazywał  posiadanie  zdolności  technicznej,  więc  to  na  nim  spoczywa  ciężar  i  ryzyko 

powołania  się  na  takie  usługi,  które  pozwolą  na  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  dany 

wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu.   

Po  przeprow

adzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do 

wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  z  załącznikami  oraz 

dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie.  

Odnosząc  się  do  załączników  do  odwołania,  których  treść  objęta  została  tajemnicą 

przedsiębiorstwa Izba  wskazuje,  że Odwołujący  w  żaden  sposób  nie odniósł  się do kwestii 

spełniania  przez  zastrzeżone  informacje  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Na  marginesie  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  przedstawił 

w 

załączeniu  do  odpowiedzi  na  odwołanie  Umowę  nr  1,  nie  obejmując  jej  treści  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  ponadto  w  samej  odpowiedzi  na  odwołanie  omawiał  dokumenty 

zastrze

żone  przez  Odwołującego.  Stąd,  w  zakresie  w  jakim  było  to  niezbędne  do 

rozstrzygnięcia sprawy, Izba odniosła się w uzasadnieniu wyroku do nieskutecznie utajnionych 

załączników do odwołania. 

Na  podstawie  materiału  dowodowego  skład  orzekający  ustalił  następujący 

stan faktyczny. 

Na potwierdzenie spełniania warunku  udziału w  Postępowaniu  określonego  w  sekcji 

III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu (treść niesporna) Odwołujący wskazał w wykazie wykonanych 

usług na realizację na rzecz Zamawiającego zamówień objętych Umową nr 1 i 2 (dalej łącznie 

„Umowy”), zaznaczając przy tym, że umowy te zostały zrealizowane po upływie określonych 

w nich terminach, co 

– w ocenie Odwołującego – nie oznacza ich nienależytego wykonania 

(dowód 1). 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  stwierdzając, 

że usługi zrealizowane na podstawie ww. umów nie potwierdzają spełniania warunku udziału 

w  postępowaniu,  ponieważ  zostały  wykonane nienależycie,  tj.  z  opóźnieniem  wynoszącym, 

odpowiednio, 330 i 1764 dni (dowód 2). 

W odpowiedzi 

na to wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz, w którym ponownie ujął 

usługi zrealizowane na podstawie Umowy nr 1 i 2 i podtrzymał argumentację, zgodnie z którą 

wykonanie  umowy  z  przekroczeniem  terminu  nie  stanowi  o  nienależytym  wykonaniu 

wynikającego z niej zobowiązania (dowód 3). 

Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 

pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w powołaniu na argumenty przedstawione następnie w 

streszczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie (dowód 24). 

W 

zakresie stanu faktycznego związanego z realizacją Umów Izba podziela wyrażone 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  poparte  załączonymi  do  niej  dowodami  stanowisko 

Zamawiającego,  odnosząc  się  poniżej  jedynie  do  wskazywanych  przez  Odwołującego 

okoliczności przeciwnych i mających je potwierdzać dowodów. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  błędnie  wskazywał,  w  odniesieniu  do  Umowy  nr  1,  

że  w  terminie  umownym  (tj.  do  dnia  30  listopada  2016  r.)  wykonawcy  przedstawiono 

Zamawiającemu egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu.  

Po  pierwsze 

–  wniosku  takiego  nie  sposób  wyprowadzić  z  dowodów  5,  w  których 

widnieją daty odbiorów przypadające na 2017 r. 

Po  drugie 

–  pismo  Wykonawcy  O  z  12  grudnia  2016  r.,  przedstawione  w  ramach 

dowodów  7,  stanowi  potwierdzenie  stanowiska  Zamawiającego,  że  do  pierwszego  odbioru 

obejmującego  4  zestawy  mostowe  MS-20  miało  dojść  5  grudnia  2016  r.,  niemniej  jednak 

z 

uwagi na ujawnione wady do odbioru ostatecznie nie doszło. 

Odnosząc  się  kolejno  do  twierdzenia  o  odpowiedzialności  podwykonawcy  Jelcz  

sp.  z o.o. 

za powstałe opóźnienia należało przede wszystkim stwierdzić, że zgodnie z § 14 

Umowy  nr  1  Wykonawca  O  przyjął  na  siebie  odpowiedzialność  za  działania  i  zaniechania 

podwykonawców.  W  konsekwencji,  w  kontekście  dowodów  10,  niezrozumiałe  było 

poprzestawanie n

a wyznaczaniu temu podwykonawcy kolejnych terminów dostaw ciągników 

bez  konsekwencji  np. 

w  postaci  naliczania  kar  umownych,  przewidzianych  w  §  11  umowy 

z 

podwykonawcą (dowód 9). 

