KIO 924/20 POSTANOWIENIE dnia 14 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 924/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be

z udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  14  maja  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w 

Łodzi 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  z  siedzibą  w 

Olsztynie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania obciąża  wykonawcę  Catermed  S.A. w  Łodzi  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedmiu  tysięcy 

pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 924/20 

U z a s a d n i e n i e 

Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej 

także  „zamawiającym”,  wszczął  i  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest 

k

ompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej 

zamawiającego  w  dniu  24  kwietnia  2020  r.  oraz  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  w  tej 

samej dacie.  

W  dniu  29  kwietnia  2020  roku  wykonawca  Catermed  S.A.  w 

Łodzi  (zwany  dalej 

„odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  5b  pkt  1  w  zw.  z  art.  art.  5c  ust.  1-2  ustawy  Pzp  przez 

dokonanie przez z

amawiającego w opisie przedmiotu zamówienia połączenia zamówień 

na usługi i roboty budowlane w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a to przez 

wskazanie,  że  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  gastronomiczne  mające  status 

zamówień  na  usługi  społeczne,  podczas  gdy  rzeczywiście  przedmiot  zamówienia 

obejmuje  trwającą  rok  usługę  gastronomiczną  oraz  wykonanie  robót  budowlanych  o 

war

tości  znacznie  przekraczającej  wartość  usługi  gastronomicznej,  co  powoduje,  że  w 

świetle  przywołanych  przepisów  zamówienie  powinno  zostać  udzielone  w  oparciu  o 

przepisy właściwe dla robót budowlanych, nie zaś dla zamówień na usługi społeczne, 

2)  art. 22 ust. la oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez: 

a)  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie 

ostatnich 3 lat dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji 

szpitala

”,  który  to  warunek  jest  dalece  niejasny  i  nieprzejrzysty,  w  sposób 

uniemożliwiający  odczytanie  celu  jaki  zamawiający  miał  w  jego  ustanowieniu,  a  biorąc 

pod  uwagę  że  termin  składania  ofert  upływa  30  kwietnia  2020  r.,  jest  niemożliwy  do 

spełnienia: gdyby zaś rozumieć ten warunek w ten sposób, że wykonawca ma wykazać 

się  wykonaniem  adaptacji  pomieszczeń  po  byłej  pralni  znajdującej  się  na  posesji 

dowolnego szpitala, to warunek ten jest nieproporcjonalny do przedm

iotu zamówienia, 

b)  określenie  wymaganych  od  wykonawców  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  i  nieprzejrzysty,  a  to 

poprzez  określenie wymogu przekazania  zamawiającemu koncepcji  zagospodarowania 

pomieszczeń  w  sposób  nazbyt  ogólny,  z  brakiem  przedstawienia  choćby  minimalnych 

wymagań  przez  zamawiającego  w  tym  względzie,  z  przedstawieniem  w  załączeniu  do 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”)  dokumentów 

niedostatecznych  do  ust

alenia  podstawowych  parametrów  możliwej  do  wykonania 

adaptacji 

pomieszczeń, 

3.  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pz

p przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania 

robót  budowlanych  celem  przystosowania  pomieszczeń  szpitalnych  na  potrzeby  kuchni 

szpital

nej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie oferty i w  sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a to przez  wskazanie 

niemożliwego ze względów technicznych i prawnych sposobu wykonania zamówienia, co 

mogłoby  prowadzić  do  podejmowania  przez  zwycięskiego  wykonawcę  działań 

niezgodnych z prawem celem prawidłowego wykonania zamówienia, 

4.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 30 ust. 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wykonania  robót  budowlanych 

celem  przystosowania  pomieszczeń  szpitalnych  na  potrzeby  kuchni  szpitalnej  bez 

opisania jakichkolwiek minimalnych oczekiwań co do rezultatów przeprowadzonych robót 

budowlanych,  w  dodatku  bez  określenia  ich  cech  technicznych  oraz  bez  opisania  tych 

robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, 

5.  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  w  zw.  z  art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  wykonania  robót  budowlanych  celem  przystosowania 

pomieszczeń  szpitalnych  na  potrzeby  kuchni  szpitalnej  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieprzewidujący żadnego odrębnego 

wynagrodzeni

a  za  wykonanie  tych  robót  budowlanych,  podczas  gdy  wynagrodzenie  za 

wykonanie  zamówienia  uzależnione  jest  od  liczby  zamówionych  posiłków,  co  może 

oznaczać,  że  zamówienie  zostanie  wykonane  nieodpłatnie  wbrew  regule  odpłatności 

zamówienia publicznego, 

6.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 15 i art. 140 ust. 1  ustawy Pzp przez opisanie 

przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania 

pomieszczeń  szpitalnych  na  potrzeby  kuchni  szpitalnej  w  sposób  nieuwzględniający 

wsz

ystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  w  sposób 

utrudniający  uczciwą konkurencję,  w  szczególności  w  sposób  sprzeczny  wewnętrznie,  a 

to  przez  wskazanie  w  rozdziale  XV  SIWZ,  że  zamawiający  nie  przewiduje  wniesienia 

zabezpieczenia  n

ależytego  wykonania  umowy,  podczas  gdy  w  §  11  projektu  umowy 

wskazano na konieczność jego wniesienia, co wprowadza w błąd wykonawców, 

7.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  9a  ust.  1  ustawy 

Pzp  przez  nieprecyzyjne  określenie 

przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uniemożliwieniem odwołującemu zapoznania się 

na miejscu z przedmiotem zamówienia, w szczególności przez określenie w SIWZ terminu 

składania  ofert  nieuwzględniającego  czasu  niezbędnego  do  przygotowania  i  złożenia 

oferty, w szczególności przez umieszczenie ogłoszenia w dniu 24 kwietnia 2020 r. (piątek) 

z  jednoczesnym  ustaleniem  nieprzekraczalnego  terminu  wizji  lokalnej  na  godzinę  10:00 

dnia 27 kwietnia 2020 r. (poniedziałek) i terminu składania ofert na 30 kwietnia 2020 r. o 

godzinie 10:30, a także odmówienie w dniu 27 kwietnia 2020 r. odwołującemu zgody na 

przeprowadzenie  wizji  lokalnej,  w  konsekwencji  czego  o

dwołujący  został  pozbawiony 

możliwości rzetelnego przygotowania oferty, 

8.  art. 29 ust. 1 i 2 w  zw.  z art. 11 ust. 1 w zw.  z  art. 11 ust. 8  ustawy Pzp przez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  z  zaniechaniem  umieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas 

gdy z opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika, że wartość zamówienia jest wyższa 

niż 30.000 euro, 

9.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp przez prowadzenie postępowania o 

udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 138o ustawy Pzp, podczas gdy wartość 

zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro i niż 750.000 euro, co wyraźnie wynika z opisu 

przedmiotu  zamówienia,  lecz  zamawiający  celem  uniknięcia  stosowania  przepisów 

ustawy zaniżył wartość zamówienia, 

art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  138o  ust.  1-3  ustawy 

Pzp  przez  jego  błędne 

zastosowanie  w  przedmiotowym  pos

tępowaniu,  gdyż  zamawiający  opisując  przedmiot 

zamówienia  błędnie  przyjął,  że  usługi  gastronomiczne  są  głównym  przedmiotem 

zamówienia i podlegają łączeniu z zamówieniem na roboty budowlane, a w konsekwencji 

wartość  przedmiotu  zamówienia  nie  przekracza  750.000  euro,  podczas  gdy  powyższe 

zostało  dokonane  sprzecznie  z  prawem  i  postępowanie  nie  może  być  procedowane  w 

oparciu  o  art.  138o  ustawy 

Pzp  z  pominięciem  przepisów  właściwych  dla  robót 

budowlanych. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

zmiany S

IWZ w następującym zakresie: 

a) 

zmiany warunku udziału w postępowaniu rozdział V. 1.1. o następującej treści: 