Wreszcie  nie  polegało  na  prawdzie  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  ujawnione 

w 

toku eksploatacji wady mostów MS-20 miały charakter drobnych usterek. Odwołujący nie 

przedstawił  pełnej  listy  zgłoszeń  reklamacyjnych  (dowód  20),  a  ponadto  w  odwołaniu 

selektywnie przedstawił sygnalizowane mu wady. W tym zakresie Izba dała wiarę zestawieniu 

przedstawionemu  przez  Zamawiającego  (dowód  37)  i  twierdzeniom  o  istotności  niektórych 

wad, 

na 

co 

Zamawiający 

przedstawił 

stosowne 

dowody 

(dowody 

Zaprzeczeniem 

stanowiska  Odwołującego  są  również  dowody  40-41  wskazujące  na 

wstrzymanie eksploatacji 

2 zestawów mostów. 

W konsekwencji przedstawionych powyżej ustaleń Izba uznała, że zarzuty odwołania 

nie zasługują na uwzględnienie. 

Na wstępie zauważyć należy, że za należyte wykonanie zamówienia publicznego Izba 

poczytuje spełnienie świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w sposób odpowiadający treści łączącego strony stosunku obligacyjnego, tak co do jakości 

świadczenia,  jak  i  co  do  terminu  jego  spełnienia.  Można  przy  tym  zgodzić  się  z  ogólnymi 

stwierdzeniami Odwołującego, że nie każde odstępstwo od określonego w umowie terminu jej 

realizacji  stanowić  będzie  przejaw  nienależytego  wykonania  zobowiązania  oraz, 

że stwierdzenie  tej  okoliczności  wymaga  analizy  konkretnego  stanu  faktycznego, 

niemniej jednak, w tej sprawie, ustalone oko

liczności dotyczące realizacji Umów nie prowadzą 

do wniosku, że związane z tym uchybienia były – jak chciał tego Odwołujący – nieznaczne, 

czy incydentalne. Jakkolwiek 

Odwołujący wykonał na rzecz Zamawiającego oba zamówienia, 

na których należyte wykonanie się powoływał, to jednak każda z umów wykonana została ze 

znacznym przekroczeniem terminów, a ponadto świadczenie objęte Umową nr 1 od początku 

nosiło znamiona wadliwości. 

W kwestii Umow

y nr 1 okolicznością rzutującą na negatywną ocenę Izby wpływ miał 

nie tylko ostateczny rozmiar 

opóźnienia, ale także fakt, że w terminie, w którym powinno dojść 

do zakończenia dostaw Zamawiający nie otrzymał ani jednego kompletu mostu MS-20. Z kolei 

mosty  dostarczane  sukcesywnie 

z  przekroczeniem  określonego  w  Umowie  nr  1  terminu, 

dotknięte  były  wadami  jakościowymi,  których  usunięcie  opóźniało  zakończenie  procedur 

odbiorowych  i  ostatecznie  wywołało  niemal  roczne  przekroczenie  terminu  wykonania 

kontraktu. Nie 

bez znaczenia dla oceny jakości świadczenia jest również liczba zgłaszanych 

usterek  (w  tym  ich  istotność  skutkująca  wstrzymaniem  eksploatacji  2  kompletów  mostów) 

i 

opieszałość w ich usuwaniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  bezpodstawnie  poszukiwał  przyczyny 

opóźnienia  w  zaniedbaniach  swojego  podwykonawcy  –  Jelcz  sp.  z  o.o.  Należy  bowiem 

zauważyć, że – po pierwsze – z okoliczności sprawy wynika, że to Wykonawca O opracował 

dokumentację  techniczną  do  produkcji  seryjnej  mostów  MS-20,  w  tym  określił  warunki 

kompletacji  oraz  dostosowania  ciągników  pochodzących  od  Jelcz  sp.  z  o.o.  Po  drugie  – 

zgodnie z § 14 Umowy nr 1 wykonawcy tego zamówienia (w tym m.in. Wykonawca O) przyjęli 

odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców. W konsekwencji obowiązkiem 

m.in.  Wykonawcy  O  było  takie  zorganizowanie  dostaw  komponentów  do  produkcji  mostów 

(tu 

– ciągników), aby możliwa była terminowa realizacja tego zamówienia. 

W  kwestii  Umowy  nr  2  Izba  nie  uznała  zasadności  twierdzeń  Odwołującego, 

jakoby naliczone  pr

zez  Zamawiającego  opusty  cenowe  (§  15  umowy)  należało  traktować, 

w 

okolicznościach sprawy, jako element ceny oferty, nie zaś instytucję, której istota odpowiada 

karze  umownej.  Niezależnie  od  przyjętego  przez  Zamawiającego  nazewnictwa,  które  – 

zdaniem składu orzekającego – nie przesądza o znaczeniu danej konstrukcji prawnej należało 

rozważyć  przesłanki  zastosowania  opustu.  Z  przywołanego  postanowienia  umowy 

i 

przytoczonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  §  48  decyzji  Nr  291/MON  Ministra  Obrony 

Narodowej z dnia 26 

lipca 2006 r. wynikało, że opust przysługiwał za nieterminową realizację 

umowy 

–  zwłokę  (a  więc,  jak  wspomniano  powyżej,  za  okoliczność  będącą  przejawem 

nienależytego  wykonania  umowy)  i  stosowany  był  w  umowach,  w  których  termin  realizacji 

zamówienia  był  istotny  dla  zamawiającego.  Z  powyższego  wynika,  że  opust  miał  postać 

sankcji 

skutkującej obniżeniem wynagrodzenia, której celem było zabezpieczenie interesów 

zamawiającego  w  kontekście  terminowości  wykonania  na  jego  rzecz  zobowiązania. 