"

1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu oraz  spełniają warunki  udziału w  postępowaniu, w  zakresie  w  jakim  zostały 

określone przez zamawiającego i dotyczą: 

1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej — Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, 

że w . okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert: 

wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  kompleksową  usługę  żywienia 

polegającą  na  przygotowaniu  posiłków,  dystrybucji  do  miejsca  spożycia  oraz  odbiór 

naczyń dla min. 150 osób. 

dokona  adaptacji  pomieszczeń  po  byłej  pralni  znajdującej  się  na  posesji 

szpitala." 

na treść następującą: 

”1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu oraz  spełniają warunki  udziału w  postępowaniu, w  zakresie  w  jakim  zostały 

określone przez zamawiającego i dotyczą: 

Zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że 

w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert: 

wykonał należycie co najmniej trzy usługi kompleksowego świadczenia usług 

żywienia  polegającą  na  przygotowaniu  posiłków  dla  pacjentów  szpitali,  dystrybucji  do 

miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. " 

Wykonał należycie co najmniej jedną usługę remontu obiektu kuchni" 

b)  jednoznacznego  wskazania  w  SIWZ  zakresu: 

co  powinna  zawierać  koncepcja 

zagospodarowania  pomieszczeń  wymagana  na  spełnienie  warunków  udział  w 

postępowaniu rozdział VI SIWZ, 

c) 

zmiany SIWZ w pkt. VII.3 przez dopisanie słów „Jeśli przedstawiciel wykonawcy nie 

był  obecny  na  wyznaczonym  terminie  wizji  lokalnej,  Zamawiający  zobowiązuje  się 

umożliwić temu wykonawcy odbycie wizji lokalnej w terminie jednego dnia roboczego od 

otrzymania wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnej

”, 

uzupełnienia  §  7  ust.  4  projektu  umowy  dzierżawy  w  ten  sposób,  że  zamawiający  poda 

termin rozpoczęcia prac modernizacyjnych, o których mowa w tym postanowieniu, 

uzupełnienia  projektu  umowy  dzierżawy  w  jego  §  1  ust.  3  przez  podanie  terminu 

przekazania dzierżawcy pomieszczeń będących przedmiotem tej umowy, 

zastąpienia  treści  postanowienia  §  8  ust.  3  projektu  umowy  dzierżawy  w  brzmieniu:  „Z 

chwilą  rozwiązania  lub  wygaśnięcia  umowy  Wydzierżawiający  zachowa  ulepszenia 

wprowadzone  przez  Dzierżawcę  w  przedmiocie  dzierżawy,  bez  obowiązku  zapłaty 

równowartości ulepszeń” treścią następującą: 

"

W  przypadku  rozwiązania  niniejszej  umowy  Wydzierżawiający  zwróci  Dzierżawcy 

wartość udokumentowanych i zaakceptowanych przez Wydzierżawiającego nakładów na 

roboty  budowlane,  wyposażenie  i  inne  w  przedmiocie  dzierżawy,  a  za  podstawę  będzie 

przyjęta kwota ustalona na podstawie ust. 4, oraz wartość innych nakładów na przedmiot 

d

zierżawy, na dokonanie których wyraził zgodę na piśmie, za okres do końca okresu, na 

który  niniejsza  umowa  została  zawarta.  Płatność  zostanie  dokonana  na  podstawie 

wystawionej  faktury  przez  Wydzierżawiającego  (w  terminie  do  30  dni  po  zakończeniu 

okresu  dzi

erżawy  )  z  terminem  płatności  —  90  dni.  Wysokość  faktur  pokryje  różnice 

poniesionych nakładów inwestycyjnych, a kompensowanym czynszem.", 

uzupełnienia  projektu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przez  określenie 

odrębnego  wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych,  o  których  mowa  w  §  2 

projektu umowy dzierżawy, 

wykreślenia § 11 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, o których mowa 

w  §  2  projektu  umowy  dzierżawy,  w  sposób  zgodny  z  art.  31  ust.  2  Pzp,  tj.  z 

wykorzystaniem  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  przy  czym  podstawowe  dane  jakie 

powinien Zamawiający przekazać w tym dokumencie to: 

a) 

oznaczenie nieruchomości według księgi wieczystej oraz katastru nieruchomości, 

b) 

powierzchnię nieruchomości, 

c) 

opis nieruchomości, 

d) 

przeznaczenie  nieruchomości  w  planie  miejscowym  i  sposób  jej  zagospodarowania, 

termin zagospodarowania nieruchomości, 

e) 

informację o obciążeniach nieruchomości, 

f) 

wstępna  dokumentacja  projektowej  potwierdzająca  możliwość  adaptacji  pomieszczeń 

pod kuchnię cateringową, 

g)  opis zakresu prac modernizacyjnych 

– remontowych, 

h) 

wyznaczenie etapów realizacyjnych, 

i) 

wskazanie odbioru budynku oraz pomieszczeń 

ewentualnie,  w razie nieuwzględnienia powyższego, dokonania czynności unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 

jeżeli  do  dnia  rozpatrzenia  odwołania  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  -  nakazania  z

amawiającemu  unieważnienia  dokonania  tej  czynności, 

ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez z

amawiającego z wybranym wykonawcą 

unieważnienia tej umowy. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowa  usługa  żywienia  pacjentów  szpitalnych 

wraz z adap

tacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień 

(CPV)  55.30.00.00-3 

–  usługi  restauracyjne  i  podawania  posiłków,  55.32.10.00-6  –  usługa 

przygotowania  posiłków,  55.52.11.00-9  –  usługa  rozwożenia  posiłków,  15.89.42.20-9  – 

posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV 

do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h 

ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. 

Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ 

zamawiający  odda  dodatkowo  wyłonionemu  wykonawcy  w  dzierżawę  pomieszczenie,  w 

którym  będą  przygotowywane  posiłki,  z  czym  łączy  się  obowiązek  wyposażenia  tego 

pomieszczenia  do 

pełnienia  takiej  funkcji.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  oddanie  pomieszczeń 

zamawiającego  w  dzierżawę  wykonawcy  wiązać  się  będzie  po  stronie  wykonawcy  z 

obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W § 

6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu 

dzierżawy  Dzierżawca  płacić  będzie  Wydzierżawiającemu  czynsz  miesięczny  w  wysokości 

6,15  zł  brutto  za  m²  dzierżawionej  powierzchni  (słownie:  sześć  złotych  15/100).  Powyższe 

przysporzenie 

należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, 

jaką  jest  posiadane  pomieszczenie.  Czerpanie  przez  zamawiającego  korzyści  z  własnego 

majątku,  polegające  na  uzyskiwaniu  od  wykonawcy-dzierżawcy  comiesięcznego  czynszu, 

nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z  „nabyciem dostaw, 

usług  czy  robót  budowlanych”,  które  jest  elementem  koniecznym  dla  uznania  danego 

świadczenia  za  zamówienie  publiczne.  Dostrzeżenia  wymaga  bowiem,  że  pojęcie 

zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie 

„nabycie  robót,  dostaw  lub  usług”  (por.  1  ust.  2 dyrektywy  nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE).  W 

konsekwencji  w  analizowanej  spra

wie  o  zamówieniu  publicznym  można  mówić  jedynie  w 

odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od 

wyłonionego  wykonawcy.  Nie  zmienia  tego  również  konieczność  poniesienia  przez 

dzierżawcę  nakładów  celem  rozpoczęcia  świadczenia  usług  żywienia  w  dzierżawionym 

pomieszczeniu. 