Z 

powyższego można z kolei wyprowadzić wniosek o dyscyplinującym charakterze omawianej 

instytucji,  zwłaszcza  zważywszy  na  fakt,  że  opusy  naliczane  były  przez  Zamawiającego. 

Przedstawione  rozważania  podważają  zasadność  twierdzenia  o  przynależności  opustu  do 

ceny oferty, której określenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy do 

kompetencji wykonawcy. 

Nie  mogły  również  odnieść  skutku  twierdzenia  Odwołującego  o  kilkukrotnym 

przesuwaniu  terminu  realizacji  świadczenia  wynikającego  z  Umowy  nr  2.  Niezależnie  od 

zapa

trywań na charakter zawieranych z Zamawiającym porozumień nie sposób nie zauważyć, 

że Wykonawca O nie wywiązywał się z kilkukrotnie składanych deklaracji odnośnie terminu 

wykonania zamówienia, nie wykonał go nawet w dacie przewidzianej w ostatnim z porozumień, 

co znalazło odzwierciedlenie w protokole odbioru końcowego. 

Na  zakończenie  należy  odnieść  się  do  podnoszonej  przez  Odwołującego  kwestii 

proporcjonalności działań Zamawiającego. Jakkolwiek treść tego zarzutu, w tym przywołane 

w odwołaniu orzecznictwo, odnosi się zasadniczo do zasad formułowania warunków udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (których termin zaskarżenia ad casum 

bezsprzecznie  upłynął),  to  jednak  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  wymóg  proporcjonalności 

dotyczy  wszystkich  cz

ynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  takiego 

postępowania. Potwierdza to przepis art. 7 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że przygotowanie 

i 

przeprowadzenie  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  musi 

odpowiadać  zasadom  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Oznacza  to,  że  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy 

działanie zamawiającego może zostać uznane za nieproporcjonalne (nieadekwatne) do celu, 

jakiego  osiągnięciu  działanie  takie  służy.  Nie  jest  jednak  tak,  jak  przekonywał  Odwołujący, 

że w  tej  sprawie  ocena  proporcjonalności  zaskarżonej  odwołaniem  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania wymagała wyłącznie porównania wysokości kwoty wskazanej 

w  treści  warunku,  którego  wykazaniu  spełniania  Odwołujący  nie  sprostał,  do  sumy 

zrealizowanych przez niego zamówień. Ocena proporcjonalności wymagała także rozważenia 

celu  stawiania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  jest  nim  zapewnienie  zamawiającemu 

możliwości  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  (tj.  również  terminowego) 

wykonania zamówienia. Ponadto, omawianą kwestię należało odnieść również do okoliczności 

udzielanego  zamówienia,  związanych  tak  z  jego  przedmiotem,  jak  i  ze  statusem 

Zamawiającego. W tym kontekście Odwołujący pominął, że mamy do czynienia ze szczególną 

kategorią  zamawiającego,  jak  i  z  zamówieniem  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa 

państwa. Ergo biorąc pod uwagę zarówno stwierdzone przez Izbę przyczyny nienależytego 

wykonania zamówień, jak i wspomniane powyżej okoliczności, zarzut Odwołującego nie mógł 

się ostać. 

Nie  mogła  również  odnieść  skutku  argumentacja  Odwołującego  wskazująca  na 

możliwość  uznania  Umów  za  należycie  wykonane  w  części  niezbędnej  do  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Przeszkody  w  skorzystaniu  z  takiej 

ewentualności poszukiwać należało w treści samego warunku, którego wykazaniu spełniania 

służyły  zamówienia  realizowane  na  podstawie  Umów.  Warunek  odnosił  się  bowiem 

niepodzielnie  do  1  (jednej)  usługi  polegającej  na  zaprojektowaniu  i  wykonaniu  dźwigu 

(żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1 

mln zł.  Jeżeli  zatem  w  ramach  usługi  przewidziano  wykonanie większej  liczby  urządzeń,  to 

powinny one zostać zaprojektowane i wykonane w całości. 

Reasumując  przedstawione  powyżej  zapatrywania  orzeczono,  jak  w  pkt  1  sentencji 

wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i sposobu  ich 

rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….