Konieczność  przystosowania  przedmiotu  dzierżawy  do  świadczenia  usług 

żywienia  pacjentów  Wydzierżawiającego  ale  i  innych  podmiotów  jest  elementem  umowy 

dzierżawy  dopuszczalnym  na  zasadzie swobody  umów  (art.  353

  KC).  Nie  jest  to  przy  tym 

obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana 

będzie  umowa  dzierżawy  pomieszczenia,  jakim  jest  świadczenie  usług  żywienia  pacjentów 

Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy 

dzierżawy,  dzierżawcy  przysługuje od  zamawiającego rekompensata za  niezamortyzowane 

koszty  adaptacji. 

Jest  to  jeden  ze sposobów  rozliczenia nakładów  na  przedmiot  dzierżawy, 

dopuszczalny w ramach swobody umów. 

Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o 

takiej  kwalifikacji  usług  żywienia  wraz  z  dzierżawą  lokalu  wyrażony  uprzednio  w 

postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20. 

W  dalszej  kolejności  ustalono  na  podstawie  pkt  2.4.  protokołu  postępowania  (w 

aktach  sprawy)

,  że  szacunkowa wartość zamówienia  publicznego  wynosiła  2.592.592,59  zł 

netto, 

co  stanowi  równowartość  607.264,00  euro,  a  zatem  nie  przekracza  wyrażonej  w 

złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  bowiem  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i 

inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. 

Przedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku  XIV  do 

dyrektywy 2014/24/UE 

oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją 

art.  138h  ustawy  pzp.  W  ramach  tego  rodzaju  zamówień  ustawodawca  przewidział  niejako 

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Po  pierwsze  ustawodawca  wskazał,  że  przepisy  rozdziału  6  ustawy  stosuje  się  do 

zamówień  na  usługi  społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w 

złotych  równowartość  kwoty:  1)  750  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż 

zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 

000 euro 

– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l 

ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z 

zastosowaniem  przepisów  działu  I  rozdział  2a,  działu  2a,  działu  II  rozdziału  5,  działu  V 

rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje 

się odpowiednio. 

A  contrario,  z  art.  138  g  ustawy  Pzp  wynika,  że  w  razie  nieosiągnięcia  ww.  progu 

kwotowego  przepisów  rozdziału  6  ustawy  Pzp  nie  stosuje  się.  Tym  samym  nie  stosuje  się 

także  znajdującego  się  wszak  w  rozdziale  6  przepisu  art.  138  l  ustawy  Pzp,  który  zawiera 

odwołanie  do  działu  VI  ustawy  (środki  ochrony  prawnej),  przyznającego  wykonawcy  prawo 

do  wniesienia  odw

ołania.  W  szczególności  zaś  nie  znajduje  zastosowania  art.  180  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Odmienna  interpretacja  przepisów  ustawy  Pzp  byłaby  zatem  interpretacją 

contra legem.  

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wy

mienionych  wyżej  kwot,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

wyłącznie  przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest 

zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 

138o  ust.  2  ustawy  Pzp).  Ponadto,  zamieszcza  na  swojej  stronie  Biuletynu  Informacji 

Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie 

internetowej,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  które  zawiera  informacje  niezbędne  z  uwagi  na 

okolicz

ności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas 

niezbędny  do  przygotowania  i  złożenia  oferty,  2)  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy 

Pzp).  Niezwłocznie  po  udzieleniu  zamówienia  zamawiający  jest  zobligowany  zamieścić  na 

stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej 

Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, 

podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie 

zamieszcza  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej  na  stro

nie  internetowej,  informację  o 

nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). 

W  ocenie  Izby  uregulowania  zawarte  w  art.  138o  ustawy  Pzp  stanowią  odrębną  i 

kompleksową  procedurę  udzielania  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej 

progu

, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.  

W  tej  sytuacji,  z

amawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  ustalenia  i  opisania 

szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości 

mniejszej  niż  wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  Pzp,  mając  na  względzie  co  najmniej 

minimalne  wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp,  to  jest  zachowanie  zasad 

przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.  

Zauważenia  również  wymaga,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp,  tworzona  jest  przez  samego 

zamawiającego,  tym  samym  nie  jest  procedurą  opartą  na  ustawie  Prawo  zamówień 

publ

icznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w 

ustawie,  jednak  owa  procedura  stosowana  przez  zamawiającego  nie  będzie  procedurą 

określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego 

nie 

wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony 

prawnej.  

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  nie  odsyła  w  artykule  138o  ustawy  Pzp  do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce 

w  przypadku  zamówień  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  wyrażoną  w  złotych 

równowartość  kwoty  750  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia 

sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro 

– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie 

z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

zakreślającego  katalog  czynności,  od  których  przysługuje  odwołanie  w  postępowaniach 

pon

iżej progów.  

W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 

138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.  

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  rozstrzyga  spory  dokonując 

oceny czynn

ości, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w 

oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  stanowiącego  uregulowania  własne  zamawiającego, 

nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać 

należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie 

w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy 

zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.  

T

ym  samym  Izba  nie  może  rozpoznawać  odwołań  opartych  na  wzorcu  stworzonym 

wyłącznie  przez  zamawiającego.  Ustawa  Pzp  zawiera  bowiem  wzorce  uniwersalne,  które 

muszą  znaleźć  odzwierciedlenie  w  każdym  postępowaniu,  podczas  gdy  zamawiający 

związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania 

może  ukształtować  w  sposób  dowolny.  Można  sobie  wyobrazić  sytuację,  w  której 

zamawiający  w  sposób  odmienny  niż  zakłada  ustawa  Pzp  ureguluje  sposób  rozstrzygania 

sporów w postępowaniu.  

Izba  po

dkreśla również,  że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 972; d

alej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu 

na  usługi  społeczne  o wartości  poniżej  progów, co potwierdza intencje  ustawodawcy,  że  w 

takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. 

Bezzasadne  jest  także  powoływanie  się  na  rzekomą  niezgodność  ww.  regulacji  z 

prawem  unijnym 

w  sprawach  zamówień  publicznych.  Przytoczone  uregulowanie  w  prawie 

krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE 

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE 

prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a 

więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają 

poza  jego  uwagą,  gdyż  nie  mają  charakteru  transgranicznego.  Usługi  hotelowe  i 

restauracyjne  zazwyczaj  świadczone  są  wyłącznie  przez  podmioty  znajdujące  się  w 

konkretnym  miejscu  świadczenia  tych  usług,  mają  zatem  również  ograniczony  wymiar 

transgraniczny.  W  związku  z  tym  usługi  te  powinny  być  objęte  łagodniejszym  reżimem 

dopiero  od  progu  równego  750  000  EUR.  Duże  zamówienia  na  usługi  hotelowe  i 

restauracyjne  powyżej  tego  progu  mogą  być  przedmiotem  zainteresowania  różnych 

wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. 

Dostrzeżenia  wymaga  także,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  może  –  wbrew 

wyraźnemu  brzmieniu  ustawy  Pzp  -  domniemywać  swych  kompetencji,  biorąc  pod  uwagę 

fakt,  że  właściwość  Izby  jest  wyjątkiem  od  zasady  sprawowania  wymiaru  sprawiedliwości 

przez organy o cha

rakterze sądowym.  

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o 

art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Skład  orzekający  w  tym  zakresie  podziela  identyczne  stanowisko  już  wielokrotnie 

prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą  m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 

2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 

maja  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  973/18,  z  12  czerwca  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1051/18,  3 

października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, 

z 

29  października  2018r.,  sygn.  akt  KIO  1917/18,  z  6  listopada  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.  

O 

braku  możliwości  korzystania  ze  środka  ochrony  prawnej  jakim  jest  odwołanie  w 

postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.  

1.  opinia  prawna 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  zamieszczona  na  stronie 

internetowej 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-

odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-

inne-szczegolne-uslugi 

Procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na  usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o 

ustawy  Pzp,  tj.  zamówień,  których  wartość  nie  przekracza  750  000  euro  –  w  przypadku 

zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa  lub  1  000  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  sektorowych,  tworzona  jest 

przez samego zamawiającego. 

Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w 

art. 138o ust. 2

–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi 

społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w 

art.  138g  ustawy  Pzp.  Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  wykonawcy 

uczestniczącemu  w  takim  postępowaniu  nie  przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  W  przypadku  postępowań  prowadzonych  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp 

zamawiającego  nie  wiążą  przepisy  ustawy  Pzp,  z  wyjątkiem  reguł  wskazanych  w  ust.  2-4 

powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie 

ma możliwości  skorzystania  ze  środków  odwoławczych  przewidzianych  w  dziale  VI  ustawy 

Pzp. 

Dopuszczalność  odwołań.  Przedmiotowa  kwestia  może  budzić  spore  wątpliwości,  choć 

zdaniem  autorki  interpretacja  przepisów  PrZamPubl  nie  pozwala  na  przyjęcie  tezy  o 

dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów 

unijnych.  Argumenty  wskazujące  na  zasadność  dopuszczalności  odwołań,  choć  w  dużej 

mierze  zasadne,  nie  powinny  prowadzić  do  wykładni  przepisów  contra  legem,  a  raczej 

skutkować  odpowiednimi  zmianami  w  prawie.  (Marzena  Jaworska,  Prawo  Zamówień 

Publicznych.  Komentarz,  Wydawnictwo  C.H.  Beck  wydanie  1,  Warszawa  2018,  Komentarz 

do art. 138o PZP 

za pośrednictwem Legalis 11187289). 

Z

e  względu  na  ograniczony  zakres  stosowania  przepisów  pzp  w  ramach  postępowań  na 

usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp 

podjęcie przez  KIO  kontroli  czynności  podmiotu zamawiającego  byłoby  utrudnione a wręcz 

niemożliwe.  Izba  ocenia  bowiem  czynności  i  zaniechania  podmiotu  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  skonkretyzowanych  w  przepisach  nakazów  i  zakazów  –  nie  ma  przy  tym 

uprawnień  do  wypełniania  zasad  prawa  (jak  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej) 

określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm 

o  charakterze  ius  cogens,  które  to  normy  muszą  oznaczać  ściśle  określone  wzorce 

postępowania.  Tym  samym  analiza  przepisów  rozdziału  6  zawartego  w  dziale  III  pzp 

(zatytułowanym  „Przepisy  szczególne")  wraz  z  przepisami  odnoszącymi  się  do  środków 

ochrony prawnej nakazuje przyjąć,  że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o 

wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom 

nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, 

Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 

Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty 

określone  w  art.138g  ust.  1  ZamPublU  wykonawca  nie  ma  możliwości  skorzystania  ze 

środków  odwoławczych  przewidzianych  w  Dziale  VI  ZamPublU  (dr  hab.  Małgorzata 

Sieradzka, 

Prawo  Zamówień  Publicznych.  Komentarz, Wydawnictwo C.H.  Beck  wydanie 1, 

Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP 

za pośrednictwem Legalis 11187289). 

Artykuł  138o  Pzp  wprowadza  wyjątek  od  stosowania  przepisów  rozdziału  VI  ustawy, 

ponieważ  określa  procedury  dla  zamówień  poniżej  ww.  progów  kwotowych.  Skoro  więc  do 

„dużych”  zamówień  na  usługi  społeczne  na  mocy  art.  138l  Pzp  stosuje  się  przepisy  o 

środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, 

trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o 

możliwość  wnoszenia  odwołań  –  opinia  praktyka,  Monitor  Zamówień  Publicznych,  nr  158, 

grudzień 2017 r.). 

Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie 

ma  obowiązku  stosowania  innych  przepisów  pzp  (przy  tym  nie  przysługują  wykonawcom 

środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na 

usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwz

ględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego

, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zd.  2,  art.  189  ust.  2  pkt  1 

orzeczono jak w sentencji.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepi

sy  § 5  ust.  4 w  zw.  z  §  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      …………………